Protección a la madre trabajadora

[pp. IV-5- IV-8]

Tulio M. Obregón Sevillano
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Sumario
1. Introducción – 2. Ventajas en la contratación – 3. Suspensión del contrato de
trabajo – 4. Extinción del contrato de trabajo – 5. Nulidad del despido de
trabajadora gestante – 6. Protección a favor de trabajadora gestante – 7. Los
lactarios – 8 Prohibición de discriminación remunerativa entre varones y
mujeres

Tulio M. Obregón Sevillano Protección a la madre trabajadora

Número 539 • Apr. 2024 • pp. IV-5- IV-8

ISSN 1810-9837 • ISSN

Resumen
El derecho laboral otorga especial protección a la trabajadora gestante como
lactante. Este nivel de protección debe tener un nivel de razonabilidad, pues en
nuestro país, la protección a las trabajadoras mujeres en su condición de
madres o de lactantes ha tenido el efecto inverso, dada la exageración de la
misma, lo que las ha desprotegido, pues los empleadores optan por
trabajadores varones.

Palabras clave: derecho laboral / discriminación / madre gestante / lactante /

despido nulo / maternidad

Recibido: 22-04-2024
Aprobado: 23-04-2024
Publicado en línea: 04-05-2024
ABSTRACT

Labor law grants special protection to pregnant and lactating workers. This level of
protection must have a level of reasonableness, since in our country, the protection
of female workers in their condition as mothers or nursing mothers has had the
opposite effect, given the exaggeration of the same, which has left them
unprotected, since employers opt for male workers.

Keywords: labor law / discrimination / pregnant mother / nursing mother / null

dismissal / maternity / maternity

Title: Protection of The Working Mother

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1. Introducción
Nuestro sistema jurídico laboral se sustenta en el principio de igualdad, lo que
importa la supresión de actos que sean considerados discriminatorios.

En el marco de dicho principio, se permiten tratamientos diferenciados, pero

cuando exista un supuesto objetivo que justifique cualquier diferenciación, tal
es el caso de las trabajadoras mujeres con responsabilidad familiar, a quienes
debe otorgársele ciertos derechos que los varones no tienen. Ello no viola el
principio de igualdad o no discriminación, porque los beneficios se les dan por
la condición de madres, no por razón de sexo.

El artículo 23 de la Constitución establece como “promoción del trabajo”, que

“El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del
Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al
impedido que trabajan”.

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2. Ventajas en la contratación
En cuanto a la contratación, la legislación laboral no establece beneficio
especial en favor de la trabajadora mujer con responsabilidad familiar, excepto
en un caso: los convenios de capacitación laboral juvenil.

Los convenios de capacitación laboral juvenil buscan que los jóvenes entre 16 y
23 años de edad que no han culminado o han interrumpido la educación básica,
o que, habiéndola culminado, no siguen estudios superiores sean técnicos o
universitarios, adquieran los conocimientos teóricos y prácticos en el trabajo a
fin de incorporarlos a la actividad económica en una ocupación específica.

Estos convenios están sujetos a un límite: el número de jóvenes en formación

laboral no podrá exceder al 20 % del total del personal del área u ocupación
específica ni del 20 % del total de trabajadores de la empresa, con vinculación
laboral directa.

Sin embargo; y, he ahí la diferencia, se permite que el límite se pueda

incrementar en un 10 % adicional, siempre y cuando este último porcentaje
esté compuesto exclusivamente por jóvenes con discapacidad, así como jóvenes
madres con responsabilidades familiares.

La condición de joven madre con responsabilidad familiar deberá acreditarse

con el acta o partida de nacimiento del o los hijos menores de edad que tenga a
su cargo.

Base legal: Artículos 15 y 17 de la Ley N.° 28518 (24-05-2005) y artículo 16 del DS

N.° 007-2005-TR (19-09-2005)

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3. Suspensión del contrato de trabajo

Donde posiblemente existan mayores beneficios a favor de las trabajadoras
mujeres, en tanto madres, es en la suspensión del contrato de trabajo.
El contrato de trabajo se suspende cuando cesa temporalmente la obligación
del trabajador de prestar sus servicios por causales previamente estipuladas en
la ley, convenio, reglamento interno de trabajo, o cuando las partes lo decidan,
pudiendo o no mantenerse el pago de la retribución, sin que desaparezca el
vínculo laboral.

Los casos de suspensión especial para la madre trabajadora son:

3.1. La maternidad durante el descanso pre y post natal

La trabajadora gestante tiene derecho a gozar de 49 días de descanso prenatal y

de 49 días de descanso postnatal.

El descanso, postnatal se extenderá por treinta días naturales adicionales en los

casos de parto múltiple o el bebe que nace es uno con discapacidad.

Base legal: Artículo 12, c) del LPCL (DS N.° 003-97-TR de 27-03.1997); artículo
12 de la Ley N.° 26790 (21-05-1997); y Ley N.° 26644 (27-06-1996), modificada
por la Ley N.° 27402 (20-01-2001) y complementado por la Ley N.° 27606 (23-12-
2001), modificada por el artículo 2 de la Ley N.° 30367 (25-11-2015)

3.2. Subsidio por maternidad

La asegurada obligatoria o facultativa, que cuente con tres aportaciones

mensuales consecutivas o cuatro aportaciones mensuales no consecutivas en el
curso de los seis meses anteriores a la fecha probable del parto y que haya
estado inscrita por lo menos nueve meses antes de dicha fecha (excepto caso
comprobado de prematuridad), tiene derecho a percibir durante el descanso un
subsidio por maternidad pagado por el Régimen Contributivo del Seguro Social
en Salud administrado por el EsSalud a condición de que se abstenga de todo
trabajo remunerado.

Base legal: Artículo 12 de la Ley N.° 26790 (21-05-1997), modificado por la Ley
N.° 28239 (01-06-2004), modificado por la Ley N.° 28791 (21-07-2006)

3.3. El descanso vacacional

La trabajadora gestante tiene derecho a que el periodo de descanso vacacional

por récord ya cumplido y aún pendiente de goce, se inicie a partir del día
siguiente de vencido el descanso posnatal o de la licencia por adopción, según
sea el caso.

Tal voluntad la deberá comunicar al empleador con una anticipación no menor

de 15 días al inicio del goce vacacional.
Base legal: Artículo 4 de la Ley N.° 26644 (27-06-1996) y artículo 6 de la Ley N.°
27409 (25-01-2001)

3.4. El permiso por lactancia materna

La madre trabajadora, al término del periodo postnatal tiene derecho a una

hora diaria de permiso por lactancia materna, hasta que su hijo tenga un año.
En caso de parto múltiple, el permiso por lactancia materna se incrementará
una hora más al día.

Base legal: Ley N.° 27240 (23-12-1999), modificada por las Leyes N.os 27591 (23-
12-2001) y 28731 (13-01-2006); y Ley N.° 27403 (20-01-2001)

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4. Extinción del contrato de trabajo

Está prohibido al empleador despedir o no renovar un contrato de trabajo a una
trabajadora que se encuentre embarazada o en periodo de lactancia por motivos
relacionados con el embarazo, el nacimiento del hijo y la lactancia. Si es posible
el despido por causas justas.

No se considera una práctica contraria a la prohibición contenida en el artículo

6 de la Ley la no renovación del contrato de trabajo sujeto a modalidad o a
plazo fijo en los casos en los cuales desparezca la causa que justificó la
contratación temporal.

Es nulo el despido si la causa es el embarazo o la lactancia (hasta que el bebé

cumpla un año), si el despido se produce en cualquier momento del periodo de
gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al parto o hasta que
concluya el periodo de lactancia. Se presume que el despido tiene por motivo el
embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa
para despedir.

Esta disposición es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado

documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la
facultad del empleador de despedir por causa justa.
Base legal: Artículo 29, a), del LPCL (DS N.° 003-97-TR de 27-03-97), modificado
por la Ley N.° 27185 (19-10-1999); artículo 6 de la Ley N° 30709 (27- 12-2017); y
DS N.° 002-2018-TR (08-03-2018)

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5. Nulidad del despido de trabajadora gestante

En nuestro sistema legal laboral actual no se puede despedir a una trabajadora
gestante y hasta 90 días después del parto. Así, la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral establece en su artículo 29 que es nulo el despido que
tenga por motivo:

e) El embarazo, el nacimiento y
sus consecuencias o la lactancia,
si el despido se produce en
cualquier momento del periodo
de gestación o dentro de los 90
(noventa) días posteriores al
nacimiento. Se presume que el
despido tiene por motivo el
embarazo, el nacimiento y sus
consecuencias o la lactancia si el
empleador no acredita en estos
casos la existencia de causa justa
para despedir. La disposición
establecida en este inciso es
aplicable también a la trabajadora
durante el periodo de prueba […],
así como a la que presta servicios
bajo el régimen de tiempo parcial
de cuatro o menos horas diarias
[…]. Lo dispuesto en el presente
inciso es aplicable siempre que el
empleador hubiere sido
notificado documentalmente del
embarazo en forma previa al
despido y no enerva la facultad
del empleador de despedir por
causa justa.
Base legal: Artículo 29, e), del LPCL (DS N.° 003-97-TR de 27-03-1997),
modificado por la Ley N.° 30367 (25-11-2015) y por la Ley N.° 31152 (01-04-2021)

Esta protección, anteriormente se aplicaba una vez superado el periodo de

prueba y no alcanzaba a las trabajadoras contratadas a tiempo parcial, pues en
esos supuestos no existe protección contra el despido, pero la Ley N.° 31152
modificó estas disposiciones para otorgar la protección desde el primer día de
labores de la trabajadora gestante.

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6. Protección a favor de trabajadora gestante

En los centros de trabajo, las mujeres gestantes solicitarán al empleador no
realizar labores que pongan en peligro su salud y/o la del desarrollo normal del
embrión y el feto durante el periodo de gestación.

El derecho a no realizar labores que pongan en riesgo la salud de la mujer y/o el

desarrollo normal del embrión y el feto es de aplicación a toda trabajadora
durante el periodo de gestación.

Base legal: Artículo 1 de la Ley N.° 28048 (01-08-2003) y artículo 1 del DS N.°
009- 2004-TR (21-07-2004)

Se consideran situaciones susceptibles de poner en riesgo la salud de la mujer

gestante y/o el desarrollo normal del embrión y el feto:

a) Riesgos generados por las condiciones de trabajo durante el periodo de

gestación

• La exposición de la mujer gestante a agentes físicos, químicos,

biológicos, ergonómicos y psicosociales, procedimientos o condiciones
de trabajo peligrosos, debido al lugar donde desarrolla las labores
propias de su puesto de trabajo.

• La manipulación de sustancias peligrosas necesarias para la realización

de las labores propias de su puesto de trabajo.
b) Riesgos adicionales derivados de cambios fisiológicos en la mujer
gestante

• El deterioro preexistente en la salud de la mujer que, unido al estado de

gestación, le impide desarrollar labores propias de su puesto de trabajo,
sin constituir incapacidad temporal para el trabajo.

• El deterioro del estado de salud o condición física generado por el

embarazo, que impide a la mujer gestante desarrollar labores propias de
su puesto de trabajo, sin constituir incapacidad temporal para el trabajo.

Base legal: Artículo 2 del DS N.° 009-2004-TR (21-07-2004)

6.1. Obligación del empleador

6.1.1. Cambio en la prestación del servicio

El empleador, después de tomar conocimiento de lo solicitado, asignará a la

mujer gestante labores que no pongan en riesgo la salud y/o desarrollo normal
del embrión y el feto durante el periodo de gestación.

El empleador, con el fin de asignar labores que no pongan en riesgo la salud de

la mujer gestante y/o el desarrollo del embrión y el feto, podrá:

• efectuar cambios en la manera de realizar las mismas labores, sin

modificación del puesto de trabajo. En este caso, debe adaptar física o
técnicamente las condiciones de trabajo con la finalidad de controlar,
limitar o eliminar los riesgos existentes.

• Si la medida descrita en el numeral precedente no fuera posible, por

imposibilidad técnica u objetiva, o no resultara razonable o suficiente
para controlar los riesgos existentes, el empleador deberá modificar las
labores a través de un cambio de puesto de trabajo a un puesto similar en
atención a su categoría ocupacional.

• Si no fuera posible asignar labores que no pongan en riesgo su salud y/o

el desarrollo normal del embrión y el feto dentro de la categoría
ocupacional de la trabajadora, de acuerdo con lo previsto por el numeral
precedente, se le asignará labores en un puesto de trabajo perteneciente
a una categoría ocupacional distinta, sea esta inferior o superior.

Por convenio colectivo, se podrá establecer la suspensión de las labores, con la

obligación del empleador de pagar un monto mensual a la trabajadora que no
podrá ser inferior a lo que le correspondería como subsidio por incapacidad
temporal, en caso las medidas descritas en los párrafos precedentes no sean
posibles de ejecutar o no sean suficientes para controlar los riesgos existentes.

Base legal: Artículo 1 de la Ley N.° 28048 (01-08-2003); y artículo 9 del DS N.°
009-2004-TR (21-07-2004)

6.1.2. Evaluación de riesgos

El empleador, como parte de sus obligaciones en materia de seguridad y salud

en el trabajo, deberá:

a) Evaluar los riesgos por exposición a agentes físicos, químicos, biológicos,

ergonómicos y psicosociales, procedimientos o condiciones de trabajo que, por
el puesto de trabajo o por las labores que se realizan, puedan afectar la salud de
la mujer gestante y/o el desarrollo normal del embrión y el feto, de manera
cierta o potencial. Dicha evaluación debe contemplar:

• naturaleza, grado y duración de la exposición;

• valores límite permitidos de exposición;

• posibles efectos en la salud de las trabajadoras expuestas a riesgos

particulares.

b) Poner en conocimiento del personal el resultado de la evaluación de riesgos

que pueden afectar la salud de la mujer gestante y/o el desarrollo normal del
embrión y el feto.

c) Repetir la evaluación cada vez que se produzca un cambio en las condiciones

de trabajo que pueda implicar una exposición de los trabajadores.

Base legal: Artículo 4 del DS N.° 009-2004-TR (21-07-2004)

6.2. Temporalidad del cambio

La asignación de labores distintas a las habituales, incluso la que conlleva un

cambio de puesto de trabajo, constituye una medida temporal, que se mantiene
en tanto persista alguna de las situaciones susceptibles de poner en riesgo la
salud de la mujer gestante y/o el desarrollo normal del embrión y el feto.
Culmina indefectiblemente con el parto.

Sin perjuicio de lo señalado en el párrafo precedente, por pacto individual o

convenio colectivo se puede acordar extender la medida hasta que concluya el
periodo de lactancia, en atención a los riesgos que puedan afectar al recién
nacido a través de la leche materna.
Base legal: Artículo 3 del DS N.° 009-2004-TR (21-07-2004)

6.3. Retorno a las labores de origen

Se garantiza a la mujer gestante el derecho de retornar a las labores y, de ser el

caso, al puesto de trabajo que venía desempeñando, o a uno equivalente, con la
misma remuneración y demás derechos.

El empleador está obligado a retornar a la trabajadora a sus labores originarias

una vez concluida la situación que dio origen al cambio de labores, en un plazo
que no superará los 15 días naturales o, con posterioridad del parto,
inmediatamente a su retorno al centro de trabajo culminado su descanso post
natal.

En caso contrario, la trabajadora podrá accionar, de ser el caso, por hostilidad,

según la legislación vigente, sin perjuicio de las sanciones que puedan ser
impuestas por el servicio de Inspección del Trabajo, de acuerdo con el Decreto
Legislativo N.° 910, Ley General de Inspección del Trabajo y Defensa del
Trabajador.

Base legal: Artículo 11 del DS N.° 009-2004-TR (21-07-2004)

6.4. Mantenimiento de derechos

La modificación en la prestación del servicio por la trabajadora gestante no

afectará sus derechos laborales.

La asignación de labores que no pongan en riesgo la salud de la mujer gestante

y/o el desarrollo normal del embrión y el feto, no afectará los derechos
laborales, económicos o profesionales de la trabajadora.

a) Mantenimiento de categoría

En caso de que la trabajadora se mantenga en su puesto o sea cambiada a otro

puesto de su misma categoría ocupacional, mantendrá los mismos derechos
laborales, económicos y profesionales.

b) Disminución de categoría

En caso de que la trabajadora haya sido cambiada a un puesto de trabajo de una

categoría o grupo ocupacional inferior, mantendrá los derechos laborales,
económicos y profesionales de su puesto de origen, incluidos los que dependen
del cargo.

c) Mejora de categoría
En caso de que la trabajadora haya sido cambiada a un puesto de trabajo de una
categoría o grupo ocupacional superior al de su puesto de origen, tendrá
derecho a recibir los montos adicionales por desempeñar ese puesto.

Sin embargo, concluida la situación que dio origen al cambio de labores, la

trabajadora deberá retornar a su puesto habitual en las condiciones originales,
sin que esta pueda alegar hostilidad en los términos señalados en la legislación
vigente.

Base legal: Artículo 1 de la Ley N.° 28048 (01-08-2003) y artículo 10 del DS N.°
009-2004-TR (21-07-2004)

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7. Los lactarios
Todas las instituciones del sector público y del sector privado en las que
laboren veinte o más mujeres en edad fértil, deben implementar lactarios.

Se consideran en edad fértil a las mujeres que se encuentran entre los 15 a 49

años de edad.

7.1. Características de los lactarios

Las condiciones o requisitos que debe reunir el lactario para garantizar su

funcionamiento óptimo son las siguientes:

• El lactario debe estar alejado de áreas peligrosas, contaminadas, u otras

que impliquen riesgo para la salud e integridad de las personas.

• Excepcionalmente, si existe justificaciones razonables y objetivamente

demostrables, los empleadores podrán implementar el lactario en un
ambiente que no se encuentre ubicado en el mismo espacio del centro de
trabajo, siempre que aquel sea colindante, de fácil acceso y cumpla con
todas las exigencias legales, debiendo los empleadores brindar las
facilidades del caso para su uso.
 • El área mínima debe ser de diez (10) metros cuadrados.

• Debe ser el lactario un ambiente de uso exclusivo para la extracción y

conservación de la leche materna, contar en su interior con elementos
que permitan brindar la privacidad necesaria, como cortinas o persianas,
biombos, separadores de ambientes, entre otros.

• Debe contar con elementos mínimos como mesas, sillas y/o sillones con
abrazaderas, dispensadores de papel toalla, dispensadores de jabón
líquido, depósitos con tapa para desechos, entre otros elementos.

• Debe contar con una refrigeradora o frigobar en buen estado de

conservación y funcionamiento para la conservación exclusiva de la
leche materna. No serán considerados lactarios los espacios que carecen
de refrigeradora o frigobar.

• Deben contar con mecanismos de accesibilidad para toda madre,

incluidas aquellas con discapacidad. De preferencia en el primer o
segundo piso de la institución; de haber ascensor, podrá ubicarse en
pisos superiores.

• Contar con un lavabo propio, o dispensador de agua potable y demás

utensilios de aseo que permitan el lavado de manos.

7.2. Uso del lactario

Pautas sobre el uso del lactario:

• El tiempo de uso del lactario durante el horario de trabajo no podrá ser

inferior a una hora por día. Se trata pues de un nuevo permiso
remunerado, ya que se establece que se realiza dicho proceso durante el
horario de trabajo.

• Mayor a una hora, sería posible solo por decisión unilateral del
empleador y estar contemplado en su Reglamento Interno de Trabajo o
en otro documento.

• Asimismo, podrá exceder la hora, si se establece por acuerdo entre la

trabajadora y el empleador o por convenio colectivo de trabajo. En estos
casos, deberá considerarse la certificación médica correspondiente.

• La frecuencia y oportunidad del uso del lactario son determinadas por la

madre trabajadora, observando el tiempo de uso de lactario que se ha
 detallado en los literales anteriores.

• La hora de lactancia materna, a la cual tiene derecho toda trabajadora

después del parto, hasta que el bebé cumpla el año de labor, es
independiente del tiempo de uso del lactario. Es decir, la trabajadora
tendrá derecho a una hora de lactancia materna (que se incrementa a dos
horas en casos de parto múltiple) más, como mínimo a una hora diaria,
para extraer la leche materna en el lactario.

• El tiempo de uso del lactario no comprende el tiempo que duren los

desplazamientos, cuando el lactario está ubicado en un ambiente que no
se encuentre ubicado en el mismo espacio del centro de trabajo, sino en
un espacio colindante.

Base legal: Ley N.° 29896 (07-07-2012) y DS N.° 001-2016-MIMP (09-02-2016)

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8. Prohibición de discriminación remunerativa

entre varones y mujeres
La Ley N° 30709 (27-12-2017) establece la prohibición discriminativa
remunerativa entre varones y mujeres mediante la determinación de
categorías, funciones y remuneraciones que permitan la ejecución del principio
relacionado con que, a igual trabajo, igual remuneración.

Base legal: Artículo 1 de la Ley N.° 30709 (27-12-2017)

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