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cual la ciencia del Derecho es objeto de estudio por la filosofía del Dere- tablecido (procedimiento) serán consideradas normas de conducta. Para
cho quien la contempla, por decirlo así, desde arriba. . Ross una norma de competencia es, así, una norma de conducta indirec-
Frente a las expresiones asertivas, que tienen un significado repre- tamente expresada. En este punto se echa de menos un análisis mayor y
sentativo y que son, por consiguiente, susceptibles de ser verdaderas o más acabado, y en especial una confrontación con Hart, quien sustenta un
falsas (proposiciones) y a las exclamaciones que no tienen significado re- punto de vista opuesto.
presentativo y con las que no se pretende ejercer influencia (interjeccio-
nes), las normas son caracterizadas por Ros.s como directivas, vale decir 11.4. ESCUELA ANALÍTICA DEL LENGUAJE COMÚN. H. L. HART
como expresiones sin significado representativo, pero que son usadas y G. CARRIÓ
con el propósito de ejercer influencia (oraciones imperativas). H. L. Hart 6 ha renovado contemporáneamente los estudios de juris-
La tesis de Ross no choca en este punto mayormente con las ideas tra- prudencia analítica en Inglaterra valiéndose para ello de procedimientos
dicionales (norma-orden), sino que parece más bien un desarrollo más de análisis del lenguaje que son familiares en la rama inglesa -filosofía
pulido de las mismas. Tesis que le crea un problema al mismo Ross si se analítica- (Ryle, J. L. Austin, Wisdom y también el mismo Wittgens-
la proyecta sobre el hecho de que no sólo los órganos del Estado sino tam- tein) de la corriente conocida comúnmente como positivismo lógico. La
bién los juristas se expresan en forma normativa, Kelsen intentó laborio- filosofía analítica inglesa contemporánea no concibe ya al lenguaje como
samente resolver este problema con la distinción entre "norma" y "regla una herramienta apta para prestar un solo servicio, sino como un variado
de Derecho" tratando de salvar con ello el carácter normativo y el carác- instrumental que empleamos para los fines más diversos, siendo necesa-
ter científico de la· ciencia del Derecho. Pero la aporía en la cual coloca rio, en cada caso, tomar ciara conciencia de la función que cu mple una ex-
Ross al tema es mucho más fuerte y tiene una sola salida: sacrificar el ca- presión en un contexto particular 7.
rácter normativo de la ciencia jurídica. Las proposiciones contenidas en Hart adhiere al iuspositivismo de Austin--estudiar el Derecho que es
un libro o un tratado jurídico se proponen, en cierta medida, describir y y no el que debe ser (moral)- pero reprocha a su antecesor una excesiva
no prescribir. En el momento en que la ciencia del Derecho se propone ser simplificación al pretender reducir reglas de toda suerte a un solo tipo: ór-
conocimiento tiene que consistir en aserciones y no en puras directivas. denes emanadas del soberano. Esta crítica vale también para Kelsen, que
Por lo tanto, corresponde "traducir" todas aquellas expresiones que en un pretende reducirlas al tipo de normas que establecen una sanción. Esa ca-
libro de texto presentan primafacie la forma de una norma o directiva (D) racterización puede servir para las normas de derecho penal y, en general,
a una aserción dei tipo: "D es Derecho vigente (en Suecia, Argentina, para las que establecen deberes. Pero muchas reglas no establecen debe-
etc.)". Sin embargo, más adelante el mismo Ross admite que la ciencia res sino que acuerdan potestades, competencias, etcétera. Son más bien
del Derecho no se adecua al método por él prescripto, y que si bien ella fórmulas para la creación de deberes. Es necesario convenir en que la
consta de: (1) aserciones cognoscitivas referentes al Derecho vigente do- coerción es una característica del Derecho como un todo, pero no de cada
tadas de mayor o menor probabi lidad, ella también suele presentar (II) di- una de sus reglas. Conviene, por lo tanto, distinguir normas primarias que
rectivas no cognoscitivas, y (IlI) aserciones cognoscitivas referentes a se ocupan de las acciones que los individuos deben o no hacer, y normas
hechos históricos, económicos y sociales (circunstancias que operan secundarias que se ocupan de las reglas primarias y cuyo objeto es esta-
como argumentos para [1] y [IIJ). Admite también Ross que hay una gran blecer la manera en que éstas pueden ser verificadas en forma concluyen-
dificultad en separar la pura teoríajurídica de la política jurídica, y ella ra- te, introducidas, eliminadas, modificadas y su violación determinada de
dica en la circunstancia de que toda predicción es también un hecho so- manera incontrovertible.
cial que actúa para modificar el estado de cosas anunciado, predicciones Entre las reglas secundarias conviene mencionar las de reconoci-
que se autoconfirman y predicciones que se autodestruyen. miento destinadas a la identificación incontrovertible de las reglas prima-
Por último, tenemos que Ross reconoce que las nOlmas jurídicas pue- rias de obligación. La pregunta por la validez de una norma cualquiera
den ser divididas en dos grupos: normas de conducta y normas de com-
petencia. Las primeras prescriben una cierta línea de acción. Las segun- 6 VILANOVA, José M., Curso de Filosofía del Derecho, Buenos Aires, 1970.
das crean una competencia (poder, autoridad). Ellas son directivas que 7 CARRIÓ. Genaro R., Prefacio al libro de HART, Herbert L., Derecho y Moral, De-
disponen que las normas que se crean de conformidad con un modo es- palma, Buenos Aires. 1962, pág. XIX.
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nos conduce en forma mediata o inmediata a una última regla de recono- ética o su defecto en este aspecto; 5) puede aceptarse que se realiza un mí-
cimiento. Se trata aquí del mismo problema que Kelsen encara con su co- nimo de justicia donde quiera que la conducta es controlada por reglas ge-
nocida teoría de la primera constitución. Al pretender fundar la validez de nerales que se hacen conocer públicamente y son judicialmente aplica-
la regla última de reconocimiento que constituye el fundamento de todo das. En la mera noción de aplicar una regla se encuentra el germen de la
el sistema pasamos de un enunciado interno que afirma la validez de una justicia; 6) la crítica del Derecho puede conducir a la resistencia por mo-
regla del sistema (y que sólo puede formular quien acepte el sistema mis~ tivos morales.
mo) a un enunciado externo de hecho que también podría hacer un obser-
vador que no aceptara el sistema. Así, por ejemplo, cuando después de 11.5. HOLMES y EL REALISMO NORTEAMERICANO
decir que una norma es válida porque satisface la regla de que lo que la Oliver Wendell Holmes (1841-1936), hombre profundamente realis-
reina en Parlamento sanciona es Derecho, decimos que esta última regla ta orientado en la filosofía pragmática, y uno de los jueces más extraor-
es usada en Inglaterra por los tribunales, funcionarios y particulares dinarios de todos los tiempos, se constituyó en el profeta de una reacción
como regla de reconocimiento última. Se trata aquí del mismo problema que años más tarde debía alcanzar inusitado vuelo.
que Kelsen encara con la teoría de la norma fundamental y del principio Ya en la primera página de su primer gran libro, publicado en 1881, se
de efectividad. Solamente que para Hart la existencia de la regla última de encuentran estas palabras que constituyen toda una declaración de prin-
reconocimiento es una cuestión de hecho. cipios: "La vida real del Derecho no ha sido la lógica sino la experien-
Respecto de las normas primarias, es m~nester afinar el concepto de cia. Las necesidades sentidas en la época, las teorías morales y políticas
deber u obligación que se da en las mismas. Elno se confunde con el "ver- predominantes, las concepciones sobre el interés público -confesadas o
se obligado a ... ", como lo pone de manifiesto el delincuente que no siente inconscientes- y aun los prejuicios que los jueces comparten con sus
la obligación; "tener la obligación de ... " significa que la norma es consi- ciudadanos, han tenido que hacer mucho más que el silogismo en la de-
derada como criterio de rectitud por el grupo -aunque el obligado mis- terminación de las reglas por las cuales los hombres se gobiernan" 10.
mo no lo comparta- de modo que su inobservancia provocará una reac- Un criterio realista impone llamar Derecho exclusivamente a la con-
ción social destinada a promover el cumplimiento 8. ducta real de los tribunales y una observación aguda y desinteresada obli-
El ideal de la plena determinación de las reglas jurídicas es un ideal ga a confesar que el fundamento de las decisiones judiciales se encuentra
inalcanzable debido a la textura abierta del lenguaje en que están expre- a menudo no en una norma previa, sino en lo que Holmes ha denominado
sadas las reglas (lenguaje natural principalmente). Ello significa que "premisa mayor inarticulada" 11.
"hay áreas de conducta donde mucho debe dejarse para que sea desarro- Holmes no alcanzó a dar a sus indagaciones una forma académica y
llado por los tribunales ... que procuran hallar un compromiso ... entre los sistemática como para hablar propiamente de una escuela, pero merece
intereses en conflicto. Sin embargo razones ideológicas tratan de encu- también en el plano de la teoría el calificativo de "gran precursor" con el
brir la función creadora de los jueces" 9. cual se distinguió su actividad judicial, ya que inició en los Estados Uni-
Si bien el Derecho se distingue de la moral, existe entre ellos una vin- dos la reacción contra el racionalismo, el desapego por el "Derecho en los
culación necesaria que puede ponerse de manifiesto en las siguientes libros" y la aproximación a la realidad, "Derecho en la acción", de la que
consideraciones: 1) el poder coercitivo del Derecho presupone suautori-
dad aceptada; 2) la estabilidad de los sistemas jurídicos depende en parte
de la concordancia con otros tipos de control social, como la moral o la
religión; 3) la decisión judicial reCULTe con frecuencia a criterios supra- 10 HOLMES, Oliver W .. The COlll17l01l Law, Little Brown, Boston, pág. 1 (el subraya-

personales de valoración; 4) la crítica del Derecho esclarece su bondad do es nuestro).

II "Entiendo por Derecho las profecías de lo que los tribunales hacen de hecho". Se-
gún Holmes, cuando un juez tiene que escoger entre dos líneas los casos que presentan
8 DELGADO OCANDO, José M., Programa de Filos(~(ía del Derecho Actual. fvlara- ;mhas analogías con el caso sometido a decisión, elige en forma prelógica el punto de par-
caibo, 1969, págs. 35-37. tida. El silogismo entra enjuego una vez que esa elección ha sido hecha. Los jueces dejan
9 HART, Herbert L., El Concepto de Derecho, Abeleclo-Perrot. Buenos Aires, 1963. a menudo i I~consciente el verdadero funclamenlo sobre el que se alcanza la decisión (I·IOL-
págs. 168-169 . MES. Oliver W .. "The path ofthe la\\'·'. ID !-Imwml LLI\V Revicw. p~ígs. 457-467.