FIANZA

Contrato de fianza

 Artículo 2335: La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden
de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el
deudor principal no la cumple.

 La fianza puede constituirse, no sólo a favor del deudor principal, sino de otro fiador.

 Para ser más precisos la fianza es un contrato que se forma entre el acreedor y el fiador, pero es un
contrato unilateral, porque una sola de las partes es la que se obliga. Es un contrato porque requiere de
un acuerdo de voluntades.

 Diferencias con la solidaridad:

 Fianza es un contrato mientras que la solidaridad es una modalidad, cuyas fuentes pueden ser el
testamento, la convención o la ley.

 En la fianza existe un deudor principal y existe también un deudor subsidiario que es el fiador, en
cambio en la solidaridad existen varios deudores directos, en consecuencia, a cada uno de ellos se les
puede exigir el total de la obligación.

 Atendiendo al objeto debido, en la solidaridad todos los codeudores solidarios deben lo mismo, en
cambio en la fianza no es así, porque puede estar afianzando una obligación de dar, hacer o no hacer,
mientras que el fiados siempre será una obligación de dinero, así lo dice el artículo 2343 del CC.

o La corte suprema en jurisprudencia reiterada ha señalado que si en una solidaridad uno de los
deudores, el principal, se obliga a entregar una cierta cantidad de rollos de películas y que otro
codeudor solidario en caso de que no se cumpla se obliga a pagar 5 millones de pesos, eso
jurídicamente no es una solidaridad, es una fianza.

 Naturaleza jurídica de la fianza:

 Es un contrato que presenta las siguientes características:

 Consensual: se perfecciona por el solo consentimiento entre el deudor y el fiador, no obstante, a las
reglas de la prueba de los artículos 1708 y siguientes del CC. En el derecho comparado se está
considerando que la fianza sea solemne.

o en nuestra legislación existen casos de fianzas que son solemnes, es la fianza mercantil o comercial
conforme al artículo 820 del código de comercio y la fianza que debe rendir el guardador antes de
entrar al ejercicio del cargo también es solemne, así lo dice el CPC.

 Es un contrato unilateral: el único que se obligaría seria el fiador.

 Por naturaleza es gratuito, pero el artículo 2341 del CC permite que se pague una remuneración para
que la fianza se constituya. El deudor es ajeno a este contrato, las partes son el acreedor y el fiador y el
artículo señala que el deudor principal se obligue a pagar una remuneración al fiador, esto no estaría
dentro de la fianza. Sería un contrato innominado en el CC, porque es muy hibrido tiene parte de
contrato de prestación de servicios y parte de un contrato de seguros.
 Es un contrato accesorio, así lo dice la misma definición. Consecuencias:

 Debe existir una obligación principal.

 Extinguida la obligación principal se extingue la obligación accesoria.

 La acción del acreedor con el fiador prescribe con la obligación que garantiza.

 El fiador puede oponer las excepciones reales de la obligación principal.

 La obligación del fiador no puede ser más gravosa que la del deudor principal. No puede ser más
gravosa no solamente en cuanto la cantidad sino también en cuanto al tiempo, al lugar. Condición y
modo. Así lo decía Pothier en su tratado de las obligaciones. ¿Qué ocurre si la obligación del fiador
excede a la obligación del deudor principal? Nuestro CC ante esta problemática señala que el monto de
la fianza se reduce hasta la obligación del deudor, artículo 2344 del CC. El fiador no se obligue en
términos más gravosos no quiere decir que no se pueda obligar en términos más eficaces, por ejemplo,
el fiador puede dar una hipoteca para garantizar su fianza. Y puede ocurrir que el deudor principal no
tenga ninguna hipoteca, solamente tenga la fianza, en este caso el fiador no se está obligando a mas,
pero si puede ser en términos más eficaces porque si no paga el deudor se puede perseguir la
hipoteca.

 No es un contrato condiciona: el fiador se obliga para con el acreedor inmediatamente después de

celebrado el contrato, tanto es así que el fiador puede pagar anticipadamente la obligación

 Requisitos de existencia y validez:

 Como todo acto jurídico bilateral debe cumplir con todos los requisitos:

 Atendiendo al consentimiento:

 La fianza no se presume, en consecuencia, conforme al artículo 2347 del CC el consentimiento del

fiador debe ser expreso, porque se está obligando para el evento que el deudor no cumpla con la
obligación principal. En la fianza no interviene la voluntad del deudor principal, articulo 2345.

 Capacidad:

 Se requiere de plena capacidad, hay casos excepcionales:

 En el caso de los pupilos conforme al artículo 404 del CC es necesario autorización judicial, y solo a
favor del cónyuge, ascendientes o descendientes y por causa grave.

 Respecto al menor adulto hay que distinguir si actúa dentro o no de su peculio profesional:

 Si actúa dentro de su peculio conforme al artículo 251 del CC actúa como mayor de edad.

 Si actúa fuera de su peculio profesional, en este caso debe ser autorizada o confirmada por su padre o
madre en el ejercicio de su patria potestad, en cuyo caso obliga primeramente al padre y
subsidiariamente al hijo.

 Al marido que está casado en sociedad conyugal, es este el que conforme al artículo 1749 del CPC es el
jefe de la sociedad conyugal, administra los bienes sociales y los bienes de la mujer, por lo tanto ¿Qué
ocurre cuando el marido quiere obligar a la sociedad conyugal como fiadora de otra persona? En este
caso se necesitará la autorización de la mujer para que pueda obligar los bienes sociales en dicha
fianza. De no contar con la autorización de la mujer el marido solo obliga sus bienes propios.
 Objeto de la fianza:

 Es siempre pagar una suma de dinero.

 Causa de la fianza:

 En la fianza gratuita será la mera liberalidad, en la fianza remunerada será la consideración de la

obligación reciproca. En la legislación comparada se entiende que la causa de la fianza es la causa de la
obligación garantizada.

 Debe existir una obligación principal.

 Se pueden garantizar con fianza obligaciones de dar, hacer y no hacer, e incluso obligaciones
indeterminadas y futuras.

 Cuando se garantiza una obligación principal:

o Se puede garantizar con fianza una obligación natural, se tiene acción contra el fiador, pero no contra
el deudor. El fiador debe haber garantizado una obligación cuando ya estaba como principal, porque
si se garantiza una obligación civil que luego pasa a ser natural se sigue el principio de lo accesorio
sigue a lo principal no se podría accionar tampoco contra el fiador pues este también es natural.

o No se puede interponer el beneficio de excusión.

o El fiador pierde la acción de reembolso y menos la subrogatoria.

 Cuando se garantizan obligaciones futuras: Se pueden garantizar con fianza obligaciones futuras, así lo
permite el artículo 2329, lo anterior no es oposición a que el contrato se accesorio, lo que quiere decir
que no subsiste sin el principal, pero no se relaciona con que exista antes. Cuando se aseguran
obligaciones futuras con fianza da un derecho al fiador, es un derecho a retractarse antes de que la
obligación futura surja, en todo caso debe indemnizar de todos los perjuicios que se puede haber
causado al acreedor y terceros de buena fe que no han tenido conocimiento de la retractación.

 Clasificación de la fianza:

 Fianza civil y mercantil.

 Será atendiendo a la naturaleza de la obligación principal a la cual accede. Pero la doctrina y la

jurisprudencia comparada han entendido que si el fiador es gratuito, es decir que no ha obtenido una
remuneración, sino que es la mera liberalidad con el deudor, el contrato de fianza es un acto civil, aun
cuando la deuda garantizada sea un acto de comercio, así lo dicen en sus tratados los hermanos
Masseau.

 Si la fianza es mercantil debe ser solemne, si el civil puede ser consensual.

 Prescripción: mercantil 4 años, civil 5 años.

 En nuestra jurisprudencia hay sentencias en ambos sentidos, en el primer sentido que si la obligación
principal es mercantil, la fianza también ser mercantil, pero también hay jurisprudencia en el sentido
de que la fianza gratuita es siempre civil por el siguiente argumento: al resolver que le fiador de una
obligación mercantil no puede ser declarado en quiebra por el solo hecho de incumplir una obligación
subsidiaria.
 Puede ser personal, la fianza hipotecaria o prendaria:

 Esta clasificación atiende si la fianza esta o no garantizada con una hipoteca o un aprenda, la hipoteca o
la prenda puede estar garantizando la obligación principal o la fianza.

 Tiene importancia esta distinción, porque si la hipoteca está garantizando la obligación principal el
dueño del inmueble hipotecado no puede oponer beneficio de excusión.

 Fianza legal, judicial o convencional:

 La fianza es siempre una convención, por lo tanto, siempre será un contrato, esta clasificación a tiende
a quien impone la obligación de constituir la fianza.

 Fianza legal: los poseedores provisorios, conforme al artículo 89. Los tutores y curadores, artículo 374
del CC. Usufructuario, articulo 775, 777.

 Fianza judicial: cuando hay un texto expreso el juez ordena que se constituya, ejemplos, propietarios
fiduciarios. Dueños de una obra ruinosa artículo 932. Los albaceas, artículo 1292 y 1315.

 Fianza convencional: todos aquellos casos en que no obligue ni la ley ni el juez. Es la regla general.

 Tanto la fianza legal como la fianza judicial pueden sustituirse por prenda o hipoteca aun en contra de
la voluntad del acreedor, así lo dice el artículo 2337 del CC. Y si la fianza es judicial el fiador no tiene
beneficio de excusión, articulo 2358 nº 4 del CC.

 Fianza limitada y fianza ilimitada: Es limitada en cualquiera de los siguientes casos:

 Cuando en el contrato se establecen las obligaciones por las cuales va a responder el fiador.

 Cuando se limita a una cantidad fija de dinero.

 En los demás casos va a ser ilimitada la fianza.

 La fianza alcanza también los intereses y las costas, no solo la obligación principal.

 Fianza simple y fianza solidaria:

 La fianza simple tiene lugar cuando uno o más terceros se constituyen como fiadores de una
obligación, es decir una persona suscribe como fiador. Si es uno solo el fiador frente a la obligación
principal, este tendrá beneficio de excusión, que es aquel que consiste en la facultad que tiene el fiador
de solicitar al acreedor que persiga primero los bienes del deudor principal.

 En cambio, cuando existen dos o más fiadores, además de tener beneficio de excusión tiene el
beneficio de división, es decir que la fianza se divide entre todos ellos en partes iguales o en la forma
pactada.

 La fianza es solidaria cuando al fiador se le da un tratamiento distinto que se desprende del artículo
2358 del CC. Dentro de este tema la fianza solidaria tiene lugar cuando el fiador se obliga frente al
acreedor pero quedando privado del beneficio de excusión y también privados del beneficio de división
si son varios, ante este tema se han presentado varias dudas porque es común ver que en la práctica
las personas se obligan como fiadores solidarios o como fiadores y codeudor solidario ¿son lo mismo?:
 Es distinto obligarse como fiador solidario que obligarse como fiador y codeudor solidario porque
obligarse como fiador solidario es un fiador que esta privado del beneficio de excusión y del beneficio
de división, en cambio si una persona se obliga como fiador y codeudor solidario jurídicamente es un
codeudor solidario, por tanto, un deudor directo de la obligación y la palabra fiador viene a manifestar
que es un codeudor no interesado en la deuda.

EFECTOS/OBLIGACIONES DE LA FIANZA

Cabe distinguir:

- Relación entre Acreedor y Fiador: Hay que distinguir:

o Pago se hace antes de que sea exigible la obligación principal

 Fiador puede pagar antes de ser reconvenido siempre que el deudor no haya podido hacerlo

 No tiene acción aún; la tendrá cuando nazca la obligación principal

 Fiador paga sabiendo que el deudor no podría pagar:

 Si sabía que no podría pagar el deudor porque este le dijo:

o Tiene derecho a reembolso. Por tanto, el deudor deberá pagar al fiador.

 Fiador paga sin avisar al deudor

 Deudor opone excepción que hubiera puesto contra el acreedor, por ejemplo, prescripción, pago, etc.

 Fiador paga y el deudor sin saber vuelve a pagar

 Fiador no tendrá acción contra el deudor, solo puede exigir contra el acreedor la excepción del pago de
lo no debido.

o Pago se hace después de exigible la obligación principal: la obligación principal se hace exigible:

 Fiador puede requerir al acreedor que primero se dirija contra el deudor (Beneficio de exclusión)

 Acreedor podrá perseguir al fiador, aunque no se haya dirigido antes contra el deudor. Sin embargo,
esto se refiere a que puede, pero depende de la respuesta del fiador.

Estas situaciones anteriores se refieren al momento en que aún no existe un pago de alguna de las partes:
acreedor o deudor.

Las siguientes corresponde a las situaciones posteriores a que se haya realizado el pago por uno de los
sujetos: deudor o fiador.

Fiador:

 Beneficio de excusión: facultad del fiador para solicitar al acreedor para que primero se dirija contra
los bienes del deudor. Por tanto, es un derecho optativo del fiador.
o Requisitos para que proceda:

 Fiador tenga el derecho: no tendrá derecho cuando:

a) Provenga la fianza de una de tipo judicial

b) Fiador se constituya como solidario
c) Provenga de una obligación natural
d) Fiador renuncio a este derecho

 Se debe oponer en tiempo y forma

 En general se opone en juicio ordinario (Como excepción dilatoria del Art. 303 CPC) o ejecutivo
(Art. 464 N° 4 CPC).

 Que se señale los bienes del deudor

 Claramente determinados

 Deudor adquiere bienes después.

o Costos de la excusión:

a) Si fiador es uno solo: él se lleva el gasto total

b) Si son varios: se reparte entre todos
c) Si son fiadores y solidarios: se reparte y quien paga podrá exigir el reembolso del exceso de su parte a
los demás.

o Efectos

a) Suspende la entrada en juicio del fiador

b) Acreedor obligado a perseguir a su deudor principal y sus bienes
c) Responde fiador por el saldo insoluto

 Beneficio de división: cuando existen varios fiadores y consiste en que la obligación se divide entre
ellos. Este opera de pleno derecho, es decir, basta con que haya dos fiadores para que sea oponible.

o Requisitos:

a) No estén obligados solidariamente

b) Sean dos o más fiadores respecto a un solo deudor
o Como opera:

 Se divide en partes iguales. Excepción

a) Si hay un fiador insolvente, su parte se subdivide entre los otros fiadores que deberán cargar con su
cuota.
b) Fiador estipula que cumplirá hasta cierto monto.

 Beneficio de Subrogación: Aquel beneficio que posee el fiador una vez que paga al acreedor,
subrogándose en todos sus derechos y créditos a este para cobrar al deudor principal. Art. 1610, N° 3
CC.

o Art. 2355 CC: cuando no procede el beneficio de subrogación

 Fiador puede oponer todas las excepciones reales y personales que tenga. Art. 2354 CC.

o Excepciones reales

 Las que emanan de la naturaleza de la obligación:

 Nulidad del vicio de la voluntad, cosa juzgada, pago, prescripción, etc.

o Excepciones personales:

 Las que son inherentes del individuo

 Por ejemplo, que tenga la capacidad para reclamar la nulidad, la condonación de la deuda, etc.

- Relación entre Fiador y Deudor

o Antes de la exigibilidad de la obligación principal:

a) Fiador tiene derecho a que se le releve o caucione la fianza. Art. 2369, inciso 1° CC.
b) Una obligación alternativa, y el deudor debe elegir con que pagará
c) Ante relevo, acreedor debe aceptar

Obligaciones reciprocas entre ambas partes:

o Obligación de avisar uno al otro (para que no se pague dos veces lo mismo)

 Si se paga sin avisar, hay que distinguir:

a) Si pago el deudor sin avisar: este tiene la acción del pago de lo no debido.
b) Fue el fiador quien pago sin avisar: este tendrá la acción del pago de lo no debido.

o Después de la obligación principal

 Acción de reembolso: Es una acción personal: es la acción personal propia del fiador contra el deudor
principal. Lo importante es que el deudor está obligado a pagar: el capital + intereses + perjuicios +
cualquier otro gasto que pudo haberse producido

 Requisitos:

o Fiador no este privado de la acción

a) Cuando sea una obligación natural

b) Cuando afianzó contra la voluntad del deudor
c) Cuando fiador paga sin avisar y el deudor paga de nuevo.

o Fiador al pagar extinguió la obligación

 Si se le condonó la deuda al fiador por el total de la obligación:

a) No puede el fiador exigir el reembolso al deudor

b) Excepción: el acreedor ceda sus acciones al fiador
 o La acción debió interponerse oportunamente, en tiempo y forma

 Tiempo de prescripción: 5 años desde el momento en que se hace exigible.

 Contra quién se ejerce la acción de reembolso

o Si es un solo deudor, contra este

o Si hay una pluralidad de deudores:

 Simplemente conjunta: fiador puede accionar contra cualquier deudor, y cada uno de estos pagara
su cuota de la obligación al primero. Sin embargo, en la fianza subsidiariamente se puede pedir el
total a uno de los deudores.

 Solidaria: se puede exigir el total a cualquiera de los deudores que esté obligado solidariamente.

 Acción de subrogación: opera por el solo ministerio de la ley, es decir, basta que pague y se subroga el
fiador en los derechos del acreedor.

 Cuando pierde el fiador esta acción:

a) Si se afianza una obligación natural

b) Fiador paga sin dar aviso
c) Si se paga dos veces.

 Contra quien se puede ejercer:

a) Contra el deudor
b) Contra quien tenga una garantía sobre el deudor

 Actio Mandati directa: aplica cuando de por medio existe un contrato de mandato. En este caso se
dirige contra el mandante y no contra el deudor.

A. SUBROGATORIA A. REEMBOLSO

1. Procede porque fiador pasa a tener el 1. Emana del contrato de fianza, es una
lugar del acreedor; acción personal;
2. Tiene las mismas garantías que la 2. No tiene ninguna garantía;
obligación principal; 3. Alcanza lo pagado + intereses +
3. Alcanza solo a lo pagado perjuicios + gastos
4. Ante un pago parcial del fiador, el 4. El fiador concurre en igualdad de
acreedor preferencia del resto condición, inclusive al acreedor que le
5. Por regla general, no prescribe pagó. No tiene preferencia.
5. Prescribe a los 5 años, contados desde
que el fiador pagó o si paga antes de
que la obligación se haga exigible
 - Relación entre Confiadores

o En general, si hay confiadores es porque se puede dividir en cuotas. Cabe distinguir:

 Si no se pactó la solidaridad: se podrá exigir a cada confiador el pago. Cada uno es responsable.

 Cambia cuando un fiador solo afianzo un monto ilimitado o un fiador es insolvente.

EXTINCIÓN DE LA FIANZA

- Vía Accesoria

o Art. 2381: cuando se extingue la obligación principal, se extingue la obligación accesoria.

o Excepción: salvo el derecho de retractación, es decir, se arrepiente el fiador y la obligación accesoria se

va a extinguir independientemente de la obligación principal.

- Vía Principal

o Por el relevo de la fianza en todo o parte

o Excepción de subrogación

o Por extinción de la obligación principal en todo o parte

o Por la dación en pago. Art. 2382

o Por efectos de la confusión. Art. 2383. La persona del deudor y del acreedor se confunden.