TEMA 3

Problemas Propios de la Estructura de la Norma de Derecho Internacional Privado.

Las Calificaciones. Introducción. Casos Jurisprudenciales. Teoría de las Colisiones.
Criterios de Solución. Derecho Venezolano. Reenvió. Ámbito Jurisprudencial.
Clasificación y Críticas. Orden Público Internacional. Evolución Histórico-Doctrinal.
Legislación Nacional. La excepción del Fraude a la Ley. Concepto. Requisitos.
Sanciones y sus alcances. Inseguridad jurídica causada por la Doctrina del Fraude a la
Ley. Soluciones Contemporáneas. Proyecto venezolano.

La norma de Derecho Internacional Privado es una norma especial que difiere

en su funcionamiento, pero no en su estructura de la norma jurídica general. La
peculiaridad que la distingue de las reglas materiales es que el supuesto de hecho se
regula de forma indirecta, es decir, la consecuencia jurídica es
señalar a cual ley material se debe acudir para resolver el problema planteado,
siempre y cuando el problema planteado se encuentre vinculado a
dos o mas ordenamientos jurídicos simultáneamente vigentes.

El factor delimitador de la norma de Derecho Internacional Privado es la

presencia en dicha relación de un elemento extranjero, en consecuencia Derecho
Internacional Privado está constituido por las relaciones jurídicas y no por las
normas.

Estructura de la norma

La estructura de la norma de Derecho Internacional Privado no difiere de la

norma material, o sea, en ella hallamos los tres elementos estructurales de
toda norma:

a) El supuesto de hecho: El supuesto de hecho se plantea siempre el elemento

extranjero; siempre y cuando se encuentre conectado simultáneamente a varios
sistemas legales

b) La consecuencia jurídica. Sin embargo, la norma indirecta presenta las siguientes

particularidades: Es formal y atributiva de competencia.

c) El punto de conexión.
 Problemática Atendiendo la estructura y funcionamiento de la
norma de Derecho Internacional Privado se construyen unos
problemas específicos que reclaman especial consideración en el
estudio de la disciplina
1. Las Calificaciones.

2. El Reenvío.

3. El Orden Público Internacional.

4. El Fraude a la Ley.

Las Calificaciones
Introducción.

Calificar es determinar la naturaleza jurídica de una relación y su ubicación

dentro del cuadro de categorías pertenecientes a un ordenamiento jurídico. Es
una operación previa, pues de ella depende la elección de la norma indirecta, es decir
la determinación de la ley aplicable.

Dice Goldschmidt que la norma indirecta cabalga sobre distintos

ordenamientos jurídicos. Sus palabras pueden tener valor similar o diferente,
cualesquiera sean los sistemas legales que debamos examinar. Al calificar definimos
conceptos. El juez competente, para establecer el derecho aplicable, califica de
acuerdo con el ordenamiento idóneo a fin de interpretar los vocablos, dicho
ordenamiento se logra según los diversos sistemas o las combinaciones de éstos,
empleados para calificar.

En síntesis la calificación es la operación a través del cual se determina la

naturaleza de los conceptos, relaciones e instituciones comprendida en la norma.

Casos Jurisprudenciales.

El ejemplo clásico en materia de calificaciones es el caso "BARTHOLO"resue

lto por el tribunal de apelación de Argel. El problema que origina el fallo es el
siguiente: un matrimonio maltés, luego de permanecer algunos años en su patria, se
traslada a Argelia, donde el esposo adquiere distintos bienes inmuebles. Al fallecer el
cónyuge en su país en 1989, la viuda solicita al magistrado la entrega del usufructo de
la cuarta parte de los bienes, institución dispuesta por el código de Rohan (vigente en
Malta) para la viuda pobre. En tal emergencia es necesario fijar si ésta es una medida
que regula el régimen patrimonial del matrimonio, situación en la que corresponde
acordar el beneficio por aplicarse el derecho del primer domicilio conyugal.

Por el contrario, si se tratase de un derecho que integrará el régimen sucesorio,

la demandante perdería el juicio, dado que el derecho francés rige las sucesiones por
la ley del último domicilio del causante en relación a los bienes muebles y la ley del
lugar de situación para los inmuebles. El código de Rohan incluye el instituto dentro
del régimen matrimonial de los bienes, mientras que el francés lo legisla en la parte
sucesoria.

Ante esta discordancia surge la pregunta: ¿Por qué ley se califica?

El veredicto fue favorable a la viuda calificando la Corte la relación jurídica como
encuadrada dentro del régimen de bienes del matrimonio.

Derecho Venezolano.

El Código de Bustamante en su Art. 6 adopta el criterio de la calificación por

Lex Fori, en estos términos: “En todos los casos no previstos por este Código, cada
uno de los Estados contratantes aplicará su propia calificación a las instituciones o
relaciones jurídicas que hayan de corresponder a los grupos de leyes mencionados en
el artículo 3”. Quedan excluidas de esta regla todas las calificaciones relativas a la
clasificación de los bienes (muebles o inmuebles), tales calificaciones se sujetan a la
ley territorial del lugar donde están ubicados los bienes objeto de la calificación. Así
el Art. 112 señala “Se aplicará siempre la ley territorial para distinguir entre los
bienes muebles e inmuebles, sin perjuicio de los derechos adquiridos por terceros”; y
el Art.113 indica “A la propia ley territorial se sujetan las demás clasificaciones y
calificaciones jurídicas de los bienes”.

La Jurisprudencia señala en materia de extradición conflictos relativos a las

calificaciones, debido a que la tipificación de los delitos no es la misma en uno y otro
Estado. En el Art. 6 del Código Penal hay calificaciones basadas en la nacionalidad
del reo, en la clase de delito y en la caracterización punitiva de los hechos.
 Sobre la base de esta disposición de nuestro ordenamiento penal sustantivo se
ha construido el fondo jurisprudencial sobre la extradición y sus repercusiones en el
Derecho Internacional Privado.

En concordancia con el sentido y la finalidad de las disposiciones antes

referidas del Código Penal, tienen aplicación en Venezuela los preceptos, no
reservados, del Código Bustamante en materia de extradición que contienen reglas de
calificación, como la que requiere que el hecho que motive la extradición esté
tipificado como delito tanto en la legislación del Estado requirente como en la del
requerido; la que excluye de la extradición los delitos políticos y conexos según la
calificación del Estado requerido; y la que niega la extradición si han prescrito el
delito o la pena conforme a las leyes del requirente o del requerido.

Reenvío
El reenvío es, en Derecho Internacional Privado, un mecanismo de solución a
los conflictos negativos de jurisdicción, esto es, a aquellos que acontecen cuando en
una relación de Derecho privado con un elemento extranjero relevante, surgen dos o
más legislaciones de distintos ordenamientos jurídicos nacionales y que ninguna de
ellas se atribuye competencia a sí misma para resolver el asunto, sino que cada una de
ellas da competencia a una legislación extranjera.

El Tribunal que conoce de un asunto es siempre el mismo. El reenvío se

produce cuando la norma de conflicto del foro (país en el que se juzga el asunto) se
remite a un Derecho extranjero (de otro país) y la norma de conflicto de ese derecho
extranjero a su vez se remite ("reenvía") a otros. Al respecto existen dos tesis, a saber:

1. Tesis de la Referencia Mínima.

Cuando la norma indirecta da competencia aun Derecho Extranjero, dicha

competencia debe entenderse dirigida tan sólo al sector de normas materiales, con
exclusión de toda referencia al sector de normas de Derecho Internacional Privado: en
la designación de una ley extranjera no están comprendidas sus normas de conflicto.
“Cuando la ley de un Estado regule un conflicto de leyes en materia de Derecho
Privado, es deseable que designe la disposición misma que debe ser aplicada en cada
materia y no la disposición extranjera sobre el conflicto de que se trata. “Cuando la
ley del Juez prevé la aplicación de la ley de Otro Estado a una determinada relación,
la ley extranjera aplicable es la que concierne al caso concreto previsto y no la regla
de conflicto de leyes del Estado extranjero, pues el único Derecho Internacional
Privado a que se puede recurrir es el de la lex fori”.

Se fijan, sin embargo, dos excepciones a esta regla:

1. Cuando se trata de un derecho real de propiedad inmobiliaria se aplica la

ley del lugar de la situación, comprendidas sus reglas de conflicto.

2. Cuando se trata de la validez de un divorcio se aplica la ley del domicilio de

las partes, comprendidas las reglas de conflicto de este Estado.

La tesis de la Referencia Mínima se halla reflejada en algunos textos legales

contemporáneos a través de precisas disposiciones, como estas:

1. En caso de remisión a una ley extranjera son las disposiciones internas las
que deberán ser aplicadas con exclusión de las de Derecho Internacional Privado.

2. Las regias de Derecho Internacional Privado no quedan comprendidas en la

ley extranjera aplicable.

3. En caso de remisión a una ley extranjera, sólo se aplican las disposiciones

sustanciales, con exclusión de las de Derecho Internacional Privado.

2. Tesis de la Referencia Máxima.

Siempre que la norma de conexión asigne competencia a una ley extranjera,

deberá entenderse que dicha competencia comprende tanto el Derecho Material como
el Derecho Internacional Privado del sistema designado.

El fundamento de esta Tesis se ha buscado en el carácter indivisible de los

ordenamientos jurídicos, que desde el punto de vista de la competencia que en un
momento dado se les atribuya no admiten divisiones. El norte del legislador de
Derecho Internacional Privado no es la justicia de la solución ofrecida por un
Derecho Civil determinado, sino la justicia de que un derecho determinado dé la
solución. Puesto que el Derecho Extranjero aplicable constituye un todo indivisible,
habrá que consultar la norma extranjera de conflicto en la que el Juez de ese Estado
hubiera fundado su decisión. El Juez llamado a resolver un problema de Derecho
Internacional Privado, debe proceder como lo haría el Juez extranjero cuya ley ha de
aplicar; ha de considerarse como “Juzgando en el extranjero”.
 El Reenvío sólo tiene cabida dentro de los planteamientos de la Tesis de la
Referencia Máxima. Este es su primer supuesto fundamental. El segundo supuesto
exige la producción de conflictos negativos de leyes, en cuanto los sistemas
convocados rehúsan la regulación material del caso en presencia.

Los conflictos de leyes pueden ser positivos y negativos como lo reflejan los
siguientes ejemplos:

1. Si las legislaciones interesadas en un caso se atribuyen competencia para

regirlo hay conflicto positivo. Discutida la capacidad de un venezolano domiciliado
en Brasil, se observará que la norma de conflicto venezolana declara competente a la
ley nacional (derecho venezolano) y la norma correspondiente del sistema brasileño
le da competencia a la ley del domicilio (derecho brasileño). En esta hipótesis, cada
uno de los ordenamientos conectados mantiene la competencia para su respectivo
derecho material, dadas las circunstancias de hecho que conforman la hipótesis.

2. Si ninguna de las legislaciones comprometidas reclama la regulación hay

conflicto negativo. En un problema de capacidad para contratar que afecte a un
brasileño domiciliado en Venezuela, podemos observar que la norma venezolana de
conflicto atribuye competencia a la ley nacional (Derecho Brasileño) y la regla de
conflicto del sistema brasileño devuelve esta competencia a la ley del domicilio
(Derecho Venezolano). En esta hipótesis, habida cuenta de las circunstancias que
conforman la situación fáctica, las correspondientes normas de conflicto inhiben de la
regulación a sus respectivos derechos materiales.

Clases de Reenvío:

Se puede hablar de tres clase de Reenvío: simple o de primer grado, ulterior y

definitivo o de cierre.

 El Reenvío de primer grado, tiene lugar cuando la ley del

Estado remitido devuelve la competencia a la ley del Estado remitente.

 El Reenvío ulterior o de segundo grado, existe cuando el

Derecho extranjero envía la competencia, no a la ley del Estado remitente,
sino a la de un tercer Estado.

 El Reenvío definitivo, circular o de cierre, cuando varias

legislaciones se remiten sucesivamente la competencia sin aceptarla, hasta que
la última remisión va dirigida a la ley del Estado sentenciador
 Justificación y Críticas

i. Argumentos en favor del Reenvío

1. Los sistemas jurídicos son indivisibles y en tal sentido la norma indirecta

del foro se refiere, en su atribución de competencia, a la totalidad del Derecho
extranjero, incluidas sus normas de conflicto.

2. Las leyes de un país no pueden tener otra competencia que las que el mismo
país les da; por lo que el hecho de aplicarlas contra la voluntad del Estado es un
atropello a la soberanía. “Aplicar un derecho extranjero material que no es aplicable
al caso dado conforme a su regla de conflicto, es un atentado a la soberanía de dicho
Estado extranjero”.

3. El Reenvío produce uniformidad entre la Sentencia pronunciada por el

FORUM y la que pronunciaría el Tribunal extranjero cuya regla de conflicto ha sido
considerada. Puesto que el Derecho extranjero aplicable constituye un todo
indivisible, la consulta judicial tendrá que referirse a la norma de conflicto
correspondiente al caso según la legislación extranjera en La que el Juez de aquel
Estado hubiera fundado su decisión.

4. A través del mecanismo del Reenvío de primer grado, los Jueces aplicarán
siempre su propia ley, cuya competencia le viene atribuida por la devolución que
hace la norma extranjera de conflicto. Esto tiene la ventaja de que para trabajar con su
propio derecho los Jueces disponen de materiales de conocimiento e interpretación
que les son fácilmente asequibles, pues están localizados en las fuentes legislativas,
jurisprudenciales y consuetudinarias de cada País.

ii. Argumentos en contra del Reenvío

1. El Reenvío constituye un atentado a la soberanía y al principio de

independencia de los Estados. “Una regla de conflicto representa un acto de soberanía
porque ella determina la extensión y la clase de relaciones que rige el derecho a que
pertenece dicha regla. Igualmente la regla de conflicto determina qué relaciones
quedan fuera de la competencia de su derecho y caen bajo la competencia del derecho
extranjero que la misma regla designa. Así, el poder soberano de un Estado, con su
regla de conflicto, determina la competencia nacional, como la competencia del
derecho extranjero. Entonces, es dicha regla de conflicto la que debe ser obedecida...
En suma, es el sistema de Derecho Internacional Privado de A el que delimita la
competencia de su derecho material y es absurdo que mediante el Reenvío, el sistema
de Derecho Internacional Privado de B venga a determinar en definitiva la
competencia del derecho A”.

2. El Reenvío conduce a dejar en suspenso la solución del conflicto, ya que

engendra un círculo vicioso construido sobre las recíprocas referencias que se hacen
las normas indirectas. Este círculo no puede razonablemente romperse a favor de
ninguna de las leyes interesadas, puesto que, para que el ciclo de remisiones se
detenga en algún punto, sería necesario adoptar un límite arbitrario. Por ejemplo: si la
capacidad se rige por la ley nacional y ésta devuelve la competencia a la ley del
domicilio, que fue la remitente, ¿por qué hade detenerse aquí el Reenvío con la
aplicación de sus reglas materiales, y no se realiza en el Derecho internacional
Privado de dicha ley domiciliaria? Si se considera a la ley extranjera en su conjunto, y
ella reenvía a la ley de Foro, ésta debe tratarse también como una totalidad en la que
están comprendidas sus normas de conflicto, las cuales revertirán la competencia a la
ley extranjera. De esta manera, se produce una sucesión indefinida de reenvíos, que
KHAN llama “el gabinete de los espejos” y BUZZATI denomina “el juego de tennis
internacional”.

3. El Reenvío desconoce por completo la naturaleza de los conflictos de leyes,

porque cuando se busca la ley aplicable a una causa pendiente lo que en realidad se
plantea es una cuestión de soberanía, desde luego que aplicar una ley a una relación
determinada equivale a admitir que la soberanía del Estado al que la ley pertenece se
extiende a dicha relación. En este sentido observa PJLLET el Reenvío es inadmisible,
puesto que, en defecto de una sociedad superior, no puede pertenecer más que a cada
Estado la misión de fijar el rumbo de su soberanía. Es absurdo pretender que un
Estado se remita a la opinión de otro para saber hasta dónde llegan las prerrogativas
de su soberanía y, sobre todo, el derecho de aplicar sus propias leyes.

Orden Público Internacional.

Introducción.

El orden público internacional constituye una institución dentro del Derecho

Internacional Privado y se establece como una excepción para la aplicación de la ley
extranjera declarada competente en la resolución de un conflicto por considerarla
violatoria, adversa, incompatible con el derecho interno. El orden público interno
puede definirse como el conjunto de normas imperativas, es decir, aquellas normas no
permisivas, imposibles de ser derogadas por la mera voluntad de los particulares
(aplicación positiva). En sentido totalmente diferente, el orden público internacional
es el conjunto de principios fundamentales sobre los cuales descansa el ordenamiento
jurídico del foro y que no permiten ser vulnerados por una ley extranjera.

Caracteres del Orden Público Internacional.

1. Es local, en el sentido de que varía de un país a otro.

2. Es actual, porque se modifica y cambia en el tiempo.

3. Es flexible, en virtud de la dificultad con que se tropieza para reducirlo a

fórmulas precisas, por lo cual aparece como un criterio de formulación general que
corresponde concretar a los jueces.

4. Es excepcional, por cuanto su aplicación debe hacerse en forma restringida a

fin de que la inaplicabilidad de la ley extranjera competente sólo tenga lugar en los
casos de “manifiesta injusticia, grave perturbación e indispensable defensa”.

Efectos del Orden Público Internacional.

Tradicionalmente se ha reconocido al Orden Público Internacional una

consecuencia negativa y una consecuencia positiva. El efecto negativo consiste en la
exclusión de la ley extranjera que la norma de Derecho Internacional Privado ha
declarado competente. El efecto positivo consiste en la sustitución del Derecho
extranjero excluido por el derecho material del foro; así pues, que se abandona el
derecho extranjero ofensivo y se lo reemplaza por el derecho patrio inofensivo.
Modernamente ha cobrado prestigio la tendencia de apreciar el efecto atenuado del
orden público. De acuerdo con este criterio, la excepción no debe producir efectos
más allá de lo estrictamente necesario a la preservación y defensa del orden jurídico y
su papel se limita a descartar la ley extranjera en la medida en que su contenido sea
inadmisible.

A los fines, no siempre será necesario rechazar en forma plena o absoluta el

derecho extranjero, sino tan sólo las disposiciones verdaderamente inaceptables de
dicho derecho.

Legislación Nacional.

La Ley de Derecho Internacional Privado venezolano adopta una fórmula

general del Orden Público en la que se pone de manifiesto el carácter verdaderamente
excepcional del instituto. En ese sentido señala el artículo 8:“Las disposiciones del
Derecho extranjero que deben ser aplicadas de conformidad con la presente ley, sólo
serán excluidas cuando su aplicación produzca resultados manifiestamente
incompatibles con los principios esenciales del orden público venezolano”.

Fraude a la Ley
Concepto.

Es el acto realizado con intención maliciosa por el cual se evita la aplicación

de la ley competente, para obtener un fin ilícito, alterando los puntos de conexión y
conseguir así la aplicación de otra ley que asegure la obtención de un resultado más
favorable a su pretensión. El fraude a la ley admite la existencia de actos que respetan
el texto legal pero eluden su aplicación y controvierten su finalidad. La intención de
quien realiza el acto es dolosa pues viola la ley persiguiendo un propósito ilícito. En
el derecho internacional privado se usa la simulación para alterar los puntos de
conexión y así eludir la aplicación de la ley competente por otra más favorable al
resultado que se desea obtener. Así las partes mudan su domicilio, cambian de
nacionalidad, trasladan de lugar un bien, etc.

Requisitos.

Alteración del punto de conexión: El cambio debe ir acompañado de la

malicia, es decir, del propósito de eludir la aplicación de la ley competente.

Este "elemento psicológico" es difícil de probar pero los hechos en las

maniobras de los particulares develan el acto real. El derecho evadido debe ser
coactivo: no puede sancionarse lo que está permitido y por ende las normas
supletorias o en las que interviniese la autonomía de la voluntad.

El objeto es asegurar el carácter imperativo de las leyes y evitar que las

relaciones internacionales se conviertan en facultativas. Se utiliza solo cuando no hay
otro medio para neutralizar los resultados queridos por las partes: cuando interviene
el orden público internacional es innecesario recurrir al fraude porque la propia
norma desecha la aplicación del derecho extraño. Y cuando el punto de conexión ha
sido simulado bastará con destruir la apariencia.
 Sanciones y su alcance.

Respecto al Acto: declaratoria de nulidad tanto del acto como la del factor
conexión, lo cual no impide aplicar el derecho que se intentó evadir.

Respecto de la víctima del fraude: el punto de conexión no se realizó y se

niegan las consecuencias particulares derivadas del acto fraudulento. Las sanciones
no está dirigida a privar de todo valor los actos, sino a invalidar los efectos
particulares que la persona ha obtenido en contravención a las prohibiciones de la ley
evadida.

Proyecto venezolano.

A fin de evitar el uso fraudulento del factor de conexión «Domicilio» La Ley

de Derecho Internacional Privado venezolana en su Art. 23 establece: “

El cambio de domicilio del cónyuge demandante sólo produce efecto después

de un año de haber ingresado en el territorio de un Estado con el propósito de fijar en
él la residencia habitual”. Esta norma se fundamenta en la necesidad de evitar que la
imprecisión y la mutabilidad del domicilio sea fuente de inseguridad jurídica.