1 NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES COMO SUJETOS DE DERECHOS

1.1 Introducción
Comenzaré por desarrollar los cambios que se produjeron en el derecho de niños, niñas
y adolescentes en los últimos tiempos y que son determinantes para la garantía y el ejercicio de
sus derechos, abordando las respuestas actuales brindadas por los Estado y el derecho
internacional ante ciertas condiciones de vida de niños, niñas y adolescentes, derivadas del
cambio de paradigma propuesto por la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño
(CIDN), instrumento legal que insta a dejar de considerar a los niños, niñas y adolescentes
como “objetos de tutela”, para pensarlos/as como “sujetos plenos de derecho”, y mediante la
exposición de ejemplos, ir viendo cómo se va aplicando la Convención en diferentes casos
donde son vulnerados sus derechos fundamentales.
Además, intentaré destacar que la interpretación de las obligaciones del Estado en
relación con los menores debe partir de la integración del sistema regional con el sistema
universal de los derechos humanos. La interacción existente entre los diversos instrumentos
internacionales de protección de los derechos del niño ha sido puesta de relieve por los
órganos competentes para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los
compromisos contraídos por los Estados Partes en la Convención Americana de Derechos
Humanos.

1.2 Referencia Histórica

Los organismos internacionales no permanecieron indiferentes frente al fenómeno
social de la niñez desvalida, huérfana o abandonada. Los derechos del menor son objeto de
atención en diversos textos internacionales, entre ellos, la Declaración Universal de Derechos
Humanos, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de
1948 (artículos 25 y 26).
Con el propósito de atraer la atención mundial hacia los menores, estos organismos
formulan declaraciones relativas a la situación y los derechos del niño. Como consecuencia de
los desastres de la Primera Guerra Mundial, la V Asamblea de la Sociedad de las Naciones
aprobó, el 24 de septiembre de 1924, la Declaración de los Derechos del Niño que fue
propuesta por la activista social británica Englantyne Jebb (fundadora de la organización Save
the Children).
Un documento que pasó a ser histórico ya que por primera vez se reconocía y afirmaba
la existencia de derechos específicos de los niños y adolescentes, así como la responsabilidad

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de los adultos hacia ellos, aunque sólo fuese un llamado de buena voluntad. El contenido se
consolidó en cinco principios fundamentales que perseguían estos objetivos: i) crear las
condiciones para que el niño pudiera desarrollarse normalmente desde el punto de vista
material y espiritual; ii) garantizar al niño los derechos a la alimentación, salud, educación y
familia; iii) disponer para el niño socorro prioritario en caso de calamidad; iv) proteger al niño de
cualquier forma de explotación; y v) promover una educación del niño basada en la solidaridad.
Posteriormente, el 20 de noviembre de 1959, la Asamblea General de las Naciones
Unidas aprobó de manera unánime por todos los 78 Estados miembros de la ONU, la
Declaración de los Derechos del Niño (resolución 1386) que amplía y se inspira en los
derechos propuestos en la Declaración de Ginebra de 1924.
Reconoce, en los diez principios que contiene, la amplia gama de derechos que han de
disfrutar los niños sin discriminación alguna: igualdad, protección especial, nombre y
nacionalidad, alimentación, vivienda y atención médica, educación y tratamiento especial para
niños con discapacidad mental o física, comprensión y amor de los padres y de la sociedad,
actividades recreativas y educación gratuita, estar entre los primeros en recibir ayuda,
protección contra el abandono, crueldad y explotación y ser criado con un espíritu de
comprensión, tolerancia, amistad entre los pueblos y hermandad universal.
Si bien la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ya
incluía muchos de esos derechos y libertades al manifestar: "(t) “todos los seres humanos
nacen libres e iguales en dignidad y derechos" y los niños tienen derecho a "atención y
asistencia especiales", se consideró que las condiciones específicas de la niñez justificaban
una Declaración aparte. También se indica que "el niño gozará de una protección especial (...)
para que pueda desarrollarse física, mental, moral y socialmente en forma saludable y normal,
así como en condiciones de libertad y dignidad"
Tendrán también una relevancia especial el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
aprobados el 16 de diciembre de 1966 por la Asamblea General de las Naciones Unidas. El
artículo 24.1 del último Pacto, establece que "todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna
por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica
o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menores requiere". La
protección no incumbe exclusivamente a la familia, sino a toda la sociedad y al Estado.
Estos Pactos influirán decisivamente en la posterior Convención de los Derechos del
Niño de 20 de noviembre de 1989. Sin duda, en la actualidad, este documento se erige en la

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normativa más importante que con carácter vinculante para los Estados firmantes, vela por los
derechos e intereses prioritarios de la infancia.
La CDN recoge y completa los diez principios básicos de la Declaración de los
Derechos del Niño de 1959. La normativa constituye una referencia jurídica, política y social de
ámbito mundial, para proteger el desarrollo y la dignidad de todos los menores de 18 años
como sujetos portadores de derechos. (Ocon Domingo, J. 2006, p. 117).
Representa en términos de los derechos humanos, el mínimo que toda sociedad debe
garantizar a sus niños.
Constituye no sólo un compromiso de los firmantes desde el punto de vista
internacional, sino que fundamentalmente redefine las obligaciones ineludibles de las políticas
públicas respecto a la niñez, la adolescencia y la familia. En efecto, obliga a los Estados Parte
a respetar los derechos enunciados en su texto, y a garantizar su aplicación, sin distinción
alguna, cualquiera sea la condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales.
(artículo 2, aps. 1 y 2 -Uriondo de Martinoli, Amalia, Dir.-, 2011, p. 54).

1.3 Situación Irregular versus Situación de la Protección Integral

La aprobación de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño es el momento a
partir del cual se “instrumentalizó” internacionalmente el cambio de paradigma que se venía
perfilando en las últimas décadas.
Hasta ese momento regía la doctrina de la situación irregular o del sistema tutelar, entre cuyas
características más destacadas podemos nombrar:
a. Se trata a los niños, niñas y adolescentes como “objeto” de tutela, sobre los cuales el
“mundo adulto” decide y opera, dado que son tomados como incapaces y por lo tanto no saben,
no pueden, no conocen y no deciden por sí mismos.
b. Las denominaciones que se utilizan son: “menores”; “menores en situación irregular”;
“menores en estado de abandono, riesgo o peligro moral o material”; “menores en
circunstancias especialmente difíciles o en situación de disfunción familiar”. Todas ellas
suponen una situación desfavorable y desventajosa que sufre la persona a la cual se refieren.
c. Se concibe al derecho de los niños, niñas y adolescentes desde una perspectiva
asistencialista y tutelar, puesto que no gozan de los mismos derechos que tienen los adultos.
d. Se excluye en el tratamiento judicial al principio de legalidad, por lo tanto, no se les
reconoce el debido proceso en juicio, son sometidos a juicios secretos, sin la intervención de
abogados, con la plena disposición del juez de menores, en cabeza de quien se reúnen

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funciones judiciales y funciones sociales, actuando como un “buen padre de familia” y como
encargado del instituto del “patronato”.
e. Se llega a la judicialización de la pobreza, dado que se dispone el mismo tratamiento
“para niños y jóvenes que cometen delitos como para aquellos que se encuentran en situación
de amenaza o vulneración de sus derechos fundamentales (a la familia, a la alimentación, a la
salud, a la educación, al esparcimiento, a la vestimenta, a la capacitación profesional, entre
otros).
f. En todos los casos que llegan al juez, este tiene plena facultad de disposición del niño
o adolescente por tiempo indeterminado y en las condiciones que él decida para el caso
concreto.

Los parámetros que fueron adoptados por la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño, que constituyen el cambio de paradigma mencionado y que se enrolan en
el Sistema de la Protección Integral de Derechos son los siguientes:
a. Se los denomina “niños, niñas y adolescentes”, tal como se enuncia en el en el
artículo nº 1 de la CDN, que dice que se entiende por niño todo ser humano menor de 18 años
de edad.
b. Son sujetos activos de derechos. Gozan de todos los derechos que les corresponde a
los adultos, más un plus que consiste en todos los derechos propios de la niñez, entre los que
se pueden enumerar: el derecho a las relaciones paterno-materno/filiales, al esparcimiento,
entre otros. Como contrapartida, tienen obligaciones, es decir tienen una creciente
responsabilidad por sus actos, según su edad y la evolución de sus facultades.
c. Consagra al interés superior del niño, estructurado como el “principiorector” de la
CDN, tendiente a la satisfacción de sus derechos fundamentales. Es “un criterio orientador para
resolver conflictos de derechos en que puedan verse involucrados los niños y jóvenes, que rige
y obliga expresamente, al legislador, a los tribunales, los órganos administrativos y los servicios
de bienestar público y privado, en este sentido es un principio que pretende realizar la justicia y
no es un mero objetivo social”. Estamos frente a un concepto abarcativo y en constante
evolución. Este principio también recibió críticas por su condición de indeterminación (es
llamado “caballo de Troya”), esto es: su aplicación en el caso concreto no va a conducir
necesariamente a un resultado predecible, puesto que influyen en él consideraciones
culturales. Podrían justificarse resultados extremadamente distintos sobre una misma situación
concreta y ambos justificarse en la aplicación del interés superior del niño.

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 d. Existe una nueva forma de relacionar al niño con la familia, la sociedad y el Estado,
de acuerdo a sus derechos y a sus obligaciones. Esto se vincula directamente con un ejercicio
pleno de la ciudadanía, entendida esta como el “derecho a tener derechos” y “dentro de un
proceso constante de construcción de ciudadanía”.
e. La CDN regula en su artículo 5 la “autonomía progresiva” de la que gozan los niños,
niñas y adolescentes. Esto es, que el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus
obligaciones frente a los demás serán progresivos como consecuencia de la evolución de sus
facultades y competencias. Esto se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a ser
oídos, a expresar su opinión libremente y a formar su propio juicio, en virtud de la autonomía y
el desarrollo que adquieren.
f. En la cuestión judicial “se reconocen a todos los niños todas las garantías que les
corresponden a los adultos en los juicios criminales según la Constitución Nacional y los
instrumentos internacionales”, entre ellos: el pleno acceso a la justicia. el debido proceso, el
derecho al patrocinio letrado, ser juzgados por tribunales específicos con procedimientos
específicos, a ser tratado con humanidad y respeto, se presume su inocencia en tanto no se
pruebe lo contrario.
g. Para el caso en el que el joven cometa un delito o transgreda la ley prevé un sistema
de medidas alternativas a la privación de libertad, ya que esta sólo será considerada como una
medida de último recurso, que se cumplirá por el menor tiempo posible y que deberá
encontrarse debidamente justificada por el juez de menores que intervenga en la causa.

2 JURISPRUDENCIA NACIONAL Y DE LA CORTE INTERAMERICANA

DE DERECHOS HUMANOS

2.1 C. 22475 - " S., L. P. s/ denegatoria de ser tenida por parte querellante" - CNCRIM Y
CORREC DE LA CAPITAL FEDERAL - Sala I - 18/03/2004
Es un caso en el que, adecuando el Código de Procedimientos Penales a lo que
estatuye la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, se aceptó que se tenga a
una niña como querellante en un proceso en contra de sus padres.
En el momento de la presentación de la acción, L.P.S era una niña menor de edad que
solicitaba asumir el rol de querellante en una causa donde era víctima de un delito cometido por
su padre y su madre. En la causa su padre había sido imputado y el Fiscal había ordenado su
detención, lo que tornaba técnicamente imposible su actividad como querellante. A su vez, la

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niña tampoco contaba con otra persona vinculada a ella que se encontrara en condiciones de
legitimar sus intereses en sede judicial. De esta forma, L.P.S. quedaba sin representación legal
en la causa, imposibilitándose un real acceso a la justicia.
En él se plantea un conflicto entre el artículo 82 del Código Procesal Penal de la Nación
y el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que en su punto 2 se refiere
expresamente a la “oportunidad del niño de ser escuchado en todo procedimiento judicial o
administrativo que lo afecte, ya sea directamente o por medio de un representante o de un
órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimientos de la ley nacional”.
Es justo destacar que el artículo 12 de la CDN es uno de los artículos más importantes
que esta presenta, dado que establece el derecho de niñas, niños y adolescentes a ser oídos,
condición esencial de su subjetividad y del ejercicio de sus derechos, también establecidos en
el articulado del citado instrumento internacional. Es por ello que los jueces que integraban en
ese momento la Cámara decidieron que una norma infra constitucional, como es el artículo 82
del Código de Procedimientos, no podía restringir las prerrogativas establecidas de un modo
evidente en la CDN.
L.P.S. fue patrocinada por abogados de la Defensoría de Niños, Niñas y Adolescentes
del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, quienes fueron autorizados por el tribunal a asumir
el rol de querellantes conjuntos con la niña. De esta manera, la Sala 1 de la Cámara Criminal y
Correccional revocó la negativa del instructor y aceptó como parte querellante a L.P.S.
Párr. 3: "De esta forma, queda claro que no existe virtualmente representación legal a la
que acudir. Negar su requerimiento de ingresar al proceso constituye un exceso que debe ser
resuelto por vía de excepción."
Párr.4 "Debe acudirse a las disposiciones de la Convención sobre los Derechos del
Niño, de rango constitucional conforme el art. 75, inc. 22 de la C.N., que otorga a los menores -
a criterio de esta Sala - amplias facultades para ser oídos en sede judicial (art. 12). En
consecuencia, al estarle reconocidas a la menor dichas facultades para defender sus intereses
en sede penal, no puede una norma infra-constitucional (en este caso el art. 82 del C.P.P.N.),
restringir tales prerrogativas de un modo evidentemente no admitido por la convención."
Siempre ha de tomarse aquella medida que asegure la máxima satisfacción de los
derechos que sea posible y la menor restricción de ellos, esto no sólo considerando el número
de derechos afectados, sino también su importancia relativa.
En el caso presentado se trasluce la protección adecuada que se debe dar a la
situación de los niños, niñas y adolescentes, reconociéndolos como sujetos activos de
derechos, estableciendo un mecanismo eficaz para oponerse a la amenaza y vulneración de

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sus derechos. Se evidencia claramente el cambio de paradigma que establece la Convención,
tornando operativos los derechos que ella ampara y logrando una justa adecuación de las
normas.

2.2 García Méndez, Emilio y Musa, Laura Cristina s/ causa n°7537- 02/12/2008 – Corte
Suprema de Justicia de la Nación – Fallos: 331:2691
La Cámara Nacional de Casación Penal, al hacer lugar a los recursos de casación e
inconstitucionalidad interpuestos por una fundación, resolvió declarar la inconstitucionalidad del
art. 1 de la ley 22.278, que establece el Régimen Penal de la Minoridad. En consecuencia,
dispuso, entre otras medidas, que se ordene dentro de un plazo no mayor a 90 días la libertad
progresiva de los menores de 16 años dispuestos en los términos de esa reglamentación.
Contra ese pronunciamiento, el fiscal general ante dicha Cámara interpuso recurso
extraordinario federal, cuya denegación motivó la queja. La Corte Suprema de Justicia de la
Nación declaró admisible el recurso y dispuso la suspensión de la ejecución de la sentencia
apelada
Los derechos especiales que tienen los niños por su condición no constituyen sólo un
postulado doctrinario sino un imperativo constitucional que se erige, nada menos, en pauta
determinante de la nueva perspectiva que debe informar el sistema. Por otro lado, entre dicho
imperativo y el régimen de la ley 22.278 en cuanto regula los casos de menores no punibles,
media una fuerte tensión. Así, por ejemplo, los menores son privados de su libertad, bajo
calificaciones tales como “dispuestos”, “internados” o “reeducados” o “sujetos de medidas
tutelares”, situaciones que han significado, en muchos casos, el encierro en condiciones de
similar rigurosidad que la aplicada en la ejecución de las penas impuestas a los adultos,
aunque con efectos más dañinos, pues interrumpe su normal evolución. La tensión se
manifiesta principalmente en dos características tan distintivas como criticables: el “retaceo” de
principios básicos y elementales que conforman el debido proceso, y la subsistencia de la
doctrina de la “situación irregular” en el régimen de la ley 22.278, especialmente en su art. 1º,
párrafos segundo, tercero y cuarto.
La fuerte tensión existente entre el imperativo constitucional de la protección especial de
los derechos que tienen los niños por su condición, y el régimen de la ley 22.278, en cuanto
regula los casos de menores no punibles, no puede justificar que por vía pretoriana se arbitre
una suerte de régimen general sustitutivo del previsto por la ley 22.278, pues, no es propio del
cometido fijado al Poder Judicial en el art. 116 de la Constitución Nacional dictar una sentencia
con carácter de norma general derogatoria de las disposiciones en cuestión implementando un

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mecanismo de reemplazo en su lugar, cuando tal solución requiere de la suficiente e
indispensable concreción de medidas de política pública previas. Ello implicaría sustituirse a
competencias propias de los otros poderes del Estado; máxime, cuando corresponde al
Congreso la atribución específica de promover medidas de acción positiva que garanticen el
pleno goce de los derechos reconocidos por la Constitución Nacional y por los tratados de
derechos humanos, en particular, respecto de los niños (art. 75, inc. 23, de la Constitución
Nacional).
Resulta de toda urgencia y necesidad que los organismos administrativos nacionales y
locales con competencia en la materia emprendan las acciones necesarias con el propósito de
trazar y ejecutar políticas públicas que tiendan, en todo lo que sea apropiado, a excluir la
judicialización de los problemas que afectan a los menores no punibles, es decir aquellos que
no han alcanzado la edad mínima para ser imputados por infringir la ley penal (arts. 40.3 y 40.4
de la Convención de los Derechos del Niño). Por lo que corresponde requerir a los Poderes
Ejecutivos Nacional y local para que, a través de los organismos administrativos
correspondientes, en un plazo razonable, adopten las medidas que son de su resorte.
Todos los órganos del Estado deben asumir los roles de garante (art. 1.1 Convención
Americana), que, a cada uno, de acuerdo a sus atribuciones constitucionales y legales, les
corresponde. Los tribunales están obligados a atender como consideración primordial al interés
superior del niño, sobre todo cuando es doctrina de la Corte Suprema que garantizar implica el
deber de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que pudiesen existir
para que los individuos puedan disfrutar de los derechos reconocidos en la Convención.
En coincidencia con los estándares internacionales en la materia, les corresponde a los
jueces, en cada caso, velar por el respeto de los derechos de los que son titulares cada niña,
niño o adolescente bajo su jurisdicción, que implica escucharlos con todas las garantías a fin de
hacer efectivos sus derechos (conf. arts. 12.2 y 40.2.b de la Convención sobre los Derechos del
Niño).
En este fallo, podemos observar que la salvaguarda de los derechos y libertades del
menor y la protección especial a que éste es acreedor, con arreglo a la Convención sobre los
Derechos del Niño y a la ley 26.061, requiere que los tribunales atiendan al interés superior de
aquél, llevando a cabo una supervisión adecuada, lo cual comprende el ejercicio del control de
convencionalidad entre las normas jurídicas internas aplicables in concreto y los tratados
internacionales enunciados en el art. 75, inciso 22, de la Constitución Nacional, siendo función
elemental y notoria de los jueces hacer cesar, con la urgencia del caso, todo eventual

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menoscabo que sufra el menor, para lo cual dicha supervisión implica una permanente y
puntual actividad de oficio.

2.3 Corte IDH. Caso Fornerón e hija Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 27 de abril de 2012. Serie C No. 242.
Parr.123. Finalmente, la Corte recuerda que la Convención sobre los Derechos del
Niño, en su artículo 8.1, señala que “[l]os Estados Partes se comprometen a respetar el
derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones
familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas”.
El Tribunal ha reconocido el derecho a la identidad, que puede ser conceptualizado, en
general, como el conjunto de atributos y características que permiten la individualización de la
persona en sociedad y, en tal sentido, comprende varios otros derechos según el sujeto de
derechos de que se trate y las circunstancias del caso. La identidad personal está íntimamente
ligada a la persona en su individualidad específica y vida privada, sustentadas ambas en una
experiencia histórica y biológica, así como en la forma en que se relaciona dicho individuo con
los demás, a través del desarrollo de vínculos en el plano familiar y social. Es por ello que la
identidad, si bien no es un derecho exclusivo de los niños y niñas, entraña una importancia
especial durante la niñez. Las circunstancias del presente caso implicaron que M creciera
desde su nacimiento con la familia B-Z. Este hecho generó que el desarrollo personal, familiar y
social de M se llevara a cabo en el seno de una familia distinta a su familia biológica. Asimismo,
el hecho que en todos estos años M no haya tenido contacto o vínculos con su familia de
origen no le ha permitido crear las relaciones familiares que jurídicamente corresponden. Por
ende, la imposibilidad de M de crecer con su familia biológica y la ausencia de medidas
dirigidas a relacionar al padre con su hija afectó el derecho a la identidad de la niña M, además
de su derecho a la protección familiar.
Parr.124. Con base en lo anterior, esta Corte concluye que el Estado violó el derecho a
la protección a la familia reconocido en artículo 17.1 de la Convención Americana, en relación
con los artículos 1.1, 8.1 y 25.1 del mismo instrumento en perjuicio del señor Fornerón y de su
hija M, así como en relación con el artículo 19 de dicho tratado respecto de esta última.
En este fallo, la Corte establece que el derecho del niño a crecer con su familia de
origen es de fundamental importancia y resulta uno de los estándares normativos más
relevantes derivados de los arts. 17 y 19 de la Convención, así como de los arts. 8, 9, 18 y 21

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de la Convención sobre los Derechos del Niño. De allí que el derecho a la familia de todo niño y
niña es, principalmente, a su familia biológica, la cual incluye a los familiares más cercanos, la
que debe brindar la protección al niño y, a su vez, debe ser objeto primordial de medidas de
protección por parte del Estado. En consecuencia, a falta de uno de los padres, las autoridades
judiciales se encuentran en la obligación de buscar al padre o madre u otros familiares
biológicos.
Finalmente, la Corte llega a la conclusión de que Argentina no cumplió con su
obligación de adoptar disposiciones de derecho interno al no tipificar la “venta” de un niño o
niña. De la lectura conjunta del art. 19 de la Convención y 35 de la Convención sobre los
Derechos del Niño, surge que esta última norma precisa y determina el contenido de algunas
de las “medidas de protección” aludidas en el art. 19 de la Convención, entre otras, la
obligación de adoptar todas las medidas de carácter nacional necesarias para impedir la
“venta” de niños cualquiera sea su fin o forma. La sanción penal es una de las vías idóneas
para proteger determinados bienes jurídicos, y la entrega de un niño o niña a cambio de
remuneración o de cualquier otra retribución afecta claramente bienes jurídicos fundamentales
tales como su libertad, su integridad personal y su dignidad, resultando uno de los ataques más
graves contra un niño o niña, respecto de los cuales los adultos aprovechan su condición de
vulnerabilidad. Al momento de los hechos, el Estado no impedía penalmente la entrega de un
niño o niña a cambio de dinero.

2.4 Corte IDH. Condición jurídica y derechos humanos del niño. Opinión Consultiva OC-
17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 172.
Considerando 54. Tal como se señalará en las discusiones de la Convención sobre los
Derechos del Niño, es importante destacar que los niños poseen los derechos que
corresponden a todos los seres humanos –menores y adultos- y tienen además derechos
especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de la
familia, la sociedad y el Estado. En el mismo sentido, conviene observar que para asegurar, en
la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la
Convención sobre los Derechos del Niño establece que éste requiere “cuidados especiales”, y
el artículo 19 de la Convención Americana señala que debe recibir “medidas especiales de
protección”. En ambos casos, la necesidad de adoptar esas medidas o cuidados proviene de la
situación específica en la que se encuentran los niños, tomando en cuenta su debilidad,
inmadurez o inexperiencia.

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 En esta opinión consultiva podemos observar que la Corte establece que “los menores
de edad por su condición pueden y deben gozar de mayores y especiales garantías a las
establecidas para los adultos, pero en ningún caso de menores garantías o de debilitamiento
de ellas con el pretexto de una protección mal entendida”.

3 EL NIÑO EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS

3.1 Interés superior del niño

La primera proclamación a nivel internacional del principio del interés superior del niño
se produce con ocasión de la Declaración de los Derechos de Niño de 1959, para luego ser
incorporado en la CDN de 20 de noviembre de 1989. El artículo 3, ap. 1 de la Convención,
recoge el "interés superior del niño" como directriz interpretativa, que deberá estar siempre
presente cada vez que se tomen medidas concernientes a los niños y como principio rector
para la resolución de los derechos en pugna. (Azpiri, 2015, p. 46).
El interés superior del niño debería ser una consideración primordial, en todas las
acciones emprendidas por las autoridades e instituciones al tratar cuestiones en las que
menores de dieciocho años estén involucrados. Debe guiar la legislación de los Estados, sus
políticas y sus prácticas relativas a los niños cualquiera sea su estatus.

3.2 Niño sujeto de derecho

La CDN significó un cambio de paradigma al reconocer a los menores como sujetos de
derechos, en contraposición a la concepción anterior a su entrada de vigor, que consideraba al
niño como objeto de derecho. En la interpretación del artículo 19 de la CADH, "es importante
destacar que los niños poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos -
menores y adultos- y tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los que
corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado".
Ello se refleja en la redacción del citado precepto, el que través de una interpretación
dinámica debe atender a las necesidades del niño como verdadero sujeto de derecho y no sólo
como objeto de protección (CIDH-Opinión Consultiva 17/02 de 28/08/2002). En su voto

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concurrente el Juez Cançado Trindade precisa que son los niños, y no la infancia o la niñez los
titulares de los derechos (pto. 6).

3.3 La separación del niño de su familia

El artículo 19 de la CADH hace recaer en la familia, en la sociedad y en el Estado la
obligación de tomar las medidas de protección que el niño merece. La Corte IDH en la Opinión
Consultiva OC-17/2002 expresa que diversas normas enmarcadas dentro de este círculo de
protección del niño sugieren obligaciones de la familia en general, y de los padres en particular.
La familia, en palabras de la Corte IDH, debe proporcionar la mejor protección de los
niños contra el abuso, el descuido y la explotación, lo que supone una obligación adicional al
Estado, dado que se obliga no sólo a disponer y ejecutar directamente medidas de protección
de los niños, sino también a favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y fortaleza del
núcleo familiar. Agrega la Corte que es un principio fundamental del Derecho Internacional de
los Derechos Humanos el reconocimiento de la familia como elemento natural y fundamental de
la sociedad con el derecho a la protección de la sociedad y del Estado, reconocido en diversos
instrumentos internacionales (considerando 66).

3.4 El niño ante los procedimientos administrativos o judiciales

La Corte IDH ha puesto en claro la imposibilidad de invocar el ISN para legitimar la
inobservancia de requisitos legales, la demora o errores en los procedimientos judiciales.
Considera que la observancia de las disposiciones legales y la diligencia en los
procedimientos judiciales, son elementos fundamentales para proteger el interés superior del
niño (Corte IDH, "Fornerón e hija vs. Argentina", considerando 105).
Reconociendo que las condiciones en las que participa un niño en un proceso no son
las mismas en que lo hace un adulto, la Corte IDH expresa que, si bien los derechos
procesales y sus correlativas garantías son aplicables a todas las personas, su ejercicio en el
caso de los niños supone, por las condiciones especiales en las que ellos se encuentran, la
adopción de ciertas medidas específicas con el propósito de que gocen efectivamente de
dichos derechos y garantías (Corte IDH, Opinión Consultiva OC-17/2002, considerandos 92 a
98).

3.4.1 El derecho a ser escuchado y a que se tenga en cuenta su opinión

El derecho del niño a ser escuchado y tomado en serio en todo procedimiento judicial o
administrativo que lo afecte constituye uno de los valores fundamentales de la Convención

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sobre los Derechos del Niño. Desde que se la aprobó en 1989, se ha logrado progresar
notablemente a nivel local, nacional, regional y mundial en la elaboración de leyes, políticas y
metodologías destinadas a promover la aplicación del artículo 12.
En los procedimientos en que se discuten sus derechos y cuya decisión resulta
trascendental para su vida futura, se debe observar la gran variedad en el grado de desarrollo
físico e intelectual, en la experiencia y en la información que poseen quienes se hallan
comprendidos dentro de la categoría de niños (Opinión Consultiva OC-17/2002 considerando
101) y el hecho que los niños y niñas ejercen sus derechos de manera progresiva a medida
que desarrollan un mayor nivel de autonomía personal (Corte IDH, "Atala Rifo y Niñas vs.
Chile", considerando 199).

4 Conclusiones
Como se puede observar mediante los casos analizados, el interés superior del niño,
debe ser una consideración primordial, en todas las acciones emprendidas por las autoridades
e instituciones al tratar cuestiones en los que menores de dieciocho años estén involucrados.
Debe guiar la legislación de los Estados, sus políticas y sus prácticas relativas a los niños
cualquiera sea su estatus.
Para asegurar la prevalencia del ISN, las medidas o cuidados especiales que debe
adoptar el Estado provienen de la situación específica en que se encuentra el niño, tomando en
cuenta su debilidad, inmadurez o inexperiencia o cualquier situación particular, demarcando
claramente los límites a la discrecionalidad estatal.
El ISN no puede ser utilizado para justificar la discriminación en contra de la madre o del
padre por la orientación sexual de cualquiera de ellos, ni para negar el derecho de su
progenitor por su estado civil en beneficio de aquellos que ostentan un estado civil que se
ajusta a un determinado concepto de familia, ni fundamentarse en la carencia de recursos
materiales.
El niño tiene derecho a crecer con su familia de origen, que es uno de los estándares
normativos más relevantes. En el ámbito propiamente interamericano, se reafirma el criterio en
torno al concepto de familiares en sentido amplio, que abarque a todas las personas vinculadas
con un parentesco cercano.
En cuanto a los procedimientos, se destaca la obligación de tramitar los procesos tanto
administrativos como judiciales con mayor celeridad y diligencia, así como reconocer el
derecho del niño a ser escuchado directamente o por medio de un representante y a que se
tenga en cuenta su opinión.

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 Constituye un límite del ISN la imposibilidad de su invocación para justificar la
inobservancia de los requisitos legales, demora o errores en tales procedimientos.
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, ha avanzado sustancialmente
mediante la interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de protección. Sobre
este aspecto, la Corte IDH sostiene que: "Tanto esta Corte (…) como la Corte Europea (...) han
señalado que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación
tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales" (caso
"Niños de la Calle", sentencia de 19 de noviembre de 1999, considerando 193).
La protección de los niños y adolescentes en los instrumentos internacionales tiene
como objetivo último el desarrollo armonioso de su personalidad y el disfrute de los derechos
que les han sido reconocidos. Corresponde al Estado precisar las medidas que adoptará para
alentar ese desarrollo en su propio ámbito de competencia y apoyar a la familia en esta función
de brindar protección a los niños que forman parte de ella.
La importancia de la Convención del Niño es enorme por las razones expuestas, y
porque aclara el significado de prácticamente toda la gama de derechos humanos para los
niños y adolescentes; además establece un Comité Internacional de Expertos especializados
en los derechos del niño, con nuevas competencias para la promoción de tales derechos, todo
lo cual ha generado no sólo una modificación en el pensamiento hacia la concepción del niño,
sino también una serie de cambios en todo el aparato estatal.

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Bibliografía
- URIONDO DE MARTINOLI, Amalia y MARTINOLI URIONDO, Estefanía. EL NIÑO EN EL SISTEMA
INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS. Rev. Fac. [online]. 2018, vol.9, n.1 [citado 2024-06-21],
pp.1-20. Disponible en: http://www.scielo.org.ar/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S2314-30612018000100002
- Mary Beloff, “La aplicación de la Convención internacional sobre los derechos del niño en el ámbito interno”,
página 626, en La aplicación de los tratados internacionales sobre derechos humanos por los tribunales locales,
Abregú,, Martín, Courtis, Christian (comps), Buenos Aires, Ediciones del Puerto 1998. cuyo único límite estaría
configurado por la adquisición de la mayoría de edad.
- https://defensoria.org.ar/normativas-cdh/garcia-mendez-emilio-y-musa-laura-cristina-s-causa-n7537/

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Derecho Internacional de los Derechos Humanos
Trabajo Final Integrado

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