Unidad 6: Problemas de aplicación de la norma de conflicto (II)

(Ver unidad 5)
Excepción al principio de territorialidad: derecho internacional privado. El juez puede verse obligado a
aplicar derecho extranjero.
Si el juez detecta una cuestión jurídica que lo remite a un ordenamiento extranjero.
¿Es válido que un juez aplique derecho extranjero? ¿En el caso que sea posible, está facultado a
hacerlo o está obligado? ¿Lo hará a pedido de parte o de oficio?
Hay casos donde por más que se pueda aplicar un derecho extranjero, el juez va a estar obligado a
aplicar el derecho local. Como en el caso de las normas internacionalmente imperativas, fraude a la
ley, afectación del orden público internacional (excepciones a las excepciones).

Teorías:
- Mero hecho. Limitación propia del principio iura novit curia. El juez no está obligado a
conocer otro derecho que no sea el propio.
- Hecho notorio. Goldsmith. El juez cuando deba aplicar derecho extranjero,
independientemente de que las partes lo apliquen, y de la misma manera que lo haría el juez
extranjero. No es un hecho cualquiera, es un derecho.
- Derecho. El juez está tan obligado a aplicar el derecho extranjero como si fuera parte de su
propio ordenamiento jurídico.

Cláusulas de excepción:

Tiene que ver con el punto de conexión. Muchas veces el legislador establece un punto de conexión
demasiado rígido. En la práctica se transforman en irracionales por las circunstancias del caso.

En algunos casos, el legislador selecciona puntos de conexión con un elevado nivel de rigidez,
pues al pretender minimizar la discrecionalidad judicial provoca que la norma de conflicto
tenga especial dificultad para adaptarse a la realidad del caso. Una forma de resolver este
inconveniente es la inclusión de una cláusula de excepción, mediante la cual el legislador
espera corregir la remisión a una ley que no cumple con el objetivo de la norma de conflicto, es
decir, conduce a un "resultado injusto".

ARTICULO 2597.- Cláusula de excepción. Excepcionalmente, el derecho designado por una norma
de conflicto no debe ser aplicado cuando, en razón del conjunto de las circunstancias de hecho del
caso, resulta manifiesto que la situación tiene lazos poco relevantes con ese derecho y, en cambio,
presenta vínculos muy estrechos con el derecho de otro Estado, cuya aplicación resulta previsible
y bajo cuyas reglas la relación se ha establecido válidamente.

Esta disposición no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso.

Caso Babcock vs. Jackson.

Requisitos: 1) del conjunto de las circunstancias de hecho del caso resulta manifiesto que la
situación tiene lazos poco relevantes con ese derecho, 2) presenta vínculos muy estrechos con
el derecho de otro Estado, 3) la aplicación de este derecho resulta previsible y 4) bajo las reglas
de dicho derecho, la relación se ha establecido válidamente.

Además, el juez no podrá recurrir a esta cláusula de excepción cuando las partes han elegido
el derecho aplicable en virtud de la autonomía de la voluntad. Esta exclusión se podrá
configurar, normalmente, en materia contractual.

La norma ha omitido aclarar si es a pedido de parte o de oficio: si no está prohibido podría hacerse
de las dos formas.
Orden público internacional:

Las normas de policía tienen el mismo objeto que las normas de orden público internacional, que es
proteger un interés que tiene el país, en esos casos el juez va a aplicar el derecho nacional.

Para Kaller de Orchansky, se trata de un conjunto de principios inspiradores de la

organización del Estado y la familia que de acuerdo con el orden moral y las buenas
costumbres, aseguran la realización de los valores humanos fundamentales. Es decir, que son
los valores más importantes para cada E, sobre el cuál se basa su ordenamiento jurídico. Es un
concepto variable y relativo, no va a ser el mismo en un momento que en otro. La naturaleza de
estos principios es variable, puesto que un cambio de las circunstancias políticas y
económicas o de las concepciones morales modifican el concepto de orden público.

¿Qué es el orden público internacional? Cada estado define su orden público de manera distinta.En
realidad debería haberse llamado orden público en el derecho internacional privado.
"el nombre correcto de esta institución es orden público en el derecho internacional privado,
pues la expresión 'orden público internacional' sugiere la existencia de principios
universalmente aceptados y los principios que son defendidos por esta institución pertenecen
a un ordenamiento estatal y ellos, según lo demuestra el derecho comparado, pueden ser y
efectivamente son distintos en los diversos Estados"

Las normas de orden público limitan la autonomía de la voluntad. La finalidad que cumple el orden
público internacional es impedir la aplicación de un derecho extranjero que contraria al orden público
internacional argentino.
Pardo lo define como un conjunto de principios establecidos en defensa de la política
legislativa local que se encuentran en estado subyacente y surgen como freno al derecho
extranjero que puede distorsionarlos.

ARTICULO 2600.- Orden público. Las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben ser
excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales de orden
público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino.

Se dedica exclusivamente a determinar el efecto negativo: la exclusión de las normas

extranjeras que resulten incompatibles, pero no menciona de acuerdo con qué derecho se
resolverá el caso. Deja una laguna que deberá integrar el juez.
La solución a este problema tiene dos alternativas, o se respeta el carácter sistemático del
derecho extranjero buscándose en su interior la norma sustituta o, en caso de concluirse que
la norma chocante es la causa impulsiva y determinante de la legislación extranjera sobre la
materia, se la sustituye íntegramente por la lex fori.

Presupuestos para que opere:

1. Exista una controversia que se rige por por una norma indirecta
2. Que la norma indirecta conduzca a un derecho extranjero
3. Incompatibilidad directa entre la norma indirecta y el orden público internacional del foro

1) la controversia debe regirse por una norma indirecta. Si resulta aplicable una norma material
o directa, o corresponde la aplicación de una norma de aplicación inmediata, no podrá
recurrirse al orden público internacional; 2) la norma indirecta debe conducir a un derecho
extranjero. Nunca podrá existir un problema de orden público internacional, si resulta
aplicable la lex fori por conducto de la norma indirecta, y 3) la incompatibilidad manifiesta
entre el derecho extranjero y el orden público internacional del foro debe evaluarse en el caso
concreto: es necesario verificar las consecuencias que su aplicación produce en relación con
cada caso.

El reenvio:
ARTICULO 2596.- Reenvío. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable a una relación jurídica
también es aplicable el derecho internacional privado de ese país.(Teoría de la referencia máxima)
Si el derecho extranjero aplicable reenvía al derecho argentino resultan aplicables las normas del
derecho interno argentino. (Reenvío de 1er grado)

Cuando, en una relación jurídica, las partes eligen el derecho de un determinado país, se entiende
elegido el derecho interno de ese Estado, excepto referencia expresa en contrario.

Hay reenvío cuando norma de conflicto del DIPr. del país cuyos tribunales son competentes para
entender en un caso, remite a un ordenamiento extranjero, el que a su vez tiene una norma de
conflicto, que remite la regulación al derecho de otro país.

a pregunta que cabe responder es: cuando la norma de conflicto nos remite a un determinado
derecho a través de su punto de conexión, ¿se refiere a todo el orden jurídico de ese Estado,
como una unidad, un todo integral, compuesto tanto por normas directas como indirectas
(referencia máxima o integral), o solo a las normas de derecho material interno del Estado
remitido, excluyendo sus normas de conflicto (referencia mínima)?

a) Teoría de la referencia mínima: según la cual la consecuencia jurídica de la norma indirecta

indica como aplicable solo el derecho privado extranjero. Por lo tanto, hay reenvío en la orden
de aplicar derecho extranjero y solamente hay un envío al derecho material foráneo. No se
tienen en cuenta las normas de conflicto.

b) Teoría de la referencia media: conforme a la cual el derecho internacional privado del juez
indica como aplicable, en primer lugar, las normas de conflicto extranjera. En caso de que esa
ley atribuya competencia material a su propio derecho privado, ese se aplica. Si, por el
contrario, el derecho internacional privado extranjero estima inaplicable su derecho privado, y
sin que nos interese qué derecho indica como competente, abandonamos ese sistema jurídico,
desistimos de él y retornamos a nuestro derecho nacional en búsqueda de otro punto de
conexión subsidiario o alternativo que nos conecte con otro ordenamiento extranjero y, en
caso de que no exista, aplicamos el derecho privado del foro.

c) Teoría de la referencia máxima: según esta posición, la remisión de la norma de derecho

internacional privado a una determinada legislación extranjera abarca esta legislación en su
totalidad comprendidas sus reglas de conflicto. El derecho extranjero aplicable constituye un
todo indivisible del que estas reglas forman parte, y no cabe escindirlo.

Requisitos:
- Se debe adoptar la teoría de la referencia máxima.
- Los dos ordenamientos comprometidos deben tener normas de conflicto.
- Estas normas de conflicto deben ser diferentes o remitir a un ordenamiento distinto.

Argumentos:
- A favor: el derecho es uno solo, se debe considerar como un todo integral; si el legislador del
ordenamiento extranjero no previó una solución para el caso, por que ir en contra de ese
argumento jurídico.
- En contra: inseguridad jurídica; "juego de ping pong": la ley del foro lleva a la aplicación de la
ley extranjera, que forma un todo, y la regla de conflicto extranjera reenvía a la ley del foro,
que también forma un todo y, por lo tanto, habría que volver a atender a la regla de conflicto
del foro, y así infinitamente.

Tipos de reenvío:
 - De primer grado o retorno: la regla de conflicto del foro conduce al derecho extranjero y la
regla de conflicto del derecho extranjero reenvía al derecho del foro.
- De segundo grado:la regla de conflicto del foro conduce al derecho extranjero y la regla de
conflicto del derecho extranjero conduce al derecho de un tercer país.
- Circular: la norma indirecta del foro (Estado A) remite al Estado B, y su norma de conflicto
reenvía al derecho del Estado C, pero C declara aplicable el derecho de A.
- Reenvío Neutro: la norma indirecta del Estado A remite al Estado B, y la norma de conflicto
de este es idéntica a la de A, y por ende declara aplicable su propio derecho.

Caso Forgo: Forgo es un hijo extramatrimonial, que nace en Baviera, su madre de chico lo lleva a
Francia. Fallece su madre, luego su pareja, y por último el, no tiene descendiente, solo tiene
parientes colaterales en Baviera. Muere en Francia por lo tanto, el juez que entiende es Francés. Si
se aplicaba el derecho Francés los parientes colaterales no heredarán. La ley de Francia establecía
que el caso se regía por el último domicilio, que estaba en Baviera, el derecho de Baviera establecía
que la situación se debe regir por el lugar en que esten los bienes o de residencia habitual. Se da un
reenvío de 1er grado, se resuelve de acuerdo al derecho francés.