EL DOMICILIO

En el Derecho Internacional Privado tiene importancia por las siguientes razones: Es un importante factor para determinar la ley personal. Es importante en materia de condicin jurdica de los extranjeros. Nuestras leyes distinguen en esta materia entre extranjeros domiciliados y los extranjeros transentes para numerosos efectos legales. En materia de conflicto de leyes constituye uno de los factores de conexin que sirve para determinar la legislacin aplicable. Es importante tambin en materia de conflictos de jurisdiccin.

EL DOMICILIO EN LA LEGISLACIN CHILENA

El artculo 59 lo define expresando que el domicilio consiste en la residencia, acompaada, real o presuntivamente, del nimo de permanecer en ella. Divdese en poltico y civil. De esta definicin se desprende que el concepto del domicilio resulta de dos elementos: uno, un hecho material, que es la residencia en una parte determinada del territorio del Estado; y dos, un elemento moral, mental o sicolgico, que no puede ser conocido sino por manifestaciones externas que lo revelen o supongan y que es el nimo de permanecer en esa residencia. Este ltimo elemento puede ser real o presunto.

CLASIFICACIN DEL DOMICILIO

1.- Domicilio poltico o internacional. Nuestro Cdigo Civil define el domicilio poltico en el artculo 60: El domicilio poltico es el relativo al territorio del Estado en General. El que lo tiene o adquiere es o se hace miembro de la sociedad chilena, aunque conserve la calidad de extranjero. La constitucin y efectos del domicilio poltico pertenecen al derecho internacional. Este domicilio es el que se concibe dentro de las fronteras de un pas, sin relacin a un lugar determinado. El trmino domicilio poltico empleado por el Cdigo es, a nuestro entender correcto, porque el domicilio del individuo en las relaciones internacionales no tiene la misma naturaleza que el domicilio general del Derecho interno o domicilio civil.

2.- Domicilio civil o interno. Segn el artculo 61 del Cdigo Civil, el domicilio civil es relativo a un parte determinada del territorio del Estado. Este domicilio civil se llama tambin vecindad. (art. 62 de C.Civil).

FALTA DE DOMICILIO
La mayor parte de la doctrina y de las legislaciones positivas rechazan la idea de que una persona pueda carecer de domicilio. As, segn el Derecho francs y el suizo, por ejemplo, el domicilio slo podra suprimirse en virtud de la adquisicin de uno nuevo. Nuestro Derecho, por el contrario, parece admitir la posibilidad de que un individuo carezca de domicilio ya que el artculo 68 del Cdigo Civil se refiere a las personas que no tuvieren domicilio civil en otra parte. Pero este artculo, atendida la necesidad de que toda persona tenga un domicilio, dispone que: La mera residencia har las veces de domicilio civil respecto de las personas que no tuvieren domicilio civil en otra parte.

PRUEBA DEL DOMICILIO

Corresponde a la legislacin interna de cada pas establecer las normas relativas a la determinacin y prueba de los elementos que constituyan el domicilio.

CONFLICTOS DE LEYES EN MATERIA DE DOMICILIO

En materia de domicilio, lo mismo que en materia de nacionalidad, cada Estado soberano determina en conformidad a sus propios criterios las condiciones para adquirir y perder los diversos domicilios en su territorio. En consecuencia, hay que mirar la ley de cada Estado en particular para decidir cules son los elementos constitutivos del mismo y las circunstancias, razones y causas que pueden determinar su establecimiento; cules son los fines a que puede destinarse el domicilio general, etc.

1.- CONFLICTOS POSITIVOS

Nos encontramos ante un conflicto positivo cuando dos o ms legislaciones atribuyen domicilio a una misma persona natural o jurdica, considerando que la persona est domiciliada en ellos. Esta persona tendr entonces, varios domicilios. As por ejemplo si una persona conserva su principal establecimiento en el pas A (pas que establece la presuncin del nimo de permanecer en dicha residencia por este hecho), y esta persona reside durante dos aos en el pas B, (el cual establece como requisito para adquirir domicilio el transcurso de un cierto tiempo).

2.- CONFLITOS NEGATIVOS

Estamos en presencia de un conflicto negativo cuando ninguna de las legislaciones considera a un individuo como domiciliado en su territorio y por consiguiente, tal persona carece de domicilio. As por ejemplo en el mismo caso anterior, la persona muda su principal establecimiento del pas A para el pas B, sin tener an dos aos de residencia en este ltimo pas.

SISTEMAS DE SOLUCION

Las principales teoras, a las que nos referiremos, son: 1) Teora de la autonoma de la voluntad; 2) Teora de la ley nacional; 3) Teora de la lex fori; 4) Teora de la lex loci o ley territorial

1. Teora de la autonoma de la voluntad

De conformidad a esta doctrina, el domicilio es una institucin enteramente personal que pertenece al dominio de la voluntad individual, toda vez que el domicilio est constituido por un hecho y una intencin: hecho, establecimiento en un cierto lugar, intencin de hacerlo el centro de sus intereses, y este hecho y la intencin estn bajo la plena dependencia de la persona que lo crea. Por lo tanto, el domicilio se establece por la espontnea voluntad o intencin de la persona, la que lo fija en el lugar que ms le convenga. La ley no hace otra cosa que constatar esa voluntad.

CONTROVERSIAS DE LA TEORIA

En materia de adquisicin y prdida del domicilio, no es posible hacer caso omiso de la legislacin competente. En cuanto al domicilio electivo, la voluntad de los interesados no puede ejercitarse ms all de los limites fijados por la ley. Que este sistema puede prestarse al fraude de la ley.

La ley determina imperativamente en muchos casos el domicilio de las personas, principalmente de los incapaces. Ella establece tambin reglas precisas para la adquisicin y cambio de domicilio an del voluntario. Ella atribuye al domicilio sus efectos, de los cuales algunos interesan al Estado. Entonces, segn estos autos, no es posible concebir que el individuo por su sola voluntad, a veces incluso animado de un propsito de fraude, pueda sustraerse a la aplicacin de estas reglas.

2. Teora de la ley nacional

Algunos autores, opinan que, siendo el domicilio un atributo de la personalidad y, por consiguiente, formando parte del estatuto personal de los individuos, debe someterse a la misma ley que rige dicho estatuto. Para los seguidores de la ley nacional es sta la competente para determinar el domicilio.

CONTROVERSIAS

el domicilio no es un atributo de la personalidad, sino que es un hecho territorial, ya que slo une a una persona con un territorio determinado.
Desde el punto de vista prctico: a) porque se incurre en un crculo vicioso cada vez que un individuo pertenece a un pas en que el estado de las personas se rige por la ley del domicilio, toda vez que para conocer dicho estado se precisa haber determinado previamente el domicilio; b) porque hay pases en que el domicilio es uno de los elementos determinantes de la nacionalidad, no pudiendo fijarse sta sin establecer previamente el domicilio. Desde el punto de vista terico: no es cierto que todos los elementos constitutivos del estado de un individuo obedezcan a la ley nacional. Esta competencia esta limitada a las instituciones de puro Derecho privado referentes a las personas y a la familiar El domicilio es algo distinto, puesto que establece una conexin entre el territorio y el individuo. En consecuencia, ste no es un concepto de puro derecho privado.

3. Teora de la lex fori

De acuerdo a este sistema, es la ley del Estado donde se plantea la cuestin (lex fori) la que debe resolver segn sus principios el lugar en donde se encuentra el domicilio de una persona. Y ello porque el domicilio vincula a los individuos al territorio del Estado y, por consiguiente, tambin a su soberana. En consecuencia, el domicilio debe ser determinado por la autoridad del pas que est interesado en l, o sea, por la lex fori. Por ejemplo, cuando el poder soberano de un pas decide someter las sucesiones a la ley del domicilio, no puede referirse ms que al domicilio tal como ella lo entiende, y no tal como lo conciba una ley extranjera.

CONTROVERSIA

Ella slo e aplicable cuando el pas del tribunal juzgador est interesado, esto es, cuando se trata de determinar si un individuo est o no domiciliado en ese mismo pas. No es posible decidir, en conformidad a la ley del foro, si el individuo est o no domiciliado en pases diferentes al del tribunal -por ejemplo, si se plantea ante un juez chileno el problema de saber si una persona est domiciliada en Francia o en Suiza.

4.- Teora de la lex loci o ley territorial.

Esta nueva teora destinada a resolver los conflictos en materia de domicilio, acepta la competencia de la lex fori cuando el Estado llamado a resolver el conflicto est interesado, o sea, cuando se trata de determinar si un individuo est o no domiciliado en l. Pero cuando se trata de resolver si la persona est o no domiciliada en pases diferentes al del tribunal, preconiza la aplicacin de la ley del Pas en el cual el interesado invoca tener un domicilio (ley territorial o lex loci). Ya que un individuo no puede tener domicilio en un Estado si la ley de ste no se lo reconoce".

Chile, por ejemplo, podr determinar en conformidad a la ley chilena quienes estn domiciliados en Chile; pero no podr hacer aplicacin de las mismas leyes para decidir si un individuo esta domiciliado en un Pas diferente

TRATADOS INTERNACIONALES

1. Primer Congreso de Montevideo (1888-1889)

El Tratado de Derecho Civil suscrito en este Congreso dispone, en el articulo 5 de su Titulo II, que "la ley del lugar en el cual reside la persona, determina las condiciones requeridas para que la residencia constituya domicilio".

2. Segundo Congreso de Montevideo (1939-1940)

Este Congreso procur obtener la unificacin legislativa. En el Tratado de Derecho Civil Internacional, firmado en esa oportunidad, se aprobaron las siguientes disposiciones:

"Artculo 5. En aquellos casos que no se encuentran especialmente previstos en el presente Tratado, el domicilio civil de una persona fsica, en lo que atae a las relaciones jurdicas internacionales, ser determinado, en. su orden, por las circunstancias que a continuacin se enumeran: 1) La residencia habitual en un lugar, con nimo de permanecer en l;

2) A falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar, del grupo familiar integrado por, el cnyuge y los hijos menores o incapaces; o la del cnyuge con quien haga vida comn o, a falta de cnyuge, la de los hijos menores o incapaces con quienes conviva; 3) El lugar del centro principal de sus negocios, y

4) En ausencia de todas estas circunstancias, se reputar como domicilio la simple residencia". "Articulo 6. Ninguna persona puede carecer de domicilio ni tener dos o ms domicilios a la vez." "Articulo 11. En caso de cambio de domicilio, el nimo resultar, salvo prueba en contrario, de la declaracin que el residente haga ante la autoridad lugar adonde llega y, en su defecto, de las circunstancias del cambio.")

3. Cdigo de Derecho Internacional Privado. Dispone en el artculo 22: "El concepto, adquisicin, prdida y recuperacin del domicilio general y especial de las personas naturales o jurdicas se regirn por la ley territorial". El artculo 25 agrega: "Las cuestiones sobre cambio de domicilio de las personas naturales o jurdicas se resolvern de acuerdo con la ley del tribunal, si fuere el de uno de los Estados interesados y, en su defecto, por la del lugar en que se pretenda haber adquirido el ltimo domicilio". Estos dos artculos constituyen reglas de conflicto. En cambio, los artculos 24 y 26 no nos dan normas para solucionar los conflictos que puedan presentarse, sino que contienen reglas directas. Disponen lo siguiente: "Articulo 23: El domicilio de los funcionarios diplomticos y el de los individuos que residan temporalmente en el extranjero por empleo o comisin de su Gobierno o para estudios cientficos o artsticos, ser el ltimo que hayan tenido en su territorio nacional."

"Artculo 24. El domicilio legal del jefe de familia se extiende a la mujer y a los hijos no emancipados, y el del tutor o curador a los menores o incapacitados bajo su guarda, si no dispone lo contrario la legislacin personal de aquellos a quienes se atribuye el domicilio de otro.
"Artculo 26. Para las personas que no tengan domicilio, se entender como tal el de su residencia, o en donde se encuentren".

DETERMINACION DEL DOMICILIO POLITICO EN CHILE

La determinacin de si una persona esta domiciliada en Chile no puede hacerse, a nuestro juicio, sino de acuerdo con la legislacin chilena, por tratarse de un concepto poltico de derecho pblico.

Ahora bien, el artculo 60 del Cdigo Civil, despus de definir el domicilio poltico, agrega en su inciso 2 que "la constitucin y efectos del domicilio poltico pertenecen al Derecho Internacional", lo que quiere decir que nuestra legislacin interna no da reglas acerca de la constitucin, efectos y prdida del domicilio poltico o internacional, prefiriendo remitirse a las contenidas en el Derecho Internacional.

Como estas reglas de derecho internacional no existen, pues el Cdigo Bustamante no nos soluciona el problema, de acuerdo con la doctrina, este problema debe resolverse aplicando por analoga las reglas del Cdigo Civil sobre domicilio civil, que es tambin como se soluciona, en otros pases idntico problema.

LA RESIDENCIA
En oposicin al asiento de derecho, constituido por el domicilio, est el asiento de hecho de una persona, que es la residencia, esto es, el lugar donde habitualmente ella vive. "La residencia dice Wolffr puede ser definida como presencia fsica habitual en un lugar. Es ms que estancia (presencia fsica) y menos que domicilio. Es una concepcin puramente de hecho y no requiere ninguna capacidad legal. La residencia es el lugar de la habitacin real de la persona, que puede estar en el lugar del domicilio o en otro y crea, entre la persona y el lugar, una relacin de hecho semejante a la que deriva del domicilio, pero mucho menos estable y duradera.

IMPORTANCIA DE LA RESIDENCIA

Es el elemento material que, conjuntamente con el elemento subjetivo del animus manendi, constituye el domicilio.

La mera residencia hace las veces de domicilio civil respecto de las personas que no tienen domicilio civil en otra parte (articulo 68 del Cdigo Civil). En consecuencia, la simple residencia no puede constituir un verdadero domicilio, pero lo suple en el caso previsto por el citado articulo. De lo anterior se desprende que la residencia esta reconocida como punto de conexin subsidiario del domicilio; a veces no abiertamente, sino bajo la faz de un domicilio atribuido a quienes no tienen otro, y otras veces abiertamente, como se explica en el punto siguiente. En materia de estatuto personal, el sistema seguido por la legislacin chilena es eminentemente territorial, lo que se desprende del anlisis de los artculos 14 y 15 del Cdigo Civil y que veremos en su oportunidad. En consecuencia, de acuerdo a un sector importante de la doctrina nacional, nuestra legislacin entiende por ley personal la de la residencia del interesado. Cierto tipo de leyes -las de seguridad, de polica y de orden publico- se aplican por la sola residencia de la persona en el Estado.

LA HABITACION
Puede decirse que la habitacin es una variante de la residencia. Por habitacin se entiende el asiento ocasional y esencialmente transitorio de una persona, como la ciudad que se visita en un viaje. Como se puede apreciar, hay una simple diferencia de grado entre la habitacin y la residencia: aquella es el lugar en que accidentalmente est la persona y sta el lugar en que habita o permanece.

LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD El Factor de Conexin denominado de la Autonoma de la Voluntad se utiliza en materia contractual, y se manifiesta, principalmente, mediante la seleccin por las partes del derecho aplicable a un contrato internacional. En estos trminos, el contrato se somete a la ley interna de un Estado determinado y que, en doctrina, se conoce como ley de autonoma. Este principio que tiene su fundamento en la libertad internacional de contratacin.

En nuestro Derecho, cuando el artculo 1545 del Cdigo Civil consagra la fuerza obligatoria del contrato, dispone que "todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes..." El trmino "legalmente" est referido, sin lugar a dudas, a la legislacin chilena como marco legal predeterminado conforme al cual un contrato produce validamente sus efectos. En un contrato puramente interno la autonoma de la voluntad no tiene incidencia alguna sobre la determinacin de la ley aplicable. La libertad contractual en materia internacional est reservada a las personas que se obligan por un contrato internacional.

La doctrina es renuente a dar un concepto de contrato internacional, quizs porque su calificacin no resulta difcil en los hechos. Se trata de contratos de carcter patrimonial cuyos elementos de hecho se localizan y conectan con diversos ordenamientos jurdicos. La tarea de definir al contrato internacional resulta difcil la gran variedad de tipos de contratos internacionales y teniendo en cuenta que "los principales protagonistas de las relaciones econmicas internacionales son los Estados y las grandes empresas multinacionales o transnacionales". Esto nos lleva, desde luego, a distinguir los contratos privados internacionales, de los contratos de Estado.

En el mbito latinoamericano, en relacin con la deuda externa tanto pblica como privada tiene una particular trascendencia la clusula del derecho aplicable como tambin la que se refiere al tribunal internacionalmente competente. La doctrina francesa enuncia distintos criterios para una definicin, en una primera acepcin, se considera primordialmente el impacto econmico que una determinada operacin produce: "El contrato es internacional cuando pone en juego los intereses del comercio internacional". En cambio, con un criterio jurdico, el contrato internacional se conecta con normas jurdicas de Estados diferentes. Estas conexiones pueden producirse respecto de los actos concernientes a la celebracin o a la ejecucin del contrato. Pero los vnculos tambin pueden darse respecto de la situacin de las partes, sea por la nacionalidad o bien el domicilio de ellas; y, por ltimo, considerando el objeto del contrato.

En el derecho comparado encontramos dos variantes posibles de reglamentacin del principio de autonoma en contratos internacionales: a) un sistema de conexin subjetivo absoluto, en cuya virtud las partes de un contrato internacional escogen sin cortapisas el derecho aplicable. (Francia en un primer trmino). b) un sistema de conexin subjetivo limitado, en el que la ley elegida debe tener un vnculo serio con el contrato y como una manera de evitar un eventual fraude a la ley. (Espaa)

INSTRUMENTOS Y ORDENAMIENTOS JURDICOS QUE ACOGEN Y REGLAMENTAN EL PRINCIPIO DE AUTONOMA DE LA VOLUNTAD

a) El Convenio sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales, suscrito en Roma el 19 de junio de 1980. En su prembulo se deja constancia de que las partes contratantes del tratado constitutivo de la Comunidad Econmica Europea desean establecer unas normas uniformes relativos a la ley aplicable a las obligaciones contractuales.

b) En el sistema de solucin de conflicto de leyes norteamericano tradicionalmente se invocan algunas disposiciones que recogen el principio de la autonoma de la voluntad.
c) Algunos ordenamientos jurdicos de nuestro continente reglamentan , en mayor o menor medida, el principio de autonoma. Es el caso del artculo 2095 del Cdigo Civil peruano. As tambin el artculo 13 del Cdigo Civil de Mxico, modificado el 7 de enero de 1988, segn el cual "los efectos jurdicos de los actos y contratos se regirn por el derecho del lugar en donde deban ejecutarse, a menos que las partes hubieran designado vlidamente la aplicabilidad de otro derecho" (inc. 5).

En el derecho chileno, el principio de autonoma est derechamente consagrado a propsito de contratos de Estado en el Decreto Ley N 2.349, publicado en el Diario Oficial de 28 de Octubre de 1978. El principio de autonoma se recoge en el articulo 1 de este Decreto, declarado vlidos los pactos destinados a sujetar al derecho extranjero los contratos internacionales para el sector pblico. En el considerando 2, se consagra la aceptacin de la Ley de autonoma en contratos internacionales celebrados en Chile entre particulares. Finalmente, la gran limitante a la ley de autonoma esta constituida por el orden pblico en el sentido del derecho internacional privado. Este orden pblico se concibe como un correctivo excepcional que impide la aplicacin de la ley de autonoma extranjera que era normalmente competente.