Unidad didáctica

Formalización del Empleo

Público
 Escuela Superior de Administración
Pública ESAP.

Diplomado
Empleo Público

Unidad didáctica
Formalización del Empleo Público

Autor
Departamento Administrativo de la Función Pública

Fecha última versión

Agosto de 2024

Equipo de producción de la Subdirección

Nacional de Proyección Institucional –
Dirección de Capacitación – ESAP:
corrección de estilo, acompañamiento
pedagógico, diseño instruccional, diseño
gráfico y virtualización.

Las opiniones expresadas en la presente publicación pertenecen a los autores. No pre-

tenden reflejar las opiniones de la ESAP o de sus Miembros.
ESAP ha verificado, hasta donde es posible, que el contenido de los enlaces web cita-
dos y presentados en este diplomado sean verídicos y que correspondan; sin embargo,
y debido a la naturaleza dinámica de Internet. ESAP no puede responsabilizarse por el
correcto y adecuado funcionamiento de los mismos. La mayoría de las imágenes de
este documento han sido compradas a través de: https:llstoryset.com/
 Contenido
Introducción ..................................................................................................................................................................................................4

Formalización del Empleo Público................................................................................................................................................. 5

Referencias.................................................................................................................................................................................................... 18
 Unidad 7.
Formalización del Empleo Público

Introducción
En esta unidad se encuentran la definición y descripción de las principales
características del concepto de formalización laboral del empleo público, así como
los lineamientos que ha impartido la función pública para desarrollar dicho plan
de formalización.

Así mismo, identifica los diferentes elementos de apoyo, como guías de las
entidades que intervienen en el proceso, además de un compilado de sentencias
proferidas por las altas cortes, circulares y demás elementos de apoyo para lograr
esta gran apuesta del Gobierno nacional.

Tal como se estableció en el numeral 6 - “Trabajo digno y decente” - del cata-

lizador C - “Expansión de capacidades: más y mejores oportunidades de la pobla-
ción para lograr sus proyectos de vida” -, de las bases del Plan Nacional de Desa-
rrollo 2022-2026, “Colombia, potencia mundial de la vida”: “Se propenderá por los
derechos de los servidores públicos, fortaleciendo la política de empleo público e
incentivando la carrera administrativa con criterios meritocráticos. Se avanzará en
la formalización del empleo público a través de la provisión de los cargos de planta
y la creación de plantas temporales”.

4
 Unidad 7.
Formalización del Empleo Público

Formalización del Empleo Público

De acuerdo con el Ministerio del Trabajo, el trabajo formal repre-

senta un ingreso digno y una protección social para el trabajador y su
familia. Se desarrolla respetando la legislación aplicable, la cual impli-
ca una mejor calidad de vida, progreso social y económico, reducción
de la pobreza y equidad social.

En este mismo sentido, la Organización Internacional del Trabajo

(OIT) ha definido el trabajo decente de acuerdo con aquellas carac-
terísticas que debe tener una relación laboral para cumplir con los
estándares internacionales, en condiciones de libertad, igualdad, se-
guridad y dignidad humana.

Partiendo de estos conceptos, la formalización laboral en el sector

público implica reconocer que la desnaturalización y el uso inadecuado
de la figura del contrato de prestación de servicios lleva al contrato rea-
lidad, al daño antijurídico y afecta la calidad del empleo público, puesto
que genera relaciones laborales precarias y encubiertas, las cuales re-
quieren la atención del Gobierno nacional para su dignificación.

Tal como se observó en la “Unidad 6 – Contrato de prestación de servicios”,

esta es una forma legal de contratación, en conformidad con lo estipulado por la
Ley 80 de 1993. Sin embargo, el reiterado uso de esta figura y su inadecuada utili-
zación, al desvirtuar algunos de sus elementos fundamentales (excepcionalidad,
temporalidad y autonomía), lleva a que algunos se prolonguen en el tiempo, exce-
diendo una o varias vigencias; que se ejecuten labores que le corresponden a un
servidor público, dado que las actividades corresponden a propósitos misionales
permanentes; y que, en algunos casos, exista subordinación; patrones que dan ori-
gen a un contrato realidad.

Dicho lo anterior, es importante señalar que, de acuerdo con los datos su-
ministrados por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANDJE), se
mantiene un número importante de procesos judiciales por concepto de la confi-
guración de contratos realidad. De acuerdo con la información del aplicativo Eko-
gui (con fecha de corte a 31 de diciembre de 2023), las pretensiones para el Estado
colombiano ascienden a la suma de 1,12 billones de pesos, representados en 6.402
procesos activos, que se encuentran, en su mayoría, entre la jurisdicción conten-
cioso administrativa y ordinario laboral.

5
 Unidad 7.
Formalización del Empleo Público

Son justamente estos contratos de prestación de servicios los que requieren

de la atención de las administraciones para evitar relaciones laborales encubiertas
y posteriores daños al patrimonio de la nación. El país debe avanzar en la dignifi-
cación del empleo público, y la manera más eficiente de hacerlo es a través de la
vinculación laboral formal del talento humano que trabaja en el Estado.

En este sentido, el Departamento Administrativo de la Función Pública, como

responsable de la política de empleo público, efectuó un levantamiento de infor-
mación para dar sustento técnico y disponer de datos propios que fueran compa-
rables a los dispuestos por entidades como la Auditoría General de la República y
la Agencia Nacional de Contratación – Colombia Compra Eficiente.

Según la información reportada por cerca de 5.500 entidades (276 del orden
nacional y 5.222 del orden territorial), se identificaron 514.015 (116.916 en nación y
397.099 en territorio) contratos de prestación de servicios (profesionales o de apo-
yo a la gestión) vigentes, con corte a 2022. Lo anterior supone un punto de partida
para esta problemática, que este Gobierno se ha trazado abordar a partir de un
proceso de formalización laboral y de dignificación de las condiciones laborales.

Este planteamiento quedó reiterado con la sentencia de la Corte Constitucio-

nal C-614 de 2009 de esta manera:

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pú-

blica en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejerci-
cio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el
personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la adminis-
tración mediante el concurso de méritos.

En este mismo sentido, el Ministerio del Trabajo, mediante Circular 008 del 10
de febrero de 2012, instó a los representantes legales de las diferentes entidades
de la rama ejecutiva del orden territorial a efectuar un análisis de sus necesidades,
a partir de la revisión de las cargas de trabajo y los producto del mismo, e iniciar
un proceso de mejoramiento de la prestación de los servicios, teniendo en cuenta
las siguientes consideraciones: a) ampliación de la planta de personal del organis-
mo o entidad, creando los empleos de manera permanente; b) creación de em-
pleos temporales, si se dan las condiciones establecidas en la Ley 909 de 2004 y en
el Decreto 1227 de 2005; c) vinculación de personal supernumerario, en los casos
contemplados en el Decreto Ley 1042 de 1978, para lo cual, se debe contar con el
respectivo rubro presupuestal.

La formalización laboral del empleo público se entiende como un proceso

gradual y sistemático en el que las entidades públicas, órganos y organismos de

6
4
 Unidad 7.
Formalización del Empleo Público

los diferentes órdenes y ramas del poder público analizan, desde sus propias ne-
cesidades, su situación particular de contratación de servicios y los propósitos que
cumplen estas personas en sus entidades, para priorizar, de acuerdo con los re-
cursos disponibles, aquellos contratos que son susceptibles de pasar a una planta,
bien sea global (por ampliación) o temporal, para ser desarrollados por servidores
públicos dadas sus funciones.

Para cumplir con este objetivo del Gobierno nacional, el Departamento Admi-
nistrativo de la Función Pública lanzó el 18 de noviembre de 2022 el “Plan Nacional
de Formalización del Empleo Público en Equidad”, que es una tarea de grandes
dimensiones porque implica no solo los lineamientos sino el acompañamiento a
las diferentes entidades, órganos y organismos del orden nacional y territorial que
así lo requieran. En esta misma fecha, se publicó la Guía de Fortalecimiento Insti-
tucional (construcción de un documento técnico para la formalización laboral, por
un trabajo digno y en equidad), cuyo propósito se centra en impartir las pautas
necesarias para construir un documento técnico que les permita a los órganos,
organismos y entidades del Estado lograr un proceso de fortalecimiento institu-
cional a través de la formalización laboral.

Este plan de mediano y largo aliento es un proceso gradual y sistemático a

través del cual las entidades públicas evalúan cuáles de los contratos de presta-
ción de servicios efectúan actividades permanentes, son recurrentes en el tiempo
y no gozan de autonomía, o tienen algún grado de subordinación. Al ser un tema
cuya independencia depende de diferentes factores, cada entidad define la gra-
dualidad en el paso de las actividades permanentes a servidores de planta y, de la
misma forma, hacen un uso adecuado de la figura del contrato de prestación de
servicios.

En este sentido, este Departamento Administrativo y la Escuela Superior de

7
5
 Unidad 7.
Formalización del Empleo Público

Administración Pública, mediante Circular Conjunta N° 100-005 del 29 de diciem-

bre de 2022, comunicaron a las entidades públicas los lineamientos del Plan de
Formalización Laboral en equidad y reiteraron que estas entidades y el Departa-
mento Nacional de Planeación brindarán el apoyo necesario en el proceso.

Ahora bien, dentro de las acciones de formalización laboral en las que actual-
mente se encuentra trabajando el Gobierno nacional, de acuerdo con lo señalado
en el artículo 2.2.1.4.1 del Decreto 1800 de 2019 (compilado en el Decreto 1083 de
2015) y los estudios realizados por este Departamento Administrativo, se relacio-
nan los siguientes cuatro puntos clave:

1. Proveer a la totalidad de los cargos aprobados vacantes en las plantas de

personal de todas las entidades: Un aspecto importante a tener en cuenta es
que las entidades deben propender por proveer las vacantes en las plantas
de personal vigentes y contar con la debida apropiación presupuestal, dado
que crear una planta temporal o gestionar la ampliación de la planta cuando
aún existen empleos sin proveer resulta poco adecuado.

2. Ampliación de las plantas de personal existentes, siempre que las condicio-

nes técnicas y financieras así lo permitan: Una vez provistos todos los empleos
de las plantas de personal, una de las alternativas con las que cuentan las en-
tidades tiene que ver con la ampliación de la planta de personal existente,
siendo necesario señalar que deben cumplirse con los pasos previos técnicos,
administrativos, financieros y de talento humano correspondientes.

3. Creación de plantas temporales en equidad, con criterios meritocráticos y

con vocación de permanencia: Otra alternativa con la que cuentan las entida-
des es la creación de plantas temporales en equidad, con criterios meritocrá-
ticos y con vocación de permanencia. La noción de los empleos temporales
es enmarcada en la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1083 de 2015.

4. El uso adecuado y racional de la figura del contrato de prestación de servi-

cios, lo anterior, atendiendo exclusivamente a lo establecido en la ley y en los
fallos judiciales al respecto.

En cuanto a la creación de las plantas temporales, se resalta que se trata de

una categoría distinta de empleos, pues son creados para desarrollar programas o
proyectos de duración determinada, para suplir necesidades en materia de talen-
to humano, sobrecarga de trabajo y desarrollar labores de consultoría y asesoría
institucional. Estos empleos no tienen la categoría de carrera administrativa, ni
de libre nombramiento y remoción, y su creación está definida de acuerdo con
lo señalado en el artículo 21 de la Ley 909 de 2004, o la norma que lo modifique o
sustituya.

En consecuencia, la creación de una planta temporal se traduce en la nece-

sidad del órgano, organismo o entidad de dar cumplimiento a los requisitos plan-

8
6
 Unidad 7.
Formalización del Empleo Público

teados en la norma y responder a las siguientes condiciones: a) cumplir funciones

que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades per-
manentes de la administración; b) desarrollar programas o proyectos de duración
determinada; c) suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, deter-
minada por hechos excepcionales; d) desarrollar labores de consultoría y asesoría
institucional de duración total, no superior a 12 meses, y que guarde relación direc-
ta con el objeto y la naturaleza de la entidad; por último, se deberá contar con la
autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público respecto a la viabilidad
presupuestal para la creación de esta planta y departamento administrativo, en
cuanto a la viabilidad técnica.

De otra parte, es preciso indicar que la Corte Constitucional, mediante sen-

tencia C-288 de 2014, declaró exequible en forma condicionada el artículo 21 de
la Ley 909 de 2004, señalando los parámetros para proveer empleos temporales,
manifestando inicialmente que se debe solicitar a la Comisión Nacional del Servi-
cio Civil las listas de elegibles y, en el caso de que no existan, dar prioridad a perso-
nas que ostenten derechos de carrera, siempre y cuando cumplan los requisitos y
se encuentren vinculadas en la misma entidad; así mismo, estableció como última
opción, la posibilidad de publicar en la página web de la entidad una convocatoria
pública para garantizar la libre concurrencia. La sentencia antes mencionada dio
origen al Decreto 648 de 2017, el cual derogó el artículo 2.2.1.1.3 del Decreto 1083 de
2015, estableciendo los requisitos que se deben seguir antes del nombramiento
del cargo de carácter temporal.

Dicho lo anterior, para la provisión de los cargos creados en plantas tempora-

les, primero las entidades deberán revisar si hay listas de elegibles de la Comisión
Nacional del Servicio Civil, con personas que cumplan el perfil requerido. Después,
deben revisar si en la planta existente hay un servidor o servidora de carrera con un
grado menor al cargo creado en planta temporal que pueda ocupar dicho perfil.
En caso de que no se pueda ocupar el perfil con los mecanismos anteriormente
descritos, cada entidad podrá proveer los cargos creados a partir de convocatorias
públicas basadas en el mérito y la equidad.

Adicionalmente, debe hacerse referencia al Decreto Ley 894 de 2017, el cual

adicionó el numeral cuarto al artículo 21 de la Ley 909 de 2004, así:

El nombramiento en los empleos temporales se efectuará mediante acto ad-

ministrativo, en el que se indicará el término de su duración, al vencimiento del
cual quien lo ocupe quedará retirado del servicio automáticamente. Sin embargo,
antes de cumplirse dicho término, el nominador en ejercicio de la facultad nomi-
nadora podrá declarar la insubsistencia del nombramiento, cuando el servidor no
cumpla las metas del proyecto o actividades que dieron lugar a la creación de los

9
7
 Unidad 7.
Formalización del Empleo Público

mismos, de acuerdo con la evaluación que se establezca para el efecto y mediante

acto administrativo motivado; o darlo por terminado, cuando no se cuente con las
disponibilidades y apropiaciones para financiar el empleo de carácter temporal,
como consecuencia de los ajustes a los montos aprobados para su financiación.
De igual manera, el retiro del servicio de los empleados temporales se podrá efec-
tuar por las causales consagradas en los literales d), h), i), j), k), m) y n) del artículo
41 de la Ley 909 de 2004 […].

En este sentido, se observa que el Decreto Ley 894 de 2017 establece dos cau-
sales para la declaratoria de insubsistencia del funcionario nombrado en un cargo
de carácter temporal: la primera hace referencia a la falta de cumplimiento de las
metas u objetivos para la cual fue creada la planta temporal; la segunda, cuando
no se tenga presupuesto suficiente para su continuidad. Esa última parte fue ana-
lizada en la sentencia C-527 de 2017, en la que la Corte Constitucional indica que
los empleos temporales deben contar con una duración determinada y el presu-
puesto necesario para el debido nombramiento, en aras de proteger el derecho al
trabajo.

Ahora bien, una vez agotado el orden de provisión descrito en el artícu-

lo 2.2.1.2.6 del Decreto 1083 de 2015, las entidades públicas deben aplicar los
siguientes criterios:

10
8
 Unidad 7.
Formalización del Empleo Público

i) Dar prioridad de un 10 % a jóvenes sin experiencia pero que cumplan con los
requisitos. Se modificarán los manuales de funciones para permitir el ingreso
de jóvenes de 18 a 28 años, de acuerdo con lo señalado en el artículo 4 de la
Ley 2214 de 2022.

Cuando se vayan a proveer empleos de una planta temporal ya existente o

nueva, y se haya agotado el procedimiento establecido en los artículos 2.2.1.2.6 y
2.2.5.3.5 del Decreto 1083 de 2015 respecto de su provisión, respectivamente, en
condiciones de igualdad, se deberá otorgar como mínimo un 10 % de prelación
a los jóvenes entre 18 y 28 años de edad, egresados de programas técnicos, tec-
nólogos y de pregrado que no acrediten experiencia en su campo de saber y que
cumplan con los requisitos para su desempeño.

Adicionalmente, las plantas temporales existentes y nuevas tendrán 12 meses

para adecuar sus manuales de funciones y competencias laborales para permitir
el nombramiento de jóvenes entre los 18 y 28 años, graduados, y que no tengan
experiencia, para poder dar cumplimiento al parágrafo 2 de la Ley 1955 de 2019.
El Departamento Administrativo de la Función Pública, o quien haga sus veces,
reglamentará la materia.

ii) Se sugiere reservar un 5 % para población vulnerable o de origen étnico

como afro, raizales, ROM o indígenas, así como dar cumplimiento a los por-
centajes establecidos para las personas con discapacidad para promover un
empleo diverso e incluyente.

En este punto es preciso recordar que el Decreto 2011 de 2017 (por el cual se
adiciona el Capítulo 2 al Título 12 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1083 de 2015,
Reglamentario Único del Sector de Función Pública), en lo relacionado con el por-
centaje de vinculación laboral de personas con discapacidad en el sector público,
establece los porcentajes mínimos de cumplimiento para las entidades, de acuer-
do con su planta de personal y su correspondiente gradualidad.

iii) Así mismo, las entidades deben continuar promoviendo la paridad de gé-
nero en las administraciones públicas. Se recomienda, al proveer sus cargos,
tener en cuenta la equidad y participación de las mujeres en las plantas tem-
porales.

Ahora bien, respecto de la participación femenina, la sección Actores dife-

renciales para el cambio, en el numeral 1 “El cambio es con las mujeres” de las ba-
ses del Plan Nacional de Desarrollo 2022-2026 “Colombia, potencia mundial de la
vida”, hace referencia al rol transformador que tienen las mujeres para el país y su

11
9
 Unidad 7.
Formalización del Empleo Público

importante participación en los diferentes sectores políticos, económicos, sociales

y culturales.

iv) En el momento de efectuar las convocatorias abiertas para la provisión de

los empleos, una vez agotados los procedimientos señalados en la normati-
vidad vigente, se sugiere que se establezcan los criterios meritocráticos que
la entidad considere pertinentes. Es este el momento de propender por la
vinculación de los contratistas de prestación de servicios que cumplan con
los requisitos que defina la entidad.

4. La suscripción de contratos de prestación de servicios, de acuerdo con lo

previsto en la ley, y los fallos judiciales al respecto, es decir, hacer un uso racio-
nal de los mismos: Teniendo en cuenta que la contratación por prestación de
servicios está regida por la Ley 80 de 1993, y sus características están descritas
en la unidad 6 de este diplomado, el llamado que hace el Gobierno nacional
y los entes de control es a hacer un uso adecuado de esta figura con apego a
la normatividad vigente.

En línea con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha insistido en que el

contrato de prestación de servicios con el Estado solo se puede celebrar:

a) Para aquellas tareas específicas diferentes de las funciones permanentes

de la entidad.

b) En aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser

suministrada por las personas vinculadas laboralmente a la entidad oficial
contratante.

c) Cuando se requieren conocimientos especializados.

Respecto de las características del contrato de prestación de servicios, la Cor-

te Constitucional ha precisado sus particularidades acerca del objeto de la obliga-
ción, la autonomía e independencia del contratista, y la temporalidad de la vigen-
cia del contrato.

Lo anterior es ratificado en sentencia de la Corte Constitucional C-154 de 1997:

El contrato de prestación de servicios se celebra por el Estado en aquellos

eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por
personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de cono-
cimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características:

12 10
 Unidad 7.
Formalización del Empleo Público

a) la prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la eje-

cución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional
de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas
labores profesionales; b) la autonomía e independencia del contratista, desde el
punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contra-
to; c) la vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por
tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.
Por último, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales
y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por
la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos
derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro
que si se acredita la existencia de las características esenciales de este, quedará
desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces
el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplica-
ción del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones
de trabajo.

En este mismo sentido, la sentencia número 2013-01143 de 2021 unifica la ju-

risprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en las siguientes reglas:

(i) La primera regla define que el concepto de “término estrictamente indis-

pensable”, al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el
señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuer-
do con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad
de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencial-
mente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia.

(ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre
la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de
la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá fle-
xibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre
probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que, frente a la no afiliación al sistema de la

Seguridad Social en Salud, por parte de la administración, es improcedente
la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en
tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.

Sumado a lo anterior, la Procuraduría General de la Nación, en la Directiva

001 del 04 de enero de 2021, se refirió al adecuado uso del contrato de prestación
de servicios, exhortando a los representantes legales de las entidades de los sec-
tores central y descentralizado de la Rama Ejecutiva nacional y territorial, Rama

13 11
 Unidad 7.
Formalización del Empleo Público

Judicial, Rama Legislativa, organismos autónomos, organismos de control y de la

organización electoral, a adelantar análisis y estudios internos sobre los contratos
de prestación de servicios, con el fin de determinar su pertinencia, el adecuado
cumplimiento de las normas y las providencias judiciales aplicables, teniendo en
cuenta, entre otros aspectos, los siguientes:

a. El número de contratistas de prestación de servicios con relación al total de

servidores de planta de personal (con vacantes definitivas y parciales).

b. Los objetos establecidos en los contratos de prestación de servicios a la luz

de los manuales de funciones de las entidades, para determinar su pertinencia.

c. El número de contratistas recurrentes.

d. Los motivos que justifican la necesidad y pertinencia.

e. La fuente de financiación de los contratos de prestación de servicios suscritos

por la entidad.

f. Plantas temporales.

g. Funciones sobrevinientes de la entidad y su relación con la vinculación de

contratistas de prestación de servicios.

h. Número de demandas contra la entidad en que se pretenda el reconoci-

miento del contrato realidad.

i. Comportamiento de los gastos de planta de personal de la entidad.

j. Hallazgos de los organismos de control y auditorías internas.

Para considerar acreditada la subordinación en una relación con el Estado, se

requiere tener consciencia de todos los hechos que se presentaron en la ejecución
del contrato pactado, pues, como se sabe, la esencia de la configuración de una
relación laboral se nutre de la realidad.

En el análisis del elemento de la subordinación se debe tener en cuenta la na-

turaleza de la labor y el conjunto de circunstancias en que la misma se desarrolla.
Los hechos indicadores de la subordinación se pueden dar:

• En la forma en que se ejerce la supervisión del contrato, mediante órdenes

de cómo, dónde y cuándo se debe realizar una actividad; la vigilancia cons-

14
12
 Unidad 7.
Formalización del Empleo Público

tante en la realización de la actividad, con acciones como “evaluaciones de

desempeño”; el requerimiento para que permanezca en las instalaciones de
la entidad; el sometimiento al reglamento del personal; la exigencia de auto-
rizaciones para ausentarse; la obligación en el uso de uniformes; la variación
constante de las condiciones de tiempo, modo y lugar en la prestación de los
servicios; la sanción por incumplimiento de órdenes, entre otros.

• En la forma de ejercer las obligaciones, pues puede ocurrir que el contratista:

no asuma ningún riesgo en el desarrollo del contrato; actué en representa-
ción de la entidad o sea sometido a constantes capacitaciones.

• En las funciones encomendadas, pues puede ocurrir que la labor encomen-

dada sea permanente; se renueve el mismo objeto contractual respecto de la
misma persona; se desempeñen funciones relacionadas con el objeto social
de la entidad; se asignen obligaciones contractuales iguales a las funciones
desarrolladas por personas vinculadas por una relación legal y reglamentaria
o por un contrato laboral, entre otros.

Uno de los elementos comúnmente analizados es el cumplimiento del hora-

rio como un indicio de subordinación. Al respecto, se debe señalar que no siempre
que se cumple horario se configura el elemento de la subordinación, pues el hora-
rio también es un elemento de coordinación de la relación contractual. El horario
hace parte de la coordinación cuando es un elemento esencial para el desarrollo
eficiente de la actividad contratada. (Agencia Nacional de Defensa Jurídica del
Estado ANDJE, 2015).

Así, la jurisprudencia ha indicado que el objeto contractual de un servicio de

cafetería de una entidad requiere ser desarrollado al mismo tiempo en que se en-
cuentran las personas beneficiarias de este servicio. En este sentido, si las personas
beneficiarias del servicio se encuentran entre determinadas horas, necesariamen-
te en estas horas debe desarrollarse el objeto contractual de servicios de cafetería,
pues este no podría ejecutarse si no estuviesen las personas beneficiarias de dicho
servicio. Igual acontece, por ejemplo, cuando se trata de servicios de recepción de
correspondencia; servicios de fotocopiado o atención de llamadas, cuya presencia
debe coincidir con los horarios de los usuarios de dicho servicio. (Agencia Nacional
de Defensa Jurídica del Estado ANDJE, 2015).

Por su parte, el horario es un elemento de la subordinación cuando es exigido

en los casos en que no es indispensable para el desarrollo eficiente de la actividad
contratada. En estos casos, la jurisprudencia ha considerado que el horario puede
ser un elemento indicativo de subordinación y se configura cuando: su cumpli-
miento es supervisado por el jefe inmediato en cuanto a su puntualidad o perma-

15
13
 Unidad 7.
Formalización del Empleo Público

nencia en las instalaciones; el contratista es objeto de llamados de atención por

no cumplir el horario; el contratista debe solicitar permisos o autorizaciones para
ausentarse de la entidad; entre otros supuestos. (Agencia Nacional de Defensa
Jurídica del Estado ANDJE, 2015).

Es importante aclarar que, para determinar o no la existencia de una rela-

ción laboral, se deben analizar todas las circunstancias en que se desenvolvió la
relación contractual, pues el horario por sí mismo no es suficiente ni para su con-
figuración ni para su exclusión. (Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado
ANDJE, 2015).

Por último, es indispensable señalar que en la Ley 2294 de 2023 - Por el cual se
expide el Plan Nacional de Desarrollo 2022-2026 “Colombia Potencia Mundial de
la Vida”, se incluyó un artículo que se refiere en concreto a este gran propósito del
Gobierno Nacional, señalando aspectos claves del proceso, como lo son el agota-
miento de los procedimientos de provisión de empleos de carácter temporal, así:

ARTÍCULO 82. FORMALIZACIÓN DEL EMPLEO PÚBLICO EN EQUIDAD,

CON CRITERIOS MERITOCRÁTICOS Y VOCACIÓN DE PERMANENCIA.
El Gobierno Nacional, a través del Departamento Administrativo de la
Función Pública, liderará el diseño e implementación de un plan de for-
malización del empleo público, que contribuya a que los órganos, or-
ganismos y entidades de la Administración Pública provean todos los
cargos de las plantas de personal, la creación de nuevas modalidades de
acceso al empleo público y se haga un uso racional de la contratación
por prestación de servicios. El Departamento Administrativo de la Fun-
ción Pública propondrá los ajustes normativos necesarios para viabilizar
la transformación institucional del Estado.

Todos los cargos de las plantas de personal, la creación de nuevas mo-

dalidades de acceso al empleo público y la contratación por prestación
de servicios, estará sujeta a las disponibilidades presupuestales de cada
vigencia fiscal, al Marco Fiscal de Mediano Plazo y al Marco de Gasto de
Mediano Plazo.

PARÁGRAFO 1o. Cuando se vayan a proveer empleos a través de una plan-

ta temporal nueva, como una de las maneras de formalizar el empleo, y
se haya agotado el procedimiento establecido en los artículos 2.2.1.2.6 y
2.2.5.3.5 del Decreto 1083 de 2015 respecto de su provisión, se deberá ga-
rantizar en condiciones de igualdad la inclusión principalmente de los
jóvenes, las personas con discapacidad, las personas con identidad de
género diversa y otras poblaciones vulnerables, buscando siempre la pa-
ridad de género, de acuerdo con lo dispuesto en las normas para estos
efectos. Lo anterior, también será aplicable cuando los órganos, organis-
mos y entidades de la Administración Pública amplíen, modifiquen o
provean sus plantas de personal.

16 14
 Unidad 7.
Formalización del Empleo Público

PARÁGRAFO 2o. El Departamento Administrativo de la Función Públi-

ca diseñará los lineamientos técnicos necesarios para que los procesos
de formalización sean complementarios con otros procesos de fortaleci-
miento institucional en los órganos, organismos y entidades de la admi-
nistración pública, contemplando la cualificación del empleo público, y
promoviendo la eficiencia del gasto.

17
 Unidad 7.
Formalización del Empleo Público

Referencias
Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado ANDJE. (Septiembre de
2015). ¿Siempre que se Cumple Horario se Configura el Elemento de la
Subordinación? Medium: https://medium.com/@AndjePoliticas/siem-
pre-que-se-cumple-horario-se-configura-el-elemento-de-la-subordinaci%-
C3%B3n-9f255860332e

Congreso de la República . (28 de Octubre de 1993). Ley 80 de 1993. Función

Pública: https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.
php?i=304

Congreso de la República. (1991). Constitución Política de 1991. http://www.secreta-

riasenado.gov.co/senado/basedoc/constitucion_politica_1991.html

Congreso de la República. (23 de Septiembre de 2004). Ley 909 de 2004. Se-

cretaría Senado: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/
ley_0909_2004.html

Congreso de la República. (25 de Mayo de 2019). Ley 1955 de 2019. Función Pú-
blica: https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.
php?i=93970

Congreso de la República. (22 de Junio de 2022). Ley 2214 de 2022. Función

Pública: https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.
php?i=188266

Departamento Nacional de Planeación (2023). Plan Nacional de Desarrollo 2022 -

2026: https://www.dnp.gov.co/plan-nacional-desarrollo/pnd-2022-2026

Ministerio del Trabajo. (10 de Febrero de 2012). Circular N° 008 de 2012 MT.
https://www.mintrabajo.gov.co/documents/20147/73572/circular_con-
junta_008_de_2012_mintrabajo-dafp.pdf/825eb808-7011-7b7a-f71a-
466eaa05a014?t=1646532960471

Presidencia de la República. (07 de Junio de 1978). Decreto Ley 1042 de 1978.

Función Pública : https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/
norma.php?i=66581

Presidencia de la República. (07 de Junio de 1978). Decreto Ley 1045 de 1978. Fun-
ción Pública: https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.
php?i=1466

18
 Unidad 7.
Formalización del Empleo Público

Presidencia de la República. (21 de Abril de 2005). Decreto 1227 de 2005. Función

Pública: https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.
php?i=16313

Presidencia de la República. (26 de Mayo de 2015). Decreto 1083 de 2015. Función

Pública: https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.
php?i=62866

Presidencia de la República. (30 de Noviembre de 2017). Decreto 2011 de 2017.

Función Pública: https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/
norma.php?i=84502

Presidencia de la República. (19 de Abril de 2017). Decreto 648 de 2017. Función

Pública: https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.
php?i=80915

Presidencia de la República. (28 de Mayo de 2017). Decreto Ley 894 de 2017. Fun-
ción Pública: https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.
php?i=81855

Presidencia de la República. (07 de Octubre de 2019). Decreto 1800 de 2019. Fun-

ción Pública : https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/nor-
ma.php?i=100595

Procuraduría General de la Nación. (04 de Enero de 2021). Directiva 001 de 2021

PGN. Función Pública: https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornorma-
tivo/norma.php?i=155852

Sentencia 2013-01143 de 2021 CDE (Consejo de Estado 09 de Septiembre de 2021).

Sentencia C-154/97, Referencia: Expediente D-1430 (Corte Constitucional 19 de

Marzo de 1997).

Sentencia C-288/14, Referencia: expediente D-9856 (Corte Constitucional 20 de

Mayo de 2014).

Sentencia C-527/17, Referencia: expediente RDL-027 (Corte Constitucional 14 de

Agosto de 2017).

Sentencia C-614/09, Referencia: expediente D-7615 (Corte Consituticional 02 de

Septiembre de 2009).

19