María del Carmen García Herves.

Incumplimiento contractual, pacto comisorio y garantías reales.

Incumplimiento

El contrato es un consenso entre dos o más personas o sociedades, en el que concurren

además de los contrayentes, el objeto y la causa, puede ser oral o escrito y vincula a las
partes firmantes obligándolas a realizar aquellas prestaciones que hubiesen acordado
respetando el contenido y las condiciones estipuladas en el mismo.

Un contrato que se desarrolla de manera correcta termina con el cumplimiento de las

prestaciones acordadas entre las partes, esto es lo que llamamos el cumplimiento del contrato,
pero ya sea por la voluntad propia de los firmantes o por causas inimputables al cumplido, el
contenido del contrato puede no ser cumplido, esto deriva en un incumplimiento contractual
que genera unas consecuencias.

Con la resolución del contrato se busca restablecer la situación de los contrayentes a la

preexistente al contrato, obligando a las partes a restituir lo que hubiesen recibido en virtud
del vínculo contractual. La facultad para interpretar y resolver los contratos a causa de un
incumplimiento es una función exclusivamente atribuida a los jueces que resuelvan el asunto.

El dolo o la negligencia con la que hubiese actuado la parte incumplidora del contrato y que
generen daños, hace surgir la responsabilidad contractual del incumplidor.

La legislación y la jurisprudencia han establecido los requisitos para poder establecer la

existencia de una responsabilidad por incumplimiento contractual: La existencia de un
vínculo contractual entre las partes; el incumplimiento de una parte o de la totalidad del
contrato; el incumplimiento debe ser esencial y grave en el desarrollo del contrato; la causa
de incumplimiento sea por falta de diligencia o previsión; la necesidad de un nexo causal
entre el hecho cometido (el incumplimiento) y el resultado, esto es, que la generación del
daño sea cuantificable y reparable.

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En caso de concurrir los elementos necesarios para que se dé el incumplimiento contractual
puede presentarse una demanda por incumplimiento contractual, con la que se pretende
conseguir una declaración de incumplimiento contractual y una indemnización de daños y
perjuicios si los daños que este causase por no cumplir las condiciones pactadas fuesen
graves o de la suficiente entidad. Este daño derivado del incumplimiento del contrato debe
ser probado, al igual que el nexo causal entre los daños que se alegan y el incumplimiento.

Lo que es reclamable es el valor de la pérdida que se haya sufrido y la ganancia que se haya
dejado de obtener, lo que se denomina daño emergente y lucro cesante.
El daño emergente hace referencia a la pérdida o lesión que es cuantificable económicamente
y que sufre la parte a la que se le incumple el contrato que tiene consecuencias directas sobre
su patrimonio.

El objeto del lucro cesante es reparar el daño que le ha causado el incumplimiento como si
este no hubiese ocurrido, trata de proteger o reparar el beneficio que se ha dejado de obtener a
causa del incumplimiento contractual.

Garantías Reales

En el artículo 1911 del Código Civil, se establece una obligación genérica y universal para el
deudor consistente en la obligación de responder frente a sus acreedores con todos sus bienes
presentes y futuros, pero en ocasiones, el deudor no tiene en su patrimonio bienes suficientes
para satisfacer al acreedor su derecho de crédito, siendo esta garantía del 19911 del CC
insuficiente.

Por ello, como medida de protección jurídica y garantía para el acreedor y siendo voluntad de
las partes para asegurar el cumplimiento de la obligación contraída por el deudor en el
contrato y reforzar la efectividad del crédito para el acreedor, existe la posibilidad de acordar
garantías, ya sean personales o reales.

Esto da como ya hemos dicho, una mayor protección al acreedor frente al incumplimiento,
reforzando la posición y posibilidad de efectividad del crédito concedido.

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Mencionadas dos párrafos atrás la existencia de dos tipos de garantías explicaremos pues sus
diferencias centrándonos en las garantías reales:

Las garantías personales son aquellas en las que el deudor responde de su obligación, además
de con sus bienes presentes y futuros, con los de una o varias personas físicas o jurídicas que
garantizaran el pago de la deuda, encontramos aquí la figura del fiador o avalista, que
responderán en caso del incumplimiento del deudor.

Las garantías reales, constituyen la entrega de un bien tangible que garantiza el cumplimiento
del pago u obligación, este bien puede ser propio del deudor o de un tercero que se posiciona
como garante.

Para continuar ampliando la información sobre las garantías reales debemos de decir que se
cataloga como una garantía adicional a la que establece el artículo 1911 del CC, creando un
derecho real sobre uno o varios bienes determinados del patrimonio del deudor o de un
tercero garante, respondiendo estos en caso de incumplimiento de la obligación contractual.

Teniendo el acreedor esta posibilidad, podrá satisfacer su derecho crediticio mediante este
bien afectado por la garantía real, y en caso de que no fuese suficiente, podrá actuar frente a
los bienes sobrantes del patrimonio del deudor.

Las características esenciales de una garantía real son:

● La accesoriedad, pues debe existir una obligación de crédito para poder constituir una
garantía sobre ella.
● Indivisibilidad, ya que esta garantía existe hasta el pago total o extinción de la
obligación, gravando la totalidad del bien aunque este se encuentre dividido.
● Convencionalidad, la existencia de un consenso entre las partes es esencial para poder
constituir una garantía real.
● Especialidad, deben quedar determinados los bienes que vayan a quedar sujetos al
cumplimiento de la obligación.

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 ● Preferencia, otorga al acreedor el derecho a cobrar el importe del crédito garantizado
antes que otros acreedores.
● Oponibilidad frente a terceros o eficacia erga omnes, ya que el acreedor podrá
reclamar el bien aunque este hubiese salido del patrimonio del deudor y fuese de un
tercero ajeno a la obligación.
● Necesidad de un procedimiento legal para que el acreedor pueda ejecutar la garantía
debe seguirse el correspondiente procedimiento legal, no pudiendo disponer ni
apropiarse de los bienes garantizados de manera automática (pacto comisorio).

Tipos de garantías reales existentes

Prenda.

La prenda puede ser ordinaria o con desplazamiento, y se regula en los artículos del 1863 a
1873 del Código Civil y consiste en que a través del contrato de prenda, un bien mueble del
deudor o un tercero se pondrá en posesión del acreedor (art 1863 CC).

La característica principal de la prenda es que el bien que se tiene que poner en posesión del
acreedor como garantía real debe ser un bien mueble, que sea susceptible de comercio y de
posesión ( art 1864 del CC).

Así pues, el acreedor podrá estar en posesión de la cosa hasta que se complete el pago de la
deuda, con la obligación de cuidar del bien con la diligencia debida, teniendo que responder
por la pérdida o deterioro del bien. El acreedor no podrá usar ni disponer del bien, solamente
adquiere la posesión.

El contrato de prenda se debe formalizar por escrito, haciendo constar el importe de la deuda,
las condiciones de devolución y la identificación del bien que se deje en prenda al acreedor.

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Hipoteca

La hipoteca viene regulada en los artículos 1874 a 1880 del CC, y en la Ley 5/2019, del 15 de
marzo que regula los contratos de crédito inmobiliario y constituye la hipoteca como garantía
de pago de préstamos para bienes inmuebles. Los bienes que se hipotequen deberán ser
tasados, por el artículo 13 de la Ley Hipotecaria, debiendo tener el valor suficiente para
responder del préstamo pedido.

La constitución de la hipoteca debe realizarse en escritura pública debiendo ser inscrita en el

Registro de la Propiedad. En caso de ser necesaria ejecutar esta garantía para responder ante
los acreedores por impago saldrá a subasta pública y se le devolverá al acreedor el pago que
se le había dejado de ingresar.

El Pacto Comisorio.

Se puede definir el pacto comisorio como aquel que permite apropiarse de manera directa e
inmediata de la el bien puesto en garantía mediante su puesta a disposición. Se dispone a
modo de cláusula contractual, permitiendo la resolución del contrato de manera automática
sin necesidad de comparecer en un proceso judicial o extrajudicial. Se suele asociar este tipo
de pacto con las garantías reales como la hipoteca y los contratos de compraventa.

Como se menciona en el párrafo anterior, mediante este pacto el acreedor tendría la potestad
de actuar y asegurar el cobro de la deuda evitando un proceso judicial o la ejecución del
mismo, pudiendo apropiarse del bien directamente desde el patrimonio del deudor.

Para hablar de pacto comisorio deben concurrir las siguientes variables:

● Que permita la apropiación o disposición está directamente vinculado al crédito cuyo

cumplimiento está garantizado. Por eso actuará de forma automática en caso de una

deuda sobre el crédito que tenga la cláusula de pacto comisorio.

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 ● La apropiación o disposición no requiere de un procedimiento concreto de valoración
del importe o cuantía del bien.

Prohibición del pacto comisorio en España.

El pacto comisorio está prohibido expresamente en el Código Civil en el artículo 1859, que
dice que el acreedor no podrá apropiarse de las cosas dadas en prenda o hipoteca por el
deudor, ni disponer de ellas.

El efecto directo que tiene el pacto comisorio es que a falta de pago por parte del deudor el
contrato se considera resuelto y le da al acreedor derecho a reclamar y disponer del bien para
sí.

Este tipo de cláusulas se consideran usurarias por considerarse un abuso de los acreedores, y
suelen tener una serie de características, como se ha expuesto anteriormente están
expresamente prohibidas, o en su caso pueden ser anuladas de forma directa e indirecta, por
lo que no puede introducirse en contratos entre personas ni de forma directa ni de forma
indirecta o velada. Además que ante un incumplimiento se tiene que reclamar el pago de
forma judicial, administrativa o extrajudicial. Se supone que la falta de pacto comisorio da
más posibilidades al deudor para pagar el precio y evita que los acreedores puedan apropiarse
de los bienes que tengan más valor que la deuda subyacente.

En conclusión el pacto comisorio provoca una desigualdad entre las partes que puede
desembocar en un enriquecimiento injusto para el acreedor, que además de un posible
perjuicio económico para el deudor también puede suponer perjuicios para otros acreedores,
por lo que se aboga por procedimientos que otorguen mayor seguridad jurídica a las partes y
a terceros.

Sentencias pacto comisorio

Sentencia 21 de febrero 2017 Id Cendoj: 28079110012017100108.

Fundamentos de derecho 4. “La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. En

este sentido, consideró que la referida acta de manifestaciones constituía un auténtico pacto
comisorio,resultaba claramente abusiva por cuanto los fiadores adquirían el inmueble
abonando únicamente cuatro cuotas del préstamo hipotecario y, además, el deudor era
codemandante”

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