APLICACIÓN DE LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE

CONFLICTOS A LA CONTRATACIÓN ESTATAL

MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN

MATERIA DE CONTRATACIÓN ESTATAL.

Los mecanismos alternativos de resolución de conflictos en materia de

contratación estatal. (MASC) se definen como aquellas herramientas idóneas y
eficaces por medio de las cuales las partes de un contrato estatal, sin acudir a la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, resuelven el conflicto de manera
directa, pronta, rápida y mucho más ágil en términos procesales.

Estos mecanismos son tan esenciales, que el legislador incluyó la prohibición de

cláusulas contractuales donde se pactara su no utilización en la solución de los
conflictos de manera directa.

ARTÍCULO 69 de la ley 80 de 1993 “De La Improcedencia De Prohibir La Utilización De

Los Mecanismos De Solución Directa.”

Cabe resaltar que la utilización de estos mecanismos no significa renunciar al

acceso a la justicia de la rama administrativa; al contrario, dichos mecanismos son
complementarios a esta jurisdicción, y permiten igualmente, solucionar las
diferencias presentadas.

Cada una de las partes del contrato se reserva el derecho de recurrir a la

jurisdicción de lo contencioso administrativo o a la arbitral, en el caso de no
solucionar sus diferencias.
En Colombia, la aplicación de los Mecanismos Alternativos de Solución de
Conflictos (MASC) a la contratación estatal ha ganado relevancia en los últimos
años, debido a la necesidad de resolver las disputas entre las entidades públicas y
los contratistas de manera más eficiente, menos costosa y con mayor rapidez que
a través del sistema judicial tradicional.

Los contratos estatales, indiferentemente de su tipo, se caracterizan por sus

continuos conflictos y controversias, todos ellos suscitados por “imprevistos,
incumplimientos, mayores cantidades de obra, superior permanencia en la obra,
alteración del equilibrio económico del contrato, y, en general, por innumerables
circunstancias que afectan comúnmente, la finalización pacifica, oportuna y
satisfactoria de los propósitos pretendidos”

CLASIFICACIÓN DE LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE

CONFLICTOS.

AUTOCOMPOSITIVOS

Mecanismos en los cuales, las mismas partes involucradas en el conflicto,

acuerdan y proponen una serie de fórmulas de arreglo.

Son autocompositivos: la conciliación, la transacción, la negociación o arreglo

directo y la medicación.

 LA CONCILIACIÓN: La conciliación es un mecanismo expedito para solucionar

los conflictos y lograr la sana convivencia.
De acuerdo a la Ley 446 de 1998, en su artículo 64 “La conciliación es un
mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas
 gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un
tercero neutral o calificado, denominado conciliador”.

La conciliación se clasifica en:

o Conciliación judicial: Es aquella que se lleva a cabo dentro de un

proceso judicial.
o Conciliación extrajudicial: Es la que normalmente realizan las
partes, previo a un proceso judicial. En materia administrativa puede
ser realizada por agentes del Ministerio Público.
o Conciliación en equidad: Es la realizada por personas destacadas
en una comunidad por su buen comportamiento y ánimo de resolver
los inconvenientes de una manera amistosa.
o Conciliación en derecho: Es la que se lleva a cabo por
conciliadores titulados en derecho y habilitados por de Ministerio de
Justicia y Derecho.

 LA TRANSACCIÓN: Según el Código Civil, Articulo 2469, “es un contrato en el

que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un
litigio eventual”.

 LA MEDIACIÓN: Es un procedimiento que se da entre las partes en conflicto,

con la ayuda de un facilitador neutral e imparcial; el cual, por medio de unas
habilidades específicas, como el desarrollo de una buena comunicación,
interviene para que puedan solucionar conjuntamente el conflicto.
Hay un mecanismo que aparece bajo las teorías de la justicia restaurativa y la
resolución de conflictos, denominado mediación, y que podría ser útil frente a la
situación que vive la sociedad colombiana y frente a las necesidades que se le
plantean de cara a su conflicto.

 NEGOCIACIÓN O ARREGLO DIRECTO: Por medio de este mecanismo, las

partes involucradas en una controversia, crean una solución directa para el
objeto del litigio, sin la ayuda o intervención de un tercero.

HETEROCOMPOSITIVOS

En este caso, las partes involucradas en una controversia renuncian, por voluntad
propia, a la potestad para resolver su conflicto y la ceden a un terceo imparcial y
calificado, quien podrá conocer y resolver al respecto.

Entre los mecanismos Heterocompositivos, encontramos: la amigable composición

y el arbitramento.

 AMIGABLE COMPOSICIÓN: Es un mecanismo alternativo de solución de

conflictos, mediante el cual, ya sea uno o varios particulares, o una o varias
entidades públicas, le dan la facultad a un tercero, llamado amigable
componedor, para que resuelva de manera definitiva, sus controversias o
divergencias.

 EL ARBITRAMENTO: El Artículo 116 de la Constitución Política de Colombia,

determina que un tercero imparcial y calificado, denominado árbitro, puede ser
facultado, transitoriamente, para solucionar conflictos.
CONFLICTOS TÍPICOS DE LAS RELACIONES CONTRACTUALES

En el ámbito contractual, los conflictos pueden surgir en varias etapas de la

relación entre el Estado y los particulares: antes, durante y después de la firma de
un contrato.

Se pueden presentar imprevistos, incumplimientos, mayores cantidades de obra,

superior permanencia en la obra, alteración del equilibrio económico del contrato.
Circunstancias que afectan comúnmente, la finalización pacifica, oportuna y
satisfactoria de los propósitos pretendidos

ETAPA PRECONTRACTUAL: encontramos en esta etapa los conflictos derivados

de la inexistencia de soporte presupuestal. Este conflicto hace referencia a que
previo a la selección del contratista y la celebración de la relación contractual debe
existir plena seguridad en cuanto a los recursos para el pago de la prestación.

En esta etapa también encontramos los conflictos derivados de falencias (mala

planeación) hace referencia a la mala planeación para el desarrollo adecuado del
contrato.

DURANTE LA EJECUCIÓN DE CONTRATOS: falta de perfeccionamiento del

contrato estatal, debido al no cumplimiento de las formalidades establecidas en la
ley; la cual establece que el contrato se perfecciona cuando las partes no tiene
desacuerdos, en cuanto al objeto y la contraprestación. En esta etapa también se
pueden presentar conflictos producidos por el ejercicio de las cláusulas
excepcionales.

Adicionalmente en esta etapa tenemos los conflictos derivados de prestaciones sin

soporte contractual, que son aquellos que pide incluir en el contrato pactado
inicialmente
DURANTE LA TERMINACIÓN Y LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO: El contratista
no cumple con las obligaciones a su cargo y la justificación para la inejecución de
la obra contratada es imputable en mayor grado a los propios problemas del
funcionamiento y operación del contratista.

MARCO LEGAL DE LOS MASC EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL EN

COLOMBIA

La regulación sobre los MASC en la contratación pública colombiana se encuentra

fundamentada en varias leyes y normativas, entre las cuales destacan las
siguientes:

1. Ley 1563 de 2012: “Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje

Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones.”

Esta ley regula el arbitraje y la conciliación en Colombia. Aunque no está enfocada

exclusivamente en la contratación estatal, establece principios generales sobre la
conciliación y el arbitraje, los cuales pueden ser aplicados a la resolución de
disputas en contratos públicos. Esta ley impulsa la idea de que las partes
involucradas en un contrato público pueden acordar someter las diferencias a
arbitraje o conciliación.

2. Ley 80 de 1993 “Estatuto General de Contratación de la Administración

Pública”

Esta ley establece el marco normativo para la contratación pública en Colombia, y

en su artículo 40 contempla la posibilidad de que las entidades públicas y los
contratistas recurran al arbitraje como una herramienta para la resolución de
conflictos relacionados con la ejecución de contratos.
En los artículos 68 hasta el 75, menciona las soluciones de las controversias
contractuales: “De la Utilización de Mecanismos de Solución Directa de las
Controversias Contractuales”

3. Ley 1437 de 2011 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”

Esta ley regula los procedimientos administrativos en Colombia, y dentro de ella se

establecen procedimientos alternativos de resolución de conflictos, como la
conciliación en derecho.

4. Decreto 1066 de 2015: "Por medio del cual se expide el Decreto Único
Reglamentario del Sector Administrativo del Interior" (ARTÍCULO 2.2.5.7.2.)

Este decreto reglamenta la Ley 80 de 1993 y establece que los contratos públicos
pueden prever cláusulas de arbitraje y conciliación para la resolución de
controversias.

5. LEY 2220 DE 2022 “Por medio de la cual se expide el estatuto de

conciliación y se dictan otras disposiciones.”

ARTÍCULO 1. Objeto. La presente ley tiene por objeto expedir el Estatuto de

Conciliación y crear el Sistema Nacional de Conciliación.

MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN LA

CONTRATACIÓN ESTATAL

En Colombia, los MASC aplicables a la contratación estatal incluyen

principalmente la mediación, la conciliación y el arbitraje. A continuación, se
explican cómo se aplican en este contexto:
1. CONCILIACIÓN

La conciliación es uno de los mecanismos más promovidos para la resolución de

conflictos en la contratación estatal colombiana. El artículo 40 de la Ley 80 de
1993 establece que las partes pueden acordar la conciliación de sus disputas en
los contratos públicos.

ARTÍCULO 7. De la Ley 2220 de 2022: Asuntos conciliables. Serán conciliables todos

los asuntos que no estén prohibidos por la ley, siendo principio general que se podrán
conciliar todas las materias que sean susceptibles de transacción, desistimiento y los
derechos de los cuales su titular tenga capacidad de disposición.

PROCESO DE CONCILIACIÓN:

• Las partes involucradas en el contrato público pueden solicitar la

conciliación a través de la Procuraduría o acudir a un conciliador privado si así lo
establecen en el contrato.

• Este proceso permite que se llegue a un acuerdo sin recurrir a la vía

judicial, agilizando la resolución de conflictos y reduciendo costos.

La conciliación, al igual que el arreglo directo y la transacción, es considerada un

mecanismo autocompositivo; pues, aunque en ésta interviene un conciliador, son
las partes quienes resuelven directamente el conflicto, haciendo uso de la
autonomía de la voluntad; y de esta formar, extinguen las obligaciones pendientes.

La conciliación es el único mecanismo alternativo de solución de conflictos

establecido como requisito de procedibilidad. “La Ley 640 del 5 de enero de
2001 estableció la conciliación como requisito de procedibilidad para acudir a las
distintas jurisdicciones de la Rama Judicial del poder público, en lo civil, familia,
laboral, penal y contencioso administrativo, entre otras.”
La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado presenta algunas
generalidades de la conciliación en el contencioso administrativo.

• La conciliación como requisito de procedibilidad en lo contencioso

administrativo se rige por el principio de gratuidad.

• La obligación de realizar el trámite conciliatorio en materia de lo contencioso

administrativo a través de abogado constituye una garantía para la prosperidad del
acuerdo en términos justos y satisfactorios para las partes.

• Se pueden aportar copias simples en la solicitud de conciliación, salvo que

por disposición legal se ordene lo contrario.

• Los acuerdos conciliatorios pueden estar supeditados al cumplimiento de un

plazo o condición.

• La veeduría fiscal a las entidades públicas no se anula porque en el acta de

liquidación de un contrato estatal consten los acuerdos conciliatorios a los que
lleguen las partes para declararse a paz y salvo.

• Para conciliar asuntos relativos a la indemnización de perjuicios a las

víctimas de violaciones de derechos humanos existen unos requisitos especiales.

Este mecanismo es el más utilizado para la solución de las controversias

contractuales. Su procedimiento depende de la etapa o momento en el cual se
pretenda llevar a cabo; ya que se puede realizar dentro del proceso (conciliación
judicial) o por fuera de este (conciliación extrajudicial). De igual manera, en
cualquier momento se podrá acudir a la conciliación.

La conciliación está prevista como un requisito de procedibilidad para acudir a la

jurisdicción contencioso administrativa en ejercicio de las acciones de nulidad y
restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales, de
conformidad con el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009. “Del ejercicio de la función
jurisdiccional por otras autoridades y por particulares.”
Los trámites propios de este mecanismo exigen que las solicitudes presentadas
para adelantar la audiencia de conciliación sean rápidamente resueltas, con el fin
de garantizar una ágil y efectiva solución de la controversia.

EL ARBITRAJE

Es un mecanismo heterocompositivo. En contratación estatal, surge con el previo

acuerdo entre las partes. Para esto, en el contrato se incluye la cláusula
compromisoria, con la intención expresa de las partes contractuales para resolver
los conflictos que se presenten durante y con la realización del contrato. Al igual
que en la amigable composición, se puede llegar al arbitramento con un contrato
de compromisos, independiente al contrato principal.

El arbitramento es un mecanismo heterocompositivo de resolución de conflictos y

diferencias de carácter privado, originado a través de un acuerdo entre dos o más
personas, bajo el cual, se comprometen a someter la solución de sus
inconvenientes ante un tribunal de arbitramento y así poder dar fin a una
determinada disputa de naturaleza transigible que debe dictarse con respeto al
debido proceso. Las decisiones arbitrales, al igual que cualquier otro
pronunciamiento judicial, son obligatorias, plenamente ejecutables y hacen tránsito
a cosa juzgada. la celebración de un pacto arbitral supone no solamente la
decisión libre y voluntaria de someter una determinada controversia a
consideración de un grupo de particulares, en los cuales depositan su confianza
de que la decisión que adopten cualquiera que ella sea se ajuste al orden
constitucional y legal; sino también la obligación de acatarla.

El artículo 70° de la Ley 80 de 1993, regulaba todo lo referente a la cláusula

compromisoria, en contratos estatales; sin embargo, dicha norma fue derogada
por el artículo 118 de la Ley 1563 de 2012, y de esta manera, el artículo 4° de esta
misma Ley, pasó a reglamentar este tema:
Artículo 4°. Cláusula compromisoria. La cláusula compromisoria, podrá formar
parte de un contrato o constar en documento separado inequívocamente referido a
él.

La cláusula compromisoria que se pacte en documento separado del contrato,

para producir efectos jurídicos deberá expresar el nombre de las partes e indicar
en forma precisa el contrato a que se refiere.

Esto permite resolver los conflictos de una forma ágil por lo que en un proceso
ante a la jurisdicción de lo contencioso administrativo puede llevar mucho tiempo.

¿Qué criterios deben tener en cuenta las entidades estatales para incluir pactos
arbitrales?

El acuerdo de compromisos y cláusulas compromisorias en los contratos

estatales, regidos por la Ley 80 de 1993 y sus modificaciones, debe corresponder
a una decisión de gerencia pública explícita. Para ello la entidad deberá realizar
una evaluación previa, teniendo en cuenta la naturaleza de las partes
contratantes, el objeto del contrato y la cuantía del proceso, entre otras
consideraciones. Así mismo, los directores de las entidades contratantes deberán
documentar, dentro de los antecedentes contractuales, las razones que justifican
la procedencia del pacto arbitral en cada caso concreto. En caso de duda, podrán
consultar al director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

PROCESO DE ARBITRAJE

• En el arbitraje, las partes acuerdan someter su disputa a la decisión de uno

o más árbitros, cuya decisión es vinculante.

• Los árbitros son generalmente expertos en la materia objeto del conflicto, lo

que garantiza una resolución especializada.

• El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y

otros centros especializados en arbitraje son frecuentemente utilizados para este
tipo de procedimientos en Colombia.

VENTAJAS DEL ARBITRAJE EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL:

• Los árbitros son expertos en los temas en disputa, lo que puede acelerar el
proceso de resolución.

• Las decisiones arbitrales son definitivas y vinculantes, lo que proporciona

certeza jurídica a las partes involucradas.

• Se reduce la congestión de los tribunales ordinarios.

ARREGLO DIRECTO

Se constituye como mecanismo de gran relevancia, en materia de contratación

pública. Se clasifica como autocompositivo, ya que solo intervienen las partes.

El principio del arreglo directo constituye uno de los pilares fundamentales bajo los
cuales se edifica el Estatuto de la Contratación Estatal o Administrativa. Su
propósito consiste en someter las controversias o divergencias que se presentan
en la ejecución y desarrollo de la actividad contractual a la solución de manera
rápida, inmediata y directa de las partes. (Escobar Gil, 2005)

El Estatuto de la Contratación Estatal, relaciona el principio del arreglo directo con

los principios de economía y de garantía del patrimonio económico de los
contratistas. En relación con el primero de ellos, al reconocer que la adopción de
mecanismos para consolidar la pronta solución de controversias, permite
indirectamente velar por una recta y prudente administración de los recursos
públicos y evitar el riesgo que envuelve una solución procesal… Y frente al
segundo, al disponer que uno de los mecanismos para preservar el equilibro de la
ecuación económica financiera, es a través de la adopción de herramientas
legales y contractuales que hagan efectivas las medidas necesarias para
salvaguardar el restablecimiento de las partes, en el menor tiempo posible.

Este mecanismo permite que las partes arreglen sus diferendos sin ningún
intermediario y de manera directa; procurando una solución justa, dentro de
cualquier etapa contractual. Se busca, de una manera sencilla, intentar solucionar
los conflictos con el Estado, basándose en las normas y disposiciones
presupuestales destinadas para cubrir este tipo de imprevistos.

LA TRANSACCIÓN

Esta figura se encuentra reglamentada en el código civil (Artículos 1625, 2469 y

siguientes), el cual lo define como “contrato en el que las partes terminan
extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual”.

La transacción, tal como la ha interpretado la jurisprudencia, implica para su

procedencia la existencia actual o futura de discrepancias entre las partes acerca
de un derecho, su voluntad e intención de ponerle fin sin la intervención de la
justicia del Estado, y la reciprocidad de concesiones que con el fin se hacen.

La transacción guarda algunas similitudes con el arreglo directo, pues los dos son
mecanismos autocompositivos, en los cuales, al suscribir un documento se
constituye un título ejecutivo. En caso de incumplimiento se podría hacer la
reclamación judicial. La transacción no cuenta con un procedimiento establecido.

El artículo 68 de la Ley 80 de 1993 establece que tanto las entidades como los
contratistas buscarán “solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y
discrepancias surgidas de la actividad contractual”, señalándole a las partes la
necesidad de acudir al empleo de los mecanismos directos para la resolución de
conflictos,

tales como la conciliación, la transacción y la amigable composición. (O'Meara

Riveira, 2018)

LA AMIGABLE COMPOSICIÓN
Mecanismo heterocompositivo, en el cual las partes delegan a un tercero, llamado
amigable componedor, la solución del conflicto, dándole la posibilidad para pactar
lo más conveniente para las partes. Esta decisión no tiene carácter judicial.

Existe controversias frente a la utilización de este mecanismo en contratación

estatal:

Mediante concepto Nº 1.952 de 13 de agosto de 2009 de la Sala de Consulta y

Servicio Civil del H. Consejo de Estado, esta corporación sostuvo:

… En los términos usados por el texto legal que la define, la amigable composición
solo está prevista para los particulares...

La sala considera que la facultad que tienen las entidades estatales de transigir no
es suficiente para permitirles acudir a la amigable composición, no solo porque
este es un mecanismo público de solución de conflictos autónomo, sino porque las
competencias en el derecho público deben ser expresas, con mayor razón cuando
está de por medio la defensa del interés y el patrimonio público envuelto en los
conflictos que se generan con la contratación estatal. (Expòsito Velez, 2010)

Una entidad pública no puede acordar con un contratista utilizar la figura de la

amigable composición para definir un asunto del contrato, aun cuando no medie
un conflicto de las partes, ya que, por una parte, para que opere esta figura es
presupuesto de ley que exista una diferencia o controversia que puede ser
presente, futura o eventual. Y, por otra parte, porque a partir del artículo 130 de la
Ley 446 de 1998 se establece que la amigable composición sólo es aplicable por
particulares y no entidades estatales. (Consejo de Estado, 2009)

Sin embargo, la Ley 1563 de 2012, atiende esta situación y da una clara luz para
que la amigable composición puede ser aplicada a los conflictos que se susciten
en los procesos contractuales estatales.

Ley 1563 de 2012, por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional
e Internacional y se dictan otras disposiciones, ya que esta norma de manera
expresa estableció que la amigable composición era un mecanismo alternativo de
solución de conflictos aplicable para particulares, entidades públicas y para quien
desempeñara funciones administrativas. El artículo 59 es del siguiente tenor:

"ARTÍCULO 59. Definición. La amigable composición es un mecanismo alternativo

de solución de conflictos, por medio del cual, dos o más particulares. un particular
y una o más entidades públicas. o varias entidades públicas. o quien desempeñe
funciones administrativas. delegan en un tercero, denominado amigable
componedor, la facultad de definir, con fuerza vinculante para las partes, una
controversia contractual de libre disposición. (Ley 1563, 2012)

En cuanto a su procedimiento, éste no está regulado, lo que importa es la voluntad

de las partes para iniciarlo.

DESAFÍOS Y OPORTUNIDADES DE LOS MASC EN LA CONTRATACIÓN

ESTATAL

DESAFÍOS:

• Falta de Cultura Institucional: Aunque la ley lo permite, la adopción de

MASC por parte de las entidades públicas y los contratistas no es siempre
inmediata. Las entidades a menudo prefieren resolver sus disputas mediante
procesos judiciales.

• Desconfianza en la Imparcialidad: Algunos contratistas pueden dudar de la

imparcialidad de los árbitros o conciliadores, especialmente cuando las decisiones
de los órganos estatales o sus delegados son clave en el proceso.

OPORTUNIDADES:

• Agilización de la Resolución de Conflictos: Los MASC permiten una

resolución más rápida que los procesos judiciales tradicionales, lo que es crucial
en el ámbito de la contratación pública, donde los retrasos pueden tener
repercusiones graves.

• Ahorro de Costos: Los procesos alternativos suelen ser menos costosos

que los litigios judiciales, tanto para las entidades del Estado como para los
contratistas.

• Fortalecimiento de la Transparencia: La implementación de MASC puede

mejorar la transparencia en la contratación pública, ya que estos mecanismos se
pueden llevar a cabo de forma pública y con participación de observadores.