FIANZA

Definición. El contrato de fianza es aquel en el que una persona llamada fiador se obliga frente al
acreedor a pagar por el deudor el importe de su adeudo si éste no lo hace. El efecto accesorio del
contrato está sujeto a la preexistencia de la obligación principal, a su cuantía y modalidades y tiene
como fin garantizar al acreedor el cumplimiento de la obligación ya se trate de una obligación de
dar, hacer o no hacer. También la fianza podrá tener un efecto compensatorio cuando la
obligación principal no pueda cumplirse en la exactitud y modo pactado, ya que si el
incumplimiento de una obligación es susceptible de resarcirse mediante una indemnización
compensatoria, no existe razón para negar este mismo efecto a la fianza. El Código Civil al referirse
a las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones, estatuye lo siguiente: “Si la cosa se ha
perdido o ha sufrido un detrimento tan grave que, a juicio de peritos, no pueda emplearse en el
uso a que naturalmente está destinada, el dueño debe ser indemnizado de todo el valor legítimo
de ella”. Esta indemnización compensatoria será exigible también al fiador si la obligación consistió
en la entrega de cosa cierta.

Cuando la obligación implique un hacer o no hacer, la legislación prescribe que: “Si el obligado a
prestar un hecho no lo hiciere, el acreedor tiene derecho de pedir que a costa de aquél se ejecute
por otra, cuando la substitución sea posible”. “Esto mismo se observará si no lo hiciere de la
manera convenida. En este caso el acreedor podrá pedir que se deshaga lo mal hecho”

“El que estuviere obligado a no hacer alguna cosa, quedará sujeto al pago de daños y perjuicios en
caso de contravención. Si hubiere obra material, podrá exigir el acreedor que sea destruida a costa
del obligado”

Naturaleza jurídica de la fianza. El contrato de fianza crea un derecho personal entre el fiador y el
acreedor constituyendo una asunción de deuda sujeta a una condición suspensiva para el caso de
que el deudor principal no cumpla con el pago. En cuanto a su naturaleza jurídica, el contrato de
fianza origina un derecho personal ya que para garantizar el cumplimiento de la obligación no es
necesario señalar un bien concreto. En todo caso, el fiador deberá acreditar previamente a la
celebración del contrato o en forma simultánea, su solvencia económica como un acto
deliberatorio precontractual, sin señalar un bien específico para constituirlo en garantía, salvo el
caso de la fianza judicial; por regla general, “el deudor responde del cumplimiento de sus
obligaciones con todos sus bienes, con excepción de aquellos que, conforme a la ley, son
inalienables o no embargables”

Clasificación. El contrato de fianza es un contrato accesorio, unilateral, consensual, de tracto

sucesivo, oneroso o gratuito.
Obligaciones susceptibles de ser afianzadas. La fianza puede constituirse sobre una obligación
válida, excepcionalmente puede constituirse también sobre una obligación cuya nulidad pueda ser
reclamada sólo en virtud de una excepción puramente personal del obligado.

Puede también constituirse fianza para garantizar una deuda futura y cuyo importe aún no se haya
conocido. Pero no se podrá reclamar al fiador su cumplimiento si la deuda no está líquida.

El fiador puede obligarse expresamente a pagar una cantidad en dinero si el deudor principal no
presta una cosa o un hecho determinado. Aún sin acuerdo expreso, el fiador estará obligado, en
todo caso, a realizar el pago en los términos de las reglas establecidas por el Código Civil. La fianza
impone ciertos límites a su cuantía económica así como a sus efectos jurídicos en los siguientes
casos:

a) Respecto a la cuantía de la fianza, el fiador sólo podrá obligarse a menos y no a más que el
deudor principal. El exceso se reducirá a los límites de la obligación del deudor. En caso de duda
sobre si se obligó por menos o por otro tanto de la obligación principal, se presume que se obligó
por otro tanto.

b) Con relación a los efectos jurídicos, la obligación nula, fuera de la excepción contenida en el
segundo párrafo del artículo 2797, traerá la nulidad de la fianza (Puede no obstante, recaer sobre
una obligación cuya nulidad pueda ser reclamada en virtud de una excepción puramente personal
del obligado).

c) La inexistencia de la obligación principal hará inexistente la fianza.

d) La fianza sobre obligación natural será inexistente. Interpretándose este presupuesto en el

sentido que la obligación natural no esté reconocida por el deudor, en todo caso, si el deudor
convalida la exigibilidad de la obligación natural mediante otro acto jurídico como la novación, ya
no se estaría en presencia de una obligación natural sino frente a una obligación nueva.

Denominación jurídica de los contratantes. Las partes que integran el contrato se denominan
fiador y acreedor. El fiador es el sujeto que se obliga a pagar por el deudor cuando éste incumple
su obligación. Acreedor es el sujeto al que le garantizan el cumplimiento de laobligación.

Diversas especies de fianza. La fianza puede ser civil, legal, judicial, administrativa y mercantil.

a) Fianza mercantil. Es aquella que se presta por una persona moral y cuya actividad se regula por
la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, ley que derogó a su vez la parte relativa del Código de
Comercio.

b) Fianza administrativa. Se denomina fianza administrativa cuando intervienen en ella la

Federación, el Estado o el Municipio.
 c) Fianza legal. Es aquella que se otorga por disposición expresa
de la ley en los siguientes casos:

c.1.) A los tutores para asegurar su manejo, o al concluir la tutela y deban entregar los bienes de su
pupilo.

c.2.) Para el representante del ausente como legítimo administrador.

c.3.) Para los herederos testamentarios en su carácter de administradores provisionales o

presuntos herederos del ausente.

c.4.) Para el usufructuario con el objeto de disfrutar las cosas con moderación y para garantizar la
obligación de restituir los bienes que le confieren en usufructo.

c.5.) Para el propietario del bien en usufructo, cuando solicita del juez que se le ponga en posesión
por el abuso grave del objeto por parte del usufructuario

c.6.) Al albacea para garantizar su manejo (519 fr. II, 526, 660,
681, 686, 1006 fr. II, 1043, 1047, 1702 y 1708).

d) Fianza judicial. Es aquella que se decreta por el juez como una providencia procesal.

e) Fianza Civil. Por exclusión, será fianza civil si no se encuentra en los presupuestos de las fianzas
anteriores

Requisitos de existencia
Consentimiento. El consentimiento se forma por el concurso de voluntades del acreedor y el
fiador manifestado en forma exterior. La constitución de la fianza no requiere de la autorización ni
de la voluntad del fiado. El deudor principal, en todo caso, puede consentir la garantía, la puede
ignorar o incluso la puede contradecir, ya que el consentimiento sólo se forma por el concurso de
voluntades del fiador y el acreedor

Objeto. El objeto indirecto del contrato lo constituye la garantía de pago que hace el fiador al
acreedor por el incumplimiento en que incurre el deudor.

Requisitos de validez.

Capacidad. El acreedor requiere de la capacidad general para contratar. El fiador requiere de la

capacidad de ejercicio y la facultad de disposición de los bienes con los que garantice el
cumplimiento de la obligación. Por la naturaleza accesoria de la fianza, si la obligación principal
es nula o inexistente, la fianza estará afectada de la misma ineficacia. Así también, cuando la
obligación sea anulable por reclamación puramente personal del obligado, quedará sujeta a la
condición de que la obligación principal no se anule.
Forma. El contrato de fianza no requiere de ninguna formalidad para que tenga validez. Es
consensual tanto para su existencia como para su validez.

Relaciones jurídicas en el contrato de fianza

Relaciones entre el acreedor y el fiador.

La relación jurídica entre el fiador y el acreedor surge por virtud del contrato que crea un derecho
personal entre los contratantes.

En consecuencia de esta relación jurídica el fiador tendrá las siguientes prerrogativas:

a) Cuando la obligación se vuelva líquida y exigible, el fiador

tendrá el derecho de oponer todas las excepciones que correspondan a la obligación principal,
pero será improcedente cuando se excep-cione sobre obligaciones puramente personales del
deudor principal. También la remisión de la deuda principal extinguirá la fianza: “La condonación
de la deuda principal extinguirá las obligaciones acce-sorias” (2210 y 2812). b) Tratándose de
fiadores solidarios, si el acreedor libera a uno de ellos sin la autorización de los demás, ésta
aprovecha a todos hasta donde alcance el total de la liberación hecha. Si se trata de una man-
comunidad entre fiadores y se libera a uno de ellos sólo beneficiará al que se le haya concedido sin
que los cofiadores puedan reclamar el aprovechamiento de la liberación en su beneficio (2211 y
2844). c) El fiador podrá excepcionarse cuando exista confusión o com-pensación. Habrá confusión
cuando el fiador adquiera la calidad de acreedor con relación a la obligación garantizada. En el
caso de que el deudor principal reúna la doble calidad de acreedor y deudor habrá confusión en la
obligación principal y por efecto de ésta se extinguirá también la obligación accesoria.
Por otra parte, habrá compensación cuando fiador y acreedor
reúnan recíprocamente y por su propio derecho la doble calidad de deudores y acreedores. En
este orden de ideas, si el acreedor condona la deuda principal, se extinguirán las obligaciones
accesorias en vía de consecuencia

Beneficios del fiador

Enumeración. La ley confiere al fiador los siguientes benefi-cios: De orden, de excusión, y de

división.

Beneficio de orden y de excusión. El beneficio de orden es la obligación que se le impone al

acreedor para reclamar previamente al deudor principal el cumplimiento de la obligación. Si el
cobro resulta imposible, entonces el acreedor estará en aptitud de reclamar el pago al fiador. El
beneficio de excusión significa que el acreedor deberá agotar
primero los bienes del deudor principal y si éstos resultan insuficien-tes, entonces podrá extender
la acción a los bienes del fiador
Origen de la regla. El beneficio de orden y de excusión nació en el derecho romano por una
costumbre que se practicaba entre las partes. Es hasta la época de Justiniano en el año 539,
cuando se dictó la ley que reconocía el beneficio de orden y de excusión y que pres-cribía que la
obligación del fiador quedaba sujeta a la condición de cobrar en primer término al deudor
principal, y sólo cuando éste no cumpliere ni sus bienes fueran suficientes se reclamaría al fiador el
cum-plimiento de la obligación.69
El Código de Napoleón, siguiendo los principios romanistas, in-corporó los beneficios de orden y
excusión en el contrato de fianza atribuyéndoles un carácter renunciable.70 La legislación
mexicana regula también el beneficio de orden y
excusión al prescribir que: “El fiador no puede ser compelido a pa-gar al acreedor, sin que
previamente sea reconvenido el deudor y se haga la excusión de sus bienes” (2814). “La excusión
consiste en apli-car todo el valor libre de los bienes del deudor al pago de la obliga-ción, que
quedará extinguida o reducida a la parte que no se ha cubierto” (2815). La legislación mexicana, al
igual que la francesa, estatuye que los beneficios de orden y de excusión serán renunciables, por
tal motivo, éstos serán improcedentes cuando expresamente se haya renunciando a ellos (2816 fr.
I, 2882 y 2883).

Procedencia de la excusión. Para que opere el beneficio de ex-cusión el Código Civil impone los
siguientes presupuestos:
I. Que el fiador alegue el beneficio luego que se le requiera de pago; II. Que designe bienes del
deudor que basten para cubrir el crédito y que se hallen dentro del distrito judicial en que deba
hacerse el pago;
III. Que anticipe o asegure competentemente los gastos de excusión” (2817).
Si el deudor adquiere bienes después del requerimiento, o si se
descubren los que hubiese ocultado, el fiador puede pedir la excu-sión, aunque antes no lo haya
pedido (2818).
Cumplidos los requisitos de procedencia de la excusión, el acree-dor estará obligado a llevarla a
cabo. Sin embargo, cuando por su negligencia no se logre la excusión: “... queda responsable de
los perjuicios que pueda causar al fiador, y éste libre de la obligación hasta la cantidad a que
alcancen los bienes que hubiere designado para la excusión” (2817 y 2821). El Código Civil tutela el
principio de defensa del fiador aunque
haya renunciado al beneficio de orden y de excusión al prescribir lo siguiente: “Si hubiere
renunciado a los beneficios de orden y de ex-cusión, el fiador, al ser demandado por el acreedor,
puede denunciar el pleito al deudor principal, para que éste rinda las pruebas que crea
conveniente; y en caso de que no salga al juicio para el indicado objeto, le perjudicará la sentencia
que se pronuncie contra el fiador” (2823). Este principio de defensa es irrenunciable.
Independiente-mente de que la renuncia se debe tener por no puesta, el Código de
Procedimientos Civiles establece en el artículo 21 el derecho del fia-dor para llamar al deudor
principal, por depender de éste la certeza de la reclamación. Precepto acorde con la garantía de
audiencia tu-telada por el artículo 14 constitucional.
Casos en que la excusión es improcedente. El Código Civil seña-la los siguientes casos en los que
no opera el beneficio de excusión:
I. Cuando el fiador renunció expresamente a ella.

II. En los casos de concurso o de insolvencia probada del deudor.

III. Cuando el deudor no puede ser judicialmente demandado den-tro del territorio de la
República.

IV. Cuando el negocio para el que se prestó la fianza sea propio del fiador.

V. Cuando se ignore el paradero del deudor, siempre que llamado éste por edictos, no comparezca
ni tenga bienes embargables en el lugar donde deba cumplirse la obligación

Relaciones entre el fiador y el deudor. El fiador que paga al acreedor se subroga en los derechos
de la deuda y consecuentemente tendrá acción para exigir el pago en contra del deudor principal.
La subrogación y sus efectos se regulan en los siguientes términos: “El fiador que paga debe ser
indemnizado por el deudor, aunque éste no haya prestado su consentimiento para la constitución
de la fianza. Si ésta se hubiere otorgado contra la voluntad del deudor, no tendrá derecho alguno
el fiador para cobrar lo que pagó, sino en cuanto hubiere beneficiado el pago al deudor” (2828 y
2830). El fiador que paga sólo tendrá acción contra el deudor por las
siguientes prestaciones:

I. De la deuda principal;
II. II. De los intereses respectivos, desde que haya noticiado el pago al deudor, aún cuando
éste no estuviere obligado por razón del contrato a pagarlos al acreedor;
III. De los gastos que haya hecho desde que dio noticia al deudor de haber sido requerido de
pago;
IV. IV. De los daños y perjuicios que haya sufrido por causa del deudor.

El fiador quedará obligado a hacer del conocimiento del deudor todo pago que haga el acreedor,
“si el fiador hace el pago sin ponerlo en conocimiento del deudor, podrá éste oponerle todas las
excepciones que podría oponer al acreedor al tiempo de hacer el pago”.

“Si el deudor ignorando el pago por falta de aviso del fiador, paga de nuevo, no podrá éste repetir
contra aquél, sino sólo contra el deudor”

“Si el fiador ha pagado en virtud de fallo judicial, y por motivo fundado no pudo hacer saber el
pago al deudor, éste quedará obligado a indemnizar a aquél y no podrá oponerle más excepciones
que las que sean inherentes a la obligación y que no hubieren sido opuestas por el fiador,
teniendo conocimiento de ellas”

Estas reglas imponen al fiador la obligación de hacer del conocimiento del deudor el pago que
haga al acreedor con el fin de evitar que el deudor incurra en doble pago o que no pueda oponer
las excepciones de carácter personal que tenga contra el acreedor. Así también, cuando el fiador
pague anticipadamente una deuda sujeta a plazo o condición, el deudor tampoco quedará
obligado al pago frente al fiador si no se había vencido el plazo o dado la condición.

Obligación del deudor de asegurar el pago o de relevar al fiador de la fianza.

La legislación civil señala los presupuestos en los cuales el fiador tiene derecho de exigirle al
deudor que lo releve de la fianza o que asegure el pago:

“El fiador puede, aún antes de haber pagado, exigir que el deudor asegure el pago o lo releve de la
fianza”:
I. Si fue demandado judicialmente por el pago”;

II. Si el deudor sufre menoscabo en sus bienes de modo que se halle en riesgo de quedar
insolvente.

III. Si pretende ausentarse de la República.

IV. Si se obligó a relevarlo de la fianza en tiempo determinado y éste ha transcurrido.

V. Si la deuda se hace exigible por el vencimiento del plazo

Relaciones jurídicas entre cofiadores.

La solidaridad de fiadores se reglamento desde el derecho romano. En el año 531 bajo el imperio
de Justiniano se dictó la Ley Furia en la que se consideraba que los fines de la pluralidad pasiva no
tenían plenos efectos si no se presumía la solidaridad. Fue mediante esta ley por la que se
consideró que los fiadores deberían responder in solidum; es decir, que la pluralidad implicaba
solidaridad y sólo por acuerdo expreso podría pactarse la mancomunidad. 71 La legislación
mexicana siguiendo los principios del Código de Napoleón señala que: “La solidaridad no se
presume; resulta de la ley o de la voluntad de las partes”. Con relación a la fianza, la solidaridad de
los fiadores resulta de la ley de acuerdo al artículo 2837. En cambio, los fiadores entre sí tendrán
una mancomunidad en los términos del artículo 1984 y 2839 fr. II. En estas condiciones, para que
los fiadores se obliguen mancomunadamente será preciso que en forma expresa se pacte la
mancomunidad con el acreedor. En relación con los efectos que produce la solidaridad y la
mancomunidad, el Código Civil prescribe que: “Cuando son dos o más los fiadores de un mismo
deudor y por una misma deuda, el que de ellos la haya pagado podrá reclamar de cada uno de los
otros la parte que proporcionalmente le corresponda satisfacer”. “Si alguno de ellos resultare
insolvente, la parte de éste recaerá sobre todos en la misma proporción”. “Para que pueda tener
lugar lo dispuesto en este artículo es preciso que se haya hecho el pago en virtud de demanda
judicial, o hallándose el deudor principal en estado de concurso”.
Beneficio de división.

El beneficio de división nace también en el derecho romano y ha llegado hasta nuestros días casi
en su total identidad, beneficio que se aplica cuando hay pluralidad de fiadores y consiste en que:
Cuando paga un fiador al acreedor, éste tendrá derecho de prorratear proporcionalmente entre
los cofiadores el importe del pago. En iguales circunstancias el derecho de división será operante,
cuando hecho el pago, alguno de los cofiadores se encuentre en estado de insolvencia

Los fiadores a su vez tienen el derecho de oponer al fiador que pagó, las mismas excepciones que
hubiesen opuesto el deudor principal contra el acreedor y que no fueren de carácter personal
(2838, 2840, 2841).

Casos en los que no procede la división.

El beneficio de división no procede en los siguientes casos:

I. Cuando se renuncia expresamente;

II. Cuando cada uno se ha obligado mancomunadamente con el deudor;

III. Cuando alguno o algunos de los fiadores son concursados o se hallan insolventes, en
cuyo caso se procederá conforme a lo dispuesto en los párrafos 2o y 3o del artículo
2837
IV. En el caso de la fr. IV del artículo 2816;
V. Cuando alguno o algunos de los fiadores se encuentren en alguno de los casos
señalados para el deudor en las fracciones III y V del mencionado artículo 2816

Extinción de la fianza

Causas. La fianza puede extinguirse: Por vía principal, y envía de consecuencia.

a) Extinción en vía principal. La obligación del fiador se extinguirá en vía principal en los
siguientes casos:
A.1. Por compensación, cuando el acreedor y el fiador reúnan la calidad de deudores y
acreedores recíprocamente (2185).

A.2. Por confusión de derechos, cuando el fiador reúna la doble calidad de acreedor y deudor.
A.3. Por remisión de la deuda hecha en favor del fiador. Si el acreedor hace remisión expresa
al fiador, la fianza se extingue pero subsistirá la obligación del deudor principal.

A.4. Por novación sin autorización del fiador.

A.5. Por prórroga o espera concedida al deudor por el acreedor, sin consentimiento de fiador
(2846). A.6. Por la quita que traiga como consecuencia nuevos gravámenes o condiciones a la
obligación principal (2847).
b) Extinción por vía de consecuencia. Por la naturaleza accesoria del contrato de fianza, la
extinción de la obligación principal traerá aparejada en vía de consecuencia la extinción de la
fianza. En estas condiciones, la obligación principal podrá extinguirse en los siguientes casos:
a) Por pago, cuando el deudor principal paga a su acreedor. Sin
embargo, para que la fianza se extinga en consecuencia del pago será necesario que sea total,
incluyendo los accesorios de la obligación principal. En caso de que el pago se haya hecho por
un tercero, la fianza subsiste.

b) La dación en pago extingue la fianza aunque posteriormente

sobrevenga al acreedor la evicción del objeto dado en pago. c) La novación extingue la fianza a
menos que el fiador acuerde
expresamente la subsistencia de ésta. d) La remisión de deuda y la compensación opuesta por
el deu-dor principal y las excepciones puramente personales del deudor, extinguirán la fianza.
e) Por prescripción. La prescripción de la obligación principal podrá oponerse por el deudor
principal o por el fiador. En caso de ser opuesta sólo por el fiador deberá oponerse también en
beneficio del deudor principal.
366. Caducidad de la fianza. La legislación civil impone al acreedor
la obligación de reclamar el pago a su deudor principal dentro del mes siguiente a la expiración
del plazo. Igual obligación le resulta cuando ha hecho la reclamación judicial y sin causa
justificada deja de promover por más de tres meses en el juicio instaurado en contra del
deudor principal, so pena de caducidad de la fianza. Al efecto la legislación civil estatuye lo
siguiente:
El fiador que se ha obligado por tiempo determinado queda libre de su obligación si el
acreedor no requiere judicialmente al deudor por el cumplimiento de la obligación principal,
dentro del mes siguiente a la expiración del plazo. También quedará libre de su obligación el
fiador, cuando el acreedor, sin causa justificada, deje de promover por más de tres meses, en
el juicio entablado contra el deudor (2848). Si la fianza se ha otorgado por tiempo
indeterminado, tiene de-recho el fiador, cuando la deuda principal se vuelva exigible, de pedir
al acreedor que promueva judicialmente, dentro del plazo de un mes, el cumplimiento de la
obligación. Si el acreedor no ejercita sus dere-chos dentro del plazo mencionado, o si en el
juicio entablado deja de promover, sin causa justificada, por más de tres meses, el fiador
quedará libre de su obligación

Fianza legal y fianza judicial

367. Fuentes de la fianza. La fianza puede constituirse por disposición de la ley o por decreto
judicial. En el primer caso se denomina fianza legal y en el segundo fianza judicial. La fianza
legal y la fianza judicial se distinguen del contrato de fianza en cuanto a su forma de
constituirse.
Cuando la garantía implique un depósito en numerario ante la autoridad judicial, se denomina
fianza como sinónimo de caución; urídicamente será un depósito con efecto prendario ya que
no reúne las características del contrato de fianza.
368. Requisitos especiales de la fianza legal y judicial. Para otorgar fianza legal, o judicial, se
imponen al fiador una serie de requisitos que no se exigen en el contrato de fianza civil. La
legislación civil señala los siguientes requisitos que se imponen a estos fiadores:
a) Capacidad económica. Cuando se otorgue una fianza legal o judicial y el fiador sea una
persona física, deberá tener bienes raíces inscritos en el Registro Público de la Propiedad y con
valor suficiente para garantizar la obligación afianzada. Al efecto el Código Civil determina: “El
fiador que haya de darse por disposición de la ley o de providencia judicial, excepto cuando el
fiador sea una institución de crédito, debe tener bienes raíces inscritos en el Registro de la
Propie-dad y de un valor que garantice suficientemente las obligaciones que contraiga”.
Cuando la fianza sea para garantizar el cumplimiento de una
obligación cuya garantía no exceda de mil pesos, no se exigirá que el fiador tenga bienes
raíces.

La fianza puede substituirse con prenda o hipoteca

Esta disposición está tomada de la legislación francesa que consideraba que la solvencia
económica se acreditaba solamente con la propiedad de bienes inmuebles ya que éstos eran
el símbolo de riqueza. No obstante que esta concepción económico-valorativa ha variado
considerablemente, pues en la actualidad el valor de los bienes muebles en muchos casos es
superior al de los propios inmuebles, estas disposiciones aún se encuentran en vigor.72

b) Certificado expedido por el encargado del registro público.

Para otorgar una fianza legal o judicial, el fiador deberá presentar un certificado expedido por
el encargado del Registro Público de la Propiedad para demostrar que tiene bienes raíces con
valor suficiente para responder de la obligación que garantiza (2851).

c) Registro y cancelación de la fianza.

Otorgada la fianza legal o judicial, la persona ante quien se otorgue, dentro de los tres días
siguientes dará aviso al Registro Público a fin de que se proceda a inscribir preventivamente el
otorgamiento de la fianza. En igual término se notificará la extinción de la fianza para que se
proceda a la cancelación de la anotación preventiva. La falta de aviso hace responsable al que
deba darlos de los daños y perjuicios que esa omisión origine (2852).

d) Enajenación fraudulenta. Si el fiador enajena los bienes que

expresamente constituyó en garantía, esta enajenación se presumirá fraudulenta (2854).

e) Excepciones al beneficio de excusión.

En la fianza legal o judicial, por disposición expresa de la ley, no se concederá la excusión de

los bienes del deudor principal ni del fiador que fíe al fiador (2855).

Casos análogos a la fianza. Cartas de recomendación. Las cartas de recomendación en que

se asegure la probidad y solvencia de alguien, no constituyen fianza. Sin embargo, “si las cartas
de recomendación fuesen dadas de mala fe, afirmando falsamente la solvencia del
recomendado, el que las suscriba será responsable del daño que sobreviniese a las personas a
quienes se dirigen por la insolvencia del recomendado”.
No tendrá lugar la responsabilidad del artículo anterior, si el que dio la carta probase que no
fue su recomendación la que condujo a tratar con su recomendado

PRENDA

Acepciones de la palabra prenda. Tres sentidos comprende la acepción gramatical del vocablo
prenda: Prenda como denominación gramatical del contrato. Prenda como derecho real
constituido sobre un bien mueble enajenable que se entrega al acreedor para garantizar el
cumplimiento de una obligación principal y su preferencia en el pago y; Prenda como objeto
indirecto del contrato

Definición. El contrato de prenda es aquel en virtud del cual una persona denominada
pignorante constituye en favor del acreedor un derecho real sobre un bien mueble de su
propiedad, enajenable, que entrega al acreedor para garantizar el cumplimiento de una
obligación principal y su preferencia en el pago

Denominación jurídica de los contratantes. Los sujetos que intervienen en este contrato se
denominan: pignorante o deudor pignoraticio; y acreedor pignoraticio. Pignorante es el sujeto
que constituye un derecho real sobre un bien mueble de su propiedad enajenable, y que
entrega al acreedor para garantizar el cumplimiento de una obligación principal. El acreedor es
el sujeto al que se le garantiza el cumplimiento de una obligación principal, mediante la
constitución de la prenda. El contrato de prenda se forma por el acuerdo de voluntades del
acreedor y del deudor pignoraticio. Merced a esto, el deudor de la obligación principal puede
constituir sobre un objeto de su propie-dad el derecho de prenda; y en este caso el deudor
principal será a la vez deudor pignoraticio.

Clasificación. El contrato de prenda es un contrato accesorioque tiene por objeto garantizar el

cumplimiento de una obligación bilateral, oneroso o gratuito, formal. Es un contrato real, ya
que para su perfección es necesario que el objeto sea entregado físicamente al acreedor.
La naturaleza real del contrato se estatuye en la legislación civil que señala: “Para que se tenga
por constituida la prenda deberá ser entregada al acreedor, real o jurídicamente”
Se entiende entregada jurídicamente la prenda al acreedor, cuando éste y el deudor
convienen en que quede en poder de un tercero, o bien cuando este quede en poder del
mismo deudor, porque así lo haya estipulado con el acreedor o expresamente lo autorice la
ley. En estos dos últimos casos, para que el contrato de prenda produzca efectos contra
terceros debe inscribirse en el Registro Público. El deudor puede usar de la prenda que quede
en su poder en los términos que convengan las partes (2859).

Entrega virtual o jurídica. La entrega virtual o jurídica se introdujo en el Código Civil con el fin
de atenuar el carácter real de este contrato de acuerdo a su exposición de motivos que en su
parte conducente señala: “En el contrato de prenda se amortiguó el rigor de la doctrina clásica
que sostiene que para que produzca efectos el contrato de prenda es indispensable que éste
se entregue al acreedor”. “La comisión creyó que en algunos casos podía substituirse la
entrega real de la prenda con la jurídica, y que mediante el registro de contratos respectivos
se evitarían perjuicios a terceros”. El legislador de 28 al introducir la entrega virtual o jurídica
del objeto, alteró substancialmente la técnica en que se regula la prenda; pues no es suficiente
constituir el derecho real sobre un objeto sino entregarlo físicamente al acreedor. Ya que para
los terceros, el poseedor tendrá a su favor la presunción de propietario, partiendo del
principio sustentado por la legislación civil de que, “la posesión da al que la tiene la presunción
de propietario para todos los efectos legales” (798). Ante esta circunstancia, la entrega virtual
no sólo cambia la esencia del contrato de prenda sino sus cláusulas de definición ya que con
estos presupuestos jurídicos se está regulando una hipoteca mobiliaria y no una prenda, desde
el momento en que el objeto no es entregado al acreedor.

Es entendible que el legislador de 28 trató de beneficiar al deudor prendario, pero con este
beneficio modificó la técnica en la que se regulaba la posesión y la propiedad de los bienes
muebles, así como la garantía jurídica y económica que constituye para el acreedor la entrega
física del objeto. La garantía se verá disminuida cuando la prenda no sea susceptible de
identificación e impida ser inscrita en el Registro Público de la Propiedad. La entrega virtual de
la prenda tiene su antecedente en el derecho romano, aunque en el derecho contemporáneo
ha tenido su influencia directa en la figura inglesa denominada Warrants, considerada como
un derecho de carácter mercantil que se incorpora a un título de crédito representativo de un
volumen de mercancías y depositadas en un almacén general. La característica fundamental
de esta figura tiene como fin atribuir al objeto el carácter jurídico de prenda sin
desplazamiento.
Bajo esta influencia se ha regulado la entrega jurídica en la mayoría de las legislaciones
modernas asegurando los privilegios de la prenda a través de la publicidad registral. Sin
embargo, ante el ele-vado valor económico que han alcanzado un gran número de bienes
muebles, como son los automóviles, maquinarias, herramientas, navíos, barcos o aeronaves,
éstos se han reservado tácitamente para constituir en ellos hipotecas mobiliarias,
exactamente bajo los principios jurídicos de la prenda con entrega virtual o jurídica. En estas
condiciones entre la prenda con entrega jurídica y la hipoteca inmobiliaria no existe ninguna
distinción de carácter jurídico, ya que en ambos casos se constituye un derecho real sobre un
bien mueble que no es entregado al acreedor. En todo caso la distinción entre una y otra sólo
es de carácter psicológico y no jurídico.
Objetos que pueden ser materia del contrato. Actualmente el con-trato de prenda sólo puede
recaer sobre bienes muebles, distinguiéndose de la prenda romana que se constituía
indistintamente sobre bienes muebles o inmuebles.

Origen histórico. El vocablo prenda se deriva del latín pignus que significa cosa que se sujeta a
la seguridad o cumplimiento de una obligación. Aunque se desconoce la fecha en que el
derecho romano empezó a regular el contrato de prenda, desde sus principios se aceptó que
el deudor entregara al acreedor, “a título de prenda, la posesión de una cosa mueble o
inmueble y el acreedor se obligara a devolverla después del pago”. En el derecho romano no
era necesario que el constituyente fuese el propietario de la prenda ya que ésta no transfería
la propiedad, de acuerdo al principio de que: “La prenda no transmite la propiedad sino la
posesión para garantizar el crédito”. Las ventajas de la posesión se compartían entre el
acreedor y el deudor pignoraticio pues ambos tenían la protección de los interdictos ante los
intentos de arrebatarles la cosa. Merced a esto, el acreedor podía retener la prenda hasta que
se efectuara el pago de la deuda principal, por lo que la posesión constituía la verdadera
garantía.

En el derecho romano se aceptó que el acreedor restituyera el

objeto al deudor prendario a través de un contrato de arrendamiento o de una posesión
precaria antes del vencimiento de la obligación. Pero en este caso, el carácter precario
impedía la enajenación de los bienes ya fueran muebles o inmuebles. Esta figura constituye el
antecedente de la entrega virtual y de la prenda irregular

Requisitos de existencia

Consentimiento. El contrato de prenda requiere para su existencia del consentimiento

formado por las voluntades del acreedor y del deudor pignoraticio y sólo se perfecciona el
contrato con la entrega física del objeto, por el carácter real del contrato.

Objeto. El objeto indirecto del contrato recae sobre un bien mueble enajenable, cuyo derecho
real se establece por el constituyente o deudor pignoraticio que tenga facultades de
disposición del objeto. Al respecto la legislación civil señala: “Nadie puede dar en prenda las
cosas ajenas sin estar autorizado por su dueño” (2868). “Si Se prueba debidamente que el
dueño prestó su cosa a otro con el objeto de que éste la empeñara, valdrá la prenda como si la
hubiere constituido el mismo dueño”. (2869) “Este último precepto regula la hipótesis de que
el deudor prendario faculte a otro para que en su nombre constituya el derecho de prenda
sobre un objeto de su propiedad en favor del acreedor”.
 Requisitos de validez

Capacidad. El acreedor requiere de la capacidad general para contratar. El deudor pignoraticio

requiere de la capacidad general para contratar y la facultad de disposición sobre los bienes en
que se constituya la prenda.

Forma. El contrato de prenda es formal, debe constar por escrito ya sea en escrito privado o
en escritura pública. Si se otorga en escrito privado se formarán dos ejemplares, uno para cada
con-tratante (2860). El escrito deberá contener una descripción pormenorizada de la cosa
dada en prenda, el plazo, y el monto de la obligación principal y sus accesorios. Para que los
privilegios de la prenda surtan sus efectos frente a los terceros esta deberá inscribirse en el
Registro Público haciendo constar además la certeza de la fecha del contrato de acuerdo a los
siguientes preceptos: “el contrato de prenda debe constar por escrito. Si se otorga en
documento privado, se formarán dos ejemplares, uno para cada contratante”.

No surtirá efecto la prenda contra tercero si no consta la certeza de la fecha por el registro,
escritura pública o de alguna otra manera fehaciente (2860). Cuando la cosa dada en prenda
sea un título de crédito que legalmente deba constar en el Registro Público, no surtirá efecto
contra tercero el derecho de prenda sino desde que se inscriba en el Registro

Prenda sin disposición.

Al acreedor prendario se le transmite sólo la posesión precaria del objeto con el único fin de
garantizar el cumplimiento de la obligación principal. Por tal motivo, el acreedor no podrá usar
ni disponer o abusar de la cosa. Considerando que: “el acreedor abusa de la cosa empeñada
cuando usa de ella sin estar autorizado por convenio o, cuando estándolo, la deteriora o aplica
a objeto diverso de aquél a que está destinada”(2878).

Prenda irregular.

Se considera prenda irregular cuando el deudor pignoraticio entrega virtualmente el objeto al

acreedor con-servando la posesión y usando la prenda en los términos que convengan las
partes (2859). El antecedente de esta figura se encuentra en el derecho romano,
con la diferencia de que la prenda debía entregarse previamente al acreedor y con
posterioridad, el acreedor cedía la posesión del objeto al deudor pignoraticio a través de un
contrato específico o de una posesión precaria. También se considerará prenda irregular
cuando se faculte al acreedor a usar de la cosa teniéndola en garantía (2877 y 2878). 383.
Indivisibilidad de la prenda. El derecho real constituido sobre la prenda es indivisible en cuanto
a las obligaciones y los derechos de garantía. La legislación civil regula la indivisibilidad en los
siguientes términos: “El derecho y la obligación que resultan de la prenda son indivisibles,
salvo el caso en que haya estipulación en contrario; sin embargo, cuando el deudor esté
facultado para hacer pagos parciales y se hayan dado en prenda varios objetos, o uno que sea
cómodamente divisible, ésta se irá reduciendo proporcionalmente a los pagos hechos, con tal
que los derechos del acreedor siempre queden eficazmente garantizados”. (2890)

Extensión del derecho de prenda.

El derecho del acreedor prendario se extiende a todos los accesorios de la cosa y a todos los
aumentos de ella con excepción de los frutos, de acuerdo a la prescripción siguiente: “Los
frutos de la cosa empeñada pertenecen al deudor; mas si por convenio los percibe el acreedor,
su importe se imputará primero a los gastos, después a los intereses y el sobrante al capital”

Obligaciones del acreedor prendario.

Enumeración. Las obligaciones del acreedor prendario son las siguientes:

a) Conservar y custodiar la prenda. El acreedor pignoraticio al entrar en posesión de la prenda
queda obligado a conservar y custodiar la cosa. Durante la vigencia del contrato el acreedor
será responsable de los deterioros y perjuicios que sufra la cosa por su culpa o negligencia.
Además de los actos propios de conservación, el acreedor estará obligado a lo siguiente: “Si el
acreedor es turbado en la posesión de la prenda, debe avisarlo al dueño para que la defienda;
si el deudor no cumpliere con esta obligación, será responsable de todos los daños y
perjuicios” (2874).

b) Usar la cosa en la forma convenida. Si por convenio se autorizó al acreedor a usar de la

cosa, éste deberá usarla en la forma convenida o en todo caso de acuerdo a la naturaleza de
ella. En caso contrario, el acreedor será responsable ante el deudor prendario de los daños y
perjuicios que le ocasione, teniendo el deudor además la opción de exigir que la prenda se
deposite ante un tercero o a exigir que el acreedor prendario otorgue fianza suficiente para
garantizar la restitución del objeto en el estado que la recibió.

c) Restituir la prenda al deudor pignoraticio cuando se haya pagado íntegramente la deuda

principal y sus accesorios. El acreedor quedará obligado a restituir al deudor prendario el
objeto entregado en garantía una vez que le haya sido pagada la obligación principal y sus
accesorios legales. Se consideran accesorios legales derivados de la prenda, los gastos de
conservación de la cosa que haya realizado el acreedor, así como los daños y perjuicios
sufridos en los actos de conservación y custodia del objeto (2876 frac. III). Por regla general los
frutos de la cosa empeñada pertenecen al deudor. Sin embargo, si éstos fueron percibidos por
el acreedor “su importe se imputará primero a los gastos, después a los intereses y el sobrante
al capital” (2880). Este principio concuerda con la imputación legal del pago contenida en el
artículo 2094, que estatuye: “Las cantidades pagadas a cuenta de deudas con intereses no se
imputarán al capital mientras hubiere intereses vencidos y no pagados, salvo convenio en
contrario”

Obligaciones del deudor pignoraticio

Enumeración. El deudor pignoraticio estará obligado a:

a) Garantizar la posesión pacífica de la prenda. El constituyente prendario estará obligado a

garantizar la posesión pacífica de la prenda en relación con todos los actos de
perturbación jurídica que realicen los terceros mediante derechos preferentes anteriores a
la constitución de la prenda. En caso de que el acreedor prendario resienta la evicción,
quedará a su arbitrio dar por vencido el plazo de la obligación principal o que ésta se
rescinda, o aceptar en todo caso, la constitución de una nueva prenda

Privilegios jurídicos del derecho de prenda

Enumeración. La prenda entendida como derecho real es aquella que se constituye sobre un
bien mueble enajenable y que se entrega al acreedor para ejercer el cumplimiento de una
obligación principal y su preferencia en el pago. Constituido el derecho real, el acreedor
prendario obtiene por ese derecho los siguientes privilegios:

a) Derecho de ser pagado de su deuda con el precio de la cosa empeñada. El acreedor

prendario tiene derecho a que se pague su deuda con el precio de la cosa empeñada sin
necesidad de entrar a concurso para hacer el cobro, ya que este privilegio consiste
precisamente en pagar la deuda principal con el valor de los bienes que se otorgaron en
prenda para garantizar el cumplimiento de la obligación
b) Derecho de recobrar la prenda de cualquier detentador sin exceptuar al propio deudor
prendario. Cuando la prenda se entrega jurídicamente, el acreedor tendrá un derecho de
persecución contra cualquier detentador, incluyendo al deudor prendario. El derecho real
de prenda será oponible a todos los terceros sólo cuando ésta se inscriba ante el Registro
Público de la Propiedad (3008).
c) Derecho de ser indemnizado de los gastos ordinarios y extraordinarios de conservación
del objeto. El acreedor prendario tiene el derecho de exigir la restitución de los gastos
ordinarios y extraordinarios que haya efectuado para la conservación del objeto. Cuando
el acreedor prendario por virtud de convenio, usare de la cosa, solamente tendrá derecho
a ser indemnizado de los gastos necesarios de conservación pero no a los que requiere el
uso normal del objeto (2873 fracc. III).
d) Exigir del deudor otra prenda o el pago de la deuda antes del plazo convenido, si la cosa
empeñada se pierde o deteriora sin culpa del acreedor. El acreedor prendario tendrá
derecho de exigir que se constituya otra prenda para garantizar el cumplimiento de la
obligación principal, si la cosa se pierde o se deteriora sin culpa o negligencia del acreedor.
 También tendrá opción para declarar la caducidad del plazo y exigir el pago de la
obligación principal.

Ejecución forzosa de la obligación. Si al volverse exigible la obligación principal no es pagada ésta,

el acreedor prendario tendrá el derecho de exigir la ejecución forzosa de la obligación poniendo en
venta el objeto dado en garantía. La legislación civil señala las siguientes reglas para la venta de la
cosa empeñada:
a) “Si el deudor no paga en el plazo estipulado, y no haciéndolo cuando tenga obligación de
hacerlo conforme al artículo 2080, el acreedor podrá pedir y el juez decretará la venta en pública
almoneda de la cosa empeñada, previa citación del deudor o del que hubiere constituido la
prenda” (2881). No obstante la determinación de este precepto, las partes de común acuerdo
podrán acordar que la prenda se venda extrajudicialmente (2884).

b) Autorizar la venta en pública almoneda, ya sea por decreto judicial o por convenio de las partes;
ésta deberá rematarse mediante el procedimiento fijado por el Código de Procedimiento Civiles.
En caso de que no se logre su venta, el objeto podrá adjudicarse al acreedor en las dos terceras
partes de la postura legal.
El privilegio de venta no faculta al acreedor para apropiarse de la prenda, cualquier pacto en
contrario es nulo como lo establece el apropiarse la prenda, aunque ésta sea de menor valor que
la deuda, o a disponer de ella fuera de la manera establecida en los artículos que preceden. Es
igualmente nula la cláusula que prohíba al acreedor solicitar la venta de la cosa dada en prenda”
(2887). Este precepto tiene como fin evitar un acto lesivo en perjuicio del deudor prenda-rio. La
segunda parte del precepto confirma el privilegio de venta para hacer efectiva la garantía de pago
de la obligación principal. Rematada la prenda el deudor no responderá con el saneamiento en
caso de evicción (2889 y 2875).

Origen de la regla. El antecedente de esta prohibición se encuentra en el derecho romano, en un

principio la Ley Commisoria facultaba a las partes para convenir que en caso de incumplimiento de
la obligación principal el acreedor prendario se convertiría en propietario de la prenda. Ante la
evidente lesión de ese pacto, ya que el deudor pignoraticio se veía forzado por la necesidad
entregando un objeto superior en valor al monto de la deuda. Constantino lo prohibe en el año
326, prohibición que se sigue regulando en las legislaciones modernas con idéntico espíritu.

Prestamos prendarios.

Existen una serie de empresas mercan-tiles e instituciones de asistencia privada cuyo objeto
principal es la celebración de contratos de mutuo con garantía prendaria. Estas em-presas se rigen
por sus estatutos con relación a los actos internos de su objeto y de su administración así como las
instituciones de asistencia privada, pero en todos estos casos las obligaciones contractuales, los
privilegios del derecho de prenda así como las reglas sobre el remate o adjudicación de las
garantías se regirán por las disposiciones de la legislación civil.

Extinción de la prenda. El contrato de prenda podrá extinguirse

en vía principal o en vía de consecuencia. La prenda se extingue en vía de consecuencia cuando se
extinga la obligación principal “sea por el pago, sea por cualquiera otra causa legal” (2891). La
prenda se extingue en vía principal cuando el deudor pignoraticio hace pago al acreedor de la
obligación principal o por cualesquier causa legal de extinción.

Término de gracia. La legislación civil concede un término de gracia en favor del deudor
pignoraticio en los términos siguientes:

“Podrá el deudor hacer suspender la enajenación de la prenda, pagando dentro de las veinticuatro
horas, contadas desde la suspensión (2885). Este término de gracia se otorga al deudor por una
sola vez mediante la promesa expresa de que pagará dentro de las vein-ticuatro horas siguientes
contadas a partir del momento en que se suspenda el remate de la cosa. Es aplicable lo dispuesto
en la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia
Ilícita.

HIPOTECA:

Noción. El contrato de hipoteca es aquel en el que una persona denominada deudor hipotecario
constituye en favor de otra llamada acreedor hipotecario, un derecho real sobre bienes de su
propiedad o de los que tenga la facultad de disposición, especialmente determinados y
enajenables y que no se entregan al acreedor; para que en caso de incumplimiento en el pago de
la obligación principal, el acreedor hipotecario tenga acción a ser pagado con el valor de los bienes
en el grado de preferencia establecido por la ley.

Antecedentes históricos en la legislación mexicana. Los códigos de 1870 y de 1884 reglamentaron

la hipoteca con idéntico texto, estatuyendo: “La hipoteca es un derecho real que se constituye
sobre bienes inmuebles o derechos reales, para garantizar el cumplimiento de una obligación y su
preferencia en el pago”.

La hipoteca sólo puede recaer sobre inmuebles ciertos y determina-dos, o sobre los derechos
reales que en ellos estén constituidos (1940 y 1942 C.C. de 1870; 1923 y 1928 C.C. de 1884).

La legislación de 1928 introdujo una serie de cambios substanciales en las reglas de la hipoteca a
diferencia de los códigos de 1870 y 1884, expresando en la exposición de motivos los siguientes
conceptos: “En la hipoteca se hicieron numerosas modificaciones; pero sólo mencionaremos las
siguientes: se establece la divisibilidad de la hipoteca, disponiendo que cuando se hipotequen
varias fincas para la seguridad de un solo crédito, es forzoso determinar por qué porción del
crédito responde cada finca, y que pueda cada una de ellas ser redimida del gravamen, pagando la
parte del crédito que garantiza. Se estableció además, que cuando una finca hipotecada,
susceptible de ser fraccionada convenientemente, se divida, se repartirá equitativamente el
gravamen entre las fracciones. Al efecto, se pondrán de acuerdo el dueño de la finca y el acreedor
hipotecario, y si no se consiguiere ese acuerdo, la distribución del gravamen se hará por decisión
judicial, previa audiencia de peritos”. Entre la reglamentación actual y la de los códigos de 1870 y
1884 se encuentran diferencias substanciales con relación al objeto en que recae la hipoteca. En
los dos primeros códigos la hipoteca se podía constituir sólo sobre bienes inmuebles. En cambio,
en el código de 28 la hipoteca puede constituirse indistintamente sobre bienes muebles o sobre
bienes inmuebles, con la sola condición de que sean bienes especialmente determinados. Con esta
regla se introduce también el principio de especialidad hipotecaria, al exigirse la determinación
concreta de los bienes en los cuales se constituya la hipoteca, a diferencia del antiguo concepto de
hipoteca universal en el que se grava-ban todos los bienes del deudor tanto presentes como
futuros. En relación con la innovación de los bonos hipotecarios contemplados en el artículo 2926,
éstos tendrán una naturaleza civil y no deben confundirse tampoco con las cédulas hipotecarias
reguladas en la Ley General de Instituciones de Crédito, que les atribuye la calidad de títulos de
crédito mercantiles.

Definición de Hipoteca en el Código de 1928. La definición que da el código vigente se refiere

genéricamente a la hipoteca al prescribir que: “La hipoteca es una garantía real constituida sobre
bienes que no se entregan al acreedor, y que da derecho a éste, en caso de incumplimiento de la
obligación garantizada, a ser pagado con el valor de los bienes, en el grado de preferencia
establecida por la ley” (2893). Es aplicable lo dispuesto en la Ley Federal para la Prevención e
Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita.

Diversos modos de constituir la hipoteca. El derecho real de hipo-teca puede constituirse por
hipoteca voluntaria o hipoteca necesaria.

a) Hipoteca voluntaria. Son hipotecas voluntarias las convenidas entre las partes o impuestas por
disposición del dueño. Al respecto la legislación civil señala: “Son hipotecas voluntarias las
convenidas entre partes o impuestas por disposición del dueño de los bienes sobre que se
constituyen” (2920). De acuerdo a este precepto la hipoteca voluntaria podrá constituirse por
contrato, por testamento, o por declaración unilateral de voluntad.

b) Hipoteca necesaria. Llamase necesaria a la hipoteca especial y expresa que por disposición de la
ley están obligadas a constituir ciertas personas para asegurar los bienes que administran o para
garan-tizar los créditos de determinados acreedores (2931). La constitución de la hipoteca
necesaria podrá exigirse en cualquier tiempo aunque haya cesado la causa que le diere
fundamento, siempre que esté pen-diente de cumplimiento la obligación que debiera haberse
asegurado.

b.1) Casos de hipoteca necesaria. El Código Civil determina los siguientes:

1.1. La constitución de la hipoteca necesaria podrá exigirse en cualquier tiempo, aunque haya
cesado la causa que le diere fundamento, siempre que esté pendiente de cumplimiento la
obligación que se debiera haber asegurado (2932).

1.2. El tutor interino dará garantía por el importe anual de los ali-mentos. Si administrare algún
fondo destinado a ese objeto, por él dará la garantía legal (318).

1.3. El ejecutor especial podrá también a nombre del legatario, exigir la constitución de la
hipoteca necesaria (1703).

1.4. El tutor, antes de que se le discierna el cargo, prestará caución para asegurar su manejo. Esta
caución consistirá”:

I. En hipoteca o prenda (519 fr. I).

1.5. El albacea también está obligado, dentro de los tres meses contados desde que acepte su
nombramiento, a garantizar su manejo, con fianza, hipoteca o prenda, a su elección, conforme a
las bases siguientes:
I. Por el importe de la renta de los bienes raíces en el último año y por los réditos de los capitales
impuestos durante ese mismo tiempo;

II. Por el valor de los bienes muebles;

III. Por el de los productos de las fincas rústicas en un año, calculados por peritos, o por el término
medio en un quinquenio, a elección del juez;

IV. En las negociaciones mercantiles e industriales por el veinte por ciento del importe de las
mercancías y demás efectos muebles, calculado por los libros si están llevados en debida forma o a
juicio de peritos (1708).

Denominación jurídica de los sujetos. Los sujetos que intervienen en la constitución de la

hipoteca se denominan acreedor hipotecario, y deudor hipotecario. Acreedor hipotecario es el
sujeto en cuyo favor se constituye el derecho real para garantizarle el cumplimiento de una
obligación principal.

Deudor hipotecario es el que constituye la hipoteca, ya sea deudor principal o tercero en relación
con la obligación principal. Esta hipoteca deberá constituirse sobre un bien enajenable
especialmente determinado, ya sea de su propiedad o que tenga la facultad de disposición sobre
los bienes en los que se constituya la garantía (2895 y 2906).
Requisitos de existencia

Consentimiento. El consentimiento en el contrato de hipoteca lo constituye el acuerdo de

voluntades manifestado en forma exterior entre el acreedor y deudor hipotecario, cuando ambos
se han puesto de acuerdo en la constitución de un derecho real sobre un bien determinado.
Objeto. El objeto indirecto del contrato lo integra el bien
mueble o inmueble especialmente determinado y enajenable en el cual se constituye un derecho
real con el fin de garantizar el cumpli-miento de una obligación principal.
Requisitos de validez
Capacidad. El acreedor hipotecario requiere de la capacidad general para contratar.