Ensayo

las luchas

Asignatura: de la maestría en derecho público

Grupo: 2ccs/filosofía del derecho

Docente: Julián Parra

estudiante: Jaime Quinto Palacios

universidad Autónoma de Colombia

Palmira octubre 26 - 2024

 INTRODUCCIÓN

LAS LUCHAS

"Todo hombre racional es un hombre desadaptado, porque es un hombre que

pregunta; por el contrario, el hombre adaptado obedece"

Estanislao Zuleta

En el contexto de la filosofía, existe la rama que le corresponde el estudio de los principios,

valores y fundamentos del Derecho, como eje principal de la Constitución y las Normas.

Propendiendo generar la discusión en el tema que se abordará, teniendo presente las

contradicciones que se gestan entre los autores, así como sus visiones y buscando respuestas

que vislumbren alguna posición clara de cada uno de los expositores frente trabajo. En tanto la

discusión que se presenta frente a la filosofía del derecho se fundamentó en el positivismo

jurídico, la cual plantea la separación entre el derecho y la moral, para lo cual trabajé los autores

buscando respuesta a mis propias inquietudes, igualmente se permite mirar un poco como los

derechos humanos vuelven el derecho global y por otra parte en este trabajo trato de mostrar la

dinámica del derecho y la adaptación a las cotidianidades en el caso que hoy vemos frente al

derecho, la ecología y el medio ambiente.

La Constitución y la filosofía

La constitución se contempla como norma de normas, por lo tanto, la constitución se

especializa en la naturaleza, los principios y fundamentos del derecho sobre lo cual descansa,

de igual manera la filosofía busca el sentido mismo de las cosas. Los fundamentos normativos,
la interpretación de la norma, el balance, los poderes entre otros, la democracia, el poder, las

críticas y las garantías entre otras. Es así como buscamos a través de la filosofía del derecho

constitucional la defensa de los derechos de las mayorías, En este ensayo, busco una pregunta

que me permita dilucidar el problema de la ambigüedad entre el derecho jurídico y la filosofía

del derecho constitucional apoyado en las lecturas aportadas por el docente y otras lecturas que

han permitido de alguna manera generar las herramientas en la búsqueda de la respuesta que

durante mis años de carrera profesional, he tratado de responder entendiendo mi ejercicio como

abogado, la dinámica del derecho las necesidades de las sociedad a partir de nuevas relaciones,

no solo con nuevos actores si no también con las interacciones con los territorios.

Espero con este ensayo plasmar una mirada conciliadora y constructiva, entendiendo la

necesidad del campo académicos para expresar nuestros puntos de vista que permitan el

crecimiento intelectual y dialógico entre pares para el crecimiento, He encontrado varias aristas

a la hora de abordar los temas, el desencuentro en “LA POLEMICA SCHMITT-KELSEN

SOBRE EL GUARDIAN DE LA CONSTITUCIÓN” permite hacer un estudio de dos miradas

distintas frente a la Constitución entendiendo las posturas entre lo moral y lo ético como parte

de la construcción de La filosofía del Derecho y la Constitución. De tal manera que los

enfoques ofrecen el sustento de sus posiciones, sus distancias, posturas que algunas cosas

pueden llegar a converger.

La idea central de este ensayo surge a partir del sustento de la construcción de respuestas a mis

preguntas frente al derecho, la norma, los derechos humanos y las luchas que se tienen para

exista la armonía entre el derecho y la filosofía.

Para demostrar la ambigüedad que se evidencia en la filosofía del derecho constitucional, Por

lo tanto, es necesario comparar la dura pelea que tiene la ética y la moral en el contexto del

derecho liberal, puesto que en algunos casos este va de la mano con la norma social, pero en
otras demuestra su distancia con la misma y se presenta como un eje articulador de la resistencia

social en defensa de los Derechos como elemento emancipador y constructor de las lógicas

sociales en la reivindicación de los derechos.

LA LUCHA AMBIGÛA ENTRE LO ETICO Y MORAL, FRENTE AL MARCO

LEGAL

Es necesario establecer y analizar las diferentes acepciones del término “constitución” para el

lenguaje jurídico, político y filosófico:

El término “Constitución” es usado en el lenguaje jurídico (y político) con una

multiplicidad de significados (cada uno de los cuales presenta muy diversos

matices).3 No es aquí el lugar para hacer un inventario completo. Será suficiente

distinguir los cuatro significados principales,

que son los siguientes:

a) en una primera acepción, “Constitución” denota todo ordenamiento

político de tipo “liberal”;

b) en una segunda acepción, “Constitución” denota un cierto conjunto de normas

jurídicas: grosso modo, el conjunto de normas —en algún sentido

fundamentales— que caracterizan e identifican todo ordenamiento;

c) en una tercera acepción, “Constitución” denota —simplemente— un

documento normativo que tiene ese nombre (o un nombre equivalente);

d) en una cuarta acepción, en fin, “Constitución” denota un particular

texto normativo dotado de ciertas características “formales”, o sea de un

 peculiar régimen jurídico1

La cita nos ubica en la utilización del término y las diferentes acepciones en el que se adopta y

las mismas dinámicas en el que se refieren a éste, son estos parámetros en que se han requerido

y dinamizado. Con estos elementos damos paso para abordar la discusión que nos atañe, de

acuerdo al planteamiento delimitado a la hora del análisis de las perspectivas de los autores;

así como la búsqueda de la respuesta a nuestra hipótesis frente a la ambigüedad del derecho

con la norma moral y ética.

De igual manera este autor presenta más adelante su visión de la filosofía del derecho

estableciendo como elemento fundamental la lucha de la libertad para los ciudadanos y la

defensa de los derechos para las comunidades, en tanto la filosofía establece una mirada

emancipadora del derecho, como herramienta fundamental para el éxito de las luchas que los

diferentes pueblos han tenido para las reivindicaciones de los derechos individuales y

colectivos.

Para la filosofía del derecho constitucional y su desencuentro o ambigüedad establece un

estudio de los principios fundamentales en donde se demuestre el desencuentro entre marco

legal y la defensa de los derechos, desde lo ético y lo moral, en unos casos y en otros se

demuestre la armonía entre la moral y la ética, así como la Constitución.

1
Guastini, R. (1999). Sobre el concepto de Constitución. Cuestiones constitucionales, 1, 161-176.
De acuerdo Carl Schmitt, Hans Kelsen tiene una visión poco profunda y vacía que se construye

desde de la negación del viejo Estado liberal, sin fundamentos de estudios sociológicos y

carentes de ciencia del derecho como lo podemos ver en la siguiente cita:

“Refiriéndose a los trabajos de Kelsen de ese período (11), Schmitt impugna la tesis

normativista de la identidad entre orden jurídico y Estado, señalando que el método

kelseniano desarrolla la vieja negación liberal del Estado por medio del derecho. Según

el jurista alemán, Kelsen funda su teoría del Estado en una crítica del concepto de

«sustancia», que es propio de las ciencias naturales, constituyendo una metafísica

monista que expulsa la excepción y lo arbitrario. De acuerdo con Schmitt, por el

contrario, la situación excepcional pertenece al derecho, siendo definido el Estado por

el monopolio de la decisión. Para Schmitt, en el caso excepcional, «la existencia del

Estado conserva la superioridad sobre la validez de la norma jurídica», es allí donde la

decisión se libera de toda obligación normativa y la norma «se reduce a nada».”2

En la cita anterior Carl Schmitt, defiende su visión iuspositivista del derecho, tratando de

evidenciar como la filosofía del derecho defendida por Hans Kelsen, carece de sentido y por el

contrario se muestra como poco profunda y sin carácter, ante la necesidad de enfrentar los

problemas reales que le atañen a la sociedad. De tal manera este fundamenta su posición desde

el positivismo, el hombre necesita ser controlado. En tanto es preciso, contemplar algo muy

importante, resaltar que el jurista normalmente busca enfocar su trabajo desde la perspectiva

del derecho, mientras el filósofo va más allá del marco legal y empieza a preguntarse acerca de

los fundamentos morales y éticos de la política; así como lo político de lo moral y ético que

2
Herrera, C. M. (1994). La polémica Schmitt-Kelsen sobre el guardián de la Constitución. Revista de
estudios políticos, (86), 195-228.
gesta a partir de la filosofía moral y política aplicada a la constitución. De esta manera en la

siguiente cita Peter Fitzpatrick, nos demuestra dos perspectivas del derecho como un eje

contradictor y bastante ambiguo.

“El derecho opera como una espada de doble filo: puede generar cambios

sociales y también obstruirlos. Según Peter Fitzpatrick, el derecho como

resistencia se manifiesta en dos dimensiones: dimensión extraordinaria

(surpassing) y dimensión relacional (relational dimension). De acuerdo con la

primera, el derecho tiene una identidad única, consistente, la cual lo ubica más

allá de las relaciones sociales que lo rodean. Según la segunda, existe una

variedad de relaciones sociales que inciden en la creación del derecho y le

permiten cierto espacio a las resistencias.”3

He aquí como a través de esta cita se yuxtapone la idea con la cual hemos abordado este ensayo,

ya que el autor empieza diciendo cómo funciona u opera el derecho, fortaleciendo la tesis sobre

la cual he querido exponer en el ensayo, en el cual hay un desencuentro, que en algunos casos

puede ser profundo y otros somero e imperceptible. También me parece necesario presentar o

enunciar el carácter social de la norma; ya que para convivir en sociedad es necesario partir de

unas normas, así sean normas mínimas establecidas, estén o NO, dentro de un marco jurídico,

pero siempre estará dentro de un marco moral y ético, tenemos una correspondencia y como se

plantea en el derecho como resistencia el derechos es dinámico e invita a estar en constante

revisión, para así poder defender los derechos fundamentales de los diferentes miembros de la

sociedad, teniendo en cuenta que el derecho es en sentido último el que permite la defensa de

los interés de las mayoría y también reivindicar los derechos individuales o el respeto por los

3
Fitzpatrick, P. Rojas Paéz, GJ, (2011). El derecho como resistencia: modernismo, imperialismo,
legalismo. Siglo del Hombre Editores.
mismos, es así como podemos defender y plantar la defensa de todos incorporando las

necesidades y solicitudes de quienes aún buscan la reivindicación de sus derechos. En la

siguiente cita el autor nos presenta la necesidad de que nuestras reflexiones frente al derecho

jurídico, bajo ningún termino nos podemos permitir que la cuestión, duda o inquietud nos lleve

al mismo enjuiciamiento de nuestra actividad en la aplicación de la ley para ello el autor lo que

hace es establecer un entendimiento del ejercicio del desencuentro que existe en varias

profesiones con la moral.

…juez que tiene que justificar una decisión no puede partir de la idea de que el sistema

jurídico bajo el que opera es injusto y ni siquiera pues simplemente dejar de lado esa

cuestión el enjuiciamiento moral del derecho puesto que si así lo hiciere lo que ocurriría

es que no podría justificar propiamente su decisión o sea hay al menos un tipo de

actividades que consiste en la práctica jurídica la justificación o motivación del derecho

del estado constitucional que se opone a la tesis de la separación conceptual entre el

derecho y la moral pero este punto merece todavía una aclaración no se trata de con lo

anterior de sostener que la práctica jurídica de carácter justificativo sea siempre

conforme con lo moral o sea es una práctica justa los jueces por ejemplo tomar con

mayor o menor frecuencia de decisiones injustas incompatibles con los requerimientos

de una moral justificada pero cuando ocurre esto habrá que decir también que las

prácticas en cuestión es defectuosa si bien un aspecto de la práctica jurídica puede ser

defectuosa y sin embargo seguir formando parte de la misma de manera semejante a

cuando decimos que una operación quirúrgica ha sido afectuosa sin que ellos nos lleve

a afirmar que entonces no se trató de una actividad médica.4

4
Atienza, M. (2023). Filosofía del Derecho y transformación social. Trotta.
En este texto nos el autor sustenta su posición generando un análisis desde lo ético, de esta

manera toda profesión tiene sus pro y contras de tal manera que se debe tener los elementos de

juicio bien estudiados para poder entender los defectos que están presentan no pueden alejarnos

de nuestro compromiso profesional a la hora de tomar nuestras decisiones. Se puede fortalecer

desde una mirada articulada a la imperante necesidad de entender el derecho como un ejercicio

de resistencia a los totalitarismos y como fuentes fundamentales del Derecho Constitucional,

para lo cual se trae a colación la división del poder establecida en 1789 en la Revolución

Francesa, en comunión con la Declaración de los derechos del hombre y el ciudadano artículo

16.

Art 16 de los derechos del hombre y los ciudadanos

Una Sociedad en la que no esté establecida la garantía de los Derechos, ni determinada

la separación de los Poderes, carece de Constitución.

La historia nos aporta elementos de los avances del derecho a nivel particular y general, vemos

eficientemente como las diferentes comunidades hoy por hoy ven en el derechos la puerta de

entrada a la hora defender sus principios y valores, como sus tradiciones ancestrales, en tal

sentido entraríamos en un punto que de igual manera deja ver otros espacios que alimentan el

derecho, ya que el ejercicio del derecho es para la defensa de las mayorías; pero ello no le

coarta con la búsqueda de los derechos individuales o el de las minorías, por el contrario sería

la ciencia que permite el reconocimiento y restablecimiento de derechos a las personas que por

muchos años se vieron olvidados, y en todo caso el derecho está siendo constantemente

revisado, evaluado y transformado para atender a los diferentes actores sociales.

Se trata, entonces, de no aceptar el derecho y sus narrativas como dadas. En este sentido,

el acto de transgredir no se refiere a una simple irritación respecto de la simplificada

 dualidad de lo prohibido y lo permitido sino, siguiendo aquí a Foucault en su Prefacio

a la transgresión, a “una espiral que ninguna simple infracción puede agotar” (1996, p.

35); una práctica que atraviesa una búsqueda desesperada de respuestas. Sin embargo,

esta es quizás una búsqueda melancólica, porque la transgresión revela tanto las

condiciones y consecuencias de una injusticia como la incapacidad de los órdenes

existentes para enfrentarla. Así, la necesidad de hacer operativo al derecho, es decir, de

exigirle una respuesta, es melancólica porque la realidad de las atrocidades actuales y

pasadas, la herencia de las colonias, el agresivo signo de muchos de los modelos

económicos actuales de extracción y lucro, y la normalización de la pauperización y la

exclusión no dan lugar para perspectivas que sacrifiquen la exclusión y condena de

muchos en nombre de una esperanza que está siempre por venir. Pero la melancolía no

le resta fuerza a la búsqueda. La responsividad del derecho (law’s responsiveness) en

Fitzpatrick aparece como la potencia y capacidad del derecho para responder a un

llamado, así como a una cierta sensibilidad del derecho mismo respecto de sus propias

incapacidades.5

De esta manera el texto “El derecho como resistencia: Modernismo, imperialismo, legalismo”

expresa en el prefacio escrito por Olarte Olarte María Carolina, en un sentido más amplio la

filosofía del derecho, existiendo la Constitución permite encadenar las luchas jurídicas a partir

de lo que en derecho se conoce como la armonía entre la ley y las normas éticas y morales,

aunque ambiguas pueden entrar en el diálogo, el reconocimiento de aquellos vacíos y deudas

históricas que desde el derecho pueden lograr ser reconocidas, restituidas y reparadas.

5
Maldonado, D. B., Ambos, K., de Sousa Santos, B., Díaz, O. L. Á., Lindahl, H., & Rodas, F. C. El
derecho como resistencia: Modernismo, imperialismo, legalismo (Prefacio) Olarte Olarte, MC,
Para concluir en mi caso como a mi posición como abogado, he tratado de dar una mirada

mucho más amplia al problema de la ambigüedad, o el desencuentro entre dos teóricos o más,

ya que nuestro trabajo como abogados no se da en el marco de la discusión simplemente como

juristas dentro de una retórica, sino en el marco de la vida real, donde las comunidades en

general necesitan respuestas a sus limitaciones, siendo el derecho el camino para derribar las

barreras, construir caminos de dialogo y empoderamiento del derecho mismo, y, a través de

esos logros establecidos por estos grupos desarrollar las practicas del derecho desde las

cotidianidades, la resolución de los conflictos y filosóficamente la búsqueda de nuevas

respuestas a las necesidades que se gestan en la convivencia de los grupos sociales cabe

explicar que cuando nos referimos a las mayorías o minorías estamos haciendo alusión a

términos utilizados para referir a algunos grupos sin nombrarlos aunque en algunos casos las

minorías en el ejercicio o interacción social las mayorías no sean las que nos han mostrado por

años (ejemplo una minoría étnica en el contexto geográfico pueden ocupar un mayor número.

Es oportuno con la siguiente cita evidenciar como la autora nos evidencia como desde el

derecho constitucional podemos ocupar posiciones de lo moral en cuanto a la responsabilidad

social que tenemos, entendiendo como lo dije anteriormente que el derecho hace parte de una

dinámica social que se va construyendo en el día a día. . Retomo nuevamente a Olarte María

C. en la siguiente cita.

La praxis que constituye la idea de responsividad, la transgresión con y al derecho y la

obstinación por resistir cualquier clausura absoluta de lo político, es fundamental para

entender la efectividad de un poder constituyente contemporáneo a la Constitución y no

solo originario de la misma. Tal es un

poder constituyente que puede enfrentar y hacer inoperativas, 16 por ejemplo, acciones

gubernamentales orientadas a neutralizar no solo la acción judicial sino también las

demandas de los actores no judiciales y de los movimientos sociales. Es por ello que la
 Constitución, en “su dimensión responsiva”, en contra de toda clausura absoluta,

incorpora y ensambla “la multitud de fuerzas diversas que vienen a re-constituirla”

(2006, p. 23).

Este prefacio, entonces, más que introducir la obra de Peter Fitzpatrick, es para los

obstinados que pueden hacer uso de las transgresiones, críticas y respuestas que los

artículos aquí recogidos sugieren. Es un prefacio para los millones de obstinados que

nos negamos a vivir esperando una carta y a morir sin esperarla ya, como el Coronel en

la obra de García Márquez.6

Es preciso entender el poder se tiene a la hora de trazar nuestras metas, también reflexionar

acerca de nuestras posibilidades, las debilidades y las fortalezas, las cuales interactúan en

nuestro trabajo más en nuestros fundamentos éticos y morales, de tal manera que cuando somos

parte de una sociedad estamos comprometidos con sus luchas y sus logros por eso cuando

empecé este ensayo, lo titule las luchas ya que mi enfoque estaba dado más a la construcción

desde lo ético en el ejercicio del derecho como una actividad importante en el marco de

enfrentar las injusticias y siendo la ética y la moral los componentes que coadyuvan al abogado

en su camino por el encuentro con las respuestas a sus preguntas, al enfrentamiento de sus

miedos y a la construcción de sus compromisos profesionales para estar al servicio de las

personas que lo requieran, lo necesiten y lo busquen.

Para terminar, estás conclusiones. Expreso mi compromiso desde el primer día que decidí

estudiar derecho, entendiendo este como una puerta a la justicia y un mecanismo de defensa de

6
Ibid
los derechos, la restitución de los derechos, la reparación y el respeto por ética y la moral, sin

olvidar el campo del derecho, el compromiso con la ley y la Constitución.

De esta manera la filosofía del derecho constitucional y los textos estudiados permitieron que

dilucidara algunas respuestas a inquietudes que por años trasegaban en mi mente y que quizá

por el enclaustramiento laboral no me permitía volver a plantearme, pero hoy he disfrutado

entrar en cuestiones personales que en mucho durante tiempo tuve sin respuesta alguna; aunque

hoy no tenga la respuesta definitiva tengo unos elementos de juicio que me permitirán presentar

mis argumentos de una manera más fundamentada y sustentada desde el derecho y la filosofía

dos campos que a veces los ponemos a pelear en bandos distintos; pero en el contexto de la

vida es hermoso que puedan llegar a concatenar ideas y a generar mejores respuestas a nuestras

preguntas.

Lo más importante para mí, es poder entender que nuestro ejercicio se establece dentro de la

vida real y las respuestas para ella (la vida) exige responsabilidad y respeto desde la ética y la

moral fundamentada en le derecho.