1) La argumentación jurídica y la retórica: Viehweg, Recaséns Siches, Perelman.

2) La teoría de la argumentación jurídica: Aarnio, Peczenick, Alexy, MacCormick.

El debate contemporáneo: principios, consecuencias y protagonismo judicial

Constructivismo y única El escepticismo crítico y el juez como actor Las visiones pragmáticas
respuesta correcta político

1) El derecho como 1) El movimiento del Uso Alternativo del 1) Pragmatismo jurídico.

integridad: Dworkin. Derecho en Europa. 2) Visiones consecuencialistas.
2) El movimiento del Uso Alternativo del
Derecho en América Latina.
3) El movimiento de los Estudio Críticos
Legales.

El eterno retorno de la tensión entre formalismo y activismo voluntarista

Neoformalismos. Las reglas y Eclécticos. La interpretación como Neoescépticos. El escepticismo

las experiencias recalcitrantes actividad mixta: cognitiva y volitiva. moderado de Guastini.
según Schauer.

2.1. Introducción

La particular relevancia doctrinaria y práctica que en los últimos años han

tenido los problemas de interpretación jurídica en general y de interpretación
judicial en particular (a la cual se ha hecho referencia con anterioridad), ha
dado lugar a un interesante debate que puede esquematizarse en dos
tendencias. Por una parte, hay quienes consideran que, gracias al trabajo
innovador de ciertos jueces y tribunales, se está en presencia de un «nuevo
derecho», más dinámico y acorde con la realidad social que aquel que estuvo
vigente durante buena parte del siglo XX. De otra parte, están aquellos que,
siendo críticos de esta nueva visión sobre la labor del juez, creen que estas
tentativas de renovación de la práctica judicial no sólo son extranjerizantes,
dado que provienen de tradiciones jurídicas extrañas a nuestro contexto, sino
que, además, afectan profundamente la seguridad jurídica, por lo cual es
necesario retornar a las sabias reglamentaciones hermenéuticas del Código
Civil y de la Ley 153 de 1887, según las cuales el juez debe siempre atenerse al
estricto tenor de la ley.
Como decíamos, esta controversia es interesante e importante, y podría
enriquecer enormemente la reflexión sobre el derecho, pues toca un aspecto
esencial de la teoría jurídica y de la práctica judicial, a saber, cómo deben
interpretar los jueces las normas con el fin de resolver correctamente los casos

119
que llegan a su conocimiento120. Sin embargo, es posible constatar que en
general el debate ha sido mal planteado, pues ha tendido cada vez más a
polarizarse. Así, algunos defensores del denominado «nuevo derecho»
parecen sugerir que la seguridad jurídica es un valor poco importante en los
sistemas jurídicos contemporáneos (en especial tratándose de democracias
constitucionales), pues los jueces deben buscar primariamente la realización de
la justicia material en sus decisiones. De esta manera, se tiende a descalificar
como conservadores a todos aquellos juristas que se preocupan por el control
de la arbitrariedad judicial. Por su parte, los detractores de las nuevas
tendencias interpretativas consideran que sólo el retorno a la exégesis implícita
en las reglas del Código Civil permite lograr la seguridad jurídica que debe
existir en la labor judicial y que caracteriza el Estado de derecho. Estaríamos
así en una especie de reedición de las recurrentes polémicas entre los antiguos
y los innovadores que se suelen dar en las distintas disciplinas del saber
humano, si bien en este caso la polarización es no solamente perjudicial, pues
evita un diálogo fecundo que permita llegar a resultados teóricos y prácticos
que enriquezcan el trabajo judicial, sino que además es muy equívoca, ya que
ambas posiciones además de ser unilaterales son, paradójicamente y en cierto
sentido, complementarias. De esta forma, no es cierto que la seguridad jurídica
y el respeto del juez a la ley sean valores conservadores o de poca importancia
en una democracia, ya que no puede existir justicia material allí donde no
exista un control a la arbitrariedad judicial. Por ejemplo, en materia penal, es
claro que autores democráticos y progresistas, desde Beccaria hasta nuestros
días, han defendido la estricta sujeción del juez a la ley121, mientras que algunas
tendencias autoritarias han abogado por una mayor creatividad judicial. Pero,

120Como señala Carlos Gaviria, «el problema de la interpretación es un problema realmente axial
dentro de la teoría del derecho», dado que «la actitud que se asuma frente al problema de la
interpretación, condiciona la actitud que se asuma frente a cualquier otro problema jurídico, pero
viceversa, cualquier actitud iusnaturalista o positivista, especulativa o analítica que yo asuma frente al
derecho, va a incidir necesariamente en el concepto que yo tenga de la interpretación» (GAVIRIA DÍAZ,
Carlos, «La interpretación constitucional», en CIFUENTES MUÑOZ, Eduardo et al., Nuevas corrientes del
derecho constitucional colombiano, Medellín: Biblioteca Jurídica Diké, Asociación Colombiana de Derecho
Constitucional y Ciencia Política, 1994, p. 121).
121 Acabamos de ver esta tendencia precisamente con los extractos de la obra de Beccaria De los delitos
y de las penas, en donde se defiende el modelo silogístico de aplicación de la ley penal, con el propósito
de que la labor judicial no sea más que la afirmación o la negación de hechos, pues la arbitrariedad se
instala cuando el castigo no depende de la «voz constante y fija de la ley» sino de la «errabunda
inestabilidad de las interpretaciones». En el mismo sentido, Luigi Ferrajoli sostiene que el modelo
garantista en materia penal supone una labor estrictamente verificadora del juez penal, mientras que los
modelos autoritarios y del derecho penal máximo han pretendido liberar al juez del principio de estricta
legalidad (FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón: teoría del garantismo penal, trad. Perfecto Andrés Ibañes et al.,
Madrid: Trotta, 1998, pp. 33-40).

120
por otra parte, las reglas del Código Civil no permiten lograr buenas decisiones
judiciales en todos los casos, pues sus insuficiencias son evidentes, por ejemplo
cuando se trata de la interpretación de las reglas y principios constitucionales.
Por lo demás, como se mostrará más adelante, no sólo el «nuevo derecho» dista
de ser nuevo, ya que es una recepción tardía de diversas tendencias que hace
varias décadas se dieron en otros países122, sino que muchas de éstas surgieron
precisamente para lograr una mayor seguridad jurídica en las decisiones
judiciales.
En este contexto, la finalidad de esta unidad es situar en una esfera conceptual
más amplia y en un examen más reposado el debate entre esas dos tendencias
radicales sobre la interpretación, para lo cual se intentará hacer una
recapitulación de los distintos modelos de interpretación jurídica, con fin de
despejar ciertos equívocos y de permitir al funcionario judicial situar el debate
teórico sobre el tema. Para ello la reflexión debe partir de un estudio de las
respuestas tradicionales extremas que se han dado al interrogante sobre cómo
llegar a una decisión judicial satisfactoria, a saber, las concepciones formalistas
o deductivas, por un lado, y las del activismo judicial voluntarista, por el otro.
Frente a los riesgos e insuficiencias de esas perspectivas, es posible constatar
que desde hace varias décadas se abre un terreno intermedio cuya presentación
se aborda en los siguientes términos: por un lado, las perspectivas del
positivismo normativista del siglo XX y, por el otro, los ensayos para construir
una lógica de lo razonable desde el punto de vista jurídico o una hermenéutica
argumentativa en el derecho. Finalmente, el texto termina presentando algunas
de las propuestas que han dominado el debate en las últimas décadas: el
constructivismo ligado a la tesis de la única respuesta correcta; el escepticismo
crítico que considera que el juez es eminentemente un actor político, y las
visiones pragmáticas y consecuencialistas. Ahora bien, esta introducción al
debate contemporáneo se complementa con la presentación de algunas
propuestas recientes sobre las que puede considerarse que retoman la clásica
ambivalencia entre formalismo y activismo voluntarista123.

122Sobre la evolución de la manera como algunas corrientes y autores de la «teoría trasnacional del
derecho» han influido y penetrado estructuralmente en la formación de la conciencia jurídica regional y
nacional en América Latina, véase: LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo, Teoría impura del derecho: la
transformación de la cultura jurídica latinoamericana, Bogotá: Universidad Nacional de Colombia,
Universidad de los Andes, Legis, 2004, pp. 116-127.
123La literatura sobre la evolución de las teorías de la interpretación jurídica es enorme. Para algunas
síntesis contemporáneas pedagógicas y sugestivas véase: ALEXY, Robert, Teoría del discurso y derechos
humanos, trad. Luís Villar Borda, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1995, pp. 35 y ss.; CALVO
GARCÍA, Manuel, Los fundamentos del método jurídico: una revisión crítica, Madrid: Tecnos, 1994; PERELMAN,

121
Como se observa en este panorama de las teorías sobre la interpretación
jurídica, el criterio de clasificación que se ha propuesto se centra
fundamentalmente en la relación entre objeto de interpretación y sujeto que
interpreta. En este orden de ideas se encuentran, en un extremo, aquellas
teorías que acentúan la importancia del objeto a interpretar y conciben la
interpretación como una actividad exclusiva o esencialmente cognoscitiva, en
la cual la voluntad del intérprete se somete al contenido del derecho. En el otro
extremo están aquellas teorías que, por el contrario, consideran que siendo el
sujeto el factor central, la interpretación jurídica es una actividad volitiva que
depende tanto de los intereses, creencias y consideraciones del intérprete como
de las circunstancias específicas del caso o problema que debe resolver,
quedando el derecho y las normas que lo constituyen en un lugar secundario.
Entre estas dos tendencias extremas se encuentran varias teorías que
consideran que en la interpretación del derecho se realizan tanto actividades
cognoscitivas como volitivas, destacando así su carácter complejo y
compositivo124.

2.2. Las respuestas extremas del siglo XIX: entre los modelos
formalistas o deductivistas y el libre activismo judicial

En forma esquemática, el debate sobre el carácter de la interpretación jurídica

a lo largo del siglo XIX puede ser descrito como el progresivo paso de un
modelo extremo, la llamada jurisprudencia deductiva y formalista, a otro
modelo extremo, el libre activismo judicial orientado a la realización de valores
materiales. Ahora bien, no hay que olvidar que los modelos formalistas de
dicho periodo recogen una tradición que hunde sus raíces en el tiempo y que
explica la permanencia de este tipo de concepciones sobre la interpretación
jurídica tanto en la teoría y la doctrina pero sobre todo en la práctica de la
aplicación del derecho. Conviene entonces hacer una breve mención de estos

Chaïm, La lógica jurídica y la nueva retórica, trad. Luís Diez-Picazo, Madrid: Civitas, 1979, pp. 35-128; PRIETO
SANCHÍS, Luis, Ideología e interpretación jurídica, Madrid: Tecnos, 1987, capítulos I y II.
124 En este mismo sentido, Jerzy Wróblewski considera que es posible hacer una clasificación de la
interpretación jurídica según las facultades que son usadas en el proceso interpretativo, lo que da lugar
a la distinción entre interpretación como función del conocimiento e interpretación como función de la
voluntad (WRÓBLEWSKI, Jerzy, «Interpretation juridique», en Arnaud, André-Jean (dir.), Dictionnaire
encyclopédique de théorie et de sociologie du droit. París: LGDJ, Bruselas: Story Scientia, 1988, p. 199).
Igualmente, Hans Kelsen distingue entre la interpretación que consiste en determinar todos los sentidos
posibles de la norma (interpretación doctrinal) y aquella en la que una autoridad investida de la
competencia de interpretar efectúa una elección entre los diversos sentidos que plantea la norma
(interpretación auténtica), razón por la cual solamente la segunda tiene carácter creativo (Kelsen, Hans,
ob. cit., pp. 353-355).

122
antecedentes para ocuparnos posteriormente de las dos concepciones
mencionadas.

2.2.1. Los antecedentes del modelo formalista

Como veremos, los formalismos hermenéuticos del siglo XIX plantean algunas
innovaciones que responden a las transformaciones que el derecho y el
contexto social estaban experimentando. Con todo, también recogen una
profunda tradición de estricta subordinación del intérprete al texto y a la
voluntad del autor de las normas jurídicas en el proceso de interpretación de
las mismas. En efecto, desde hace mucho se ha venido considerando que el
propósito de la interpretación se restringe a la identificación del significado de
las palabras con la expresión de un pensamiento. En otros términos, al
interpretar de lo que se trata es de descubrir la intención o la voluntad del autor
del enunciado, en especial si éste se expresa en un texto, lo cual reduce e incluso
excluye cualquier intervención de la voluntad del intérprete. Éste es el motivo
por el cual esta forma de concebir la interpretación recibe el nombre de
«semántica de la voluntad», pues consiste en descubrir el significado del texto
(semántica) de acuerdo con la voluntad de su autor, impidiendo al mismo
tiempo la intervención de la voluntad de la persona que lleva a cabo la
interpretación125.
Ahora bien, este canon hermenéutico no se desarrolló primero en el ámbito jurídico sino en el
teológico y es cuando se establecen los criterios de interpretación de la biblia que se perfilan
sus características principales. En este proceso ocupa un lugar importante Agustín de Hipona
(354-430), uno de los más importantes pensadores de los inicios de la expansión del
cristianismo. Fue él quien planteó por primera vez de manera explícita dicho canon al
considerar que quien interpreta el texto sagrado no debe pretender hallar en el mismo «más
que el pensamiento y la voluntad de los que lo escribieron, y de este modo llegar a conocer la
voluntad de Dios, según la cual creemos que hablaron aquellos hombres»126. Lo más destacable
de este modelo es que al tiempo que afirma el respeto a la literalidad del texto permite alcanzar
una flexibilidad racionalizadora en la interpretación, de manera que la voluntad del autor se
convierte en un criterio objetivo que, de ser necesario, puede corregir los eventuales defectos
y contradicciones de la expresión literal. Como lo explica Manuel Calvo García, «si el Texto
traduce la voluntad de Dios y ésta se presume dotada de razón y verdad, cualquier
contradicción en el propio Texto o del mismo con la doctrina de la Iglesia es implanteable. De

125 Al respecto véase: GADAMER, Hans-Georg, «Hermenéutica como filosofía práctica», en La razón en

la época de la ciencia, trad. Ernesto Garzón Valdés, Barcelona, Alfa, pp. 64-65; GADAMER, Hans-Georg,
Verdad y método I, cit., pp. 225 y ss.
126 AGUSTÍN DE HIPONA, «De Doctrina Christiana», en Obras, ed. B. Martín, Madrid: BAC, 1969, vol.
XV, II.5.6.

123
ahí la importancia de las posibilidades que abre la manipulación de un significado profundo
frente a la falta de flexibilidad de la expresión superficial»127.
Para que la semántica de la voluntad pudiera ser aplicada en el ámbito jurídico se requería que
el derecho perdiera progresivamente su condición de orden consuetudinario y local, que fue
lo que lo caracterizó durante la alta Edad Media, y que comenzara el proceso paulatino hacia
su formalización en documentos escritos. Aproximadamente a partir del siglo XII, el
redescubrimiento del Derecho romano justinianeo, el Corpus Iuris Civilis, por un lado, y el
desarrollo del derecho canónico, por el otro, son dos acontecimientos que marcarán dicho
proceso128. El derecho se considera ahora como ratio scripta y como un auténtico donum Dei, que
requería un conocimiento experto para su fijar su sentido siguiendo métodos textualistas y
formales. Aparece así un estamento profesional de juristas que tienen a su cargo esta labor y
que encontró en las universidad medievales del norte de lo que actualmente es Italia 129 el
escenario para el desarrollo de los métodos de interpretación del Derecho romano 130. «El
desarrollo de la universidad y, más concretamente, el desarrollo de un saber jurídico dentro
de la universidad propicia la incorporación de recursos filológicos, lógicos, retóricos y
epistemológicos, en general, al quehacer didáctico, primero, y práctico, después, de la
jurisprudencia medieval. El desarrollo de un método escolástico, del análisis gramatical o la
na
preparar los cimientos metodológicos de la ciencia jurídica moderna» . En este contexto
131

surgen las primeras escuelas hermenéuticas: por una parte, los «glosadores», cuyo maestro
principal fue Irnerio (1055-1130) y que desplegaron una exégesis rudimentaria de breves
apostillas al lado de los textos interpretados; por otra parte, los «comentaristas» que, liderados
por Bártolo de Sassoferrato (1314-1357), llevaron a cabo algunas transformaciones en el sentido
de impulsar una incipiente hermenéutica de carácter sistemático, con base en una exégesis
especulativa, la construcción conceptual y diversos recursos de la dialéctica aristotélico-
tomista. Lo destacable de ambas escuelas es que su actividad científica se realiza a partir del
texto y en torno al texto 132, constituyéndose por ende en una auténtica dogmática. Como lo
explica Franz Wieacker, «los sistemas doctrinales de dogmas autorizados (las Summae ad
Codicem), son aún los antecedentes inmediatos de la actual Dogmática jurídica, y de ahí
depende el que la Jurisprudencia (como la Teología) sea hasta hoy una Dogmática, esto es, una
verdad escrupulosamente positiva que tiene por objeto el Derecho, en oposición a las ciencias

127 CALVO GARCÍA, M., ob. cit., p. 22.

128En este sentido véase: KOSCHAKER, Paul, Europa y el derecho romano, trad. Jose Santacruz T.,
Madrid: Revista de Derecho Privado, 1955, pp. 104 y ss; WIEACKER, Franz, Historia del derecho privado de la
edad moderna, trad. Francisco Fernández J., Madrid: Aguilar, 1957, pp. 31 y ss.
129De hecho, se considera que en Pavía y en Bolonia surgieron las primeras facultades de derecho
como centros de enseñanza especializados en este ámbito (RADDING, Charles, The origins of medieval
jurisprudence: Pavia and Bologna, 850-1150, New Haven: Yale University Press, 1988).
GARCÍA-PELAYO, Manuel, «La idea medieval del derecho», en Del mito y de la razón en la historia del
130

pensamiento político, Madrid: Revista de Occidente, pp. 104 y ss; CLAVERO, Bartolomé, Temas de Historia del
Derecho. Derecho común, Sevilla: Universidad de Sevilla, 1977., pp. 9 y ss.
131 CALVO GARCÍA, M., ob. cit., p. 25.
132 PIANO MORTARI rpretatio Iuris nei commentatori», Dogmatica e
interpretazione: I guiristi medievali, Napoli: Jovene, 1985, 206.

124
exactas, que son un sistema de axiomas y de corolarios inferidos de éstos, libre de autoridades
y de otros presupuestos extraños a su materia» 133.
Lo anterior no significa, sin embargo, que los cambios que se produjeron en las sociedades de
occidente a partir del siglo XVI no hayan afectado los modos de interpretación y aplicación del
derecho. En este periodo de transición, al que habitualmente se le ha identificado con el
Renacimiento, la crisis del mundo medieval que se viene dando desde décadas atrás alcanza
su punto culminante y se plantean algunos de los pilares de la modernidad con el
advenimiento del humanismo, todo lo cual no puede dejar de tener efectos en el ámbito
jurídico. Como ya tuvimos la oportunidad de indicar134, en la Europa medieval se arraigó la
creencia de que el derecho estaba por fuera de la disposición de las autoridades humanas,
razón por la cual la función de estas últimas era hallarlo y descubrirlo, principalmente a través
de la función jurisdiccional ejercida por los diversos actores del poder político feudal. Esta
situación cambiará cuando entre el medioevo y la edad moderna se tome conciencia de un

como una simple declaración del derecho, de acuerdo e integración con las normas
consuetudinarias; ahora, por el contrario, aparece una concepción voluntarista o decisionista
del derecho, que afirma que el ius es tal quia iussum y no quia uistum, porque auctoritas, non
veritas facit legem»135. Ese nuevo poder fue progresivamente asumido por una forma novedosa
de organización de la autoridad pública, el Estado moderno, que surgió a partir de un modelo
de monarquía diferente a la medieval, que suele reconocerse bajo el rótulo de monarquía
«absolutista», en tanto que supuso «un desplazamiento de la coerción política en un sentido
ascendente hacia una cima centralizada y militarizada»136. La creación del derecho por parte
de las autoridades estatales encontró además una fundamentación filosófica que tiene sus
bases en el humanismo y que Max
y peculiar de la civilización de Occidente»137. La razón se presenta como la base de la
progresiva secularización del pensamiento práctico moderno, uniéndose además al principio
de seguridad, que permite alcanzar un mínimo de estabilidad en las relaciones intersubjetivas
y a cada quien prever las consecuencias de su propio comportamiento 138. Es más, el
racionalismo no sólo promovió las bondades de un derecho creado con base en el cálculo y la
previsión, sino además una concepción sistemática del mismo, que se manifiesta
principalmente en el «iusnaturalismo racionalista»139. En este contexto, como lo pone de
presente Wieacker, la ciencia jurídica deja de ser una dogmática autoritaria y se convierte en
una dogmática racionalista140.

133 WIEACKER, F., ob. cit., p. 41-42.

134 Véase supra apartado 2.3.1. de la primera unidad.
135 MATTEUCCI, Nicola, Organización del poder y libertad: historia del constitucionalismo moderno, trad.

Francisco J. Ansuátegui Roig y Manuel Martínez Neira, Madrid: Trotta, 1998, p. 33.
136 ANDERSON, Perry, El Estado absolutista, trad. Santos Juliá, México: Siglo XXI. 2001, p. 14.
WEBER, Max, La ética protestante y el espíritu del capitalismo, trad. Luis Legaz Lacambra, Madrid:
137

Península, 1969, p. 8.
138 CALVO GARCÍA, M., ob. cit., pp. 32-33.
139 NINO, Carlos S., Introducción al Análisis del Derecho, Barcelona: Ariel, 1995, p. 29.
140 WIEACKER, F., ob. cit., p. 287.

125
No obstante, lo más destacable es que «la tarea del jurista sigue siendo la de reconocer y
declarar el sentido objetivo de la ley, su valor racional, bien que éste se muestre directamente
en el sentido literal del texto o bien que resultando inidóneo el sentido literal hubiera de
procederse a indagar, con la ayuda de los procedimientos admitidos, cuál es el significado
adecuado al espíritu racional que alienta en las profundidades de la expresión lingüística»141.
Los planteamientos de algunos autores representativos de la modernización jurídico-política
de los siglos XVII y XVIII permiten constatar esta situación. Así, por ejemplo, en la obra de
Thomas Hobbes (1588-1679), es posible hallar una concepción marcadamente voluntarista (si
se quiere positivista) del derecho que se complementa con una hermenéutica en la que su
función semántica no puede ser otra que la de identificar la voluntad del legislador a través de
métodos racionales. En su célebre Leviatán (1651), afirma este autor que «ciertamente no es en
la letra sino en la significación, es decir, en la interpretación auténtica de la ley (que estriba en
el sentido del legislador) donde radica la naturaleza de la ley. Por tanto, la interpretación de
todas las leyes depende de la autoridad soberana, y los intérpretes no pueden ser sino aquellos
que designe el soberano (sólo al cual deben los súbditos obediencia). De otro modo la
sagacidad de un intérprete puede hacer que la ley tenga un sentido contrario al del soberano;
entonces el intérprete se convierte en legislador»142.
De otra parte, Hugo Grocio (1583-1645) continúa en la línea de la semántica voluntarista, pues
para él «la medida de la recta interpretación es la deducción del pensamiento por sus signos
más probables», esto es, las palabras y las «conjeturas» (coniectiurae) que permiten así deducir
el «pensamiento» de la ley143. Siguiendo de cerca los planteamientos de Grocio, Samuel von
Pufendorf (1632-1694) sugiere un canon hermenéutico que permita una interpretación objetiva
de la ley conforme a la voluntad de su autor: «en los asuntos o cuestiones ordenadas o
prescritas por la autoridad, el hombre no está obligado más allá del propósito o la intención de
dicha autoridad, y en los asuntos o materias que el hombre elige obligarse, no quedará
comprometido más allá de lo que fue su intención. Y, sin embargo, como no podemos juzgar
la intención de otro, salvo por las acciones y signos que impresionan en nuestros sentidos, en
los tribunales de los hombres se considera al individuo, consiguientemente, como obligado
sólo a lo que puede sugerir una seria interpretación de tales indicadores. De aquí que, para
una adecuada comprensión de las leyes, como así también de los pactos y para el cumplimiento
del deber que ellas involucran es de suma importancia establecer las reglas de una buena
interpretación, especialmente en lo que hace a las palabras que constituyen el signo más
común»144. Estas reglas, que Pufendorf explica en detalle, tienen un solo propósito, el de
alcanzar el «verdadero significado» (verum sensum) de la leyes145. Finalmente, otro autor que

141 CALVO GARCÍA, M., ob. cit., p. 35.

HOBBES, Thomas, Leviatán, o la materia, forma y poder de una república, eclesiástica y civil, trad. Manuel
142

Sánchez Sarto, México: Fondo de Cultura Económica, 1980, p. 226.

GROTIUS, Hugo, De iure belli ac pacis, ed. B. J. A. de Kantervan Hettinga Tromp, Lugduni
143

Batavorum: E. J. Brill, 1939, lib. II, cap. XVI, § 1.

144PUFENDORF, Samuel von, De la obligación del hombre y del ciudadano según la ley natural en dos libros,
trad. Lelia de Ortiz, Universidad de Córdoba (Argentina), 1980, lib, I, XVII, § 1.
145Ibídem, lib. V, cap. XII. Por esta razón, Calvo García considera que «si hubiere que buscar un padre
para el formalismo jurídico, Pufendorf reúne todos los requisitos: profundiza en la idea de secularización
hasta dotar de fundamento jurídico-político la autonomía del derecho frente a la moral; fundamenta su
sistema del derecho natural en presupuestos racionalistas y deductivos; hace de la certeza jurídica una
cuestión de evidencias formales; en sintonía con la síntesis metodológica de Grocio delimita el canon

126
conviene mencionar es Jean Domat (1625-1669), quien lleva a un punto muy alto la articulación
de los métodos racionalistas con la tradición de la semántica de la voluntad. Siendo el objetivo
general de su obra el de presentar el derecho francés como un todo coherente e inteligible,
considera este jurista que «todas las leyes, tanto universales como arbitrarias, tienen un uso
fijo que comunica a cada una la justicia universal, que forma su espíritu. Por esto, la aplicación
debe hacerse discerniendo lo que exige este espíritu, que en las leyes naturales es la equidad y
en las arbitrarias la voluntad del legislador»146. Para poder alcanzar la intención del legislador no
hay mejor camino que la interpretación sistemática, pues «para entender bien una regla no
basta conocer el sentido aparente de sus términos y leerla aisladamente, sino que es preciso
considerar si hay ot
otras es lo que únicamente produce su justicia y limita su uso» 147.
La idea de que la interpretación jurídica consiste en encontrar el pensamiento
y la voluntad del legislador, ya sea a través de métodos textuales, como en el
caso de las escuelas medievales, ya sea a través de métodos racionales, como
lo sugieren los autores del racionalismo jurídico moderno, está muy arraigada
en la tradición jurídica de occidente. Si se tiene en cuenta el breve recorrido que
se acaba de hacer por los antecedentes de los modelos formalistas del siglo XIX,
es posible concluir que más que un punto de partida son éstos el punto
culminante de un proceso que sin ser lineal y continuo condujo al
reforzamiento de una concepción de la interpretación en donde el intérprete
queda sometido a la búsqueda del verdadero significado de las normas
jurídicas, esto es, el que quiso asignarle su autor que, con el despliegue de la
modernidad, se presenta como un legislador racional, respaldado por la fuerza
institucional del Estado, y que lleva a la ley al máximo punto de desarrollo a
través de las codificaciones de diversas ramas del derecho, comenzando con el
derecho privado. Esto permite a Max Weber caracterizar el formalismo jurídico
racionalista a través de una serie de postulados, entre los cuales se destacan
uno según el cual
aquel otro que supone «que
sea posible encontrar, en relación con cada caso concreto, gracias al empleo de
la lógica jurídica, una solución que se apoye en los preceptos abstractos en
vigor», y el postulado que dispone que «todo aquello que no es posible
carece de relevancia para el derecho»148.

hermenéutico a partir de presupuestos de autointegración y objetividad de la ley, etc.» (ob. cit., pp. 53-
54).
DOMAT, Jean, «Las leyes civiles en su orden natural», en Derecho público, trad. Juan A. Trespalacios,
146

Madrid: Instituto de Estudios de Administración Local, 1985, lib. prelim., tít. I, sec. II, § 1, p. 119.
147 Ibídem, lib. prelim., tít. I, sec. II, intr., p. 118.
148 WEBER, Max, Economía y Sociedad: Esbozo de sociología comprensiva, ed. Johannes Winckelmann,
trad. José Medina Echavarría et. al., México: Fondo de Cultura Económica, 1996, pp. 511-512.

127
 2.2.2. La jurisprudencia deductiva: el ejemplo de la exégesis

El modelo exegético que surge en Europa, en particular en Francia, como

respuesta a las grandes codificaciones del derecho que se producen durante la
primera mitad del siglo XIX, reafirma una concepción formalista y racionalista
de la interpretación. En efecto, la Escuela de la Exégesis parte de la estricta
subordinación del intérprete en general y del juez en particular a la ley, cuya
legitimidad está garantizada al considerarse que es la expresión de la voluntad
general, de suerte que la actividad interpretativa es pensada como la
subsunción del caso concreto en la norma general. Se recupera así el célebre
modelo del silogismo judicial popularizado por Beccaria en el campo penal.
Según este autor, como lo acabamos de ver en los extractos presentados más
arriba, «en todo delito debe hacerse el juez un silogismo perfecto; la premisa
mayor debe ser la ley general; la menor, la acción conforme o no a la ley, y la
consecuencia, la libertad o la pena. Cuando el juez se vea constreñido, o quiera
hacer, aunque no sea más que dos silogismos, se abre la puerta de la
incertidumbre». En el campo del derecho privado se considera que el silogismo
judicial también puede llevarse a cabo, gracias al postulado, característico del
Estado liberal, según el cual lo que no está prohibido está por definición
permitido, postulado que, además, permite afirmar la plenitud del
ordenamiento legal.
Ahora bien, la Escuela de la Exégesis no sólo defiende una concepción
formalista de la interpretación, sino que además avanza hacia un modelo
literalista, pues era a través del respeto a la integridad del texto de la ley como
los miembros de la escuela consideraban que podía garantizarse el
descubrimiento de la verdadera voluntad del legislador149. En este sentido, es
muy diciente que uno de los representantes más influyentes de esta escuela,
Charles Demolombe (1804-1887), formulara la que puede ser considerada la
divisa exegética, «¡los textos ante todo!», lo cual le permite plantear el objetivo
de su obra en estos términos: «interpretar, explicar el Código Napoleón en sí
mismo, considerándolo como ley viviente, como ley aplicable y obligatoria, y
mi preferencia por el método dogmático no me impedirá tener siempre como
base los artículos de la ley»150. Si bien Demolombe defiende este método
dogmático, no descarta el exegético, ya que para él «siguiendo el texto paso a

149 Para un análisis de las bases conceptuales de la Escuela de la Exégesis véase el estudio clásico de

Bonnecase: BONNECASE, Julien, L

, París : E. de Boccard, 1924.
150 DEMOLOMBE, Charles, Cours de Code Napoléon, Vol. I, París : A. Lahure, pp. VI-VII.

128
paso, puede uno felicitarse por descubrir el pensamiento del legislador»151. Con
todo, el textualismo no es sino una herramienta para lograr el propósito de
toda concepción de la interpretación basada en la semántica de la voluntad:
encontrar la voluntad del legislador. Por esto, otro de los representantes de la
escuela, Antoine-Marie Demante (1789-1856), asegura que «es la voluntad del
legislador lo que constituye la ley
nosotros una guía tan segura que periódicamente debemos hacerlo prevalecer
sobre sus términos, en el sentido de que no debemos admitir todas las
consecuencias autorizadas por la letra de la ley, ni sobre todo rechazar aquellas
que resultan clara y necesariamente»152. De esta manera el literalismo se
flexibiliza a través de una hermenéutica racionalizadora que permite una
autointegración del ordenamiento jurídico, sin necesidad de recurrir a
elementos extraños al mismo.
En tal contexto, la exégesis, y todas las diversas formas de jurisprudencia
conceptual y deductiva que le están asociadas, distinguen entre la creación del
derecho (la ley) y la aplicación deductiva y racional del mismo (la sentencia),
pues así se logra, en primer término, seguridad jurídica, pues la decisión
judicial ya está contenida en la norma general que es conocida por todos. En
segundo término se alcanzaría el respeto al principio democrático pues el juez
no sería más que según la conocida caracterización de Montesquieu «la
boca que pronuncia las palabras de la ley; unos seres inanimados que no
pueden moderar ni la fuerza, ni el rigor de aquélla»153. Y, finalmente, estas
decisiones serían justas materialmente, pues la ley se presume recta, según la
concepción rousseauniana de la voluntad general154. Por lo tanto, la aplicación
deductiva de la ley también es justa, porque el juez simplemente traslada al
caso concreto la voluntad democrática y racional del legislador.
La Escuela exegética propugnó entonces por una serie de instrumentos que garantizaran
una estricta subordinación del juez a la ley, entre los que se encontraban, de un lado,
mecanismos institucionales como el llamado «référé législatif», que tuvo una corta y
contradictoria historia155, y el recurso de casación, que inicialmente se interponía ante la propia

151 Ibídem, p. VI.

152 DEMANTE, Antoine Marie, Cours analytique de Code civil, París: Thorel, Plon, 1849, pp. 13-14.
153 MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat, barón de, Del espíritu de las leyes, Primera Parte, Libro

XI, Capítulo 6 (trad. Mercedes Blázquez y Pedro de Vega, Barcelona: Ediciones Orbis, 1984, t. I, p. 149).
ROUSSEAU, Jean-Jacques, El contrato social, Libro II, Capítulo II y VI (trad. Enrique López Castellón,
154

Madrid: Edimat Libros, 1998, pp. 68-70 y 77-79).

155En el marco de esta institución, si un juez en un caso concreto tenía dudas sobre el alcance de una
ley, debía recurrir al poder legislativo para que éste le aclarara cuál era su voluntad en la materia y para
que no usurpara, por medio de la labor interpretativa, las competencias de aquel. Se pensaba de esta
forma garantizar una estricta separación entre los poderes. Sin embargo, el mecanismo fue finalmente

129
asamblea legislativa y cuya finalidad era la de controlar la estricta legalidad de las sentencias.
De otro lado, esta escuela desarrolló una metodología jurídica destinada a garantizar el
carácter puramente cognoscitivo y no creativo ni volitivo de la actividad judicial, pues el
juez debía limitarse a aplicar al caso concreto los mandatos del legislador expresados en la ley.
Se trata, entonces, de una concepción formalista y deductivista de la interpretación, que no
permite al intérprete el ejercicio de la voluntad sino una simple verificación del derecho
aplicable y de los hechos del caso.
Las reglas hermenéuticas del Código Civil colombiano (capítulo IV) y de la Ley 153 de 1887
recogen, con algunas variaciones, las enseñanzas de la hermenéutica conceptual y formalista
propia de la exégesis. En efecto, según dichas reglas, el juez debe dejar de lado sus particulares
inclinaciones, ya que lo favorable u odioso de una disposición no se debe tomar en cuenta para
ampliar o restringir su alcance, el cual se debe determinar «por su genuino sentido» y según
las reglas de interpretación fijadas por la propia ley156. Además, se establece una primacía del
método literal, pues en principio el juez debe atenerse al tenor de las normas. Si ello no es
posible, la solución debe fundarse en un método histórico, esto es, el intérprete debe tratar de
reconstruir la voluntad subjetiva del legislador «recurriendo a su intención, claramente
manifestada en [la ley] o en la historia fidedigna de su establecimiento» 157. En esta labor no se
desecha el elemento sistemático, pues se defiende la llamada autointegración de la ley, esto es,
que en caso de lagunas legales, el juez puede encontrar racionalmente la solución, sin tener
que ejercer un poder discrecional, gracias a las leyes que regulan asuntos semejantes (analogía
legis) o a los principios generales que se pueden inducir del propio ordenamiento legal (analogía
juris)158.

abandonado porque era claramente contradictorio, dado que terminaba por implicar una confusión de
poderes, pues el legislador, por la vía del référé législatif, terminaba decidiendo un caso concreto, en vez
de limitarse a establecer las leyes generales, con lo cual invadía las competencias de los jueces (BLANCO
VALDÉS, Roberto L., El valor de la Constitución: separación de poderes, supremacía de la ley y control de
constitucionalidad en los orígenes del Estado liberal, Madrid: Alianza Editorial, 1994, pp. 229-238).
156Código Civil, artículo 26 [Interpretación por vía doctrinal]: «Los jueces y los funcionarios públicos,
en la aplicación de las leyes a los casos particulares y en los negocios administrativos, las interpretan por
vía de doctrina, en busca de su verdadero sentido, así como los particulares emplean su propio criterio
para acomodar las determinaciones generales de la ley a sus hechos e intereses peculiares. Las reglas que
se fijan en los artículos siguientes deben servir para la interpretación por vía de doctrina». Código Civil,
artículo 31 [Interpretación de la ley por extensión]: «Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará
en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley se
determinará por su genuino sentido, y según las reglas de interpretación precedentes».
Código Civil, artículo 27 [Interpretación gramatical de la ley]: «Cuando el sentido de la ley sea claro,
157

no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar
una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma
o en la historia fidedigna de su establecimiento».
158Código Civil, artículo 30 [Interpretación sistemática de la ley]: «El contexto de la ley servirá para ilustrar
el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y
armonía. Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente
si versan sobre el mismo asunto». Código Civil, artículo 32 [Interpretación por equidad]: «En los casos a que
no pudieren aplicarse las reglas de interpretación anteriores, se interpretarán los pasajes oscuros o
contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad
natural». Ley 153 de 1887, artículo 5: «Dentro de la equidad natural y la doctrina constitucional, la crítica
y la hermenéutica servirán para fijar el pensamiento del legislador y aclarar o armonizar disposiciones

130
En otro contexto, la Jurisprudencia de Conceptos desarrollada en Alemania
durante el siglo XIX tuvo similares pretensiones, pues también quería eliminar
la discreción judicial y la voluntad del intérprete en la aplicación del derecho.
Según este enfoque, el derecho es un sistema coherente, por lo cual era posible
resolver racionalmente todos los problemas jurídicos a través de una
combinación de aquellos conceptos que habían sido construidos y
jerarquizados en forma estrictamente formal a partir del material jurídico159.
No obstante, existen entre ambas escuelas diferencias importantes, pues la exégesis se
desarrolló en Francia en el marco de un proceso de codificación y como consecuencia de una
revolución liberal, lo cual explica el culto a la ley, que tenía para esta doctrina un doble encanto:
era expresión de la voluntad política de las mayorías y consecuencia de un proceso de
racionalización y sistematización del derecho. Por eso la exégesis tiene una visión
eminentemente estatista del derecho, al punto que podría ser definida como un positivismo
legalista160. En cambio, la Jurisprudencia de Conceptos se desarrolló en Alemania, que no había
conocido revoluciones liberales de los alcances de la Revolución Francesa de 1789, ni una
codificación que pretendiera sistematizar las herencias del derecho romano y germánico. Esta
escuela no rinde entonces culto a la ley sino a la racionalidad del derecho en sí, por lo cual
tiende a asumir una cierta visión iusnaturalista 161. Con todo, ambas escuelas expresan la
pretensión de la ciencia jurídica dominante en Europa continental en el siglo XIX, a saber, la
de excluir, por medio de una racionalidad rigurosamente formal, todo voluntarismo en los
procesos de aplicación del derecho.
La influencia de la jurisprudencia deductiva y formalista tanto en la teoría
como en la práctica del derecho se explica por el hecho de pretender realizar

legales oscuras o incongruentes». Ley 153 de 1887, artículo 8: «Cuando no haya ley exactamente aplicable
al caso controvertido, se aplicaran las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la
doctrina constitucional y las reglas generales de derecho».
159 Rudolf von Ihering (1818-1892), el más célebre de los representantes de la Jurisprudencia de
Conceptos, caracteriza la técnica jurídica de la siguiente forma: «La realización del derecho es más una
cuestión formal que material. Por muy diverso que sea el contenido material de los distintos derechos, la
realización de éstos puede y debe ser siempre la misma. Existe en esta relación un ideal, al que debe tratar
de aproximarse cada derecho, y que definiría mediante dos requisitos: por una parte, la realización debe
ser ineluctable, por ende, regular y eficaz. Por otra parte, debe ser sencilla y rápida» (IHERING, Rudolf
von, «Teoría de la técnica jurídica», trad. Sergio Sanjosé, en CASANOVAS, Pompeu y MORESO, José Juan
(eds.), El Ámbito de lo Jurídico: lecturas de pensamiento jurídico contemporáneo. Barcelona: Crítica, 1994, p. 61).
160A propósito del «legicentrismo», es decir, del papel central reservado a la ley que caracteriza la
construcción político-jurídica de la revolución francesa, véase: RIALS, Stephen, La Déclaration des Droits de
, París: Hachette, 1988, pp. 364 y ss.; GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, La Lengua de los
Derechos: la formación del derecho público europeo tras la revolución francesa, Madrid: Alianza Editorial, 1999,
pp. 70-71.
161En este sentido véase: FASSO, Guido, Historia de la filosofía del derecho: siglos XIX y XX, trad. José F.
Lorca N., Madrid: Pirámide, 1996, pp. 162-165. Con todo, para R. Hernández Marín no cabe atribuirle a
Ihering una concepción iusnaturalista del derecho, si bien reconoce la poca claridad de este autor al
respecto (HERNÁNDEZ MARÍN, Rafael, Historia de la Filosofía del Derecho Contemporánea, Madrid: Tecnos,
1989, p. 95).

131
aspiraciones muy importantes en relación con la seguridad jurídica y el control
a la arbitrariedad judicial. Además, en el caso de la exégesis, su inspiración
democrática es evidente, ya que se pretende proteger la voluntad de las
mayorías encarnada en los cuerpos políticos representativos, por lo cual puede
afirmarse que si pudiera cumplir sus promesas, el enigma del método de la
interpretación jurídica hace mucho tiempo estaría solucionado: todos seríamos
exégetas o defensores de alguna forma de jurisprudencia conceptual. El
problema es que, en muchos casos y ámbitos, las reglas metodológicas de estas
escuelas no funcionan, lo cual ya era evidente en la segunda mitad del siglo
XIX, gracias a la obra de Rudolf von Ihering (1818-1892), quien después de
haber llevado a su máximo desarrollo la Jurisprudencia de Conceptos,
procedió en sus últimos trabajos a demolerla de manera inmisericorde162. Por
eso, hoy en la teoría jurídica contemporánea casi ningún autor defiende hasta
sus últimas consecuencias estos modelos deductivos. Es más, se considera que
la crítica a sus limitaciones es un asunto que no ofrece mayores dificultades y
sobre el cual no vale la pena detenerse163. Sin embargo, en nuestro país, para
algunos sectores, este método jurídico formalista sigue siendo considerado el
único capaz de asegurar interpretaciones adecuadas, por lo cual conviene que
nos detengamos brevemente en mostrar sus insuficiencias, a pesar de que la
mayor parte de estas objeciones sean ampliamente conocidas y hayan sido
desarrolladas en forma prolija por otros autores.

2.2.3. Las insuficiencias y la crisis de los modelos formalistas y

deductivos

La exégesis reposa en dos principios esenciales: por una parte, la defensa de la

coherencia y plenitud del ordenamiento legal, pues según esta visión para
todos los casos el derecho ha previsto una única solución; de otra parte, la
pretendida neutralidad del proceso de interpretación del derecho, que
permitiría al juez, sin recurrir a ideologías o prejuicios, encontrar siempre esa

Por eso se suele hablar de los dos Ihering: el joven Ihering, el de la jurisprudencia conceptual y
162

formalista, y el segundo, el crítico de esa tendencia que defiende una visión finalista del derecho. Al
respecto, véase, entre otros: CALVO GARCÍA, M., ob. cit., pp. 93 y ss; FASSO, G., ob. cit., pp. 164-165; LARENZ,
Karl, Metodología de la Ciencia del Derecho, trad. M. Rodríguez Molinero, Barcelona: Ariel, 2001, pp. 65-70.
163Por ejemplo, según Robert Alexy refutar el modelo deductivo «es demasiado fácil» ya que «bastan
referencias a la vaguedad del lenguaje del derecho, la posibilidad de conflictos de normas y colisiones de
normas, el hecho de que ninguna norma pueda estar a disposición para la decisión de un caso y la
posibilidad, no por completo excluida en la mayor parte de los sistemas legales, de la ampliación del
derecho frente al texto de una norma». Concluye entonces que este modelo «desde hace mucho no es ya
sustentado por nadie como modelo completo de aplicación del derecho» (Teoría del discurso y derechos
humanos, cit., pp. 37-38).

132
solución, si aplica con pericia las reglas hermenéuticas. Las distintas críticas
dirigidas a dicha concepción están destinadas a mostrar el carácter mítico de
estos dos postulados, los cuales parten de una concepción equivocada, o por lo
menos bastante ingenua, del ordenamiento normativo, del lenguaje del
derecho y de la propia actividad judicial.
En primer lugar, estas concepciones minimizan las inevitables lagunas y
contradicciones del sistema legal, con lo cual legitiman una inocente visión de
un legislador omnisciente, que sería capaz de prever y regular de antemano
todas las situaciones relevantes para el derecho. Es el mito del legislador
racional. Sin embargo, la experiencia política ha mostrado que ese legislador
no existe, dado que los parlamentos están integrados por seres humanos y
miembros de partidos políticos, con obvias limitaciones y con intereses
encontrados, por lo cual el ordenamiento legal tiene inevitablemente muchas
lagunas y contradicciones.
En segundo término, la exégesis presupone una concepción del lenguaje que
es inadmisible después de los desarrollos de la filosofía analítica y de la
lingüística en el siglo XX. En efecto, el presupuesto básico del carácter lógico
de la actividad judicial es que los conceptos jurídicos, tal y como se encuentran
expresados en la ley, son unívocos, pues si por el contrario fueran ambiguos o
indeterminados, entonces la actividad judicial no podría ser siempre
deductiva. Ahora bien, autores como H. L. A. Hart han mostrado con lucidez
el carácter indeterminado de los conceptos jurídicos, esto es, su textura abierta.
Según Hart, frente a cualquier norma o regla es posible distinguir casos en los
cuales el mandato evidentemente se aplica, otros en donde indudablemente no
se aplica, pero siempre existen situaciones en las cuales hay tantas razones para
afirmar que la regla se aplica como para negar esa posibilidad. Por ello
distingue entre el núcleo de certeza de un concepto y su zona de penumbra164.
Si bien en los casos fáciles, es decir aquellos que se sitúan en el núcleo de significado de la
regla, el modelo deductivo puede ser pertinente, en los casos difíciles, que se ubican en la zona
de penumbra, el juez es inevitablemente creativo, puesto que la textura abierta del lenguaje no
puede ser eliminada, para lo cual conviene diferenciarla de la simple ambigüedad o vaguedad
de una expresión. La ambigüedad es la atribución de diversos significados a una misma
palabra, lo cual puede ser evitado con un buen uso del lenguaje. Por ejemplo, el enunciado
«mesa redonda» puede significar un objeto o una discusión, pero esa ambivalencia puede ser
fácilmente eliminada en el discurso. Igualmente, un concepto vago puede ser precisado si es
necesario, para lo cual se pueden indicar cuáles son los elementos que lo definen. En cambio,
la textura abierta supone que en el lenguaje natural, a diferencia de los lenguajes formales de

Estas observaciones de Hart sobre la naturaleza del lenguaje jurídico ya han sido analizadas en el
164

ensayo de la unidad anterior (sección 2.3.2.).

133
la lógica o las matemáticas, las fronteras del significado de las palabras nunca son totalmente
nítidas, por lo cual, frente a determinados casos, siempre surgirán dudas sobre la aplicabilidad
o no de un determinado concepto general. Todo esto permite a Hart concluir que «la falta de
certeza en la zona marginal es el precio que hay que pagar por el uso de términos clasificatorios
generales»165.
Con todo, podría sostenerse que las anteriores objeciones no son suficientes,
pues los mejores representantes de la exégesis o de la jurisprudencia
conceptual no ignoraban los problemas relativos a los vacíos y a las
contradicciones legales, ni desconocían la eventual vaguedad del lenguaje
jurídico. Simplemente ellos sostenían que el método exegético y las técnicas
hermenéuticas formales permiten enfrentar esas insuficiencias, de manera
puramente lógica y sin que interviniera la voluntad del intérprete. Sin
embargo, esa neutralidad valorativa y volitiva de las reglas de interpretación a
través de las cuales se enfrentaban las insuficiencias del método deductivo
también es ingenua. En efecto, este recurso a reglas interpretativas no soluciona
dichos problemas, sino que simplemente los desplaza porque, como bien lo
señala Hart, estos cánones son a su vez reglas generales para el uso del lenguaje
y emplean términos generales que requieren interpretación, sin que sea posible
que esas reglas interpretativas regulen su propia interpretación. Por ejemplo,
el artículo 27 del Código Civil señala que cuando el sentido de la ley es claro,
no se desatenderá su tenor literal so pretexto de consultar su espíritu. Sin
embargo, ¿cómo sabemos si el sentido de una norma es claro? Habrá casos en
que todo el mundo estará de acuerdo en que el sentido de una disposición
parece nítido, pero en otros eventos puede existir desacuerdo entre los
intérpretes sobre la claridad misma de un texto normativo. La conclusión es
obvia: las reglas interpretativas tienen su propia zona de penumbra, por lo cual
la discrecionalidad judicial subsiste.
Un ejemplo del propio Hart166 muestra con claridad lo anterior. Supongamos que una norma
prohíbe la entrada de vehículos a un parque. Si alguien intenta entrar un automóvil, sin lugar
a dudas el guardia debe impedírselo. Pero, ¿qué sucedería si llega un niño con un triciclo? El
caso se sitúa en la zona de penumbra, pues no es claro que el triciclo sea un vehículo... pero
tampoco que no lo sea. No podemos entonces aplicar la regla hermenéutica según la cual si el
sentido de la norma es claro hay que atenerse al tenor literal, porque no sabemos si frente a ese
caso la disposición es o no clara. La decisión dependerá entonces del buen juicio del guardia,
quien no podrá dejar de tomar en cuenta cuál fue la finalidad o el interés que pretendía
proteger la disposición. Por lo tanto, si la norma buscaba garantizar la seguridad de los niños
para que puedan jugar en el parque, entonces parece lo más razonable que el guardia permita
la entrada del triciclo. Pero si es un parque especialmente pensado para personas de la tercera

165 HART, H. L. A., El Concepto de Derecho, trad. Genaro R. Carrió, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1963,
p. 160.
166 HART, ob. cit., pp. 157-158.

134
edad, a fin de que puedan desplazarse en el mismo con tranquilidad, tal vez la prohibición se
aplica también a los triciclos de los niños.
Igualmente, las reglas metodológicas para solucionar las antinomias legales,
tales como «la norma superior deroga la norma inferior», «la norma posterior
deroga la norma anterior» y «la norma especial deroga la norma general», no
son en sí mismas suficientes. En algunos eventos, esas reglas pueden entran en
conflicto, sin que sea posible establecer una jerarquía entre ellas en todos los
casos, o a veces tales criterios son simplemente inaplicables pues puede darse
un conflicto entre dos artículos de un mismo código, de suerte que serían
normas coetáneas, del mismo nivel y que podrían ser ambas generales.
Por ejemplo, el artículo 15 de la Constitución colombiana señala que toda persona tiene
derecho a la intimidad y no establece ninguna restricción expresa a ese derecho. A su vez, el
artículo 20 garantiza la libertad de expresión, y no sólo no establece ninguna restricción
expresa a ese derecho sino que declara que en Colombia no habrá censura. Ahora bien,
supongamos que un periodista publica un libro en donde revela detalles sobre la vida de una
persona que vive en un pueblo, quien interpone una acción de tutela o amparo porque
considera violado su derecho a la intimidad. Por su parte el escritor alega que la publicación
es legítima, pues la hace en ejercicio de la libertad de expresión. No parece posible solucionar
la tensión entre esas normas constitucionales con las reglas clásicas para la eliminación de las
antinomias, por lo cual el juez deberá recurrir a otras consideraciones para resolver el caso 167.
Finalmente, los supuestos criterios lógicos de autointegración del
ordenamiento, como la analogía, no excluyen las consideraciones valorativas
del juez sino que las presuponen. No sólo es el funcionario judicial quien
decide si existen semejanzas relevantes entre los casos, sino que siempre puede
escoger entre invocar la analogía y aplicar la norma que regula un caso similar,
o por el contrario utilizar el argumento a contrario senso y excluir tal aplicación,
dado que la estructura formal de ambos razonamientos es la misma. Por ello,
como explica Kelsen «las reglas corrientes que prescriben recurrir a la analogía
y al argumento a contrario están desprovistas de todo valor, pues conducen a
resultados opuestos y ningún criterio permite decidir cuándo debe darse
preferencia a una o a otra»168.
Otro ejemplo conocido confirma lo anterior. Supongamos que en un vagón de un tren existe
un letrero que prohíbe la entrada de gatos. ¿Qué sucedería si alguien intenta ingresar al
vehículo con un perro? El guardia puede efectuar una interpretación analógica o plantear el
argumento a contrario senso. Así pues, podría decirse que si bien un gato no es un perro, lo
cierto es que para efectos de la norma podemos asimilarlos, con lo cual se concluiría que está
prohibida también la entrada del perro siguiendo el método analógico. Pero también es

167 Como se sabe, no se trata de un caso hipotético sino bastante usual en la jurisprudencia

constitucional. En Colombia, véase al respecto las sentencias de la Corte Constitucional T-293 de 1994 y
SU-056 de 1995.
168 KELSEN, H., ob. cit., p. 353.

135
legítimo optar por el argumento a contrario senso, según el cual como el legislador no incluyó a
los perros en la prohibición, debe entenderse que la prohibición no se les aplica, sino que ésta
es exclusiva para los gatos. Nótese que el argumento parte en ambos casos de las mismas
premisas y, sin embargo, llega a resultados opuestos. La premisa mayor es la norma «si es A
(si algo es un gato) entonces debe ser B (debe ser prohibida su entrada al tren)». La premisa
menor es el hecho A1 (esto es un perro y no un gato). Desde un punto de vista estrictamente
lógico, esas premisas no conducen a ninguna deducción concluyente, por lo cual son otras
consideraciones que pueden ser razonables pero no lógicamente necesarias las que
permiten al guardia tomar una decisión169. Son estas nuevas razones las que lo llevan a que
opte por una de las argumentaciones analógica o a contrario senso , por lo cual esas formas
de razonamiento no son, en sí mismas, definitivas. Por lo tanto, si el objetivo de la prohibición
era evitar la incomodidad que los gatos causan a los pasajeros, entonces parece razonable
aplicar analógicamente la interdicción a los perros, puesto que estos animales pueden ser más
molestos. Pero en cambio, si se trataba de evitar el contagio de una enfermedad propia de los
gatos, el argumento a contrario senso muestra tal vez mayor fuerza.
Las anteriores críticas permiten concluir que al pretender las normas que
conforman el derecho regular la conducta humana para lograr ciertas
finalidades, proteger determinados intereses y realizar ciertos valores, su
aplicación deductiva y formal es muy discutible, ya que no puede el juez dejar
de tomar en consideración estas finalidades, intereses y valores que les
subyacen. Por ello no es «fiel» a ninguna ley aquel juez que aplica las supuestas
consecuencias lógicas derivadas del tenor literal de la misma o de la invocación
de un principio, a pesar de que esa deducción produzca resultados contrarios
a la finalidad de la norma170.

169En efecto, en términos de análisis proposicional, de la existencia de las premisas «1) p implica q»
y «2) tengo no p», no se puede deducir lógicamente nada. No opera el modus ponens, pues para ello sería
necesario que la premisa 2 fuera «tengo p», de lo cual podría deducir «q». Y no opera el modus tollens,
pues sería necesario que la premisa 2 fuera «tengo no q», de lo cual podría deducir «no p». Este caso
simplemente no puede decidirse a nivel lógico, porque las premisas no me permiten llegar a la conclusión
«q» o a la conclusión «no q», por lo cual son necesarias otras razones extra-lógicas para solucionar el
problema jurídico planteado.
170Por ello que Kantorowicz como se sabe, uno de los más agudos críticos de la jurisprudencia
conceptualista afirma de manera irónica: «De este modo flota la deducción jurídica, por un lado, en el
aire: por el otro, descansa el pivote en arena movediza. En efecto, en las ciencias naturales el afán de
deducir las proposiciones como consecuencias de otras superiores, de desenvolver los conceptos como
contenidos parciales de otros conceptos de más extensión, es realmente justificado. Al contrario, en la
jurisprudencia los principios se hacen tanto más inservibles y pierden tanto más valor cuanto más
abstracción poseen, puesto que en medida creciente se hace inverosímil y finalmente es realmente
imposible, que el autor de la proposición se haya imaginado todos los casos subsumibles y, en el supuesto
de que se los hubiese representado, que los hubiere resuelto con arreglo al principio. Por consiguiente,
no habrá detrás de aquellos principios generales absolutamente nada, y por más generales menos aún:

ninguna realidad, salvo el huero sonido de las palabras y la negrura del papel impreso» (Kantorowicz,
H., ob. cit., pp. 351-352).

136
Todas estas dificultades muestran que en muchos casos las reglas de la exégesis no sólo no
generan seguridad jurídica, sino que producen resultados sociales insatisfactorios, pues las
decisiones judiciales no son congruentes con las expectativas o el sentimiento de justicia de los
asociados. Con todo, durante el auge del capitalismo liberal en el siglo XIX, el modelo exegético
tenía algunas posibilidades de funcionar, al menos en los casos rutinarios. En ese momento
había una separación relativamente nítida entre Estado y sociedad, al no existir intervención
estatal en la economía, y el derecho regulaba esencialmente las contradicciones individuales
entre los miembros de la clase burguesa. El ordenamiento se estructuraba entonces en torno a
los principios del individualismo liberal, confiriendo una centralidad a la autonomía de la
voluntad y al contrato, nociones que se extendían a la regulación del conjunto de la vida social.
Por ejemplo, no existía un derecho laboral con principios específicos, de manear que las
relaciones de trabajo eran enfocadas como un simple contrato de arrendamiento de servicios,
en donde operaba la autonomía de la voluntad entre las partes. Además, era una época de
creciente codificación, en donde se buscaba racionalizar los ordenamientos legales. De esa
manera se produjo una cierta homogeneidad de valores y principios a nivel jurídico, con lo
cual se redujeron las tensiones y contradicciones normativas.
El sistema tenía también principios de cierre relativamente simples, que posibilitaban
soluciones mecánicas en los casos de laguna o en las zonas de penumbra de los conceptos. Por
ejemplo, en el derecho privado, el postulado de la autonomía de la voluntad cerraba el sistema.
Igualmente, en materia penal, el principio de legalidad y el de in dubio pro reo también operaban
como cláusulas de cierre. De la misma manera, en el ámbito administrativo y constitucional se
entendía que las autoridades administrativas y judiciales sólo tenían las facultades que
expresamente les habían sido conferidas, y que el legislador era soberano, con lo cual también
se tenía una solución fácil para los problemas de competencias de los órganos estatales. Por lo
tanto, era posible pensar en ese entonces en una labor deductiva de los jueces, que se limitaban
a aplicar la ley, cuando su tenor era claro, y a aplicar esos principios de cierre en los casos
difíciles. Pero incluso en tal contexto del capitalismo liberal, esa metodología ya enfrentaba
dificultades crecientes que se profundizaron con la consolidación del Estado social de derecho
y con la interpretación directa de la constitución, pues no sólo las normas constitucionales
tienen una textura particularmente abierta, sino que, además, las posibilidades de antinomias
y conflictos normativos son mayores. En efecto, mientras que las distintas áreas del derecho se
estructuran en torno a unos pocos principios, en general congruentes entre sí, es propio de las
constituciones contemporáneas, en sociedades pluralistas, incorporar valores, principios y
derechos que permanentemente colisionan unos con otros. Y esto es importante, pues en el
mundo contemporáneo la interpretación constitucional se ha vuelto el eje de la interpretación
jurídica en general, así como en el pasado ese papel nuclear correspondió al derecho civil171.

WOLFE, Christopher, La transformación de la interpretación constitucional, trad. María Gracia Rubio

171

y Sonsoles Valcárcel, Madrid: Civitas, 1991, pp. 15-31. Véase también, dentro de la misma colección a la
que pertenece este módulo: LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo, Interpretación constitucional, Bogotá: Consejo
Superior de la Judicatura, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, Universidad Nacional de Colombia,
2002, pp. 43-47.

137
 2.2.4. El activismo judicial: la Escuela del Derecho Libre y el
Realismo Jurídico

Las anteriores dificultades explican el progresivo abandono de los modelos

deductivos durante la segunda mitad del siglo XIX, proceso que se inicia con
el ataque del «segundo» Ihering al formalismo conceptual. Según este autor, el
elemento esencial del derecho es la finalidad, pues todos los preceptos jurídicos
tienen su origen en un objetivo práctico. Por ello para Ihering, la perspectiva
finalista, y no el formalismo conceptual, debe guiar la interpretación jurídica,
pues no se puede comprender el sentido de una norma o de una institución si
no se desentraña el fin social al que pretenden servir.
La llamada «Jurisprudencia de Intereses» de autores como Philipp Heck profundiza esta
visión, pues considera que la finalidad del derecho es resolver conflictos de intereses, por
medio de la protección especial que la ley confiere a algunos de ellos. Por ende, el juez, si quiere
lograr una obediencia pensante y no mecánica a la ley, debe «conocer, con exactitud histórica,
los intereses reales que han ocasionado la ley, y tener en cuenta los intereses conocidos para la
resolución del caso»172. A su vez, son opciones valorativas las que explican por qué el
ordenamiento normativo privilegia determinados intereses, con lo cual la jurisprudencia de
intereses conduce cada vez más a una jurisprudencia de valores, que confiere enorme
importancia a la capacidad que debe tener el juez para comprender el sistema axiológico que
subyace al sistema jurídico, a fin de que pueda resolver en forma justa los distintos casos. Como
vemos, la jurisprudencia se vuelve cada vez más sociológica y centrada en valores materiales,
con lo cual abandona las perspectivas formalistas y conceptuales. Además, se reconoce un rol
más activo a los jueces, que dejan entonces de ser simples instrumentos pasivos de la ley. El
verdadero derecho deja de ser la ley y ese papel protagónico lo toma la sentencia judicial. En
palabras de Ihering: «el derecho auténtico no es el que aparece formulado en términos
abstractos por las normas generales, sino el que se vive de modo real por la gente y el que se
aplica en las sentencias y en las resoluciones»173.
Este giro hacia una reivindicación del activismo judicial, de corte sociológico y
centrado en la búsqueda informal de valores materiales, culmina a finales del
siglo XIX en Europa continental con una tendencia opuesta casi punto por
punto a la exégesis. Es el otro modelo extremo: la Escuela del Derecho Libre
cuyo más célebre representante es Hermann Kantorowicz (1877-1940), quien
defiende la idea de que el juez, tomando en consideración la dinámica social y
el sentimiento de justicia ciudadana, debe preocuparse por buscar la justicia
concreta y específica del caso, en vez de pretender aplicar deductivamente un
orden legal que se presume completo y justo. El juez debe buscar entonces el

172 HECK, Philipp, «Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz», Archiv für die civilistische Praxis,

vol. 112, 1914, p. 60.

173Citado por RECASENS SICHES, Luis, Nueva filosofía de la interpretación del derecho, México: Porrúa,
1986, p. 74.

138
derecho libremente creado por la sociedad, en vez de sentirse atado por las
exigencias del ordenamiento legal.
En Estados Unidos, en las primeras décadas del siglo XX, el llamado «Realismo
Jurídico» de autores como Oliver W. Holmes (1841-1935) (considerado sobre
todo como un antecesor), Karl N. Llewellyn (1893-1962) o Jerome Frank (1889-
1957), comparte este escepticismo frente a los modelos silogísticos de
aplicación del derecho, por lo que se llega también a la conclusión de que el
derecho no son las normas generales sino las decisiones concretas de los jueces.
Con la contundencia que suele caracterizar a los autores de esta escuela,

auténticos [ rights] de las reglas y derechos sobre el papel [paper

rules and rights
los científicos del derecho [legal scientists] entenderían las prácticas de los
Y para tales científicos los enunciados de

determinada un cierto tipo de acción judicial apareciera por ahí. Términos

que los
174
son, pues,
predicciones»175.
Estas tendencias y escuelas han tenido la virtud de poner en evidencia las
insuficiencias del modelo exegético y de la jurisprudencia deductiva.
Igualmente han tenido la bondad de mostrar que la actividad judicial tiene, en
muchos casos, un componente parcialmente creativo, por lo cual el juez no
puede ni debe eludir la responsabilidad social que tiene al tomar sus
decisiones. En ese sentido, la lectura del manifiesto clásico de este movimiento,
esto es, el texto de Kantorowicz sobre la lucha por la ciencia del derecho, sigue
siendo útil como una de las críticas más irónicas y demoledoras a los modelos
puramente formalistas y deductivos de ciencia jurídica. Sin embargo, la
alternativa que ofrecen en especial la Escuela del Derecho Libre no es
satisfactoria, porque puede ser muy riesgosa para una sociedad democrática.
En efecto, los ciudadanos quedan totalmente sometidos al cambiante y
particular sentimiento de justicia de los jueces. Las posibilidades de
arbitrariedad judicial y de irracionalismo jurídico son entonces enormes, sobre

174 El autor hace referencia a la célebre definición de Holmes que reza: «The prophecies of what the

courts will do in fact, and nothing more pretentious, are what I mean by the law » (HOLMES, Oliver Wendell,
«The path of the law» (1887), en Collected Papers, Nueva York: Peter Smith, 1952, p. 173).
LLEWELLYN, Karl N., «Una teoría del derecho realista: el siguiente paso», en CASANOVAS, P. y
175

MORESO, J., ob. cit., pp. 262-263.

139
todo en sociedades heterogéneas y pluralistas en donde se enfrentan diversas
concepciones sobre lo justo. Un gobierno dictatorial puede de esta forma
obligar a sus jueces a interpretar las normas sin seguir su significado literal sino
conforme al sentido de justicia del líder, con lo cual se elimina todo el contenido
garantista que subyace al respeto de la ley en un Estado de derecho. El triste
destino de la Escuela del Derecho Libre en Alemania así lo demuestra.
En efecto, algunos de sus postulados fueron asimilados por el régimen nazi, que entendió que
la idea de un juez fallando de acuerdo al pretendido derecho libre del pueblo obviamente
tal y como éste era entendido por los jerarcas de dicho régimen era la mejor manera de
deshacerse de las incómodas ataduras jurídicas provenientes de la Constitución de Weimar 176.
A pesar de compartir sus dificultades y riesgos, el destino del Realismo Jurídico es mucho
menos dramático, pues no sólo se convirtió en un modelo influyente tanto en la teoría como
en la práctica jurídica en Estados Unidos, sino que se ha asociado a movimientos progresistas
y democráticos de los funcionarios judiciales en el campo social, ya que los jueces vinculados
a esta tendencia como Holmes fueron defensores de las posibilidades de intervención
social del Estado. Esta diferencia de destinos entre la Escuela del Derecho Libre y el Realismo
Jurídico puede ser explicada por múltiples factores. Así, por ejemplo, por los desarrollos
políticos diversos de Alemania (que cae en el nazismo) y de Estados Unidos (que preserva la
democracia a pesar de la crisis de 1929). Asimismo, la consolidación del Realismo Jurídico en
Estados Unidos es concomitante a la instauración del Estado social y del New Deal de la época
del presidente Franklin D. Roosevelt. Igualmente, la diferencia se explica por el hecho de que
una perspectiva de activismo judicial parece encajar mejor en una tradición de derecho
elaborado judicialmente como el sistema anglosajón de common law que en ordenamientos
jurídicos de derecho continental, centrados en la ley escrita establecida como órdenes y
mandatos de los órganos soberanos.
Ahora bien, hay un aspecto propiamente metodológico sobre el cual conviene
insistir en el contexto de este ensayo: se trata de la diversidad de perspectivas
filosóficas y teóricas que subyacen al Realismo Jurídico y al movimiento del
Derecho Libre. En efecto, los movimientos europeos tienden a inscribirse en
una suerte de reivindicación de cierto intuicionismo en materia ética y jurídica,
pues parecen sostener que los jueces tendrían una peculiar capacidad para
captar la solución justa de los casos. Por ello sus propuestas sobre cómo debería
ser la actividad judicial dentro del marco del nuevo derecho no sólo no son
muy elaboradas, sino que tienen, en algunos casos, sesgos de un romanticismo
irracionalista, que puede ser vivificante en la vida privada, pero que es
desastroso en el ámbito jurídico y político. En cambio, el Realismo Jurídico es
una expresión en el derecho del pragmatismo, que se convierte en el
pensamiento filosófico dominante en Estados Unidos desde finales del siglo
XIX, gracias a la labor de filósofos como Charles S. Pierce, William James o John
Dewey. Esta filosofía no tiene en manera alguna una orientación irracionalista

176 Sobre este desarrollo véase: Prieto Sanchís, L., Ideología e interpretación jurídica, cit., capítulo II.

140
o romántica, sino que pretende llevar la razón a la solución de los problemas
prácticos, por lo cual el pragmatismo es a veces entendido como una especie
de instrumentalismo, pues para esta tendencia filosófica la verdad de una
proposición corresponde a su utilidad para obtener resultados benéficos para
las personas. De esa manera, las orientaciones pragmáticas del Realismo
Jurídico le permitieron estructurar no sólo una crítica a la jurisprudencia
conceptual, sino también instrumentos para el desarrollo de una práctica
judicial orientada a la reforma social en la democracia. Con todo, el realismo
comparte algunas de las debilidades teóricas y prácticas de las tendencias del
Derecho Libre, por lo cual será objeto de crítica por las escuelas ulteriores.

2.3. Los modelos intermedios del siglo XX

Durante el siglo XX se desarrollaron dos tendencias que buscaron enfrentar las

insuficiencias de los modelos extremos que acaban de ser presentados.
Brevemente podríamos decir que la primera el positivismo normativista de
Kelsen y Hart se acerca a los problemas de la interpretación a partir de una
teoría general del derecho, por lo cual estos autores elaboraron un análisis de
la decisión judicial a partir de una concepción del ordenamiento jurídico. En
cambio, la segunda las tendencias tópicas y argumentativas propone, en
cierta medida, una explicación contraria, pues se plantea como una reflexión
que reconstruye la idea del derecho a partir de un estudio de la interpretación
jurídica y de los procesos de decisión judicial. Sin embargo, ambas coinciden
en abandonar el modelo puramente deductivo, pero sin caer en la defensa del
libre activismo judicial. Por ello, es posible denominarlas tendencias
intermedias.

2.3.1. El positivismo normativista: la búsqueda de cierta seguridad

jurídica a partir de una teoría del ordenamiento

En general, en nuestro país se tiende a asociar al positivismo del siglo XX con

una visión exegética y deductivista de la interpretación y la actividad judicial.
Sin embargo, nada más alejado de la realidad, pues la mejor tradición
positivista de este período, representada por las obras de Kelsen y Hart, no sólo
dista de confundir el derecho con la ley como lo hace la exégesis sino que
tampoco admite un modelo deductivo de la interpretación judicial. Así, como
ya lo vimos, según Hart la decisión judicial es, en ciertos aspectos, discrecional,
ya que en los casos difíciles, esto es, en las zonas de penumbra de los conceptos
jurídicos, el juez está obligado a decidir de manera autónoma, por lo cual no
está rígidamente vinculado a la regla que en principio pretende aplicar. Más
141
sorprendente para muchos lectores colombianos es que un autor como Kelsen,
que algunos consideran como el gran defensor de la seguridad jurídica, asuma
también que la interpretación es una actividad discrecional del juez quien, por
medio de una opción valorativa, crea una norma singular dentro del marco de
posibilidades que inevitablemente le brinda la norma superior. El acto judicial
es entonces para Kelsen una decisión y no una actividad puramente cognitiva,
pues una norma inferior, como la sentencia, no puede ser lógicamente
deducida de otra superior, como la ley. Es necesaria siempre la mediación de
una voluntad humana y, por ende, la presencia de una conducta que puede ser
profundamente política en sentido estricto. Por lo tanto, según este autor, no
hay una diferencia sustancial sino simplemente de grado entre la actividad del
legislador y la del juez, pues ambos toman opciones dentro del marco de
competencias que ha estructurado la correspondiente norma superior. Toda
interpretación es entonces, hasta cierto punto, política, por lo cual la seguridad
jurídica pretendida por la exégesis, según la cual toda norma sólo admite una
interpretación correcta, no es más que una ilusión que debe ser desechada por
una teoría científica del derecho.
Sin embargo, a pesar de lo anterior, Kelsen y Hart no asumen un modelo de
libre activismo judicial ni una perspectiva realista sobre el derecho. Para ellos
el derecho no está formado únicamente por las sentencias judiciales como lo
postulan las tendencias radicales del realismo jurídico por cuanto una
decisión de un juez, para ser válida, debe integrarse dentro del ordenamiento
normativo dinámico que le sirve de sustento. De hecho, a partir de la noción
de validez y de sistema jurídico, Kelsen y Hart desestiman las perspectivas
puramente realistas y logran articular una visión intermedia sobre el alcance
de la decisión judicial y de la interpretación jurídica. La interpretación en los
casos difíciles (Hart) o dentro del marco de posibilidades abierto por la norma
superior (Kelsen) es libre, pero no por ello deja de estar parcialmente reglada,
y ello en un triple sentido. De un lado, por cuanto no hay jueces si no
admitimos que son expresión de un ordenamiento reglado que les confiere
competencia para decidir los casos. Por ello, como dice Hart, «la existencia de
las cortes implica la existencia de normas secundarias que confieren
jurisdicción a una cambiante sucesión de individuos, y de esa manera confiere
autoridad a sus decisiones»177. De otro lado, la interpretación está parcialmente
reglada porque si bien el juez crea una norma singular (Kelsen), también aplica
parcialmente la norma superior que le confiere competencia para decidir, pues
tiene que moverse en el marco creado por ésta. Igualmente, según Hart, si bien

177 HART, ob. cit., p. 120.

142
en las zonas de penumbra el juez actúa libremente, en los casos claros su
decisión es casi deductiva. Por ende, ambos teóricos confieren a la
interpretación judicial un componente creativo, pero también una dimensión
cognoscitiva y aplicativa de reglas superiores. Finalmente, no hay que olvidar
que la decisión judicial, según ambos autores, es a su vez una nueva regla que
se integra al sistema jurídico.
Nótese que Kelsen y Hart defienden el carácter parcialmente reglado de la
actividad judicial (esto es, que los jueces aplican y hacen reglas) no a partir del
debate interpretativo mismo, sino por medio de una teoría del derecho y del
sistema jurídico. Este punto merece ser destacado pues podría significar que
Kelsen y Hart no son autores que desestiman la seguridad jurídica sino que, en
cierta medida, pretenden reconstruir una especie de certeza no exegética, la
cual se funda en el problema de la validez de la decisión judicial más que en
su corrección interpretativa178. Esto significa que el derecho puede ganar
certeza sólo mediante una teoría del ordenamiento y no tanto a partir de un
perfeccionamiento de los métodos de interpretación, pues estos últimos
siempre conducen a callejones sin salida.
El ejemplo de Kelsen es en este punto claro. Según este autor, el derecho es un sistema de
normas coactivas que debe ser consistente y completo. La esencia de lo jurídico, según su
criterio, no puede ser captada si se analizan normas aisladas. Para tal efecto es necesario
referirse al conjunto ordenado de disposiciones, al orden jurídico, siendo entonces el cometido
de la jurisprudencia, como ciencia normativa que es, describir, mediante proposiciones
jurídicas, el mencionado ordenamiento179. De esta manera, y tomando en cuenta las
investigaciones hechas por el tratadista de derecho administrativo Adolf Merkl, Kelsen
desarrolla su teoría sobre el carácter gradual del ordenamiento que le ha dado celebridad
universal. Es la tesis sobre la pirámide jurídica, según la cual, las normas del derecho se
ordenan jerárquicamente dentro de un sistema cerrado. La validez de cada norma depende
entonces de la posibilidad de ser imputada a otra norma válida, jerárquicamente superior,
imputación que es posible por haber sido creada la disposición de rango inferior conforme lo
establece la superior. Es el carácter dinámico del derecho, que le permite regular su propia
creación. Estos son puntos esenciales de la concepción kelseniana puesto que, además de
establecer el método propio de las ciencias normativas (imputativo), precisa que una norma
sólo puede ser deducida de otra norma, su validez no puede depender jamás de un hecho,
porque de ser así se derrumbaría la pureza metodológica y la autonomía de la ciencia jurídica,

178 Para una interesante visión sobre este punto véase: CALVO GARCÍA, M., ob. cit., pp. 118 y ss.
179 Una precisión semántica resulta indispensable. Kelsen, influido por muchos pensadores
decimonónicos, asimila jurisprudencia con ciencia del derecho, a diferencia del sentido más restringido
que se le da a este término en nuestro país. Por otra parte, Kelsen distingue las normas jurídicas que
conforman el ordenamiento de las proposiciones jurídicas por medio de las cuales la jurisprudencia,
como ciencia normativa, estudia el derecho. Para este pensador, se trata de una disciplina que tiene como
finalidad la descripción de normas, es decir, de una ciencia descriptiva y no prescriptiva, contrario a lo
que podría pensarse según la acepción tradicional del concepto de doctrina en el ámbito del derecho.

143
en la cual se fundamenta el proyecto normativista. Sintetizando lo anterior afirma este autor
que «el orden jurídico no es un sistema de normas de derecho situadas en un mismo plano,
ordenadas equivalentemente, sino una construcción escalonada de diversos estratos de
normas jurídicas. Su unidad está configurada por la relación resultante de que la validez de
una norma, producida conforme a otra, reposa en esa norma, cuya producción a su vez está
determinada por otra; un regreso que concluye, a la postre, en la norma fundante básica
presupuesta. La norma fundante básica, hipotética en ese sentido, es así el fundamento de
validez supremo que funda la unidad de esta relación de producción»180.
Ahora bien, se preguntará el lector en qué medida esa concepción del ordenamiento permite
reconquistar cierta seguridad jurídica. La respuesta de Kelsen puede ser formulada así: si bien
una norma admite en teoría múltiples interpretaciones, por lo cual en abstracto no hay una
sola respuesta correcta, en la práctica, debido a que el juez toma una determinada decisión,
entonces sólo habrá una decisión válida, a saber, la que toma el funcionario competente para
resolver el caso. Por ello dice Kelsen que aunque toda norma ofrece una pluralidad de
opciones, «el órgano encargado de aplicar la norma puede atribuir a estas soluciones valores
diferentes si los considera desde el punto de vista político o moral. Él tiene competencia para
escoger la que le parezca más apropiada, de tal modo que entre las diversas interpretaciones
posibles una sola se convertirá en derecho positivo para el caso concreto»181. Así pues, los
distintos casos sólo admiten una respuesta judicial válida, aun cuando las normas a ser
aplicadas ofrezcan una pluralidad de soluciones. Esta respuesta de Kelsen, a pesar de que
pueda parecer artificiosa, es sugestiva, pues muestra que es posible reconstruir cierta
seguridad jurídica dentro de la inevitable discrecionalidad judicial que, según este autor,
existe, siempre que el ordenamiento sea capaz de establecer mecanismos adecuados relativos
a la validez jurídica de la decisión judicial.
Todo lo anterior muestra entonces la importancia de pensar los problemas de
la interpretación jurídica a partir de la dinámica del ordenamiento, como lo
sugiere el enfoque positivista. Con todo, en estos modelos de discreción
judicial relativa la actividad interpretativa misma sigue siendo una especie de
caja negra. Es más, Kelsen llega a considerar que es imposible fundamentar
jurídica y racionalmente la manera como un juez debe optar entre las diversas
interpretaciones que le ofrece una disposición en un caso concreto182, si bien
Hart, por su parte, no descarta esta posibilidad183. Precisamente es este punto

180 KELSEN, ob. cit., p. 232.

181 Ibídem, pp. 353-354.
182 Esto puede constatarse en los extractos de la Teoría pura del derecho que se presentan en las
actividades pedagógicas de esta unidad, en particular cuando Kelsen afirma que «la realización del acto
jurídico dentro del marco de la norma jurídica aplicable es libre, es decir, librado a la libre
discrecionalidad del órgano llamado a efectuar el acto, como si el derecho positivo mismo delegara en
ciertas normas metajurídicas, como la moral, la justicia, etcétera».
183En efecto, Hart no niega el carácter racional que puede tener la interpretación y la aplicación de
una norma de contenido indeterminado: «el ámbito discrecional que le deja el lenguaje [jurídico al
intérprete] puede ser muy amplio; de modo que si la conclusión puede no ser arbitraria o irracional, es,
en realidad, una elección. El intérprete elige añadir un caso nuevo a una línea de casos por virtud de
semejanzas que pueden ser razonablemente defendidas como jurídicamente relevantes y suficientemente

144
el que pretenden abordar los enfoques tópicos, hermenéuticos y
argumentativos, como se indica a continuación.

2.3.2. Los modelos tópicos, hermenéuticos y argumentativos: la

fundamentación racional de las decisiones

Desde mediados de los años cincuenta, en especial a partir de las obras de

Chaïm Perelman sobre la argumentación y la retórica184, de Theodor Viehweg
sobre la tópica185, de Luis Recaséns Siches sobre la lógica de lo razonable186, y
de todo el movimiento hermenéutico (derivado de los trabajos de Emilio
Betti187 y Hans-Georg Gadamer188), se han desarrollado tentativas por construir
una actividad judicial razonable y responsable en una sociedad democrática,
tentativas que desembocan en lo que en general se conoce como la teoría de la
argumentación jurídica que es desarrollada, entre otros, por Neil
MacCormick189 y Robert Alexy190.
Obviamente resulta imposible sintetizar todas estas tendencias y autores en
estos pocos párrafos. Además, no sería necesario hacerlo para los efectos de
esta unidad. Lo importante es entonces presentar los puntos que tienen en
común, ya que a pesar de sus profundas diferencias coinciden en algunos

estrechas» (HART, ob. cit., p. 159). Lo anterior permitiría afirmar que para Hart es posible fundamentar
racionalmente las decisiones respecto a la «zona marginal» de las normas, si bien no explica
concretamente en qué consiste esta fundamentación, pues sólo ofrece algunas consideraciones generales
a través del análisis de ciertas técnicas de los sistemas jurídicos para enfrentar la indeterminación del
lenguaje del derecho.
184PERELMAN, Chaïm, La lógica jurídica y la nueva retórica, cit.; PERELMAN, Chaïm y OBRECHT-TYTECA,
Lucie, Tratado de la argumentación. La nueva retórica, trad. Julia Sevilla Muños, Madrid: Gredos, 1994.
VIEHWEG, Theodor, Tópica y jurisprudencia, trad. Luis Diez-Picazo, Madrid: Taurus, 1964; VIEHWEG,
185

Theodor, Tópica y filosofía del derecho, trad. Jorge M. Seña, Barcelona: Editorial Gedisa, 1991.
186 RECASENS SICHES, Luis, Nueva filosofía de la interpretación del derecho, cit.
187 BETTI, Emilio, , Milán: Giuffrè, 1955, 2 vols.; BETTI, Emilio,
Interpretación de la ley y de los actos jurídicos, trad. José Luís de los Mozos, Madrid: Editorial Revista de
Derecho Privado, 1975.
188 GADAMER, Hans-Georg, Verdad y método I, cit.; GADAMER, Hans-Georg, Verdad y método II, trad.

Manuel Olasagasti, Salamanca: Ediciones Sígueme, 2004; GADAMER, Hans-Georg, El giro hermenéutico,
trad. Arturo Parada, Madrid: Cátedra, 2001.
189 MACCORMICK, Neil, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford: Clarendon Press, New York: Oxford

University Press, 1978.

190ALEXY, Robert, Teoría de la Argumentación Jurídica: teoría del discurso racional como teoría de la
fundamentación jurídica, trad. Manuel Atienza e Isabel Espejo, Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1989. Para una síntesis de algunas de estas tendencias y de estos autores véase: ATIENZA,
Manuel, Las razones del Derecho: teorías de la argumentación jurídica, Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1997; SERNA, Pedro (dir.), De la argumentación jurídica a la hermenéutica: revisión crítica de
algunas teorías contemporáneas, Granada: Editorial Comares, 2005.

145
presupuestos básicos. Con este propósito abordaremos las principales
propuestas y tesis de dos autores cuyas obras se presentan como paradigmas
en este campo: por un lado, Perelman, cuyos trabajos son una buena muestra
de los desarrollos iniciales en el contexto del surgimiento de este tipo de
tendencias y, por el otro, MacCormick, como ejemplo de los aportes más
recientes de las teorías de la argumentación jurídica.

2.3.2.1. La argumentación jurídica y la retórica en Perelman

Perelman y los demás autores señalados reconocen que en el derecho no se

puede aplicar la lógica de la misma manera que en las matemáticas o en las
llamadas ciencias exactas. Pero eso no quiere decir que debamos dejar de lado
la discusión racional en el campo de la ética y del derecho, pues ello significaría
abandonar «a la emoción, a los intereses, y, a fin de cuentas, a la violencia, el
arreglo de los problemas relativos a la acción humana, y especialmente a la
acción colectiva»191. Así pues, a partir de un extenso análisis de los
razonamientos judiciales, este autor concluye que no existe una lógica de los
juicios de valor similar a la lógica hipotético-deductiva de las matemáticas y de
las ciencias físico-naturales192. Pero ello no implica que las decisiones
valorativas sean simplemente una cuestión de puro arbitrio personal del juez,
sino que existe un razonamiento jurídico y por extensión ético específico.
Éste no busca una deducción conclusiva a partir de principios incontestables;
más bien pretende persuadir, intenta que el interlocutor se adhiera a una
posición a través de un discurso retórico, es decir un discurso argumentativo
y no demostrativo. Por eso, para Perelman «a falta de técnicas unánimemente
admitidas, se impone el recurso a los razonamientos dialécticos y retóricos,

191 PERELMAN, Chaïm, La lógica jurídica y la nueva retórica, cit., § 94, p. 135.
192 Sin embargo, conviene matizar esta afirmación de Perelman pues este autor, quien escribe sus
principales obras en los años cincuenta y sesenta, identifica la lógica en general con la lógica formal
clásica. Sin embargo, en los últimos treinta años ha habido una explosión de lógicas diferentes de la lógica
clásica. Por ello, como hoy no hay una sola lógica sino múltiples lógicas como la polivalente, la
intuicionista, la modal o la paraconsistente entonces las relaciones entre lógica y derecho adquieren
una nueva dimensión, si se tiene en cuenta que sería posible intentar adaptar elementos de estas nuevas
lógicas al razonamiento jurídico. La relación no tiene ya por qué ser de simple oposición. Por ejemplo, la
llamada lógica difusa, nebulosa o borrosa que en realidad no es tanto una lógica estructurada y
formalizada como una teoría informal de los conjuntos difusos constituye una línea de reflexión muy
útil en el campo del derecho. En efecto, esta «lógica difusa» busca ser un fundamento del raciocinio
inexacto o aproximado, particularmente aplicable al razonamiento de lenguaje natural, por su vaguedad
intrínseca. Puede ser entonces un instrumento apto para un análisis lógico del razonamiento jurídico,
basado en conceptos de textura abierta.

146
como razonamientos que tratan de establecer un acuerdo sobre los valores y su
aplicación, cuando estos son objeto de controversia»193.
El derecho no es entonces una axiomática que procede deductivamente y
formula soluciones y teoremas a partir de un conjunto de principios. Se trata
de una tópica, de una técnica de pensamiento problemático que para resolver
problemas específicos parte, no de principios lógicos inmutables, sino de una
serie de directrices que son lugares comunes, proposiciones de valor relativo y
circunscrito. No es entonces el sistema el que determina cuáles son los
problemas significativos; por el contrario, es el problema el que determina la
técnica de pensamiento.
Además, esta forma de argumentación jurídica es similar a la que opera en las decisiones
morales, razón por la cual considera Perelman que el modelo jurídico parece más adecuado
que el modelo formal para guiar las reflexiones filosóficas sobre la ética. En efecto, según este
autor, «la discusión en materia moral difiere de cabo a rabo de la demostración formal, porque
ella es una constante puesta en relación de experiencias particulares y de conceptos a
contenidos parcialmente indeterminados, en constante interacción [...]. Y el rol decisivo
corresponde a la experiencia moral de cada uno, ayudada por la regla de justicia que exige un
trato igual a situaciones esencialmente semejantes [...]. La filosofía moral no se desarrolla por
medio de axiomas y deducciones, sino por medio de un continuo ajuste de las reglas que
pueden guiar nuestra acción»194.
Existe, por ende, una razón práctica que, por medio de argumentos basados en
la actualización a un caso concreto de principios y valores comunes
compartidos, busca que un auditorio acepte una solución razonable. El estudio
de esa retórica, de esas técnicas de argumentación, permite salir de la
disyuntiva planteada entre el absolutismo racionalista y el escepticismo, a fin
de construir instrumentos de razón práctica. Entre la razón incontrovertible de
las matemáticas y las ciencias físicas que de todas formas dista de ser
incontrovertible 195
y el decisionismo ético de la escuela del derecho libre,
existe un terreno intermedio muy amplio, que es precisamente el campo de la
razón práctica, a saber, el terreno de lo razonable. Puede haber como decía
Kant un uso práctico de la razón.
A partir de esta caracterización del derecho y de la práctica judicial, la
motivación de las sentencias adquiere una importancia trascendental. En

193 Perelman (ob. cit., p. 137) recoge así la tradición aristotélica que define la retórica no en un sentido

peyorativo, sino como el razonamiento en torno a proposiciones que no son apodícticas es decir, ciertas
y lógicamente necesarias sino simplemente verosímiles.
194 PERELMAN, Chaïm, «Scepticisme moral et philosophie morale», en Droit, Morale et Philosophie,

París: LGDJ, 1976, pp. 85-86.

195UPRIMNY, Rodrigo, La dialéctica de los derechos humanos en Colombia, Bogotá: Fundación
Universitaria Autónoma de Colombia, 1992, pp. 172 y ss.

147
efecto, el juez, al motivar la sentencia, no está simplemente señalando su
criterio personal sobre lo justo, o mostrando que se atuvo a la ley, sino que está
suministrando las razones de su decisión y refutando (o intentando refutar) las
objeciones que le hayan sido o le puedan ser opuestas. Por eso, para Perelman
«motivar es justificar la decisión tomada proporcionando una argumentación
convincente e indicando lo bien fundado de las opciones que el juez efectúa»196.
Este último busca entonces hacer aceptable su decisión, hacerla convincente, y
eso a un triple nivel, o frente a tres auditorios197. De un lado, frente a los
usuarios del derecho, mostrando que esa decisión es la mejor para las
pretensiones de las partes, esto es, que se trata de una sentencia justa y
razonable. De otro lado, frente a la comunidad jurídica, a fin de mostrar que
esa decisión es compatible con los criterios jurídicos aceptados por esa
comunidad, a fin de salvaguardar una cierta coherencia del sistema jurídico. Y,
finalmente, frente a la sociedad, que espera de sus jueces ante todo decisiones
razonables, en vez de purismos jurídicos.
Sin embargo, y esto es igualmente importante, estas concepciones
argumentativas no liberan al juez de la responsabilidad social y política por
sus decisiones. Desde esta perspectiva la sentencia no es una conclusión
necesaria que deriva de unas determinadas premisas legales, sino que implica
una opción del juez por una determinada solución, que a éste le parece la más
adecuada, justa y razonable. Como dice Perelman, «el juicio, que es una
decisión y no una conclusión impersonal hecha a partir de unas premisas
indiscutidas, supone la intervención de una voluntad»198. Esto significa que el
juez no puede escudarse en el modelo mecánico de la jurisprudencia
deductiva, puesto que es, al menos en parte, responsable por el contenido de
sus decisiones.

2.3.2.2. La teoría de la argumentación jurídica de MacCormick

Los trabajos sobre tópica y hermenéutica desarrollados durante los años

cincuenta y sesenta del siglo XX, que hemos sintetizado a través del modelo de
la teoría de Perelman, pueden ser considerados como la primera fase hacía el
desarrollo de una teoría estructurada de la argumentación jurídica199. Por ende,

196 PERELMAN, Chaïm, La Lógica jurídica y la nueva retórica, cit., p. 214.

197 Ibídem, p. 228.
198 Ibídem, p. 213.
199El papel fundamental de las teorías de la argumentación de estos años «consiste sobre todo en
haber abierto un nuevo (o relativamente nuevo) campo de investigación, en haber servido como
precursoras de las actuales teorías de la argumentación jurídica» (ATIENZA, M., ob. cit., p. 131).

148
son las investigaciones de otros autores, que escribieron sus obras después de
1970, a los que es posible otorgar el calificativo de teoría de la argumentación
jurídica. Entre estas obras pueden destacarse la de Aulis Aarnio200, Aleksander
Peczenick201, Robert Alexy y Neil MacCormick. En lo que sigue tomaremos
como modelo de teoría de la argumentación jurídica la desarrollada por este
último autor, principalmente en su texto Legal Reasoning and Legal Theory,
elección que se fundamenta ante todo en la claridad y sencillez mediante la
cual expone su concepción sobre la argumentación en el derecho y por
pretender avanzar en una teoría que se ubique entre un ultrarracionalismo
jurídico (que se expresa fundamentalmente en la pretensión de una sola
respuesta correcta que debe ser buscada por la interpretación judicial) y un
irracionalismo jurídico (que considera todas las decisiones jurídicas, incluidas
las de los jueces, como decisiones arbitrarias)202.
Para MacCormick la función de la argumentación jurídica es la de justificar una
decisión, más específicamente una decisión judicial, mostrando que ella
corresponde a los hechos establecidos en el caso y a las normas jurídicas
vigentes. Frente a esto último es que MacCormick propone su distinción entre
casos fáciles y casos difíciles. Estamos ante un caso fácil si la justificación que
debe realizarse es de «primer orden», esto es, una justificación de carácter
estrictamente deductivo en donde la argumentación se refiere a los vínculos
lógicos entre la decisión y las premisas normativas (en el silogismo judicial
tradicional, la premisa mayor) y las premisas fácticas (la premisa menor).
Estamos, por el contrario, ante un caso difícil si la justificación es de «segundo
orden», lo que significa que no basta con la justificación deductiva, puesto que
hay dudas y obstáculos para establecer cuáles son las premisas fácticas o
normativas. No se trata pues de una argumentación respecto de los vínculos
entre decisión y premisas, sino de una argumentación sobre el carácter mismo
de las premisas, tanto las fácticas como las normativas203. Para justificar una

200 AARNIO, Aulis, Lo racional como razonable, cit.

201PECZENICK, Aleksander, On Law and Reason, Dordrecht, Boston, Londres: Kluwer Academia
Publishers, 1989.
202 MacCormick, Neil, ob. cit., p. 265.
203MacCormick desarrolla una clasificación de los casos difíciles. Por un lado (y afectando la premisa
normativa), están los problemas de interpretación y los de relevancia: en los primeros no hay duda sobre
las normas a aplicar, pero si en cuanto al alcance de éstas, en la medida en que admitan más de una
lectura o interpretación; en los segundos, la duda es precisamente sobre la existencia de la norma que se
aplicaría al caso. Por otro lado (y afectando a la premisa fáctica), están los problemas de prueba y los de
calificación: en los primeros se discute si los hechos probados se ajustan en el sentido de constituir una
unidad coherente (MacCormick habla aquí de un «test de coherencia»); en los segundos las dudas recaen

149
decisión en un caso difícil, MacCormick considera que es preciso tener en
cuenta tres requisitos: el de la universalidad, el requisito de que la decisión sea
coherente con el sistema jurídico (requisitos de la consistencia y de la
coherencia) y el requisito de que sea coherente con las consecuencias que
supone (requisito consecuencialista).
En cuanto al requisito de universalidad, éste consiste en que la decisión esté
justificada en un principio o una norma general que normalmente estaría
contenida en la premisa mayor o premisa normativa del silogismo judicial. Ello
significa que se rechaza toda decisión judicial ad hoc tomada tan sólo a partir
de razones particulares por ello lo denomina también «exigencia de justicia
formal» , sin tener en cuenta un enunciado universal que prescriba que
siempre que se den ciertas circunstancias particulares debe tomarse una
decisión en un sentido concreto. Se trata entonces de construir en la ratio
decidendi de la sentencia un vínculo entre una norma general y la «sub-regla»
contenida en la decisión, respecto al caso concreto.
Por otra parte, conviene destacar que para MacCormick una cosa es la universalidad de una
norma o principio y otra diferente es su generalidad. Esto último se refiere a la cantidad de
casos que caen dentro del supuesto de hecho de la norma, mientras que el carácter universal
hace referencia a una propiedad lógica de la norma que permite formularla a través de un
enunciado universal, como por ejemplo el enunciado «si es A, entonces debe ser B».
Además del requisito de universalidad, MacCormick señala que las decisiones
jurídicas, y por ende las judiciales, deben tener sentido respecto del sistema
jurídico y respecto de las consecuencias que impliquen. Tener sentido frente al
sistema significa dos cosas: por una parte, que la decisión satisfaga el requisito
de consistencia, esto es, que la «sub-regla» que constituye la decisión no
vulnere (o que por lo menos no lo haga abiertamente) ninguna norma o
principio válido del sistema jurídico. Se trata de un requisito negativo, en el
sentido de que hay que hacer consistente la decisión con las normas que
aparentemente ésta podría desconocer. Por otra parte, que la decisión tenga
sentido frente al sistema significa también que satisfaga el requisito de la
coherencia, lo cual puede tener varios significados: esencialmente que la
decisión debe estar conectada positivamente no ya de manera negativa
con los principios y valores básicos del ordenamiento; en otras palabras, que
una decisión sea coherente significa que puede subsumirse bajo los principios
y valores que son aceptados en tanto que constituyen una «forma de vida

en saber si tanto los hechos primarios como los secundarios se integran en el sentido de poder ser
subsumidos en el supuesto de hecho de la norma a aplicar (ibídem., pp. 144 y ss.).

150
satisfactoria» que posibilita la vida en común de los seres humanos204. Todo lo
anterior no excluye cierto carácter formal del requisito de coherencia, puesto
que en un mismo caso sería posible establecer dos decisiones que fueran
coherentes con el sistema y, al mismo tiempo, contradictorias entre sí.
Además de corresponder con el sistema, la decisión debe tener relación con el
mundo, lo cual significa más concretamente que hay que considerar, a la hora
de decidir un caso, que la decisión tenga las mejores consecuencias desde una
perspectiva social y política general205. MacCormick llega incluso a afirmar que
lo que resulta decisivo en la decisión jurídica son los argumentos
consecuencialistas y considera que la argumentación jurídica es esencialmente
una argumentación consecuencialista. Por consiguiente, si hay varias
alternativas de solución que cumplen con los tres criterios anteriormente
señalados, entonces hay que escoger aquella cuyas mejores consecuencias
correspondan con los principios y valores morales y políticos que
fundamentan el sistema jurídico. Para entender lo que MacCormick quiere
decir con consecuencia y consecuencialismo conviene diferenciar las
consecuencias de una decisión de los resultados de la misma. El resultado
principal y más relevante de una decisión judicial es producir una norma
jurídica válida, mientras que las consecuencias son estados de cosas generales
que están relacionados y son posteriores al resultado de la decisión. Establecer
las consecuencias de una decisión judicial es algo muy complejo, incluso si se
les concibe solamente como las implicaciones lógicas de la decisión. No se trata
aquí de saber qué conductas serán estimuladas o desestimuladas por la
decisión, sino qué conductas estarán autorizadas, prohibidas u ordenadas. A
partir de esto, MacCormick propone la denominación «consecuencias
jurídicas» únicamente para aquellas que se siguen causalmente de la decisión
y que se evalúan teniendo en cuenta, como ya se ha indicado, un conjunto de
valores y principios sociales, tales como la justicia, la convivencia, la paz social,
etc.

204Ibídem., p. 42. El requisito de coherencia puede ser entendido más claramente mediante un
ejemplo que el propio autor ofrece (ibídem., pp. 106 y ss.): existe una correspondencia entre el valor de la
seguridad en el tráfico automotor y el principio de que la vida humana no puede ser puesta en peligro
por el hecho de que los automóviles circulen en las calles. Así, una norma que prohibiera a los carros de
color amarillo transitar a más de 80 kilómetros por hora, mientras que permite a los demás carros hacerlo
hasta el límite de 100 kilómetros por hora, sería una norma incoherente puesto que el color de los
automóviles no tiene nada que ver con el valor o con el principio que se acaban de mencionar.
Para MacCormick (ibídem, p. 194), en la decisión judicial tienen un papel importante tanto los
205

argumentos a partir de principios (siguiendo los requisitos de universalidad, consistencia y coherencia)

como los argumentos consecuencialistas.

151
Ahora bien, es necesario anotar que la teoría de la argumentación que aquí se
presenta corresponde a la primera fase del pensamiento de MacCormick, la
cual se concibió desde cierto positivismo (metodológico) cercano al de Hart.
Sin embargo, el autor escocés en la última etapa de su pensamiento dio un
viraje desde un positivismo moderado hacia una visión institucionalista del
derecho. En este contexto, la argumentación jurídica se presenta más cerca de
las tendencias que reivindican la unidad del razonamiento práctico, es decir, la
argumentación jurídica como parte del razonamiento práctico general, pero sin
dejar de lado los elementos autoritativos del derecho206. Por esta vía,
MacCormick insiste en el lugar primordial de los argumentos silogísticos en el
razonamiento jurídico que vienen dados por las razones autoritativas
generadas por cualquier sistema jurídico institucionalizado y por las razones
sustantivas propias de la argumentación práctica que atienden a criterios de
corrección de la acción. Este autor identifica entonces tres tipos de argumentos
interpretativos: argumentos lingüísticos, argumentos sistemáticos y
argumentos teleológico-deontológicos. Las dos primeras categorías remiten
principalmente a razones autoritativas, mientras que los argumentos
teleológicos-deontológicos apuntan de forma prevalente a las razones
sustantivas o de argumentación práctica pura207. Esta referencia bipartita
recuerda la tesis de la doble naturaleza del derecho expuesta por Alexy. Según
esta tesis, el derecho tendría una dimensión autoritativa o institucional y una
dimensión de idealidad o corrección, a través de la cual se sostiene la conexión
necesaria entre derecho y moral208.
Para finalizar, y antes de continuar con el análisis del debate contemporáneo
sobre interpretación jurídica que, como veremos, se ocupa particularmente
de la actividad judicial , conviene presentar en un cuadro comparativo las
principales tesis de los modelos intermedios del siglo XX:

Los modelos hermenéuticos y

Criterio de Positivismo normativista (H. Kelsen y H.
argumentativos (Ch. Perelman y N.
comparación L. A. Hart)
MacCormick).

206 CABRA, José Manuel, «La unidad de razonamiento práctico en la teoría del discurso», Doxa:

Cuadernos de Filosofía del Derecho, N° 33, 2010, pp. 109-128.

207 Para más detalles véase: MACCORMICK, Neil, «Argumentation and Interpretation in Law»,

Argumentation, Vol. 9, No 3, 1995, pp. 467-480; MACCORMICK, Neil, Instituciones del derecho, trad. Fernando
Atria y Samuel Tschorne, Madrid: Marcial Pons, 2011.
ALEXY, Robert, El concepto y la naturaleza del derecho, trad. Carlos Bernal Pulido, Madrid: Marcial
208

Pons, 2008.

152
Concepto de La interpretación jurídica es una actividad Para Perelman la interpretación no busca
interpretación cognitiva y volitiva que desarrolla la una deducción conclusiva a partir de
estructura normativa del sistema jurídico. principios incontestables sino que pretende
Para Kelsen «el resultado de una persuadir, intenta que el interlocutor se
interpretación jurídica sólo puede ser adhiera a una posición a través de un
determinar el marco que expone el discurso retórico.
derecho por interpretar, y, por lo tanto, el Para MacCormick la función de la
conocimiento de varias posibilidades argumentación jurídica en la interpretación
dadas dentro de ese marco». Para Hart, el es la de justificar una decisión, más
lenguaje del derecho deja un ámbito específicamente, una decisión judicial,
discrecional que puede ser muy amplio mostrando que ella corresponde a los
«de modo que si bien la conclusión puede hechos establecidos en el caso y a las
no ser arbitraria o irracional, es, en normas jurídicas vigentes.
realidad, una elección».

Alcance de las Para Kelsen y para Hart las consecuencias Mientras que para Perelman la principal
consecuencias son uno de los factores que determina el consecuencia de la interpretación es que el
aspecto volitivo de la interpretación interlocutor (auditorio) se adhiera a la
jurídica, al indicar al interprete cuál es la solución por ella planteada, para
opción interpretativa que debe seguir. MacCormick lo que resulta decisivo en la
decisión jurídica son los argumentos
consecuencialistas y considera que la
argumentación jurídica es esencialmente
una argumentación consecuencialista.

La influencia del Para Kelsen es imposible fundamentar Para Perelman en la interpretación del
razonamiento lógico racionalmente la manera como un juez derecho no se puede aplicar la lógica de la
en la decisión debe optar entre las diversas misma manera que en las matemáticas o en
judicial interpretaciones que le ofrece una norma las llamadas ciencias exactas, lo cual no
en un caso concreto: la interpretación significa que se deba dejar de lado la
entendida como «la realización del acto discusión racional en el campo de la
jurídico dentro del marco de la norma aplicación del derecho, pues ello
jurídica aplicable es libre, es decir, librada significaría abandonar «a la emoción, a los
a la libre discrecionalidad del órgano intereses, y, a fin de cuentas, a la violencia,
llamado a efectuar el acto». Para Hart es el arreglo de los problemas relativos a la
posible fundamentar racionalmente las acción humana, y especialmente a la acción
decisiones respecto a la «zona marginal» colectiva». Para MacCormick sería posible
de las normas, si bien no explica aplicar algunos postulados de la lógica
concretamente en qué consiste esta formal si se trata de solucionar un caso
fundamentación, pues sólo ofrece algunas fácil mediante una justificación de carácter
consideraciones generales a través del estrictamente deductivo; por el contrario,
análisis de ciertas técnicas de los sistemas en un caso difícil no basta con la
jurídicos para enfrentar la justificación deductiva, puesto que hay
indeterminación del lenguaje del derecho. dudas y obstáculos para establecer cuáles
son las premisas fácticas o normativas.

El sistema jurídico Kelsen y Hart defienden el carácter Para Perelman en la interpretación del
frente a la parcialmente reglado de la actividad derecho no se procede deductivamente en
interpretación judicial, esto es, que los jueces aplican y la medida en que se trata de una tópica, de
crean reglas, no a partir del debate una técnica del pensamiento problemático
interpretativo mismo, sino por medio de que para resolver problemas específicos
una teoría del derecho y del sistema parte de una serie de directrices que son
jurídico. Por lo tanto, no son autores que lugares comunes, proposiciones de valor
desestimen la seguridad jurídica sino que, relativo y circunscrito. No es entonces el
en cierta medida, pretenden reconstruir sistema el que determina cuáles son los
una especie de certeza jurídica no problemas significativos; por el contrario,
exegética, que se funda en el problema de es el problema el que determina la técnica
la validez de la decisión judicial, más que de pensamiento.
en su corrección interpretativa. Esto

153
 significa que el derecho puede ganar Para que una decisión interpretativa de un
certeza sólo mediante una teoría del caso difícil pueda considerarse justificada
ordenamiento, más que a partir de un frente al ordenamiento, MacCormick
perfeccionamiento de los métodos de considera que es preciso tener en cuenta
interpretación, pues estos últimos siempre tres requisitos: el de la universalidad, el de
conducen a callejones sin salida. que la decisión tenga sentido frente al
sistema jurídico (requisitos de la
consistencia y de la coherencia) y el
requisito de que la decisión sea coherente
con las consecuencias que supone
(requisito consecuencialista).

2.4. El debate contemporáneo: principios, consecuencias y

protagonismo judicial

El debate contemporáneo sobre la interpretación judicial se encuentra

vinculado, en gran medida, a algunas transformaciones importantes de la
práctica y de la teoría jurídica. De un lado, el descubrimiento, o mejor
redescubrimiento, del papel de los principios en el derecho y especialmente en
la práctica judicial. De otro lado, el creciente protagonismo social y político de
los jueces. Estos dos fenómenos parecen, a su vez, estar muy ligados a la
creciente constitucionalización del derecho en muchos ordenamientos
jurídicos nacionales, debido al reconocimiento del carácter normativo de la
constitución y a la introducción de distintas formas de justicia constitucional.
Estas transformaciones han tenido claras consecuencias en la discusión sobre
la interpretación y el razonamiento judiciales.
En primer término, el impacto cada vez mayor de las decisiones judiciales lleva
a que no sólo la teoría jurídica, sino también la sociedad en general, se
preocupen mucho más por sus efectos y en cierta medida exijan de los
funcionarios judiciales una mayor sensibilidad por los resultados prácticos de
sus determinaciones. No resulta entonces sorprendente que en los últimos
decenios hayan surgido propuestas teóricas «consecuencialistas», como el
llamado análisis económico del derecho o el renacimiento de visiones
pragmáticas en este campo, que consideran que la corrección de una decisión
judicial no depende tanto de su adhesión a una premisa normativa previa sino
también de la bondad futura de sus efectos sociales.
De otro lado, en gran medida a partir de la publicación de los trabajos de
Ronald Dworkin, tiende a aceptarse que el sistema jurídico no sólo está
formado por reglas jurídicas de la forma clásica «si es A entonces debe ser B»,
sino que también contiene otros estándares normativos, los principios, que se
caracterizan por orientar la decisión judicial de determinada manera, pero sin
imponerla en forma concluyente. En este orden de ideas, mientras que las

154
reglas son mandatos definitivos, que se aplican según un modelo de todo o
nada, los principios son mandatos de optimización, que tienen una dimensión
de peso que conlleva a la ponderación o balanceo en caso de tensión entre ellos.
Aunque existe controversia sobre si la diferencia entre los principios y las
reglas es o no cualitativa209, pocos teóricos niegan hoy que los principios juegan
un papel mucho más importante en el derecho de lo que suponían los teóricos
positivistas contemporáneos, como Kelsen, Hart o Bobbio, que centraron su
análisis en la estructura de las reglas y del sistema jurídico.
Esta nueva centralidad de los principios en el sistema jurídico se encuentra
muy ligada a la creciente constitucionalización del derecho y ha implicado un
vínculo más profundo entre el sistema jurídico, la moral y la política. Esta
situación, a su vez, ha tendido a provocar dos posiciones opuestas: para
algunos teóricos, y en especial para Dworkin, los principios son vinculantes, y
gracias a ellos y a la teoría moral y política es posible superar la
indeterminación del derecho, de suerte que la discreción judicial queda
eliminada: incluso en los casos más difíciles, existe una sola respuesta correcta.
Por el contrario, otras perspectivas críticas, como la Critical Legal Studies en
Estados Unidos, o el Uso Alternativo del Derecho en Europa y en América
Latina, llegan a la conclusión contraria: los principios aumentan la
indeterminación en el derecho y por ello la interpretación no es un asunto
teórico sino de voluntad. La lucha política por la apropiación del sentido de las
disposiciones jurídicas, y no la sofisticación de las elaboraciones teóricas, es lo
que explica la evolución y transformación de las interpretaciones judiciales.
Las consideraciones precedentes explican la presencia de al menos tres
corrientes interpretativas que tienen actualmente una importante influencia, lo
cual amerita que se ofrezca de ellas una corta explicación. En primer lugar, la
tesis dworkiniana sobre la única respuesta correcta, según la cual la presencia
de los principios y el vínculo de la interpretación con teorías morales y políticas
elimina la discreción judicial; es en cierta medida el juez filósofo, que busca
tomar en serio los derechos y los principios morales del ordenamiento210. En

209Respecto del debate sobre la naturaleza de los principios y su distinción frente a las reglas, véase
dentro de la misma colección a la que pertenece este módulo: BONORINO, Pablo Raúl y PEÑA AYAZO, Jairo
Iván, Filosofía del derecho, Bogotá: Consejo Superior de la Judicatura, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla,
Universidad Nacional de Colombia, 2002, capítulo 3, pp. 87 y ss.
210Dworkin titula de esta manera uno de sus libros más influyentes, Los derechos en serio (DWORKIN,
Ronald, Los Derechos en Serio, trad. Marta Gustavino, Barcelona: Ariel, 1995), y recientemente tituló una
ponencia suya con las siguientes preguntas: «¿deben nuestros jueces ser filósofos? ¿pueden ser filósofos?»
(Must Our Judges be Philosophers? Can They Be Philosophers?, New York Council for the Humanities, Scholar
of the Year Lecture, 2000), siendo su respuesta afirmativa en el sentido de que no es dable exigir a los
jueces ser licenciados en filosofía o hacer doctorados en filosofía, pero sí es conveniente que conozcan las

155
segundo lugar, las perspectivas críticas que renuevan las concepciones
realistas sobre la insalvable indeterminación del derecho y la inevitable
dimensión política de la interpretación judicial; es la concepción del juez como
un actor que es inevitablemente político e ideológico, por lo que la teoría de la
interpretación debe tomar en serio la ideología211. Y, finalmente, las visiones
pragmáticas, que se centran en el estudio de las consecuencias prácticas de los
fallos judiciales.
Brevemente presentaremos las características, las fortalezas y las debilidades
de estas tres visiones, que representan el marco de referencia del debate
hermenéutico contemporáneo.

2.4.1. El optimismo constructivista de Dworkin, el juez filósofo y la

tesis de la única respuesta correcta

Las propuestas teórico-jurídicas de Dworkin han causado todo tipo de reacciones, desde las
más optimistas de las adhesiones hasta las más punzantes críticas y cuestionamientos. Uno de
los temas tratados por este autor que más controversia ha generado es el de la interpretación
judicial del derecho, lo cual se entiende por lo tajante de sus aserciones: ya veíamos que para
Dworkin «aun cuando ninguna norma establecida resuelva el caso, es posible que una de las
partes tenga derecho a ganarlo. No deja de ser deber del juez, incluso en los casos difíciles,
descubrir cuáles son los derechos de las partes, en vez de inventar retroactivamente derechos
nuevos»212. Esta afirmación supondría entonces que existe una única respuesta correcta para
todo caso que un juez deba resolver.
No obstante, para comprender las propuestas de Dworkin sobre la interpretación judicial es
preciso no limitarse a esta última tesis, sino tratar de tener una visión íntegra de todas sus ideas
al respecto. Para ello proponemos una estructura en donde se destacan dos metáforas, tres
conceptos y un método, con el objetivo de lograr una mayor claridad en las complejas y, en
ocasiones, oscuras ideas de este autor.

2.4.1.1. Dos metáforas

Ya hemos tenido la oportunidad de examinar las dos metáforas centrales de la teoría

interpretativa de Dworkin en los textos que hasta ahora hemos presentado de este autor. La
primera, que se expuso en una de las actividades pedagógicas de la primera unidad 213, la

principales discusiones de la filosofía y la teoría del derecho para que exista mayor claridad conceptual
a la hora de emitir sus fallos y elaborar las justificaciones de los mismos (este punto será abordado con
mayor atención en la Unidad 4, infra pp. [ ]).
Así, Duncan Kennedy, uno de los más importantes representantes de la Critical Legal Studies en
211

Estados Unidos, opone a la pretensión de Dworkin de tomar en serio los principios y los derechos, la
importancia de tomar en serio la ideología: KENNEDY, Duncan, A critique of adjudication: ,
Cambridge: Harvard University Press, 1997, pp. 69-70.
212 DWORKIN, Ronald, Los Derechos en Serio, cit., p. 146.
213 Véase el apartado 1.3.1.1., supra p. 35.

156
podemos denominar metáfora de la «cadena interpretativa» (Dworkin la llama de manera más
amplia la «cadena legislativa») que daría lugar a una visión del derecho como integridad. Para
este autor cuando el juez decide casos difíciles desarrolla una actividad semejante a la que
realizan varios autores a los que sucesivamente se les ha encomendado escribir una misma
novela, parecido que resulta mucho más evidente cuando el juez se encuentra en el contexto
de un sistema de precedentes. El juez debe repasar y leer lo que otros jueces han dictaminado
en el pasado no sólo para saber qué han dicho, sino para llegar a establecer su parecer sobre lo
que los demás jueces, en conjunto, han decidido.
Concluye entonces Dworkin que «cada juez debe verse a sí mismo, al sentenciar un nuevo caso,
como un eslabón en la compleja cadena de una empresa en la que todas aquellas innumerables
sentencias, decisiones, estructuras, convenciones y prácticas son la historia. Su responsabilidad
lo que ha
venido ocurriendo porque tiene la responsabilidad de hacer progresar esa empresa que tiene
entre manos antes que tomar de golpe por su propio camino. De manera que debe establecer,
en acuerdo a su propio juicio, hasta dónde habían llegado las decisiones previas, cuál era el
asunto primordial o tema de la práctica hasta ese punto y todo esto tomado como un conjunto
integral»214.
La otra metáfora acaba de ser presentada en las actividades pedagógicas de esta unidad
(sección 1.3.1.3.) y es la que ha sido objeto de mayores comentarios e incluso de algunos
sarcasmos. Se trata de la figura del juez Hércules «dotado de habilidad, erudición, paciencia y
perspicacia sobrehumanas»215. Estas cualidades del juez Hércules le permitirían llegar en todos
los caso, así se trate de un caso difícil, a una decisión correcta, con tal que se proponga
construir, como fundamento de su decisión, una teoría jurídico-política que la justifique dentro
de la totalidad del esquema planteado por el derecho vigente.

2.4.1.2. Tres conceptos

El primero de los conceptos que conviene resaltar de la teoría interpretativa de Dworkin es

precisamente el de interpretación. Interpretar no es encontrar la intención (entendida como un
estado mental) del autor de las normas el legislador que el juez aplica en un caso concreto,
lo cual constituye en buena parte una visión «conversacional» de la interpretación216. Para
superar esta noción, Dworkin propone un modelo «constructivo» en el que cualquier
interpretación procura presentar su objeto en este caso el derecho como integridad como
el mejor ejemplo posible del género al cual se considera que pertenece, teniendo siempre como
fin los valores en los que éste está fundamentado. Se trata entonces de recrear la práctica
judicial de acuerdo con sus valores constitutivos, lo cual permitirá que la decisión la muestre
en su mejor forma. Dworkin no niega entonces que la interpretación jurídica y, en especial, la

214 DWORKIN, Ronald, «Cómo el Derecho se parece a la literatura», trad. Juan Manuel Pombo, en

RODRÍGUEZ, Cesar (ed.), La decisión judicial: el debate Hart-Dworkin, Bogotá: Siglo del Hombre Editores,
1997, p. 167.
215 Los Derechos en Serio, cit., p 177.
216 DWORKIN, Ronald, , Cambridge: Belknap Press, 1986, pp. 31 y ss. (v. e.: El Imperio de
la Justicia: De la teoría general del derecho, de las decisiones e interpretaciones de los jueces y de la integridad
política y legal como clave de la teoría y práctica, trad. Claudia Ferrari, Barcelona: Gedisa, 1992, pp. 35 y ss).

157
interpretación judicial tengan algún carácter creativo; sin embargo, este elemento creativo de
la interpretación no impide al juez llegar a la mejor respuesta al caso concreto.
Esto nos permite pasar al segundo concepto, el de decisión correcta, de acuerdo con el cual es
posible para el juez elegir, entre las distintas teorías desarrolladas en las primeras etapas del
proceso interpretativo, aquella que ofrece la mejor interpretación de los materiales jurídicos. A
este respecto cabe destacar que las últimas posiciones asumidas por Dworkin dan cuenta de
una matización en relación con su tesis de la única respuesta correcta, en la medida en que
reconoce la existencia de cierto nivel de discrecionalidad judicial que se hace efectivo al
momento de establecer cuál es la moralidad política que mejor se ajusta al derecho
constitucional de un sistema jurídico. De allí que los jueces puedan ser calificados como
«conservadores» o «liberales», dependiendo de las convicciones políticas que informan sus
decisiones. Es así como Dworkin explica que «los jueces con convicciones políticas
conservadoras harán una interpretación conservadora de los principios constitucionales, tal
como lo hicieron en los primeros años del siglo XX, cuando incorrectamente supusieron que
ciertos derechos sobre la propiedad y los contratos eran fundamentales para la libertad. Los
jueces con convicciones políticas más liberales interpretarán esos principios de forma liberal,
tal como lo hicieron en los idílicos tiempos de la Corte Warren. La lectura moral no es, en sí
misma, una estrategia o un estatuto liberal ni conservador»217. Ahora bien, lo anterior no riñe
con el tercer concepto, que enseguida introduciremos, en tanto que la lectura moral de la
constitución, pese a que incorpora una moralidad política sujeta en cierta medida al intérprete,
aún debe arrojar la mejor interpretación del derecho en el sistema jurídico vigente. Esto
significa que la decisión de un juez no sólo debe ajustarse a la práctica jurídica existente, sino
que además debe basarse en una visión teórica y moral que muestre en su mejor ángulo esa
práctica judicial y, en últimas, el derecho como integridad.
Este es precisamente el tercer concepto que conviene destacar. Para Dworkin el que el derecho
se caracterice por su integridad significa dos cosas. Por una parte, el derecho es entendido
como una reconstrucción coherente de los materiales que, en principio, son considerados como
jurídicos, reconstrucción que tiene como propósito la solución de un caso concreto. Se trata de
una noción de integridad situada en el nivel metodológico basada en cierta visión de la
coherencia interna del derecho. Por otra parte, Dworkin considera que la integridad es un
componente del concepto de justicia, más concretamente de la moralidad política, en tanto que
elemento valorativo que permitiría alcanzar una coherencia más allá del ordenamiento
jurídico.

2.4.1.3. Un método

Dworkin propone un método para analizar el fenómeno jurídico en general y la interpretación

del derecho en particular, que puede plantearse exclusivamente respecto de aquellas
sociedades en las que se ha desarrollado una actitud interpretativa frente a la práctica jurídica,
lo cual explica que la de Dworkin no sea una teoría general del derecho 218. Consiste en el paso
por tres etapas interpretativas: en la primera, la etapa preinterpretativa, el propósito esencial es

217 DWORKIN, Ronald, The moral Reading of the American Constitution, Cambridge:
Harvard University Press, 1996, pp. 2-3.
Sobre esta limitación del alcance de la teoría de Dworkin véase: RUIZ MANERO, Juan, Jurisdicción
218

y normas, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1990, pp. 189 y ss.

158
solucionar el problema de la identificación del derecho aplicable al caso; en la segunda, la etapa
interpretativa, el intérprete se ocupa de la búsqueda de un significado para el derecho
identificado en la etapa anterior; en la tercera, la que es denominada etapa postinterpretativa, se
realiza toda una reformulación del derecho con el propósito de arribar a la mejor interpretación
de los materiales jurídicos, es decir, en un caso concreto, para lograr la respuesta correcta al
mismo. Estas etapas interpretativas serán analizadas con mayor detenimiento en la tercera
unidad219.

2.4.2. El escepticismo crítico, el juez como actor político y el ejemplo

del uso alternativo del derecho

Desde finales de los años sesenta, tanto en Europa como en América Latina y Estados Unidos,
se desarrollaron enfoques críticos frente a la metodología dominante en el campo de la
interpretación judicial. Entre los movimientos más importantes están el Uso Alternativo del
Derecho en Europa, en especial en Italia, sus manifestaciones y desarrollos en América Latina,
en particular en Brasil bajo la forma de la búsqueda de un derecho alternativo, y la corriente
de Estudios Críticos Legales o CLS (Critical Legal Studies) en Estados Unidos.
Estas tres perspectivas tienen importantes diferencias entre sí, tanto teóricas como prácticas 220.
El Uso Alternativo del Derecho en Italia fue un movimiento dinamizado esencialmente por los
jueces agrupados en la asociación sindical «Magistratura Democrática», quienes muy influidos
por las tesis neomarxistas buscaron promover y participar del cambio social, al lado de los
grupos sociales oprimidos. Esta experiencia tuvo su apogeo a comienzos de los años setenta,
pero a finales de esta misma década comenzó a ser cuestionada y abandonada por sus propios
protagonistas, como Luigi Ferrajoli221. Por su parte, la manifestación latinoamericana de esa
corriente alternativa, aunque mantiene la influencia marxista y conserva las tesis principales
de la experiencia europea, presenta, sin embargo, diferencias importantes. De esta manera, en
países como Brasil el uso alternativo, que adquiere vigor a partir de los años ochenta, es más
la expresión de las actividades de abogados y grupos de apoyo jurídico muy vinculados a
movimientos populares, y menos el resultado de la influencia de jueces reunidos
gremialmente. En esos países estos activistas tienden entonces a reconocer también el potencial
emancipador del derecho producido directamente por las comunidades y por ello prefieren
caracterizar su propuesta recurriendo crecientemente a la expresión «Derecho Alternativo» en

219 Véase el apartado 2.4., infra pp. 273 y ss.

220 Para una presentación sistemática de estos enfoques críticos véase, para el caso del Uso
Alternativo del Derecho y el Derecho Alternativo en Europa y Estados Unidos, SOUSA, María de Lourdes,
El uso alternativo del derecho: Génesis y evolución en Italia, España y Brasil, Bogotá: Universidad Nacional,
ILSA, 2001; para la evolución de la CLS, RODRÍGUEZ GARAVITO, César, «Una crítica contra los dogmas de
la coherencia del derecho y la neutralidad de los jueces. Los estudios críticos del derecho y la teoría de la
decisión judicial», en KENNEDY, Duncan, Libertad y restricción en la decisión judicial, Bogotá: Universidad
de los Andes, Siglo del Hombre, 1999.
221 El punto de partida de este movimiento fue un congreso celebrado en Catania en mayo de 1972,
cuyas ponencias fueron reunidas en la siguiente obra: BARCELLONA, Pietro (ed.),
diritto, Roma-Bari: Laterza, 1973 (2 vols.). Véase también: LÓPEZ CALERA, Nicolás Mª, SAAVEDRA LÓPEZ,
Modesto, ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto, Sobre el uso alternativo del derecho, Valencia: Fernando Torres, 1978.

159
vez de hablar de «uso alternativo del derecho»222. Finalmente, la CLS se ha desarrollado
esencialmente a partir de una labor de crítica al derecho dominante, planteada en el ámbito
académico por profesores y doctrinantes, muchos de ellos vinculados a universidades de élite
como Harvard. Estos académicos comparten algunas sensibilidades de izquierda y la
percepción de que la aplicación del derecho es una actividad eminentemente ideológica y
política. Sin embargo, no sólo las fuentes ideológicas que animan ese trabajo crítico son muy
diversas (marxismo, feminismo, crítica post-moderna, desconstruccionismo tipo Derrida, etc.)
sino que, además, las propuestas que plantean son disímiles entre sí: algunos defienden un uso
progresista del derecho, mientras que otros son escépticos frente a tal posibilidad 223.
Sin embargo, a pesar de esas importantes diferencias, estas corrientes comparten algunas ideas
básicas frente a la interpretación judicial, por lo cual es posible reagruparlas en una misma
perspectiva crítica. En efecto, las tres visiones adhieren al menos a tres tesis sobre lo que es la
práctica judicial, que a su vez representan una actualización de las críticas antiformalistas del
realismo jurídico y de la escuela del derecho libre, de finales del siglo XIX y comienzos del
siglo XX. En primer lugar, todas ellas resaltan la radical indeterminación del ordenamiento
positivo, que estaría lleno de tensiones y lagunas y no sería coherente ni pleno. Por ejemplo,
los jueces de Magistratura Democrática en Italia pusieron siempre de presente las profundas
contradicciones que presentaba el ordenamiento jurídico italiano al menos en dos aspectos: de
un lado, la Constitución de 1948, que había sido expresión de la euforia antifascista de la post-
guerra, es republicana y democrática, pero muchas leyes fascistas fueron mantenidas; de otro
lado, la propia Constitución tiene también tensiones ideológicas irresolubles, puesto que
reconoce la propiedad y la economía de mercado, con lo cual legitima el statu quo, pero
proclama también, en su célebre artículo 3, que es deber de las autoridades remover las
desigualdades y lograr la igualdad real y efectiva entre las personas, con lo cual plantea un
programa revolucionario incompatible con la preservación del orden burgués existente. Por su
parte, Kennedy ha concluido que el derecho privado estadounidense también está atravesado
por una tensión irreductible entre principios individualistas, que resaltan la autonomía de la
persona, y principios solidaristas, que enfatizan los deberes sociales.
En segundo término, y directamente ligado con lo anterior, estas perspectivas plantean que la
labor judicial es eminentemente ideológica y política. Según su parecer, si el ordenamiento es
indeterminado y contradictorio, es forzoso que el juez, al decidir los casos, deba realizar
opciones valorativas, que a su vez se fundan en visiones ideológicas y políticas. Por lo tanto,
el juez es inevitablemente un actor político e ideológico. De acuerdo con Ferrajoli, la actividad
judicial presenta «una ineliminable dimensión política en virtud de las inevitables opciones
valorativas que necesariamente intervienen en toda decisión jurisdiccional», y por ello
considera que «el enfrentamiento no se da entre quienes sostienen que la función judicial debe
ser politizada y quien piensa que la misma haya de ser apolítica, sino entre quien entiende que
la función judicial es, porque no puede evitarlo, política y quien postula que debe ser

política, consciente o inconscientemente, en el ejercicio de sus funciones»224. Por su parte,

Kennedy llega a las mismas conclusiones: la decisión judicial es eminentemente ideológica

222 SOUSA, María de Lourdes, ob. cit. pp. 249 y ss.

223 RODRÍGUEZ, César, ob. cit., pp. 46 y ss.
224 FERRAJOLI,
cit., p. 198.

160
pues las indeterminaciones del ordenamiento sólo pueden ser eliminadas optando por alguno
de los valores en conflicto. La política no es entonces externa a las decisiones interpretativas,
sino que está en el núcleo de las mismas. Por ende, la interpretación judicial debe ser vista
como un campo de lucha entre ideologías e intereses contrapuestos.
Finalmente, estas perspectivas críticas resaltan que la cultura judicial dominante, que suele
defender la coherencia del ordenamiento jurídico y la neutralidad y apoliticidad de la función
judicial, tiende a favorecer los intereses de los grupos sociales poderosos, en contra de los
intereses de los sectores y clases sociales menos favorecidos. Las razones de esos resultados
son múltiples: así, por su propio origen social, muchos jueces son más sensibles a las
preocupaciones de las clases medias y los grupos dominantes, mientras que tienen dificultades
para comprender y aceptar las reivindicaciones populares; igualmente, estos grupos
dominantes cuentan con mejores recursos para triunfar en las luchas ideológicas que se dan en
el campo de la interpretación judicial. Con todo, para estas visiones críticas el resultado
práctico es claro: la supuesta neutralidad o apoliticidad del juez es en realidad una opción a
favor del statu quo y de los intereses sociales dominantes.
En palabras de Ferrajoli, «ser apolíticos o declararse tales no significa en efecto estar fuera o
por encima de la política, sino aceptar pasivamente los valores políticos e ideológicos
dominantes, por cuya virtud el poder es siempre apolítico , mientras políticas son sólo las
oposiciones»225. Por su parte, estas tesis sobre la práctica de la interpretación judicial, que son
comunes a la mayor parte de los autores que comparten una visión crítica, son resumidas por
Duncan Kennedy, al examinar lo que él llama el lado oscuro de la ideología del Estado de
derecho, en los siguientes términos: «en todos los sistemas occidentales, el discurso que los
jueces, las autoridades jurídicas y los teóricos políticos utilizan para legitimar la aplicación del
poder estatal niegan (suprimen, mistifican, distorsionan, ocultan, evaden) dos fenómenos
claves: a) el grado en que las normas establecidas (ya sea que estén contenidas en códigos o en
precedentes) estructuran la vida pública y privada de tal manera que confieren poder a unos
grupos a expensas de otros, y en general reproducen el sistema de jerarquías que caracteriza
la sociedad en cuestión; b) el grado en que el sistema de normas jurídicas tiene vacíos,
conflictos y ambigüedades, que son resueltos por jueces que persiguen proyectos ideológicos
conscientes, inconscientes o semiconscientes, relacionados con puntos relativos a la jerarquía
social»226.
A partir de estas constataciones, esas perspectivas plantean distintas alternativas y propuestas,
y es en este aspecto que las diferencias entre el uso alternativo europeo, el derecho alternativo
latinoamericano y la CLS son más significativas. Por ello, tal vez convenga centrar la atención
en alguna de estas visiones. Y creemos que, por tener vínculos más estrechos con la
problemática de la interpretación judicial, la propuesta del Uso Alternativo del Derecho
planteada por la «Magistratura Democrática» en Italia es la que resulta más relevante. La tesis
básica de este movimiento es la de intentar una reorientación de la actividad judicial, a fin de
que sea más favorable a los sectores excluidos y oprimidos. Para lograr esto hay que
aprovechar las contradicciones e indeterminaciones del orden normativo y hacer triunfar
progresivamente interpretaciones y decisiones judiciales que beneficien a los grupos sociales
dominados, al progreso de una democracia radical e incluso al inicio de la revolución.

225 Ibídem, p. 201.

226 KENNEDY, Duncan, ob. cit., p. 14.

161
Para ello, siguiendo la propuesta sintetizada por Ferrajoli, tres elementos son esenciales: de un
lado, desde el punto de vista del contenido de las decisiones judiciales, es necesario optar por
aquellas doctrinas «en las que se afirme la prevalencia de los intereses funcionales a la
emancipación de las clases oprimidas»227·. De otro lado, desde el punto de vista del método,
hay que abandonar los procedimientos formalistas, ya que éstos tienden a fundarse en la
igualdad formal entre sujetos y grupos con poderes y recursos muy desiguales, con lo cual se
legitima el statu quo. En vez de tratar de subsumir el caso en la norma, hay entonces que
centrarse en las particularidades del caso, de tal manera que «no sea el hecho el que haya de
plegarse a la norma sino la norma al hecho», pues sólo teniendo en cuenta las «concretas
connotaciones socio-económicas de la realidad» es posible «sustraerse a la lógica deformadora
del formalismo y del abstraccionismo jurídico»228. Finalmente, un uso alternativo del derecho
implica una reformulación del principio de independencia judicial, pues el juez no puede
aspirar a vivir enclaustrado corporativamente y separado de la sociedad, ya que esta supuesta
independencia de las dinámicas sociales lo que hace es ponerlo al servicio de los poderes
dominantes. Según Ferrajoli, «desde esta perspectiva adquiere un nuevo y más auténtico
significado el principio de independencia de la función judicial: independencia no de la
sociedad sino frente al Estado, no de las clases populares y subalternas sino de las dominantes.
En una radical inversión de la concepción de la independencia propia de los sectores
conservadores de la magistratura. Si es cierto que sólo el poder puede amenazar la real
independencia del juez, la única independencia de que tiene sentido hablar es la

juez dentro de su función y en la defensa corporativa de su incensurabilidad por la opinión

pública, no es más que irresponsabilidad, y se resuelve de hecho en la pasiva sujeción de la
función judicial a las fuerzas dominantes» 229.
Las perspectivas críticas y las propuestas del Uso Alternativo del Derecho tienen la virtud de
resaltar no sólo la responsabilidad política y moral de los jueces al decidir sobre los derechos
y la vida de las personas, sino también la de enfatizar los vínculos que existen entre las
dinámicas sociales y la actividad judicial. Sin embargo, estas tendencias han sido también
objeto de importantes críticas, que no dejan de ser semejantes a aquellas que Hart formulara
en su momento en contra del realismo jurídico. De un lado, no es evidente que el ordenamiento
jurídico sea tan indeterminado, como lo sugieren estos planteamientos, pues si bien es posible
admitir diversas interpretaciones, no es posible hacerle decir a un texto, o conjunto de textos,
cualquier cosa. La actividad interpretativa conserva una dimensión cognitiva relativamente
racional, al menos en la delimitación de los campos semántica y jurídicamente posibles de un
texto jurídico230. De otro lado, la crítica radical al formalismo jurídico y el énfasis excesivo en
la dimensión política de la actividad judicial corre el riesgo de erosionar ciertos valores
formales del derecho, como el principio de legalidad o las garantías constitucionales, que

227 FERRAJOLI, ob. cit., p. 208.

228 Ibídem, p. 211.
229 Ibídem, pp. 214-215.
230 Así, por utilizar un ejemplo de Comanducci, el enunciado «el derecho de huelga debe ser ejercido
en el marco de las leyes que lo regulan» es susceptible de diversos entendimientos. Pero entre dichas
interpretaciones semánticamente válidas no se encuentra aquella que dice que «cualquiera que lo desee
puede recoger margaritas amarillas». COMANDUCCI, Paolo, Razonamiento jurídico: elementos para un modelo,
trad. Pablo Larrañaga, México: Fontanamara, 1999, p 96.

162
juegan un papel esencial en la preservación de las prácticas democráticas. Y es que la propuesta
del Uso Alternativo del Derecho parece conducir a una difícil paradoja: si uno admite que el
sentido de las normas jurídicas puede ser deformado por los jueces para beneficiar a los
sectores populares, entonces ¿cómo oponerse a las vulneraciones de la legalidad que busquen
reestructuraciones autoritarias del Estado a favor de los sectores poderosos? Finalmente, desde
una perspectiva radical, algunos critican la idea del Uso Alternativo del Derecho al considerar
que es iluso pensar que las normas jurídicas y las decisiones judiciales puedan tener algún
contenido emancipador. Según su parecer, esas propuestas crean falsas expectativas e
ilusiones, y por ello deben ser desechadas.
Las objeciones precedentes podrían explicar la forma como evolucionaron las perspectivas
críticas sobre la interpretación judicial. Algunos, como Ferrajoli, reconociendo los peligros
antidemocráticos del Uso Alternativo del Derecho, tenderán a reformular sus visiones desde
una perspectiva garantista, a partir de un reforzamiento del principio de legalidad y una
defensa del valor normativo de la constitución, buscando así potenciar la protección judicial
de los derechos constitucionales 231. Otros, sobre todo en el ámbito latinoamericano, parecen
concluir que la salida es radicalizar aún más las propuestas del Uso Alternativo del Derecho,
con el fin de encaminarse a la construcción de verdaderos derechos alternativos. Finalmente,
los más escépticos mantienen la labor de deconstrucción de las visiones dominantes, pero sin
atreverse a formular propuestas alternativas.

2.4.3. Las visiones pragmáticas, el juez como formulador de políticas

públicas y el debate sobre el consecuencialismo en las decisiones
judiciales.

Los enfoques pragmáticos a nivel de la interpretación jurídica no son homogéneos ni

representan una escuela o movimiento doctrinal cuyos contornos estén completamente
definidos. Es más, es posible encontrar autores que se proclaman pragmáticos y tienen visiones
muy diversas. Por ejemplo, Richard Posner tiende a respaldar posiciones políticamente
conservadoras, mientras que Martha Minow se sitúa a la izquierda del espectro político y
defiende algunas causas de los grupos sociales marginados232. A pesar de estas profundas
diferencias, existen ciertos rasgos comunes en estos enfoques pragmáticos, que configuran lo
que algunos autores denominan «pragmatismo metodológico»233 y que retoman muchos
elementos del programa constructivista del realismo jurídico estadounidense y varias de las
tesis del pragmatismo filosófico clásico. A continuación se presentan algunos de sus
postulados básicos.
En primer término, los enfoques pragmáticos son en principio muy críticos del formalismo,
debido a su escepticismo frente al poder de la lógica para encontrar respuestas claras a los
problemas jurídicos complejos. Dos razones explican esta posición: por un lado, el sistema

231 SOUSA, María de Lourdes, ob. cit. pp. 171 y ss.

232 POSNER, Richard, Overcoming Law, Cambridge: Harvard University Press, 1995, introducción y

capítulos 12 y 19. MINOW, Martha, Making All the Difference: Inclusion, Exclusion, and American Law, Ithaca,
London: Cornell University Press, 1990.
233FALLON, Richard H., «How to Choose a Constitutional Theory», California Law Review, No. 87,
1999, p. 572.

163
jurídico está atravesado por tensiones y contradicciones que no pueden ser resueltas por medio
de un razonamiento puramente formal; de otro lado, el derecho, más que un sistema de
conceptos abstractos, es un conjunto de prácticas que busca realizar ciertos objetivos sociales,
como la promoción del bienestar social, y por ello lo importante no es tanto la consistencia
formal de las teorías y de los conceptos jurídicos sino que éstos sean capaces de promover
dichos objetivos. La mayor parte de los pragmáticos suscribirían abiertamente la célebre frase
del juez Oliver W. Holmes, para quien la «vida del derecho no ha sido lógica sino
experiencia»234, razón por la cual estas visiones tienen una concepción instrumental tanto del
derecho como de la interpretación. Esto significa que tanto las normas jurídicas como las
decisiones judiciales son instrumentos o mecanismos para promover el bienestar o el
desarrollo social, y no son más que eso.
En segundo término, y directamente ligado con lo anterior, los pragmáticos son también
bastante escépticos frente al poder de las grandes teorías jurídicas, de corte filosófico o moral,
para resolver los casos judiciales concretos. La diferencia en este punto frente a Dworkin es
evidente: los pragmáticos desconfían de las abstracciones y de las discusiones puramente
teóricas, pues consideran que si una diferencia conceptual no tiene implicaciones prácticas, en
realidad no existe. Esta tesis se conoce como el «principio de Pierce», pues fue este filósofo
quien primero la formuló, e implica que una distinción conceptual es aceptada y tiene real
significado si supone un efecto práctico en nuestra experiencia futura. Por ello, las distinciones
innecesarias, esto es, que no tienen significado práctico, son irrelevantes. Esta suerte de
«cuchilla pragmática», que no deja de evocar célebre la navaja del escolástico Guillermo de
Occam, según la cual no hay que multiplicar innecesariamente los conceptos, lleva a los
pragmáticos a concluir que las grandes teorías no suelen ser útiles para resolver los casos
complejos, pues se basan en abstracciones que no son suficientes para comprender la
especificad de cada asunto. Nuevamente aquí la mayor parte de los pragmáticos suscribirían
otro célebre aforismo del juez Holmes: «los principios generales no resuelven los casos
concretos»235.
Esta desconfianza frente a la gran teoría se ve reforzada por el enorme pluralismo ideológico
y cultural que caracteriza a las sociedades contemporáneas, que impide que las personas en
general, y los jueces en particular, lleguen a acuerdos sobre los principios últimos de la ética o
de la organización social. Sin embargo, esos mismos jueces, que no logran llegar a un consenso
sobre las grandes teorías filosóficas y éticas, deben ponerse de acuerdo sobre cómo decidir un
caso específico. Y no sólo deben hacerlo, sino que además en la práctica lo logran. Pero para
alcanzar estos acuerdos prácticos sobre la decisión de un litigio concreto, los jueces tienen que
rehuir los grandes debates filosóficos, ya que en esas discusiones abstractas no pueden
alcanzar consensos. Por consiguiente, concluyen algunos pragmáticos, las decisiones judiciales
deben basarse en preceptos concretos y abandonar las controversias derivadas de la gran
teoría, las cuales corresponden a los académicos y filósofos. El razonamiento jurídico debe
basarse, como lo dice Cass Susntein, en «argumentos y acuerdos teóricamente incompletos»,
que permiten que personas que tienen visiones morales y políticas disímiles y que, por ende,

234 HOLMES, Oliver Wendell, «Common Law» (1881), en MENAND, Louis (ed.), Pragmatism: a reader,

New York: Vintage Books, 1997, p. 137.

235Voto disidente del juez Holmes en el caso Lochner de 1905 en la Corte Suprema de Justicia de
Estados Unidos.

164
son incapaces de ponerse de acuerdo en los grandes principios, logren sin embargo estar de
acuerdo en una decisión concreta236.
Las anteriores consideraciones llevan a los pragmáticos a reconocer en la evaluación de las
eventuales consecuencias uno de los elementos esenciales que debe orientar las decisiones
judiciales. El razonamiento jurídico ha de ser entonces esencialmente consecuencialista, y ello
implica que las ciencias sociales, que son las que permiten determinar los efectos de una
sentencia judicial, deben jugar un papel cada vez más importante en el derecho y en las
decisiones de los jueces237. Ahora bien, los pragmáticos precisan con claridad que los efectos a
ser tenidos en cuenta no son sólo aquellos de corto plazo y ligados al caso concreto, sino que
el juez también debe evaluar las posibles consecuencias sistémicas y a largo plazo de la decisión
que está tomando. Puede suceder que un juez esté convencido de que una decisión en
particular es la mejor para las partes involucradas en el caso, pero se abstenga de tomarla por
considerar que tendría efectos globales perjudiciales. Por esta razón afirma Posner que «al
enfrentar un problema que ha sido planteado como uno de interpretación legal, un pragmatista
se pregunta cuál de las posibles decisiones va a tener mejores consecuencias, tomando en
cuenta todas las consideraciones en que los abogados están o deberían estar interesados, lo
cual incluye la necesidad de preservar el lenguaje como un medio de comunicación efectiva y
de preservar la separación de poderes, aceptando en general las escogencias públicas del
Legislador»238.
Estas perspectivas pragmático-consecuencialistas han sido objeto de múltiples críticas. En
general, la objeción básica es que si los jueces decidieran exclusivamente tomando en cuenta
las consecuencias eventuales de su fallo, entonces dejarían de ser jueces independientes para
convertirse en órganos políticos, y el derecho perdería todo su sentido como instancia
normativa de cohesión social. Una perspectiva puramente consecuencialista conduce, según
sus críticos, a una politización extrema de la administración de justicia, con graves efectos
sobre la seguridad jurídica y sobre los derechos individuales, por las siguientes tres razones:
en primer lugar, conocer con precisión los efectos sociales de una decisión judicial es, en
muchos casos, no sólo una labor muy ardua, sino que conduce a conclusiones encontradas
entre los propios investigadores. Por ende, si las ciencias sociales empíricas no logran ponerse
de acuerdo sobre qué podría suceder si un funcionario judicial falla de determinada manera,
¿puede un juez que quiera decidir a partir de las consecuencias hacer algo distinto que basarse
en una evaluación subjetiva de lo que puede acontecer? En segundo lugar, incluso si
lográramos determinar con precisión las consecuencias de la decisión, de todos modos el grado
de subjetividad judicial sería muy alto, ya que toda sentencia favorece unos intereses, mientras
que afecta negativamente a otros. En tales condiciones, ¿cuál es la decisión óptima? No es
posible determinarlo sin que exista un juicio de valor, explícito o implícito, sobre cuál de esos
intereses amerita mayor protección judicial, en el balance global de pérdidas y ganancias.
Finalmente, una actitud consecuencialista de los jueces plantea el riesgo de que el sistema
jurídico se oriente con criterios puramente utilitarios. Ahora bien, la concepción utilitaria es,
para determinadas disputas, una perspectiva interesante de análisis y evaluación, pero en
materia de derechos individuales es peligrosa, porque puede conducir a una disolución de los

236 SUNSTEIN, Cass R., Legal Reasoning and Political Conflict, New York: Oxford University Press, 1996,
p. 35.
237 Ibídem, p. 49.
238 POSNER, Richard, ob. cit., p. 400.

165
mismos a fin de favorecer la consecución de objetivos colectivos que incrementen el bienestar
general. Así, con criterios utilitarios, habría eventualmente que considerar correcta la decisión
de un juez que decide aceptar la tortura de un detenido, por cuanto de esa manera la policía
lograría desarticular una peligrosa banda de secuestradores, pues el sufrimiento que hubieran
podido ocasionar estos delincuentes compensa el dolor ocasionado por el Estado al detenido.
Es obvio que esa conclusión resulta inaceptable en una democracia constitucional fundada en
la dignidad humana.
Por consiguiente, una visión puramente consecuencialista implica que la administración de
justicia no esté centrada en la protección de derechos y en la aplicación de normas,
convirtiéndose así en una instancia de decisión eminentemente política que para decidir evalúa
y clasifica intereses, conforme a valoraciones que pueden ser subjetivas. Precisamente para
evitar esta disolución del sistema jurídico, la democracia postula que los jueces deben decidir
con base en las pautas normativas del sistema, pues sólo así se logra un nivel mínimo de
seguridad jurídica. En tales condiciones, para que el derecho pueda normativamente regular
la vida en sociedad, es necesario que existan órganos judiciales dispuestos a aplicar sus
previsiones, razón por la cual el mismo sistema establece en cabeza de los jueces la obligación
de decidir primariamente conforme al derecho vigente y no de acuerdo a un cálculo
consecuencial sobre los efectos de su decisión.
Los juristas pragmáticos han opuesto a estas objeciones dos tipos de argumentos: uno
metodológico y otro contextual. Así, en primer término, han realizado propuestas para refinar
la metodología de la decisión de casos, con el fin de que la evaluación de las consecuencias no
dependa del capricho judicial. Esto significa que una de las salidas a las críticas consiste en
hacer más riguroso el análisis pragmático en la decisión judicial. Esto explica, por ejemplo, que
Posner, fuera de proclamar su adhesión al pragmatismo, sea también uno de los representantes
más conspicuos del llamado «Análisis económico del derecho». En efecto, para este autor, el
recurso a la economía, o más exactamente a los postulados de la microeconomía clásica,
permite razonablemente predecir y evaluar muchos comportamientos humanos. Por
consiguiente, es posible determinar cuáles son los incentivos que provoca una determinada
decisión y en esa medida predecir sus posibles consecuencias. El análisis económico sería
entonces la herramienta básica para decidir muchos casos judiciales difíciles.
De otra parte, en otras oportunidades algunos pragmáticos, tal vez aceptando la pertinencia
de las anteriores críticas, parecen admitir que es posible que, desde el propio punto de vista
pragmático, tal vez no sea lo mejor que los jueces recurran a una metodología pragmática de
evaluación de las consecuencias. Por ejemplo, Sunstein ha sostenido que el formalismo puede
ser defendido con un enfoque pragmático239. Su argumento central es que unos jueces
formalistas reducen considerablemente los costos de la decisión y de los errores judiciales: el
formalismo puede ser más adecuado porque estimula la responsabilidad de los legisladores,
que saben que los jueces aplicarán los textos que aprueben en forma literal y por ello serán
mucho más cuidadosos en su redacción, mientras que una judicatura no formalista incentiva
a los parlamentos a legislar torpemente y a transferir poder a los jueces. Además, una
perspectiva no formalista aumenta las posibilidades de error y genera mayor inseguridad
jurídica. Sin embargo, Sunstein no sólo matiza su argumento, pues considera que una
estrategia antiformalista parece tener más sentido en donde existe una buena judicatura y una

SUNSTEIN, Cass R., «Must formalism be defended empirically?», Chicago Working Paper in Law and
239

Economics, No. 70, 1999.

166
legislatura poco cuidadosa y atenta, sino que además reconoce que las anteriores conclusiones
sólo pueden comprobarse con trabajos empíricos que permitan hacer avanzar los debates
teóricos sobre la interpretación. Esto muestra entonces que los enfoques pragmáticos están
abiertos a estudios empíricos y a debates teóricos que muestren pragmáticamente la
superioridad de enfoques no pragmáticos de la decisión judicial, dado que, como asegura
Posner, «debemos distinguir cuidadosamente la filosofía pragmática de la decisión judicial
pragmática y no exagerar las posibilidades de usar la primera para asegurar la segunda». Por
lo tanto, según este autor, no hay nada contradictorio en que un juez pragmático concluya que
lo más pragmático que podría hacer es ser formalista240.
Tal como se hizo en el análisis de los modelos intermedios del siglo XX,
conviene a continuación presentar un cuadro comparativo que resuma las tesis
de algunos autores que han intervenido en el debate contemporáneo sobre la
interpretación jurídica, específicamente las de aquellos que tuvimos la
oportunidad de leer en las actividades pedagógicas (sección 1.3.):

Criterio de
L. Ferrajoli R. Posner R. Dworkin
comparación

Importancia Los principios tienen un Los principios carecen de Ante las ambigüedades de las
de los carácter central frente a las importancia en el proceso de reglas, es necesario recurrir a
principios reglas, puesto que se la interpretación judicial. los principios. Los principios
caracterizan por su Los principios no pueden ser son el elemento de
naturaleza dinámica si se les integración del ordenamiento
utilizados en un
compara con éstas. jurídico, pues suplen sus
razonamiento formal, por lo
ambigüedades,
Los principios pueden ofrecer menos como lo son las reglas.
mejores soluciones judiciales Más allá de cualquier indeterminaciones y vacios.
que las reglas. Además, razonamiento formal (con o Función de los principios: servir
pueden llegar a tener, en sin principios) importa tener como elementos del
ciertos casos, un carácter en cuenta las experiencias ordenamiento jurídico que
«supra-jurídico». alrededor del caso y las posibilitan superar la
consecuencias del mismo. indeterminación y que
Función de los principios: poner
permiten controlar la
en evidencia la Función de los principios: los
indeterminación propia del principios no tienen la discreción judicial.
sistema jurídico. capacidad de resolver casos.

Alcance de No hay un análisis concreto Las consecuencias juegan un La decisión judicial debe
las sobre el tema en el texto papel central en la decisión estar dirigida a asegurar la
consecuencias presentado en las actividades judicial. El juez debe mirar protección de los derechos
pedagógicas. Sin embargo, es hacia delante dirigiendo su individuales, sin que
posible encontrar algunas atención en las consecuencias importen los efectos sociales
conclusiones frente a la idea de sus fallos. que se puedan generar. Se
del juez como agente El razonamiento mediante podría inclusive afirmar que
protector de los intereses de consecuencias hace del juez para este autor la
las clases menos favorecidas consideración de las
un sujeto de creación de
y frente a la idea de la consecuencias es algo
derecho.
independencia del juez frente secundario, teniendo en
a las clases dominantes, los cuenta que lo central en la
dos aspectos entendidos decisión sería el propósito de
como las consecuencias la protección de los derechos,

240 POSNER, Richard, ob. cit., p. 401.

167
 centrales que debe lograr la entendidos éstos, a su vez,
decisión judicial. como cartas de triunfo sobre
Por consiguiente, para las mayorías políticas.
Ferrajoli el juez debe La sentencia judicial debe
encontrar la solución del caso tener como consecuencia
por la vía social del alcanzar una decisión
compromiso político. correcta respecto de las reglas
y de los principios. Este sería
el carácter de los efectos de
las decisiones judiciales; en
otras palabras, la actividad
judicial debe perseguir la
corrección de las decisiones.

La influencia Las argumentaciones basadas Los métodos formales de En principio (Dworkin no lo

del en la lógica son importantes razonamiento no son ha hecho explícitamente) hay
razonamiento en la medida en que logren la importantes en la decisión un rechazo del modelo
lógico-formal consecuencia del predominio judicial, pues ésta se realiza silogístico de interpretación
en la decisión de los intereses de los mediante procesos judicial, esencialmente por la
judicial241 sectores más oprimidos. Sin informales. Por lo tanto, en la ausencia de los principios en
embargo, podría pensarse formación jurídica el análisis la supuesta premisa mayor
también en un rechazo del mediante razonamientos es del silogismo. Por ende, la
proceso de subsunción de los remplazado por la lógica formal tiene un papel
hechos a las normas, puesto centralidad de las ciencias menor en la decisión judicial.
que el juez, por el contrario, sociales. El peso de la lógica
La interpretación no se
debe hacer prevalecer los en la formación jurídica
realizaría mediante
hechos en la aplicación de las debería ser mucho menor al
procedimientos mecánicos,
normas. Para superar esta que tendría el estudio de las
sino siguiendo la idea de
aparente contradicción en ciencias sociales. integridad mediante
este autor es preciso
principios.
determinar que se quiere
decir con el término «lógica»:
si se entiende por «lógica» los
propósitos que persigue
cierta actividad social hecha
por alguien, puede
defenderse la primera tesis; si
se entiende por lógica la
aplicación de
argumentaciones formales,
entonces se puede defender
la segunda tesis. A todo esto
se suma el hecho de que para
este autor los razonamientos
lógicos pueden encubrir
valoraciones políticas.

Conclusión de los tres autores: escepticismo frente a la aplicación de la lógica formal e incluso
frente a la aplicación de otro tipo de lógicas en las decisiones de los jueces.

El peso de la El juez no puede ser Es central la visión política en La visión política del juez es
visión apolítico, tiene que adoptar la medida en que el juez debe fundamental para encontrar
política que una postura política frente al centrarse en las el significado de la totalidad
tiene el juez caso y cuando el juez se consecuencias. del esquema constitucional.
frente al caso declara apolítico está En los casos difíciles el juez

Es importante indicar aquí que el hecho de que un argumento no esté sustentado en la lógica
241

formal no significa que no esté sustentado o carezca de fundamentación.

168
 asumiendo una postura Siendo el juez un sujeto de debe recurrir a una teoría
política implícita (y creación jurídica, en las moral y política para poder
peligrosa). decisiones judiciales no sólo establecer la ordenación de
La visión política del juez interviene la ley, sino los principios aplicables.
debe ser la de favorecer a los también su visión política. ¿Dónde encontrar tal teoría
Posner insiste en la moral y política?: en la
sectores oprimidos.
importancia de las ciencias práctica jurídica que refleja la
sociales en la medida en que teoría moral y política
pueden ofrecer elementos vigente en una sociedad,
más rigurosos para que el teoría que muestra «en su
juez construya su visión mejor forma» al derecho.
política hacia las
El problema de la
consecuencias de la decisión.
interpretación judicial es un
Sin embargo, es posible hacer
problema de filosofía política
una reinterpretación
en la medida en que la
pragmática de la importancia decisión correcta debe
de la política en la actividad consultar el bien general,
judicial, para orientar la entendido esto en su relación
decisión hacia otras con la idea de derecho como
tendencias dentro de la integridad y sin olvidar el
misma política o respecto a carácter contra-mayoritario
otras áreas de las ciencias de los derechos según este
sociales. autor.

Otros La visión consecuencialista

criterios de Posner supone que la
interpretación judicial debe
tener en cuenta los mejores
efectos de una decisión frente
a otras opciones de decisión.
Ello conduce a un análisis de
cálculo consecuencial que
incluso puede llegar a poner
en duda la literalidad y la
claridad de la legislación. Se
trata, si se puede decir así, de
jugar con el texto de la ley
mirando sus consecuencias.
Con todo, la literalidad de la
ley es un elemento
importante en la dinámica
social y, por ende, podría
convenir en ciertos casos
respecto a las
consecuencias mantenerse
en la literalidad de la ley (o lo
que la mayoría entiende que
es la literalidad de la ley).

169
2.5. El eterno retorno de la tensión entre formalismo y activismo
voluntarista

Para finalizar este ensayo conviene hacer referencia a otras tendencias del
debate contemporáneo sobre la interpretación jurídica que pueden ser
presentadas siguiendo el esquema inicialmente planteado, esto es, el de la
oposición entre las concepciones formalistas y logicistas, por un lado, y las
visiones escépticas que conciben la interpretación como un acto de voluntad
discrecional, por el otro. Estos dos enfoques reproducen así, aunque no de
modo idéntico, las viejas tensiones en la teoría del derecho alrededor del papel
de las formas jurídicas y su influencia en el proceso interpretativo, en especial
el que lleva a cabo el juez.
Al analizar estas tendencias contemporáneas, Paolo Commanducci clasifica los
diferentes autores en tres grupos: los «neoformalistas», los «neoescépticos» y
los «eclécticos», que asumen una posición intermedia frente a los dos
primeros242. Los neoescépticos retoman las consideraciones del decisionismo
clásico al afirmar que la interpretación es una actividad volitiva en la que el
intérprete elige, siempre y necesariamente, el significado o sentido de la
disposición normativa sin que exista ninguna posibilidad de que descubra el
sentido del texto al margen de cualquier juicio subjetivo o discrecional. Es más,
para este grupo sostener la tesis del descubrimiento de significado implica
asumir una postura mistificadora de la interpretación judicial, con lo cual se
reitera su carácter ideológico y activista. Por su parte, los neoformalistas
sostienen que existen documentos normativos cuyo sentido o significado es
manifiesto y no requieren de interpretación alguna para establecerlo, pues
basta con comprenderlos para aplicarlos. Ello implica que la interpretación no
es una condición necesaria y previa a la aplicación del derecho. Existen casos
concretos en los que sencillamente se aplican las consecuencias jurídicas
previstas por la norma en cuestión, sin que haya necesidad de interpretación
por parte del operador judicial. En medio de estas dos visiones, los eclécticos,
dentro de los que Comanducci mismo se cuenta, aseguran que las posturas
opuestas de los dos grupos anteriores se explican por el hecho de que cada uno
asume una acepción de la interpretación jurídica diferente. Así pues, si se
reconoce este punto, podría concluirse que ambas posturas no son
contradictorias, sino complementarias. Los neoescépticos podrían reconocer
que existen casos claros en los que el sentido de un texto se reduce a una

242 COMANDUCCI, Paolo, «Sobre la interpretación jurídica», en FERRER, Jordi y RATTI, Giovanni (eds.),
El realismo jurídico genovés, Madrid: Marcial Pons, 2011, pp. 57-60.

170
«captación intuitiva de significado», mientras los neoformalistas reconocerían
que incluso en dichos casos hay un ejercicio interpretativo que viene guiado
por el conocimiento del idioma, de las directivas interpretativas, semánticas o
típicamente jurídicas243.
Esta presentación es correlativa con una clasificación actual de las teorías de la
interpretación jurídica que pretende responder a la pregunta sobre si los
enunciados interpretativos pueden ser falsos o verdaderos. Para la teoría
cognitiva u optimista, frente a cualquier caso, sea éste fácil o difícil, siempre
existe una única respuesta correcta que debe ser descubierta por el operador
judicial, en tanto que la interpretación es un acto de conocimiento. Por
consiguiente, todo enunciado interpretativo es susceptible de ser verdadero o
falso, siempre que exista un criterio de verificación que permita dilucidar esta
cuestión. Como defensores de esta tesis suele señalarse a Ronald Dworkin y a
Michel Moore244. De otro lado, quienes sostienen que nunca un enunciado
interpretativo puede ser verdadero o falso, suponen que la interpretación es
un ejercicio volitivo y enteramente discrecional, que no puede ser controlado
racionalmente. En estos términos hablar de falsedad o verdad de los
enunciados interpretativos simple y llanamente carece de sentido. Por último,
los teóricos intermedios o mixtos, que parecen ser mayoría, admiten la
distinción entre casos fáciles y casos difíciles. Afirman, por ende, que frente a
los primeros la interpretación constituye una actividad cognoscitiva bajo el
entendido de que aquellos enunciados interpretativos que atribuyen
significados a disposiciones normativas pueden ser calificados como
verdaderos o falsos. Ahora bien, frente a los casos difíciles dicha posibilidad se
disuelve en la medida en que en este tipo de casos la interpretación se convierte
en un ejercicio discrecional y volitivo, tal como lo planteó Hart al describir el
papel del juez en estas situaciones como el de un «legislador ocasional» o ad
hoc, guardadas las proporciones. Precisamente, Juan Moreso ha descrito este
continuum de posiciones con las siguientes etiquetas hartianas: i) el noble
sueño (Dworkin y Moore); ii) la pesadilla (los diferentes autores voluntaristas
y realistas); iii) la vigilia (el positivismo metodológico)245. Esta es otra manera

243 Véase en este sentido: MARMOR, Andrei, Interpretación y teoría del derecho, trad. Marcelo Mendoza

Hurtado, Barcelona: Gedisa, 2000, pp. 27-53.

244 Para una revisión de algunas tesis acerca de la teoría iusnaturalista de la interpretación, puede

verse: MOORE, Michel, «Interpretación constitucional y aspiración a una sociedad buena: una justificación
de la teoría iusnaturalista de la interpretación constitucional», Anuario da Facultade de Dereito da
Universidade da Coruña, N° 9, 2005, pp. 551-576.
MORESO, José Juan, La indeterminación del derecho y la interpretación constitucional, Madrid: Centro
245

de Estudios Políticos y Constitucionales, 1997.

171
de presentar y clasificar las diferentes posturas que se mueven en el espectro
de la actual teoría de la interpretación jurídica. Es así como en la tendencia
neoescéptica se cuentan los autores del realismo jurídico genovés, entre ellos
Riccardo Guastini y Pierluigi Chiassoni246, mientras que en el grupo de los
neoformalistas se incluye a Frederick Schauer, Robert Summers y Cass
Sunstein, al igual que a los defensores del positivismo analítico de Eugenio
Bulygin y sus seguidores.
Bajo los mismos parámetros que han guiado la presentación de las diversas
teorías de la interpretación en esta unidad, a continuación se estudiarán
brevemente los planteamientos principales de dos autores representativos de
cada una de las visiones que se contraponen en el esquema que acaba de
presentarse: por un lado, las tesis de Schauer clasificadas como neoformalistas
y, por el otro, las propuestas de Guastini que se califica a sí mismo como
escéptico.

2.5.1. El neoformalismo de Schauer247

La primera cuestión que surge es la de determinar si este autor desarrolla una nueva versión
del formalismo. Para responder es necesario abordar algunos aspectos centrales de su
concepción sobre las reglas. El profesor de Harvard caracteriza las reglas a partir de dos
aspectos específicos: la generalización y el atrincheramiento. La generalización hace referencia
a que las reglas son concebidas para regular comportamientos generales de los destinatarios,
y en tal sentido operan a partir de categorías generales para las personas y las conductas. En
otros términos, las reglas se diseñan para clases de sujetos y sobre clases de conductas, las cuales
se construyen seleccionando una o varias propiedades relevantes que permiten la clasificación.
Una regla nunca es elaborada para un sujeto particular y sobre un comportamiento específico.
Ahora bien, para que la regla pueda funcionar como tal debe estar atrincherada, esto es, se
debe limitar la posibilidad de que otras propiedades diferentes a las contenidas en la regla
puedan jugar algún papel en la aplicación de las mismas. El atrincheramiento obedece a la
intención de una aplicación uniforme, constante y universal de las reglas. Por oposición a este
atrincheramiento, encontramos el modelo conversacional según el cual las reglas pueden ser
maleables y las propiedades relevantes para su aplicación pueden variar de acuerdo con las
circunstancias particulares del caso a resolver. Mientras el modelo atrincherado blinda a las
reglas frente a la maleabilidad constante, el modelo conversacional promueve dicha
flexibilidad que permite condicionar la aplicación de reglas en función de las particularidades
de la situación.

246 CHIASSONI, Pierluigi, Técnicas de interpretación jurídica, trad. Maribel Narváez y Pau Luque,

Madrid: Marcial Pons, 2011.

247Los planteamientos de Schauer que se presentan en este apartado se toman de los siguientes
trabajos de este autor: SCHAUER, Frederick, Las reglas en juego. Un examen filosófico de la toma de decisiones
basada en reglas, en el Derecho y en la vida cotidiana, trad. Claudina Orunesu y Jorge L. Rodríguez, Madrid:
Marcial Pons, 2004. Véase también: SCHAUER, Frederick. Pensar como abogado. Una nueva introducción al
razonamiento jurídico, trad. Tobías J. Schleider, Madrid: Marcial Pons, 2013.

172
Con base en estas dos características, Schauer define las reglas como un atrincheramiento de
generalizaciones prescriptivas. De acuerdo con este autor, hacer prevalecer estas
generalizaciones prescriptivas por encima de las circunstancias específicas del caso es la
característica primordial de los modelos de decisión guiados por reglas. Así, el
atrincheramiento produce dos efectos: i) la opacidad de las reglas que impide revisar su
justificación subyacente para evaluar su aplicabilidad o no frente al caso concreto y ii) la
autonomía semántica de las expresiones o enunciados que componen la regla y que imponen
su aplicación. Por lo tanto, las decisiones que se derivan de las reglas, aunque sean sub-
óptimas, deben prevalecer frente a una decisión ideal para resolver un caso concreto, en aras
de la estabilidad y supervivencia del sistema jurídico.
No obstante lo anterior, en algunos eventos las consecuencias que se derivan de la aplicación
de las reglas pueden resultar menos deseables que la decisión ideal pensada solo para un caso
en concreto. Este tipo de situaciones se denominan experiencias recalcitrantes, puesto que hacen
ceder el atrincheramiento de las reglas y requieren reconstituir su transparencia para
determinar cuáles son las razones, propósitos, fines o justificaciones subyacentes a las mismas.
Las experiencias recalcitrantes evidencian dos defectos característicos de las reglas: la
«subinclusividad» y «sobreinclusividad». El primer tipo de defecto consiste en que una regla
deja de regular situaciones a las que resultaría fácilmente aplicable dada su justificación
subyacente. El problema que debería resolver no se encuentra dentro de su ámbito de
aplicación, en razón a la autonomía semántica de sus términos, y las consecuencias de su
inaplicabilidad al caso concreto son indeseables. Dicho de otro modo, la interpretación literal
de la regla no permite su aplicación en el caso específico, pero si consultamos su justificación
subyacente entonces la regla podría resolver el problema. Por su parte, en el caso de la
sobreinclusividad sucede precisamente lo contrario: la regla, entendida como una
generalización atrincherada con autonomía semántica, regula situaciones que no fueron
consideradas por su justificación subyacente al momento de su expedición y las consecuencias
de su aplicación para este tipo de situaciones devienen contraproducentes. La regla va más allá
de aquello para lo cual fue promulgada. En ambas situaciones se produce un desajuste o
relación anómala entre las consecuencias de la aplicación de las reglas y la justificación
subyacente a las mismas. Ello obliga a revisar la regla de cara al caso concreto, considerando
las razones que justificaron su expedición para elaborar la respuesta que resulte más deseable,
incluso si ello implica la derrotabilidad248 de las reglas frente a la situación específica,
introduciendo así excepciones que no se encontraban contenidas en la regla.
Sin embargo, aun cuando se presentan experiencias recalcitrantes el derecho no pierde su
carácter normativo y las reglas mantienen su atrincheramiento. Continúan así oponiendo
resistencia a las interpretaciones que las harían maleables y que obligarían a su no aplicación.
Esta característica de las reglas, que Schauer identifica con su carácter presuntivo, supone que
todas ellas en cualquier situación, incluso en las recalcitrantes, mantienen la vocación de ser
aplicadas y prevalecer frente a soluciones alternativas que parecerían más aconsejables a
primera vista. En términos argumentativos, la carga de la prueba opera al establecer la
presunción de que la regla siempre debe ser aplicada y la decisión alternativa más deseable
debe asumir el peso de argumentar y demostrar por qué en una situación particular la regla

Sobre el debate respecto de la derrotabilidad de las normas jurídicas véase: BAYÓN, Juan C. y
248

RODRÍGUEZ, Jorge, Relevancia normativa en la justificación de las decisiones judiciales, Bogotá. Universidad
Externado de Colombia, 2003; RÓDENAS, Ángela, Los intersticios del derecho, Madrid: Marcial Pons, 2012.

173
debe ceder. En esto consiste el neoformalismo de Schauer, partiendo de una comprensión
peculiar de las reglas y las decisiones basada en ellas que refuerza su vocación de aplicación.
Esta concepción resulta razonable en la medida en que no cae en un formalismo ingenuo y
admite situaciones en las que las reglas pueden retroceder.
Próximo a estas posturas se encuentran los análisis sobre las formas en el derecho que ha
avanzado Robert Summers, quien resalta la importancia práctica y teórica de los distintos
modos a través de los cuales el ordenamiento jurídico puede ser descrito como formal en
diferentes niveles: i) a nivel institucional (por ejemplo, la jurisdicción o el legislador), ii) a nivel
no institucional (por ejemplo, la dogmática o la doctrina), iii) a nivel de las reglas y los
principios como elementos regulativos en un Estado de derecho, y iv) a nivel del sistema
jurídico en cuanto tal. En todos estos niveles las formas adquieren una especial relevancia en
la medida en que el derecho no sería operativo si no tuviese institucionalizadas ciertas «formas
jurídicas» que sirven para determinar cuáles aspectos, cuestiones o características sustantivas
deben ser tenidas en cuenta al momento de aplicar las normas para la regulación del
comportamiento humano249.

2.5.2. Guastini: el último realista

Para comprender los alcances de las propuestas de Guastini se deben precisar antes las
distinciones sobre las que construye su teoría de la interpretación. Algunas de las más
relevantes son las que se presentan a continuación, las cuales apuntan a despejar las
ambigüedades que atraviesan el concepto de interpretación250.

2.5.2.1. Diferentes clasificaciones frente a la interpretación jurídica

Una primera distinción es la que se da entre la interpretación en abstracto u orientada a los textos,
que consiste en reformular el texto interpretado e identificar el significado del mismo sin
atender a ninguna circunstancia específica, y la interpretación en concreto u orientada a los hechos,
que consiste en subsumir un caso en el campo de aplicación de una norma previamente
identificada251. Otra clasificación distingue tres tipos de interpretación adicionales: en primer
lugar, la interpretación-conocimiento, que hace referencia al ejercicio de determinar los posibles
significados del texto normativo sin escoger o elegir alguno de ellos, simplemente
identificándolos y exponiéndolos; en segundo lugar, la interpretación-decisoria, que consiste en
proponer, decidir o atribuir un significado particular favoreciendo una entre varias opciones,
descartando así las restantes, y, en tercer lugar, la interpretación-creativa, que se refiere a la
actividad de atribuir un significado nuevo, es decir, diferente a las posibilidades identificadas
mediante la interpretación-conocimiento. Ahora bien, para Guastini este último tipo de
interpretación no corresponde propiamente a una actividad interpretativa sino a una
operación, o una serie de operaciones distintas, que denomina «construcción jurídica». Esta

249 SUMMERS, Robert, La naturaleza formal del derecho, trad. Pablo Larrañaga, México: Fontamara, 2001.
250 Este apartado y el cuadro que se presenta más adelante se construyeron con base en el estudio

realizado por BLANCO CORTINA, David, El viaje de las razones. Hacia una pragmática de la ponderación, Bogotá:
Editorial Ibáñez, 2016, pp. 80-121.
GUASTINI, Riccardo, Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del derecho, trad. Jordi Ferrer,
251

Barcelona: Gedisa, 1999, p. 204. Una distinción similar es planteada en la Unidad 1, apartado 2.2.3.

174
operación supone la elaboración de normas no expresas, normas que no han sido formuladas
por ninguna autoridad normativa, y, por tanto, no se puede decir de éstas que sean el
significado de alguna(s) disposición(es). Finalmente, otra distinción destacable es la que se
establece entre disposición y norma: la norma es el contenido significativo de las formulaciones
normativas que aparece luego de que éstas han sido interpretadas, mientras que las
disposiciones o formulaciones normativas son todos aquellos enunciados lingüísticos emitidos
por cualquier autoridad normativa que da lugar a una fuente de derecho. Por lo tanto, las
normas son variables que dependen de la interpretación y los enunciados interpretativos
resultantes son las normas propiamente dichas, mientras que los textos o disposiciones
normativas son los enunciados interpretantes o por interpretar.
Teniendo en cuenta lo anterior, Guastini identifica cuatro situaciones de equivocidad y
ambigüedad de las formulaciones normativas: i) cuando un mismo texto normativo puede
expresar dos normas excluyentes; ii) cuando un texto expresa una norma, pero se puede
plantear la pregunta de si también expresa otra; iii) cuando se indaga si la norma expresada
por una disposición o texto implica, a su turno, otra norma, y, finalmente, iv) cuando se
pregunta si la norma expresada por tal o cual disposición es «derrotable» por excepciones
implícitas no identificables a priori. De estos problemas se encarga la interpretación en
abstracto, ya que ayuda a disminuir la indeterminación del sistema jurídico.
Ahora bien, Guastini debe precisar dos puntos para evitar que se deriven consecuencias
indeseables de estos primeros planteamientos. En primer lugar, señala que la interpretación
no se lleva a cabo en el vacío sino que se trabaja con la materia prima suministrada por el
legislador; en otras palabras, no se trata de una creación autónoma y unilateral de derecho por
parte del operador judicial, sino de un trabajo conjunto entre el legislador que crea o produce
los textos y los intérpretes que adjudican o atribuyen significados252. En segundo lugar, los
textos normativos no carecen de significado antes de la interpretación sino que no tienen un
significado definitivo y admiten una pluralidad de significaciones de acuerdo con las reglas
sintácticas del idioma, las tesis dogmáticas, los métodos de interpretación, etc., que configuran
el marco de posibles significados253.

2.5.2.2. El escepticismo moderado

A partir de lo anterior, Guastini identifica dos conceptos de interpretación jurídica, uno amplio
y otro restringido. Según este último sólo se interpreta cuando estamos en presencia de dudas
o controversias sobre el sentido del enunciado a interpretar, mientras que en sentido amplio
cualquier atribución de significado, se esté o no ante dudas o controversias sobre el sentido del
texto, es interpretación254. El profesor genovés suscribe el sentido amplio de interpretación
comoquiera que la noción estrecha presupone la existencia de una diferencia objetiva entre
textos claros y oscuros que es correlativa, mas no equivalente, a la distinción entre casos fáciles
y difíciles.

252 GUASTINI, Riccardo, «A Sceptical View on Legal Interpretation», en COMANDUCCI, Paolo y

GUASTINI, Riccardo (eds.), Analisi e Diritto: Ricerche di giurisprudenza analítica, Torino: G. Giappichelli
Editore, 2006, p. 141.
253 GUASTINI, Riccardo, Nuevos estudios sobre la interpretación, trad. Diego Moreno C., Bogotá:

Universidad Externado de Colombia, 2010, pp. 121-143.

254 Una clasificación similar es presentada en la Unidad 1, apartado 2.2.6.

175
Por esta razón, para Guastini la interpretación es una actividad discrecional, concepción que
le permite marcar distancias frente al activismo voluntarista clásico y diferenciarse también de
las teorías intermedias de la interpretación. De cara al activismo y a las versiones fuertes del
escepticismo, la actividad interpretativa discrecional se encuentra limitada por vínculos
culturales y por el marco de significados posibles conocidos. De allí que la interpretación-
decisión sea análoga a las re-definiciones: se limita a la selección de un significado para
redefinir el sentido de una expresión. Cuando el ejercicio interpretativo desborda estos límites
se abre paso una actividad distinta: la construcción jurídica.
Bajo este esquema adquiere sentido la distinción entre lo arbitrario y lo discrecional. De
acuerdo con Guastini, la actividad interpretativa pese a ser discrecional no es arbitraria por
cuanto está sujeta a ciertos límites factuales y normativos. Estos últimos tienen que ver con las
disposiciones que indican y disciplinan la interpretación o las controversias interpretativas,
mientras que los límites factuales hacen referencia al ambiente cultural en el que opera el
ordenamiento jurídico que a través de los usos y hábitos lingüísticos determina los significados
posibles que pueden ser atribuidos y debidamente motivados conforme a otras
interpretaciones ya acreditadas o consolidadas.
La construcción jurídica, por su parte, consiste en la creación de normas no expresas, las cuales
se derivan de normas explícitas a través de razonamientos pseudológicos (retóricos o
dialécticos) o lógicos, razón por la cual no pertenece al ámbito de la interpretación. Siguiendo
esta definición, es posible identificar tres formas básicas de construcción jurídica: i) aquella en
la que normas no-expresas se obtienen a partir de un razonamiento lógico-deductivo en el que
normas expresas participan como premisas del razonamiento; ii) aquella en la que normas no-
expresas se derivan de razonamientos cuya base o punto de partida está constituido por tesis
dogmáticas; iii) aquella en la que normas no-expresas resultan de normas explícitas a través
de razonamientos persuasivos no-deductivos. Todo esto le permite a Guastini clasificar la
ponderación y la determinación de la ratio legis de los textos normativos como operaciones de
construcción jurídica, mas no de interpretación.
En este orden de ideas, mientras el escepticismo duro y las concepciones del activismo clásico
no pueden dar cuenta de las operaciones de construcción jurídica por oposición a las
actividades interpretativas, el escepticismo soft o moderado sí puede hacerlo. Por ello Guastini
propone distinguir entre interpretación y aplicación. Mientras la interpretación concierne a los
textos normativos, la aplicación se ocupa de normas, esto es, de formulaciones lingüísticas ya
interpretadas, de tal forma que la interpretación precede a la aplicación255. Esta última
actividad solo puede predicarse de las autoridades investidas con este propósito, como el
poder jurisdiccional y la administración pública256. Esto le permite al autor genovés señalar que
cuando las teorías intermedias se refieren a casos fáciles, yerran en la definición de
interpretación, por cuanto en estos casos se trata de la aplicación de normas a partir de textos
normativos que ya han sido previamente interpretados y el operador solo realiza un ejercicio
de subsunción.
En suma, la propuesta del escepticismo moderado de Guastini está compuesta por las
siguientes tesis centrales: i) los juristas y los jueces mantienen un desacuerdo constante sobre

255 GUASTINI, Riccardo, Estudios sobre la interpretación jurídica, trad. Marina Gascón y Miguel

Carbonell, México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1999, pp. 9-10.

256 GUASTINI, Distinguiendo, cit., pp. 81-91.

176
el significado de las disposiciones legales y constitucionales, de hecho la mayoría de las
disposiciones legales adquieren distintas e incompatibles interpretaciones en el tiempo; ii)
luego, todas las disposiciones son susceptibles de interpretaciones diferentes y conflictivas; iii)
no existe ningún criterio de verdad válido para evaluar los significados adscritos mediante
estipulaciones; iv) en consecuencia, cualquier decisión interpretativa supone una elección
entre posibilidades competitivas, esto es, es inevitable el ejercicio de la discrecionalidad; v) de
allí que los enunciados interpretativos no sean constatativos por cuanto no describen un
significado preexistente sino que adscriben un significado257.
Para finalizar este apartado y continuar con la línea de exposición que se ha
adoptado, a renglón seguido presentamos un cuadro comparativo en el que se
detallan las principales diferencias entre las diversas teorías de la
interpretación jurídica contemporáneas, que recogen, con los correspondientes
matices, las tesis que otrora defendieran las escuelas clásicas de la teoría del
derecho que se han repasado en este capítulo:

Teorías Interpretativas
Criterios Optimistas (o del noble Eclécticos (o de la vigilia) Escépticos (o de la
sueño) pesadilla)
de comparación

Casos fáciles: cognitiva

Actividad interpretativa Cognitiva Volitiva
Casos difíciles: volitiva

Informativos: falsos o Casos fáciles: informativos Adjudicativos: no

Enunciados verdaderos
interpretativos Casos difíciles: pueden ser ni falsos ni
adjudicativos verdaderos

Casos fáciles: una

Corrección de las Siempre hay una única respuesta correcta Nunca hay lugar para
soluciones respuesta correcta una sola respuesta
Casos difíciles: varias correcta
respuestas correctas

Integridad y plenitud de los Indeterminación parcial de Indeterminación total

Ordenamiento jurídico
sistemas jurídicos los sistemas jurídicos de los sistemas jurídicos

«Activismo» Casos fáciles: no hay

discrecionalidad Todo proceso
No hay lugar para la
interpretativo es
discrecionalidad Casos difíciles: discrecional
discrecionalidad judicial

257 GUASTINI, «A Sceptical View on Legal Interpretation», cit., pp. 139-140.

177