COPIA CERTIFICADA

RESOLUCION It 662-2017 — —

i&a

Juicio No. 17741-2017-0137 —

C41o
JUEZ PONENTE: ABG. CYNTHIA MARIA GUERRERO MOSQUERA, JIJEZA
(PONENTE)
AUTORIA: ABG. CYNTHIA MARIA GUERRERO MOSQUERA
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. - SALA ESPECIALIZADA DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Quito, miércoles 7 de junio del 2017, las 14h44.
VISTOS: Conocernos la presente causa en virtud de haber sido designados como jueces
nacionales, el Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo, mediante Resolución del Consejo de la Judicatura de
Transición No. 04-2012, de 25 de enero de 2012, y la Abg. Cynthia Guerrero Mosquera y el
Dr. Pablo Tinajero Delgado, mediante Resolución del Consejo de la Judicatura No. 341-2014,
de 17 de diciembre de 2014; y, las Resoluciones No. 01-2015 y 02-2015 de 28 de enero de
2015, de inte~ación de las Salas Especializadas emitidas por el Pleno de la Coite Nacional de
Justicia, así como las actas de sorteo de 9 de marzo de 2017 que constan en el proceso.

ANTECEDENTES: A) El Tribunal Distrital No. 3 de lo Contencioso Administrativo, con

sede en la ciudad de Cuenca, expidió el auto interlocutorio el 06 de enero del 2017, las 08h55,
dentro del juicio contencioso administrativo No. 01803-2016-00379, seguido por el señor
Byron Felipe Maldonado Alvarado en contra del Gerente del Hospital General Macas,
Ministra de Salud y Procurador General del Estado, en la cual resolvió: “...Declarar sin Jugar
Ja demanda y como consecuencia el archivo de la causa.

B) El señor Byron Felipe Maldonado Alvarado, interpone recurso de casación en contra del
auto interlocutorio dictado el 6 de enero del 2017, las 08h55, por el Tribunal Distrital No. 3
de lo Contencioso Administrativo, con sede en la ciudad de Cuenca, por los casos uno y cinco
del artículo 268 del Código Orgánico General de Procesos.

C) La doctora Daniella Camacho Herold, Conjueza de la Sala de lo Contencioso

Administrativo de la Coite Nacional de Justicia, mediante auto de 1 de marzo del 2017, las
1 5h20, señaló que admite exclusivamente por el caso cinco del artículo 268 del Código
Orgánico General de Procesos e inadmite el recurso de casación por el caso uno mencionando
que: “...el caso está relacionado con la violación de la lev adjetiva que produce nulidad
insanable o indefensión, esto es, Jo que la doctrina se conoce como en’or in procedendo, (...)

En Ja especie el recurrente noinina dos normas bajo el yero de indebida aplicación sin
einbai-go, una de ellas es de cai-ácter sustantivo por lo que no se la toma en cuenta pam-a el
análisis del recurso de casación, por otro lado no ha fundamentado conforme a derecho la
pi-esunta nulidad que alega y cómo esta ha influido en la decisión de la causa, pues en lugar
de demostrar cómo y en qué sentido se ha configurado el ven-o argüido, se ha limitado a
realizar transci-ipciones de las noi-mas que considera infringidas, razón por la cual no puede
prosperar el cargo alegado al amparo del caso uno del Art. 268 del Código Orgánico
General de Procesos.

D) Conforme los artículos 273, 88, 90 y 313 del Código Orgánico General de Procesos,
estando la presente causa en estado para resolver, se considera:

PRIMERO: La Sala es competente para conocer y resolver el recurso interpuesto, de

conformidad con el primer numeral del artículo 184 de la Constitución de la República;
numeral 1 del artículo 185 del Código Orgánico de la Función Judicial; y, artículo 266 del
Código Orgánico General de Procesos.

SEGUNDO: 2.1. En el día y hora fijados se llevó a efecto la audiencia de casación a la que
compareció el recurrente Byron Felipe Maldonado Alvarado acompañado de su abogado
patrocinador Pablo Cordero Días con procuración judicial; así corno por parte de la entidad
demanda Ministerio de Salud Pública el abogado Carlos Xavier León León, mediante
procuración otorgada mediante el oficio respectivo.
2.2. El recurrente en dicha audiencia identificó el auto interlocutorio impugnado, las
disposiciones legales infringidas, el caso en el que fundamentó su recurso y que fue admitido,
y finalmente expuso la argumentación de su recurso basado en la falta de aplicación de los
artículos: 11 numerales 2 y 6; y, 229 de la Constitución de la República del Ecuador;
sosteniendo en lo principal que: “El actor era médico del Hospital de Macas, desde el 0] de
Octubre de 2013 al 17 de noviembre de 2014, presenta la renuncia al cargo. Tenía derecho a
tener un ti-ato igualitario en concreto con las remuneraciones que se reconocían a los
doctores de Macas. No se le reconoció pago a viáticos y como no se les canceló estos
derechos fonnula la reclamación el 24 de ,,zayo de 2016. El Hospital al contestar la demanda
reconoce que a la fecha que estaba vigente la relación laboral no tenía los m-ecursos, en la
contestación no desconoce el derecho, es impertinente la aplicación del 90 y 91 de LO5’EP
porque no estamos ante un acto administrativo. Los derechos fueron reclamados con
 fundamento en el derecho de petición el 16 de mayo de 2016. Porque el ospital en el 2013 y
2014 no contaba con i ecuisos en la pam tida pi esupuesta; ¡a que lue~ose gestzonai 01?
aclarando que se trata de dei-echo de viáticos por cuanto el servidor tema ‘Sudoznicilio el?
Macas y no en Cuenca. Esta ¡-elación era en tracto sucesivo. ‘; y en su recurso sostiene igual
que: los derechos de los servidores son irrenunciables (Art. 229 de la C’onstitución), no
hubieren llegado a aceptar y declarar la caducidad del dei-echo, sino a aplicar i por tanto
honrar el deber primordial del Estado! que es garantizar son discriminación alguna, el
efectivo goce de los derechos, como lo reconoce y dispone el Art. 3 de la Constitución. “; así
mismo en su réplica señaló que: “...es obligación de las autoridades reconocer cumplir y
hacer cumplir la constitución, no es ese el deber porque se reconoció a los demás y no al
actor porque renunció, la renuncia está reconocida en la constitución, esperav cuando salió
en el 2014 no se honro ese derecho a los deinas, esta es una situacion que se puede enmarcar
en un acto administrativo no, se desconoce un derecho, el dei-echo a la remunem-ación,
derecho irrenunciable, intangible según el art. 11 de la (‘onstitución peor cuando el trato es
discri,n inatorio...
2.3. Por su parte el procurador judicial del Ministerio de Salud Pública expuso sus
argumentos respecto a las normas y caso señalados por el recurrente señalando en lo principal
que: “. Dentro del proceso que ya se ha ventilado lo man~festado por la contraparte, la
caducidad de la acción que está prevista en el 91, 92 y 93 de LOSEP, en el considerando 4 de
la sentencia consta que requiere que se le pague gastos por viáticos, la Constitución y la
LOSEP singularizan los derechos de los servidores públicos, y los jueces del contencioso
administrativo de Cuenca detennina;-on cual es la norma para reclamar esos derechos y el

D término, por eso se declaró sin lugar dicha demanda. ~onclu’o solicitando que se archive el
recurso.
2.4. En efecto, en el auto interlocutorio impugnado se establece que: “...QUINTA.
Detenninado que el derecho que reclama el accionante, en su calidad de exsem-vidor público
corresponde a los derechos reconocidos por la Lev Orgánica del Servicio Público, se hace
necesario determinar cuál es el término que a (sic) Lev prescribe para ¡-eclamar dicho
derecho en caso de que no se le hubiere reconocido, al respecto los artículos 90, 91, 92 y 93
de la Ley Orgánica del Servicio Público señala: Art. 90.- Dei-echo a demandar.- La
servidora o sem-vidor público, sea o no de carrera, tendrá dei-echo a demandar el
reconocimientos y reparación de los derechos que consagra esta Ley, en el tém-mino de
noventa días contados desde la notfficación del acto administrativo. (.) Art. 9].- Caducidad
de de;-echos.- Los derechos a demandar contemplados en esta Lev a favor de la servidoi-a i’
servidor público caducarán en el término de noventa días, contados desde la fecha en que
pudieron hacerse efectivos, salvo que tuviei-en otro término especial para el efecto. Art. 92.-
Prescripción de acciones.- Las acciones que concede esta Lev que no tuviere término
especial, prescribirán en noventa días, que se contará desde la fecha en que se le hubiere
noqficado personalmente a la servidora o sen’idor público con la resolución que considere le
peijudica. (...) Art. 93.- Declaración de la prescripción.- El órgano de administración de
justicia competente, declarará la prescripción invocada por cualquiera de las partes como
acción o como excepción. “. De las normas legales referidas es claro que el término que tenía
el accionante para ejercer la acción contencioso administrativa afin de que se le reconozca o
repare de los derechos consagrados en la LOSEP era de 90 días; en relación al artículo 306
numeral 7 del Código O;~ánico General de Procesos; en el presente caso, obran de autos
que el accionante presentó su renuncia a su trabajo, como médico residente con fecha 18 de
noviembre de 2014, la ni isma que le fue aceptada mediante Acción de Personal No. 00062 de
la misma fecha, cuya copia consta también en autos; siendo esta la fecha a partir de la cual
tenía noventa días pal-a concurrir ante este Tribunal a demandar el reconocimiento de los
derechos que hoy reclama, aún más igualmente consta de autos su solicitud de 07 de febrero
de 2014, en el cual solicita el pago del bono de residencia al Gerente del Hospital de Macas,
es decir ya en febrero de 2014, demnandó el pago del derecho que hoy reclama, habiendo
presentado su demanda el 18 de agosto de 2016, es decir, mucho más allá del tiempo que
tenía para reclamar sus derechos, pues hay que aclarar que el accionante en ningún
momento ha impugnado en esta demanda conforme lo ha manifestado su Procurador Judicial
en la Audiencia Preliminar, la contestación de 13 de junio de 2016, realizada a su petición
del pago de los derechos que hoy reclama, pues su pretensión fue la siguiente. “Con
fundamento en lo expuesto, en lo previsto en el Art. 173 de la República, en los artículos 300,
306.3 del COGEP ypor cuanto su empleador no le ha reconocido los derechos determinados
en la LOSEP, pide que en sentencia disponga el pago de los valores que le corresponden por
viáticos tres salarios básicos por mes, vigentes a la fecha de ¡mu declaración, febrero de 2014,
por gastos de residencia, con más los intereses desde la citación con la demanda. “. En virtud
de lo anterior por no haber ejercido el derecho de accionar en contra dela (sic)
Administración Pública en el término que la Lev franquea pal-a reclama;- su dei-echo al pago
del viático por gasto de residencia, esto es 90 días desde que pudieron hace;se efectivos tales
derechos, se acepta la excepción de caducidad, planteada por el Ge;-ente del Hospital de
 cjÁ~

Macas, la Ministra de Salud Pública y la Procuraduría General del Estado; poz- lo que con
lleS
fundamento en el artículo 295 num eral 1 del COGEP y por cuanto la cadi~cjdad constituye
una excepción previa no subsanable, este Tribunal Distrital de lo contencioso Ad;iH?~trativo
con Sede en Cuenca RESUEL VE: Declarar sin lugar la demanda y como consecuencia el
archivo de la causa.

TERCERO: La Sala deberá determinar si el derecho para demandar había caducado para el
demandante, en atención a los hechos señalados dentro del proceso.
3.1. La Constitución de la República del Ecuador, en su artículo 11 numerales 2 y 6; y 229
establecen: “El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: (...)

2. Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y

D oportunidades.
Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo,
identidad de género, identidad culturaL estado civil, idioma, religión, ideología, filiación
política, pasado judicial, condición socio-económica, condición inigi-atoria, orientación
sexual, estado de salud, portar VIN, discapacidad, d~fe;-encia física; ni por cualquier otra
distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado
menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionará
toda fonna de discriminación.
El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad ¡-cal en favor
de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad. (..)

6. Todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles,

interdependientes y de igualjerarquía.
Artículo 229 Ibídem establece: “Serán servidoras o servidores públicos todas las personas
que en cualquier forma o a cualquier título trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo,
función o dignidad dentro del sector público.
Los derechos de las sen’idoras y servidores públicos son irrenunciables. La lev definirá el
organismo rector en materia de recursos humanos y remuneraciones para todo el sector
público y regulará el ingreso, ascenso, promoción, incentivos, régimen disciplinario,
estabilidad, sistema de remuneración y cesación defunciones de sus servidores.
La remuneración de las servidoras y servidores públicos será justa y equitativa, con relación
a sus funciones, y valorará la profesionalización, capacitación, responsabilidad y

experiencia. ‘. De lo que se puede colegir evidentemente que a fin de garantizar

materialmente los derechos constitucionales, en este caso de los servidoras y servidores
públicos, de acuerdo a las normas constitucionales alegadas, estos derechos deben ser
ejercitados de manera oportuna conforme los términos y plazos determinados tanto en las
normas constitucionales y legales para cada caso, y que en la especie dicho término sin lugar
a duda está previsto en el Código Orgánico General de Procesos y la Ley Orgánica de
Servicio Público.

CUARTO: Ahora bien, como quedó expuesto, la aspiración del demandante tiene corno
finalidad el pago de los valores por concepto de viáticos por gastos de residencia, aspiración
que se enmarca dentro del requerimiento del numeral 1 del artículo 326 del Código Orgánico
General de Procesos, el cual determina que: “Acciones en el procedimiento contencioso
administrativo.- Se tramitarán en procedimiento contencioso administrativo las siguientes )
acciones: 1. La de plena jurisdicción o subjetiva que ampara un derecho subjetivo de la o
del accionante, presuntamente negado, desconocido o no reconocido total o parcialmente por
hecho o actos administrativos que produzcan efectos jurídicos di;-ectos. Procede también esta
acción contra actos normativos que lesionen derechos subjetivos (Lo resaltado
corresponde a la Sala), es decir dicho derecho presuntamente conculcado versa sobre una
situación individual y concreta y que de haber lugar no solo se concede al agraviado el
derecho abstracto para alcanzar el restablecimiento de la legalidad, sino, además, el de
obtener de la administración la reparación del daño concreto que le hubiese infringido en su
derecho subjetivo; por lo que el procedimiento a seguirse es sin duda el previsto en el Código
Orgánico General de Procesos, por cuya razón se debe recordar que el artículo 306 numeral 1
del COGEP, de fon~a muy explícita, señala que: “...En los casos en que se interponga una
acción subjetiva o de plena jurisdicción, el término para proponer la demanda será de
noventa días, contados a partir del día siguiente a la fecha en que se notificó el acto
impugnado. ‘, esto en concordancia efectivamente con lo dispuesto en los artículos 90, 91, 92
y 93 de la Ley Orgánica de Servicio Público que determina el derecho a demandar, caducidad
de derechos, prescripción de acciones y declaración de la prescripción respectivamente.

QUINTO: Sobre la base de la consideración anterior, ha sido doctrina permanente de esta

Sala, así como del extinguido Tribunal de lo Contencioso Administrativo con jurisdicción
nacional, que la clase de recurso que se propone se detennina únicamente por el propósito que
mueve al accionante para proponer la acción: si éste es el de defender directamente un
derecho o si, al contrario lo que mueve al accionante es lograr la deroga~orift de una situación
violatoria de una nonna jundica que, aunque afecte a su mteres, en la espçcie el motivo que
mueve al recurrente es defender un derecho subjetivo, como consta ~&tos~ialado
anteriormente, así mismo, la jurisprudencia es concordante y permanente en sostener que
corresponde al Tribunal señalar la clase de recurso, sin considerar, la calificación que al
mismo haya dado el proponente para el establecimiento de la clase de recurso, pues ésta
puede ser pretendida, tanto en recurso subjetivo como en recurso objetivo; y, como se ha
manifestado en la especie, el efecto jurídico o motivo que mueve al recurrente es de un asunto
que se constituye dentro del recurso subjetivo o de plena jurisdicción, conforme el artículo
326 numeral 1 del COGEP, por tanto se ha producido la caducidad de la acción al no haberse
presentado la demanda dentro del término de noventa días señalados por el artículo 306
numeral 1 del COGEP contados desde el 17 de noviembre del 2014 fecha en la cual se
produjo liquidación de valores, considerando que a fojas 65 de los autos consta el documento
de Paz y Salvo para Salida de la Institución a nombre del recurrente Byron Felipe Maldonado
Alvarado donde consta la fecha 17 de noviembre de 2014, y en las casillas correspondientes al
cuadro de Coordinador Financiero aparecen: ‘Anticipo de sueldo NO (X,) nomb,-e y suin jito.
Viáticos NO ~X) nombre y sum jito. Otros valores pendientes NO (X) nombre y sumilla.” (Lo
resaltado corresponde a la Sala), y a continuación consta la finna y sello de contabilidad; de
lo que se puede colegir que si accionante consideraba conculcados dichos derechos por el no
pago de viáticos, estos debían haberse impugnado al momento de correspondiente liquidación
de valores por concepto de la renuncia voluntaria del accionante esto es 17 de noviembre de
2014, mas de la revisión del proceso no aparece constancia alguna que el accionante haya
impugnado la liquidación, de tal forma que la fecha desde la cual debe contabilizarse el
tén~ino para efectos de la caducidad es la de la correspondiente liquidación hasta la
presentación de la demanda ante el Tribunal Distrital No. 3 de lo Contencioso Administrativo
en el Tribunal con sede en la ciudad de Cuenca el 18 de agosto del 2016, según consta a fs. 10
de los autos, mas no como equivocadamente pretende contabilizar dicho término el Tribunal
A quo desde el 18 de noviembre del 2014 fecha en la cual fue aceptada la renuncia del
accionante mediante Acción de Personal No. 00062, en consecuencia, se desechan los vicios
alegados por el recurrente con fundamento en la causal quinta del artículo 268 del Código
Orgánico General de Proceso.

Por lo expuesto, sin que sea necesario realizar otras consideraciones, la Sala de lo

/
Contencioso Administrativo de la Corte Nacional, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN
NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE
LA CONSTITUCION Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA, rechaza el recurso de
casación interpuesto, en consecuencia no casa el auto interlocutorio de 6 de enero de 2017. las
08h55, del Tribunal Distrital No. 3 de lo Contencioso Administrativo con sede en la ciudad de
Cuenca, al haber caducado el derecho del demandante para peticionar, pero por las razones
señaladas en esta sentencia, es decir con-igiendo el cómputo para la contabilización del
ténnino para presentar la demanda desde que se produjo la liquidación de valores hasta la
presentación de la demanda ante el Tribunal Distrital No. 3 de lo Contencioso Administrativo
con sede en la ciudad de Cuenca el 18 de agosto del 2016.- Notifíquese, publíquese y
devuélvase.

ABG. CYN~H~RI-A-6UERRERO MOSQUERA

JUEZA (PONENTE)
)
DR.

DR. IDALGO

Certifico:

DRA. NAD NDA A MIJ9S’éÁRDENAS

SECRETARIA

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