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Penal Especial 1 Doctor De la Vega

Derecho Penal 37. Penal Especial 1 (Pontificia Universidad Javeriana)

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Kern Juez debe fallar apegado al derecho, no a sus sentimientos ni

pasiones.
 Para fallar en derecho supone hacer un juicio lógico qur tiene los
siguientes elementos:
 Premisa mayor: Los hechos.
 Premisa menor: La ley.
 Conclusión: Hacer encajar hechos en la premisa fáctica de la ley.
Vamos a clasificar los diferentes supuestos de hecho en familia de delitos, y
formular criterios para relacionar las diferentes familias, y sus miembros.
Dogmática especial.

Dos perspectivas de sistematización:

Nuestro ordenamiento jurídico tienen una historia legalista y positivista, y carrara
tenia herramientas conceptuales ius naturalisatas. (ley impartida por Dios.)
 Carrara quería ponerle un talanquera a la tiranía, y tenía un cuerpo
 Pero eso riñe con nuestro sistema político heredado.
 En Colombia no nos acercamos a esta perspectiva .
 Binding vivido un transito de derecho común a derecho positivo. Binding
quería poner los cimientos de un sistema que se toma en serio sus leyes,
y no los cambia cada nada. Hemos tenido una esquizofrenia entre un
cuerpo de derecho que no es nuestro( emana de la soberanía del pueblo)
y un cuerpo de doctrina con la que se leyo ese codigo fue el
isunaturalismo (sobernao es Dios).
 Binding sistematizaba a los delitos en familias, en grupos. (tipo de
homicidio al lado
 Binding El derecho penal especial es derecho de protección. La nor md e
comporotameinto protege un objeto y el comportamiento de una persona
ataca objetos. Visión utilitarista y funcionalista.
 La parte general no conoce bienes jurídicos.(objeto de protección)
 Conforme a los bienes jurídicos (objetos de protección) vamos a agrupar
los delitos.
 Los elementos de la punibilidad desagregan en esa familia de delitos unas
cosas que aumentan o disminuyen la pena.
 Binding habla de delitos simples y complejos Arquitectura de los delitos
delitosDeleito simple.
 La pretensión sistemática del D especial es diferente a la general ( teoria
general del delito)
 Es clasificar familias de delitos, y al interior de esas familias como se
desagrega esos delitos al interior de las familias.
 Binding apunta a relacionar familias con familias
 Se puede desagregar la penal especial 1 y 2, dividir el bien juridico según
su titular. (Bienes jurídicos colectivos y bienes jurídicos
individuales(materia de nuestro curso )) Bienes individuales se divide en
-->bienes personalisimos(titular del BJ es una persona concreta, el bj es
constitutivo de la personalidad jurídica , y bienes materiales( orientados a
la satisfacción de intereses ) . EL criterio que desagrega estos dos
últimos no es la disponibilidad. Sino es la alienabilidad , es decir la

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posibilidad de enajenar. Uno se puede retractar del acto voluntario de

disposición en uno y en el otro no. La libertad sexual…
 Son disponibles pero no alinebles,el acto de disposición no me vincula, en
cambio peor si vendo la bicicleta y luego me arrepiento  paila.
 No se puede enajenar mi autonomía corporal
 Delito complejo : concurso unitariamente penalizado .
 Iniciar con los hechos en la presentación.
La parte especial es prioritaria frente a la general.
ARQUITECTURA DE BINDING DE LOS TIPOS PENALES
- delitos simples
- delitos complejos → concurso de delitos unitariamente penalizados

Los tipos penales según cierto tipo de criterios se clasifican en clases

1. Clasificar - según el objeto personal de la acción → hay una parte del tipo
penal que se enmarca en el sujeto
2. Formular - según el modo de ejecución
3. Teoría del bien jurídico - según el derecho subjetivo y el interés jurídico =
objeto de protección
Depende de quién sea el titular del bien jurídico es posible hablar de:
a. bienes individuales - los de la persona concreta
i. bienes personalísimos - todos menos propiedad y patrimonio
ii. bienes instrumentales - propiedad y patrimonio
b. bienes colectivos - los de todos

DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL - INJURIA Y CALUMNIA → art.

220 a 228
INJURIA
Delito general contra la persona - toda manifestación injuriosa implica una
manifestación de desprecio contra las personas y sus derechos.

Para Merkel - el atentado contra el honor implica un desprecio contra las

personas y sus derechos → pero para él la injuria al ser un delito general siempre
va a ser subsidiaria [la CSJ dice por el contrario que la injuria sería principal y el
acoso sería subsidiario].
- Para Merkel el delito se tiene que descomponer de tal manera que sea
posible ver si dentro de la misma injuria se incurre en tipos penales más
específicos
Honor visto como valor social de la persona
1. valor conferido por el derecho, entendido como el ordenamiento
normativo
2. valor social
→ para Merkel todas las personas tiene honor (incluyendo las jurídicas) porque él
no habla de dignidad sino que lo separa

Para Binding - injuria vista como la falsa declaración de deshonor mediante

palabra o hecho general o específico

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> honor = identidad entre el objeto de la acción y el objeto de protección (para

saber si hay lesión miro el criterio del bien jurídico y para saber si hay
consumación miro el tipo penal)
Para Binding la injuria no sería injuria y sería vista como algo aceptable si el
injuriado careciera de dignidad o de integridad ética
- si la persona carece de esto mi comportamiento no sería injuria puesto
que la persona no tiene honor congénito o adquirido - no hay falsa
declaración de deshonor, puesto que al ser yo el que me porto mal, soy yo
mismo quien atenta contra mi propia ética.
- falsa declaración de deshonor - se llega al deshonor inexistente
→ solo puede haber injuria cuando el deshonor es inexistente

Definición 1 - HONOR
1. Congénito → es el honor estático (dignidad)
2. Adquirido → es el honor dinámico

Definición 2 - HONOR
Vista como la pretensión de respeto - hace que se cambie el rumbo, porque este
tipo de honor solo puede ser lesionado por el titular del honor mismo → adquirir
honor cumpliendo las obligaciones éticas.
- cuando alguien hace una falsa declaración no se afecta el honor sino la
pretensión (si yo me porto bien espero que me reconozcan eso - si alguien
va en contra lo que me afecta es la pretensión más que el honor en sí)
- para Binding es imposible que el tercero afecte el honor porque es solo el
humano quien al portarse mal acaba con el mismo

La injuria lesiona el honor como un efectivo reconocimiento de la propia valía y

de las integridad que una persona merece recibir según parámetros jurídicos y
que además necesita recibir para poder desenvolverse autónomamente.

Dos visiones del bien jurídico de la injuria

1. Atributo
2. Reconocimiento del honor → esto es realmente lo que se lesiona
> se lesiona el carácter dinámico del honor

→ se habla de un delito de falsa declaración de deshonor mediante palabra o

hecho general o específico

art. 220 C.P. El que haga a otra persona imputaciones deshonrosas, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a
cincuenta y cuatro (54) meses y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a mil quinientos (1.500) salarios
mínimos legales mensuales vigentes.
- se deja por fuera las declaraciones expresivas → por eso se dice que el
honor tiene un ámbito de protección muy bajo
- objeto = declaración imputativa deshonrosa
- dolo = el autor de la injuria sabe que con su acto disminuye la valía de la
persona injuriada - el dolo queda incorporado en el tipo y no se necesita
un animus injuriandi → no se tiene que probar nada porque se entiende

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que el injuriador al ejecutar la acción ya sabe que se está provocando un

daño
- la injuria es un delito de comisión y de resultado → o sea que tiene que ser
comprendida por alguien.

art. 226 C.P. → declaración expresiva no verbal - dice que aplica lo mismo que se
dice en el 220 el que por vía de hecho agravie a otra persona [cuando le lanzan
una cáscara de banano al jugador de fútbol negro] → pero De la Vega dice que
en la injuria esto no vale

CALUMNIA
Declaración imputativa en la falta de un deber jurídico penal → lo que se imputa
es la ejecución de un hecho típico
- si el deshonor existe no hay responsabilidad
- es necesario un dolo en el sentido que yo tengo que saber que lo estoy
haciendo pero hasta ahí, no es necesario probar nada más
- si yo soy una campesina y no se arrancar árboles es un delito - si mariana
sale y dice que yo robo los árboles de la ciudad → y no tenía forma de
saber que es un delito entonces
- si es invencible - no hay responsabilidad penal
- si es vencible (que yo tenía la capacidad de que me capacitaran) -
se dice que me tienen imputar el delito a título de culpa
- PROBLEMA - para que yo pueda imputar algo a título de culpa se
tiene que establecer en el tipo penal, pero como no hay calumnia
culposa entonces da igual la parte subjetiva (dolo)

⇒ aspecto objetivo - declaración de falsedad

⇒ aspecto subjetivo - dolo
la diferencia entre injuria y calumnia no es el dolo sino la imputación del delito

art. 221 - El que impute falsamente a otro una conducta típica, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a setenta
y dos (72) meses y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.

ABORTO
Derecho a la vida - art. 11 Constitución dice que el derecho a la vida es un
derecho INVIOLABLE, pero se establece en el art. 13 que los titulares de
derechos son los nacidos → es por eso que surge el debate de qué es más
importante a la hora de elegir en este punto - la dignidad de la mujer o la vida
del que está por nacer.

art. 122 y 123 C.P. - se ubica al nasciturus como el titular del derecho a la vida →
entonces en realidad así la Constitución no lo vea como un titular del derecho a
la vida, en realidad sí lo es.

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La vida es vista como un proceso - se habla de diferentes niveles de protección →

existen 3 momentos a partir de los cuales se podría pensar que debe comenzar
la protección del derecho a la vida.

1. Concepción - la vida surge a partir de momento en que el espermatozoide

se junta con el óvulo, entonces se protege la vida desde que se forma el
zigoto
2. Individuación - momento en que el ser se hace único e irrepetible -> a
partir del segundo mes que se ve un embrión
3. Anidación - plantación del embrión en el útero

El ser vivo puede estar en:

1. Situación preimplantacional - se cubre por el código penal pero por la
parte correspondiente a la manipulación genética porque nos
encontramos antes de la anidación
2. Situación de dependencia - va desde el momento de la anidación hasta el
parto o nacimiento - se protege con el aborto
3. Situación de independencia - ya el bebé está fuera del útero - se protege
con el homicidio

SE HABLA DE LA PROHIBICIÓN DEL ABORTO A PARTIR DE LA ANIDACIÓN

Argumento semántico - el aborto se define como interrupción del embarazo y el
embarazo presupone anidación – o sea que antes de la anidación no hay
embarazo (porque todavía no hay simbiosis entre el embrión y el útero)
Argumento ontológico - es deficitario → la individuación es lo más importante
porque lo que justifica la tutela del derecho penal ante la vida es que ya es un
ser que tiene individualidad, pero individuación por sí misma no tiene futuro si no
hay simbiosis.
Argumento político criminal - es muy difícil saber cuando hay concepción e
individuación, mientras que la anidación es mucho más fácil, entonces por eso se
puede decir que a partir de ahí comienza la protección del derecho penal.

SE HABLA DE LA PROHIBICIÓN DEL ABORTO HASTA LAS CONTRACCIONES

DILATANTES
Tesis 1 - contracción dilatantes - mueven al ser vivo hasta el cuello del útero
> el embarazo termina con el inicio de las contracciones dilatantes, porque
cuando estas comienzan ya tenemos una persona
Tesis 2 - Tránsito del ser vivo por el cuello del útero y la vagina hasta su
expulsión → todavía no se ha separado de la placenta
Tesis 3 - Expulsión de la placenta y separación → desde el punto de vista civil la
persona tiene que estar separada de la madre y vivir por lo menos un instante
para efectivamente poder ser reconocido como persona

PROBLEMA - el aborto solo protege dentro del cuerpo de la madre y el homicidio

no cubre lo que es expulsado y no separado, entonces ese pedacito dónde
queda? → infanticidio.

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Art. 108: habla de parto, nacimiento y 8 días siguientes se interpreta como NO

solución de continuidad= ya cuenta como homicidio
- Acá se da la pista de el momento a partir del cual inicia la personalidad
y teniendo en cuenta sus condiciones históricas, esto puede pasar
antes o después de expulsado. Si la madre para ocultar su deshonra
mata al bebé después de las contracciones (sacó una mano y le corta
la mano) = HAY HOMICIDIO= INFANTICIDIO POR SER LA MAMÁ pero si
el bebé está saliendo y es un tercero el que cuando saca la mano se la
corta es HOMICIDIO
- El infanticidio sólo se da cuando el hijo es fruto de violación o de
alteración genética

Lo mejor que se puede decir que es que la hipótesis extrema de 8 días después
no difiere de la hipótesis del inicio del nacimiento – esto lleva a la interpretación
que dice la posición de las contracciones es la que se tiene que tomar, donde se
ve que la personalidad jurídica nace a partir de las contracciones – se habla de
inicio de personalidad y no se acepta la tesis que diga que hay una
solución de continuidad acotado por el infanticidio.

art. 122: si la mujer causa el aborto obvio hay una hipótesis en la que se
sostiene que es factible imputarle a la mujer la intención de ponerle fin a su
embarazo - ABORTO CONSENTIDO - porque tiene pleno conocimiento de que se
está poniendo en una situación que va a obtener la interrupción del embarazo
- se diría que el consentimiento excluye la responsabilidad - pero en
realidad se dice que es posible punir el comportamiento incluso si hay
voluntad del titular → el consentimiento es irrelevante porque lo que se
quiere es proteger la vida del feto - por eso se dice que el aborto
consentido o causado por la madre es punible. - tanto el art. 122 como el
123 protegen la vida del feto con independencia del consentimiento de la
madre.

INDUCCIÓN O AYUDA AL SUICIDIO

Si una persona es titular del derecho a la vida, las otras tienen el deber de
abstenerse contra este atributo jurídico → PERO el titular del derecho no puede
ser el titular del deber

art. 106 y 107 - obvio existe un derecho a la vida pero ¿existe un deber de vivir?
→ en la Constitución no hay ninguna norma que hable explícitamente del deber
de vivir
- no hay delito de suicidio porque yo soy el titular del derecho público
subjetivo a la vida, entonces obviamente otros tienen que abstenerse de
matarme, pero yo no me tengo que abstener de matarme a mí mismo.
- art. 11 Constitución - existe una estructura triádica donde hay un
titular del derecho que no va a ser el mismo destinatario del deber
de atentar contra el derecho → o sea según esta interpretación, el
deber de abstenerse de matar a otros es lo único que debe tener
cabida en el código penal - no hay una existencia de un deber de no

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suicidarme porque tampoco existe la obligación de mantenerme

vivo.
- art. 16 Constitución - todas las personas tienen derecho la libre
desarrollo de la personalidad, siempre que no atenten contra los
demás o contra el ordenamiento jurídico, entonces obvio existe una
posibilidad de ponerle fin a la vida.
- en el libre desarrollo de la personalidad cabe la decisión de
vivir o morir
- mucha gente sostiene que más allá del derecho de la libre
personalidad existe el principio de la dignidad humana - todo
el mundo tiene derecho de vivir una vida digna y a decir
hasta que punto se puede considerar que su vida está
cumpliendo con los estándares mínimos de dignidad.
- la vida en Colombia NO ES ABSOLUTA

art. 107 - inducción al suicidio - ¿Si legalmente se permite que una persona se
quite su propia vida porque está prohibido ayudar a esto?
- lo que en realidad se prohíbe es que alguien le inculque a otro la idea de
matarse [DETERMINADOR] - el problema es que en el artículo 107 se eleva
a la categoría de actor al que presta ayuda → en realidad a mí no me
pueden señalar como partícipe si no hay un hecho principal (típico y
antijurídico) - acá el hecho principal sería el que ejecutó el suicida, pero
eso no es ni típico ni antijurídico, entonces no tiene ningún sentido que se
castigue al partícipe > termina siendo una decisión legislativa en la que se
valoró la inducción o la ayuda al suicidio.
- Si puede haber autor de homicidio sin partícipe, pero no se puede
hablar de partícipe sin autor → porque el partícipe accede a un
hecho antijurídico, entonces obviamente si no hay un hecho
principal (como en este caso, al hablarse de suicidio, no habría un
hecho principal antijurídico, no tendría sentido punir a los supuestos
partícipes) → se limita a ser una decisión legislativa
- una forma de ver la inducción al suicidio sería como el caso en el que
alguien causó la muerte de otro, resultando esta impune puesto que el
mismo hecho principal es impune → ESTO NO LO DICE EL CÓDIGO PENAL.
- eficaz - (1) que se lleve efectivamente a la muerte / (2) que haya una
afectación psicológica o una ayuda material

Se podría decir que hay un límite en la posibilidad de quitar la vida porque

- La vida siempre ha sido vista como un tabú - es por esto que la excepción
de la vida es limitada → si yo decido matarme solita, cero grave > pero no
me pueden ayudar ni inducir el suicidio porque acá ya se estaría viendo
mal
- no se sabe mucho de la muerte pero si hay claridad en el hecho de que
esta es irreversible, por eso no se quiere dejar ningún vacío en el tema
- la muerte es intransferible - si alguien se mata a sí mismo, esa persona es
la única que debe responder por su muerte, pero si yo mato a alguien soy
yo el que debe responder

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- esto tiene como fundamento también el hecho de que es muy difícil

demostrar que en el momento de la muerte la persona ya estaba 100%
convencida, o sea cuando el suicida ejecuta solito el acto de acabar con su
vida el toma la determinación y tiene la posibilidad de arrepentirse en el
momento y parar, pero si es otra la persona que lleva adelante el acto de
acabar con la vida del suicida, se le quita la posibilidad de arrepentirse en
el proceso.
- art. 107 es visto como un delito de peligro - es de resultado → el nivel de
protección de la vida humana independiente es el más alto, por eso la
decisión de morir no hay que apresurarla ni presionarla

art. 106 - homicidio por piedad → la persona tiene una enfermedad grave e
incurable, si hace una solicitud expresa a un médico y hay una evaluación que
sustenta que efectivamente padece de sufrimientos y que no se puede curar →
es un escenario que queda en la impunidad
= no médico → homicidio por piedad
= médico + solicitud expresa + enfermedad grave e incurable → eutanasia =
impune

MUERTE - cese irreversible de las funciones del tallo encefálico

art. 103 - es un delito de resultado [causar la muerte]
art. 104 - las penas del 103 y del 104 son distintas – lo que pasa es que la del
104 se basa en la conducta del 103 + 2 requisitos reproduce lo esencial del 103.
o tipos subordinados y los tipos especiales se parecen en que
toman algo importante del tipo básico y en el especial se agrega
algo más generándolo autónomo (feminicidio) / en los que son
subordinados lo que pasa es que por realizar el básico de alguna
forma determinada se le impondrá una pena mayor (agravantes)
o subordinado calificado - depende del otro y sube las penas

a) Numeral 4: por precio, promesa remuneratoria, ánimo de lucro o por

otro motivo fútil.
- Fútil: Cuando no hay proporcionalidad entre las causas
determinantes y la infracción cometida
- Motivo abyecto: algo que genera repugnancia.

b) Numeral 6: con sevicia:

- Sevicia: prolongar los sufrimientos de la víctima en la crueldad
excesiva
o Caso: para de la vega el número de machetazos SI ES
SEVICIA. A partir de la segunda puñalada.
o La sevicia es OBJETIVO: se debe saber que se está
haciendo
o Problema dos: en la sevicia se habla de la INTENCIÓN de
causar ese daño adicional. La jurisprudencia se va por el
lado subjetivo por el lado de la insensibilidad moral para
de la vega es OBJETIVA

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Si yo mato a alguien y estoy en error de alguno de los numerales

del 104 entro a robar un televisor y caigo en cuenta que el man está
ahí entonces lo mato para ocultar el hurto. Pero luego me doy
cuenta que ese tv era mío y el que mate se lo había robado. En este
contexto NO ME PUEDEN IMPUTAR EL HOMICIDIO AGRAVADO
PORQUE ESTOY EN ERROR yo creo que cometo el homicidio para
ocultar el delito, pero en realidad no lo estoy haciendo. Igual
entonces me mandan a la cárcel x el 103

Art 104 A: Feminicidio si se derogara y alguien matara a una mujer por su

condición de ser mujer o por su identidad de género, ese hecho NO QUEDARÍA
IMPUNE. Pero lo que hizo la ley fue crear el delito como AUTÓNOMO

Si alguien mata a una mujer por su condición de ser mujer y está en error de la
condición de mujer hay 2 alternativas:
i. Decir que el 104 es delito autónomo y es vencible, por ende,
como NO HAY feminicidio con culpa, no debe ser sancionado
ii. Decir que el delito no es autónomo se le aplica el 103

DELITOS DE LESIONES PERSONALES - delitos contra la integridad corporal

pero también se incluye la salud mental
Es un delito de peligro
Daño en el cuerpo es cualquier modificación más o menos duradera en el
organismo de la víctima
➢ modificación = supresión anatómica de una parte del cuerpo o alteración
de la correlación y armonía que guarden entre sí y entre los diversos
órganos y tejidos.
➢ en la lesión corporal también está la salud mental, los dolores corporales y
el perjuicio en la salud

Daño en la salud es la modificación más o menos duradera en la función

fisiológica del organismo

los delitos de lesiones corporales se dividen en:

1. lesión corporal
a. daño material en el cuerpo - le dan un puño en la nariz y le rompe
el tabique
b. daño material en la salud - a la persona le clavan el cuchillo y por
la infección le da fiebre
2. daño material en la salud - la persona se trastornó mentalmente (o le
pegaron en la cabeza o lo dañaron mediante medios morales)
- se incluye también el daño inmaterial en la salud

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art. 111 → es una BASE solamente, o sea a la persona nunca se le va a poder

juzgar sólo en virtud de este artículo, sino que se tiene que ver este y
adicionalmente se ve el daño conforme a los siguientes artículos.

las lesiones - según el resultado - se clasifican en

1. Lesiones simples - art. 112 → generan incapacidad o enfermedad, como se
habla de la incapacidad para trabajar [los franceses interpretan esto en
cuanto al trabajo profesional o a la simple capacidad normal del cuerpo,,
como sería barrer y eso] → para De la Vega no debería ser el carácter
profesional, sino debería tenerse en cuenta el tiempo que tarda en
recuperarse el cuerpo del daño.
a. leves
b. graves
c. gravísimas

2. Lesiones complejas - art. 113 a 118

a. deformidad
física - todo efecto que cambie la integridad, proporción, orden o
armonía que normalmente tienen o guardan entre sí las partes
constitutivas del cuerpo humano en su configuración exterior
[Pacheco]
i. Puede ser transitoria - que se pueda remediar por el
transcurso del tiempo o mediante el empleo de medios
artificiales
ii. Puede ser permanente - no se puede remediar ni con el
tiempo ni usando medios artificiales.

b. perturbación
i. funcional - art. 114
1. órgano - conjunto de aparatos y tejidos que actúan de
forma armoniosa en el desempeño de una función
determinada
2. miembro - cualquiera de las 4 extremidades
ii. psíquica - art. 115 - es lo que ya está comprendido en el daño
de la salud mental
c. Perdida - art. 116
i. funcional
ii. anatómica
d. Ocasionar un parto prematuro o un aborto
e. Medios químicos

art. 117 → si las lesiones personales concurren con algo más grave - se aplica la
pena de la más grave

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL

Amenaza simple - cuando yo le digo a una persona que la voy a matar y no
deseo nada del otro

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Amenaza condicional - cuando hay una amenaza pero también una condición -
yo te mato si no me entregas tu dinero
● esta amenaza es objeto de dos interpretaciones distintas
1. hipótesis calificada de una amenazada - para la víctima es mejor
que sea una amenaza condicional porque amplían mi ámbito de
libertad (evidentemente es mejor ser víctima de un delito menor
que de un delito mayor)
2. constreñimiento mediante amenaza - yo lo que quiero es la plata de
alguien, pero tengo claro que no lo va a hacer por voluntad propia
entonces por eso es que se recurre a la amenaza
Esta es la de Bindig y lo que importa es el constreñimiento →
pretensión de obtener un comportamiento de otro.
amenaza ≠ violencia
- amenaza= ataca la libertad de decisión conforme a motivos
propios → anunciar la derogación de un mal futuro
- violencia = ataca la capacidad de formación y actuación de la
voluntad
→ las dos afectan la libertad individual

(1) Modelo francés ≠ (2 - el cuadrito de la derecha) modelo alemán

se reconoce el constreñimiento como un delito contra la si si

libertad

mayor o menor relevancia del comportamiento ajeno dentro - +

de la estructura del constreñimiento

regulación de los medios comisivos del constreñimiento no si

(violencia y amenaza)

Se dice que el constreñimiento ilegal tiene dos funciones

1. prescriptivo - la prohibición de constreñir protege el bien jurídico - libertad
en sentido negativo
2. adscriptivo -mediante la libertad en sentido positivo, es posible entender
una condición completa de responsabilidad - capacidad de autodeterminar
la propia acción

Art. 182 → no se hace alusión a la antijuridicidad del delito- no aclara los medios
tampoco pero es evidente que son la violencia y la amenaza → contempla 3
resultados
1. hacer - solo mediante amenaza
2. tolerar - admite violencia y amenaza [que alguien tolere una novela y yo la
amarro para que lo vea]
3. omitir - admite violencia y amenaza

Para Binding hay dos formas de constreñimiento de acuerdo con las capacidades
del constreñido

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- físico → por medio de la violencia - vis: absoluta > imposición instrumental

de una voluntad ajena mediante la supresión de los presupuestos
corporales de su capacidad de acción
- psicológico → por medio de la amenaza- vis: compulsiva > imposición
estratégica de una voluntad ajena mediante la incidencia en la capacidad
de motivación del constreñido

LESIÓN AL BIEN JURÍDICO - es el desplazamiento de la libertad, porque ya no soy

libre de tomar mis propios motivos.

Secuestro - art. 168 → se habla de arrebatar, sustraer, retener y ocultar a una

persona
se exige cierta duración del resultado de privación de la libertad? → es
importante porque hay una distinción muy grande entre el atentado constitutivo
de privación de la libertad que se da en un secuestro y los atentados
constitutivos de restricciones de la libertad que se dan en un constreñimiento
ilegal.

⇒ se concluye que el secuestro es un delito de consumación instantánea que

puede permanecer en el tiempo PERO la Corte siempre ha dicho que el secuestro
es permanente
- el secuestro no atenta contra la libertad ambulatoria sino contra la
libertad de abandono como presupuesto antropológico de la libertad
general de la acción

Delitos contra la libertad, integridad y formación sexual - art. 218 C.P.

[este lo vimos súper por encima]
Ataque de fotografía de una mujer >18 años, en ropa interior ¿se vulneran sus
derechos?
Ø Si se mete a la cárcel a un adulto que con el consentimiento de las
niñas les toma las fotos, ¿en qué modelo quedan?

Contraste fuerte entre el modelo escolástico y el modelo liberal no encajaría en

el modelo liberal porque a ellos les interesa la libertad y acá no se vulneró la
libertad de las niñas
- Art. 218 -> no es un delito contra la libertad sexual (este sería el
205 en el que se ve el acceso carnal violento)
o El acceso carnal violento podría ser un constreñimiento
ilegal, porque se le obliga a la persona a que aguante el acto
de penetración = pero pues así no se ve

En la doctrina del derecho penal colombiano está la distinción entre el acto y el

acceso – en uno hay penetración y en el otra no.

Delitos contra la propiedad y el patrimonio - antes la propiedad y el

patrimonio estaba desagregado pero ahora no

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Bienes jurídicos individuales

- Personalísimos → La CSJ opta por esta y dice que el patrimonio
instrumental se distinguen por su disponibilidad → porque yo puedo sacar
plata de él y hacer lo que quiera

PERO - De la Vega piensa que no debería existir una distinción entre los
bienes materiales y personalísimos por la disponibilidad sino por la
alienabilidad porque todos los bienes son disponibles , en cambio, la
alienabilidad implica que yo puedo arrepentirme y ahí nadie me puede
obligar a hacerlo (digamos si yo quería tener relaciones sexuales y
después no, a mí no me pueden decir no paila ya dijiste que si ya te toca)
- cuando el bien es personalísimo a mi no me pueden obligar a
disponer de él si yo me arrepiento, pero para los materiales su
disposición si puede ser irrevocable (si yo vendo algo y después me
arrepiento, pues paila).

- Materiales o instrumentales - propiedad y patrimonio

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

1. Propiedad
> posición jurídico formal entre propietario y cosa → para De la Vega esto
no tiene tanto sentido porque así me roben el reloj sigue siendo mío- el
delito de hurto no altera la posición jurídico formal entre propietario y cosa
> contenido fáctico de poder correspondiente a la posición jurídico formal

2. Patrimonio (concepción jurídica) - Binding → conjunto de los derechos

subjetivos patrimoniales del que es titular una persona
→ el interés de una persona sobre una cosa reviste el carácter de un
derecho subjetivo para que sea objeto merecedor de protección penal
frente a los ataques constitutivos de los delitos patrimoniales
- deja por fuera el know how, la clientela, etc. - y es muy amplio
porque admite como objeto de ataque cualquier cosa o prestación
sobre la que se pueda tener un derecho subjetivo, sin importar si
esto genera o no una pérdida económica

3. Concepción económica del patrimonio vista como conjunto de valores

económicos sobre los que se ejerce un poder fáctico de aprovechamiento
- De la Vega dice que en Colombia el concepto es económico

4. Concepción jurídico económica del patrimonio → suma de los valores

económicos que se encuentran a disposición de alguien bajo la protección
del orden jurídico - surge como la corrección de punto meramente
descriptivo de la concepción económica.

TEORÍAS

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a. Monista → no puede ser esta la teoría porque tendría que basarse

en alguna de las teoría del patrimonio
b. Dualista → dos delitos
i. contra el patrimonio visto como jurídico económico
ii. contra la propiedad

para De la Vega la pura irrogación del daño patrimonial no puede

ser merecedora de pena, sino que se debe vincular con un
fundamento distinto → en la propiedad hay una diferencia entre la
lesión de derechos personales o de crédito y la lesión de los
derechos reales
propiedad ≠ patrimonio
- propiedad = proyección de la persona en su trato con las
cosas sin importar el valor económico
- patrimonio = expectativas con valor económico

En el título VII hay

A. DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
- delitos de daño - de expropiación
- delitos de apropiación - no es solo despojarlo de la propiedad
sino además adquirir el dominio de eso
- sin ruptura de la esfera de custodia
- con ruptura de la esfera de custodia
- delitos de la perpetuación de la expropiación correlativa

B. DERECHOS EN LAS COSAS

- hurto de la posesión
- usurpación de bienes inmuebles

C. DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

- delitos de perjuicio patrimonial
- delitos de aprovechamiento patrimonial
- estafa
- abuso de confianza
- extorsión
- usura

Delitos de expropiación sin apropiación correlativa - art. 265 DAÑO EN

BIEN AJENO
El objeto es un bien ajeno que puede ser mueble o inmueble → protege la
propiedad porque destruir, inutilizar o hacer desaparecer lo que afecta es el
contenido fáctico de poder - me expropian sin apropiación correlativa, pero esto
es independiente del perjuicio económico

o Destruir → posición jurídico formal +contenido fáctico de

poder
o Inutilizar → contenido fáctico de poder

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o Hacer desaparecer → contenido fáctico de poder (caso del

pajarito que le abro la puerta)
o Cualquier otro modo de daño → si no se sabe que es daño no
se puede saber el modo de dañar
para De la Vega las últimas dos no importan

Expropiación – privación total o parcial del contenido de poder fáctico correlativo

a la posición jurídico formal de propietario sin apropiación
- Puede haber algo que tenga solo valor sentimental o que puede
generarme pérdidas (digamos la mascota vieja) – igual yo no voy a
querer que me la quiten o me la destruyan por eso se dice que el
valor económico no es tan importante.
- Una forma de expropiación es el daño

Delitos de expropiación con apropiación correlativa - HURTO

Delitos de apropiación – proceden de la elaboración doctrinal del derecho común

europeo furtum – concepto amplio de atentado contra la posición de propietario
o poseedor.
- Lucro perseguido – puede esperarse de la cosa misma, su uso o su
posesión
o Furtum rei → ánimo de hacerse dueño del bien
o Furtum usus → ánimo de aprovecharse indebidamente por
un tiempo del bien
o Furtum possessionis → duración indefinida, se habla de un
mero uso o aprovechamiento y se puede dar sobre un bien
propio o ajeno

El furtum no presuponía que se sustrajera el bien de quien lo detentara (para los

romanos) – pero esto no quiere decir que ellos identificaran unos supuestos o
tenencia del bien sin atentado contra la custodia ajena (bien perdido, bien
confiado, bien recibido sin causa)

Derecho común distinción entre bien detentado y no detentado

- Furtum propio → yo me apropio de la cosa y antes quiebro la esfera
de custodia ajena
- Furtum impropio → yo me apropio de la cosa pero no quiebro la
esfera de custodia ajena porque me la dieron
- Hurto de uso
- Hurto de uso indebido

Apropiación es algo incuestionable

Dos modelos ≠

1. Modelo alemán
a. Perspectiva del autor → arrogación antijurídica del poder fáctico
inherente a la posición jurídico formal de propietario

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· Hay un momento en que el autor dice que esto ya es de él

b. Perspectiva del ofendido → privación permanente o de duración

indefinida, del poder fáctico inherente a la posición jurídico
formal del propietario
· El ofendido ya no puede disponer del bien porque el autor
afirma ser el propietario.

Se reconocen dos estructuras básicas de injusto de la apropiación punible

de cosa mueble ajena
a. Sustracción de la cosa que se encuentra bajo custodia ajena → a
esta se le puede decir hurto
b. Apropiación de la cosa previamente detentada o poseída

La apropiación de cosa detentada constituye la expresión más simple de

ataque a la propiedad – el hurto constituye un ataque a la propiedad que
supone como elemento adicional un ataque a la esfera de custodia.
- Injusto que tiene el umbral mínimo
- Injusto con un umbral mayor→ si la persona tiene la cosa en la
mano y llega otro y me lo quita usando su fuerza

1) Pura apropiación sin ruptura de la esfera de custodia ni abuso de

confianza – vi la bicicleta y la cogí - mínimo
2) Apropiación sin ruptura de la esfera de custodia, pero con infracción
de los deberes de confianza – cuando me la dan y yo me la quedo –
intermedia
3) Apropiación con ruptura de la esfera de custodia – la más grave

2. Modelo francés
El grupo de delitos de apropiación está construido sobre la base de vol –
sustracción con ruptura de la esfera de custodia cosa ajena
La apropiación de cosa detentada o poseída es recogida por otro delito (la
persona le entrega a 2 una cosa y le dice que se la da pero se le devuelve
y la persona se la apropia) → acá se llama abuso de confianza ≠ vol

Sustracción -> atentado a la esfera de custodia

Abuso de confianza -> se atenta contra los deberes fiduciarios

BIEN JURÍDICO propiedad

Objeto de la acción → cosa corporal – del derecho de dominio solo se ejerce
sobre cosas susceptibles de tenencia o posesión, las cosas inmateriales son
susceptibles de apropiación en la medida en que estén incorporadas a objetos
corporales.
- Cosa ajena - que la cosa deba ser ajena no significa que deba
encontrarse en custodia del dueño o recibirse en custodia de él, ni
que el dueño deba ser conocido por quien se apropia de la cosa –

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pero si significa que no es punible a título de hurto o apropiación

indebida, la apropiación de cosa propia, de cosa de todos, de cosa
de nadie o de cosa abandonada para ser ocupada por el primero
que la encuentre – si por error se presupone esa condición de la
cosa, hay error de tipo.

Estructura de la acción → por apropiación no se puede entender la adquisición de

la propiedad porque la ausencia de consentimiento del dueño de la cosa hace
que la acción realizada sobre la cosa no sea idónea con el modo de adquirir el
dominio
- Por apropiación se entiende la arrogación del contenido de poder
fáctico sobre la cosa que corresponde a la posición jurídico formal
de propietario
o Se tiene que hablar de una acción de arrogación de poder
sobre la cosa – acción que tiene que satisfacer distintos
requisitos
§ Si la cosa se encuentra en una esfera de custodia
ajena, la ruptura de esa esfera de custodia y la
constitución de la propia esfera de custodia puede
contar como acción de apropiación.
§ Cuando la cosa ajena se encuentra legítimamente en
la esfera propia de custodia – evidente que la
apropiación tiene que consistir en la realización de
más acciones de arrogación de poder sobre la cosa

o Asimismo, está el efecto o resultado de expropiación de

duración indefinida o privación permanente al propietario de
la posibilidad de ejercer el contenido de poder fáctico sobre
la cosa que corresponde a su posición jurídico- formal
§ Por eso son ≠ al uso antijurídico de cosa ajena

Art. 239 apoderamiento = propósito de obtener provecho para sí o para otro →

acá la persona quiere ser el dueño
- El que se apodera de una cosa mueble ajena con el propósito de
tener un bien para sí
- ejemplo del man con billetera
- HURTO

Art. 252 apropiación de bien que pertenezca a otro y que yo tenga la posición
- Me entregan algo por equivocación o me lo dan a título no
traslativo de dominio y ahora yo me lo apropio

Art. 249 abuso de confianza incumplimiento del deber de devolución

- implica la infracción al deber de devolución más no la sustracción de la
esfera de custodia

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- es el quebrantamiento del deber fiduciario puesto que se apropia en

provecho suyo o de un tercero de un bien que le ha sido confiado por un
título no traslativo de dominio.

Apoderamiento la CSJ y la doctrina = sacar de la esfera de custodia la cosa

- Una forma de apropiación es romper la esfera de custodia –
entonces lo que se puede decir es que la CSJ y la doctrina afirman
que el apoderamiento es romper la esfera de custodia ajena
- Interpretado desde el modelo alemán el apoderamiento no es el
ánimo de lucro
- Entonces como conclusión se puede definir el apoderamiento como
la apropiación con ruptura de la esfera de custodia.

La CSJ cree que hay dos cosas muy distintas hurto ≠ abuso de confianza –
porque en uno hay sacada de la esfera de custodia y en el otro no porque se
hablaría de la no devolución a título de la esfera traslativa de dominio.

Tipo subordinado calificado del 239 - Hurto con violencia sobre las cosas
caso de las mandarinas donde se rompe la rama del árbol para bajarlas:
- La violencia sobre las cosas es la que se ejerce sobre un
medio que el dueño o tenedor de la cosa dispuso para
defensa de la cosa
§ O sea no necesariamente es sobre el objeto de la
acción (sobre lo que uno se roba)
- Si le pongo dinamita a la caja fuerte para poder coger las
joyas habría violencia sobre las cosas
- Por esto es que la ruptura de la rama NO ES hurto con
violencia
§ O sea romper la ramita para bajar una mandarina no
implica en si violencia porque el mismo dueño
requiere hacer eso pa bajarla

Hurto con violencia sobre las personas - apropiación coercitiva

- Aquí la CSJ dice que si pasa mucho tiempo entre la
amenaza y la entrega hay extorsión pero si se da el
“desembolso” de una es un hurto.
§ O sea si llaman y dicen que dejen la plata mañana
hay extorsión
§ Para De la Vega esto es demasiado ambiguo.
- Acá lo importante es que haya coerción

La estafa - art. 246

- Se tiene 1 resultado: provecho ilícito para sí o para un
tercero
- Se tiene una disposición patrimonial: acción que causa
inmediatamente el resultado

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- Se tiene un error
- Se tiene un artificio o engaño: son las causas del error
§ Artificio: puesta en escena
§ Engaño: alteración de la verdad
- ¿propósito de obtener una ventaja patrimonial
antijurídica?

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