SESIÓN

N° 3
El efecto de la resolución de un contrato es que su
ejecución se paraliza; sin embargo, ello no enerva que
la Entidad aún requiera obtener la prestación objeto de
dicho contrato para atender su necesidad y poder
cumplir con las funciones de su competencia.
Caso 15: Procedimiento para resolver el contrato
La Entidad “x” ha suscrito un contrato con el proveedor “y”. El
monto del contrato asciende a S/. 200,000.00 (Doscientos mil
con 00/100 Nuevos Soles). El objeto del contrato es el
suministro de material médico de forma mensual. El plazo de
ejecución es de 12 meses, contados a partir de la recepción de
la orden de compra.
La Entidad en el mes quinto advierte que el proveedor incumple
sistemáticamente sus obligaciones y tiene un monto de
penalidad que asciende a S/. 30,000.00 (Treinta mil con 00/100
Nuevos Soles), por retrasos en la entrega total del material
mensual que debe ingresar a los almacenes institucionales.

El área usuaria y el órgano encargado de las contrataciones se

reúnen para coordinar las acciones que tomará la Entidad y
disponer las acciones para evitar un desabastecimiento.
Determine expresa y claramente cuáles serían
las acciones que debería adoptar la Entidad para
resolver el presente contrato.
La Entidad debe verificar que el proveedor, al mes del
inconveniente, ya ha venido incumplimiento la prestación y
que el monto determinado por la penalidad ya ha
alcanzado un monto mayor al 10% del contrato, por lo que
deberá cursarle una carta notarial, comunicando la
resolución del contrato, adjuntando la liquidación de las
penalidades. Ello, a consecuencia que el proveedor ha
acumulado a la fecha una penalidad que supera el 10%
del monto del contrato vigente; y según la norma en este
supuesto no es necesario efectuar requerimiento notarial
previo.
Cuando el proveedor tenga penalidades durante la
ejecución, la Entidad debe, por buena práctica,
verificar el monto de la penalidad y confirmar si éste
es menor, igual o mayor al 10% de penalidad máxima
que puede cobrar la Entidad. Si es igual o mayor,
entonces puede resolver el contrato sin necesidad de
un requerimiento notarial previo.
Caso 16: Recepción de los bienes
La Entidad suscribe un contrato de adquisición de diez
(10) fotocopiadoras con un plazo de entrega de dos (2)
días calendarios. En el segundo día llega el contratista
con las diez (10) fotocopiadoras. La Entidad al momento
de ingresar los equipos los cuenta y efectivamente existen
diez (10) equipos, pero uno de ellos es totalmente distinto
a los demás.
¿Se rechaza el ingreso o se observa la entrega?
Acorde a lo previsto en los primeros dos párrafos del artículo 176 del
Reglamento, la recepción y conformidad comprende la verificación
de la calidad, cantidad y cumplimiento de las condiciones
contractuales. Así, en caso de existir observaciones, estas son
consignadas en el acta respectiva, otorgando al contratista un plazo
para subsanar, el mismo que no podrá ser menor a 2 días ni mayor
de 10 días calendario, dependiendo de la complejidad del bien o
servicio.
Más adelante en el penúltimo párrafo de este mismo artículo se
precisa que únicamente no se debe efectuar la recepción de los
bienes cuando estos manifiestamente no cumplan con las
características y condiciones ofrecida, en cuyo caso la prestación se
considera como no ejecutada.
En este caso, ante la existencia de observaciones a la entrega de
una de las diez computadoras, corresponde aceptar la entrega de las
mismas y realizar la observación en el acta, otorgando al contratista
un plazo determinado para su subsanación.
La Entidad debe verificar, al momento del ingreso
de los bienes, que éstos respondan a la cantidad
y calidad requerida por el área usuaria.
¿Cuál es el
procedimiento
para efectuar el
pago?
Caso 17: Incumplimiento de la contraprestación
La Entidad Ayuda Perú suscribió con la empresa “El Watchman
S.A.C.” el Contrato N° 005-2013-Ayuda Perú, derivado del
Concurso Público N° 002-2013-AP, a fin de contar con el servicio
anual de seguridad y vigilancia en los doce (12) almacenes
nacionales, cuyas prestaciones se iniciaron el 01.03.2013.

Sobre ello, las Bases del mencionado proceso de selección

contemplaron pago periódicos mensuales, previa presentación por
parte del contratista de determinados documentos (factura,
acreditación de haber cumplido con el pago del personal
destacado, entre otros).

Al respecto, el contratista cumplió efectivamente con brindar el

servicio por todo el mes de marzo y abril de 2013, y no obstante
haber remitido (dentro de los cinco primeros días del mes siguiente
al que se efectuó la prestación), la documentación completa
establecida en las Bases para que se le pague, la Entidad no le ha
efectuado pago alguno.
¿Qué posición considera que debe adoptar el
contratista en el caso materia de análisis,
cuando en un servicio de ejecución periódica, la
Entidad no cumple con la contraprestación a su
cargo?
El primer y segundo párrafo del artículo 181° del Reglamento señalan lo siguiente:

“La Entidad deberá pagar las contraprestaciones pactadas a favor del contratista en
la oportunidad establecida en las Bases o en el contrato. Para tal efecto, el
responsable de otorgar la conformidad de recepción de los bienes o servicios,
deberá hacerlo en un plazo que no excederá de los diez (10) días calendario de ser
éstos recibidos, a fin que la Entidad cumpla con la obligación de efectuar el pago
dentro de los quince (15) días calendario siguientes, siempre que se verifiquen las
demás condiciones establecidas en el contrato.

En caso de retraso en el pago, el contratista tendrá derecho al pago de intereses

conforme a lo establecido en el artículo 48 de la Ley, contado desde la oportunidad
en que el pago debió efectuarse.”

Asimismo, el primer párrafo del artículo 169 del Reglamento establece que:

“Si alguna de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, la parte

perjudicada deberá requerirla mediante carta notarial para que las satisfaga en un
plazo no mayor a cinco (5) días, bajo apercibimiento de resolver el contrato.”
Por su parte, el último párrafo del artículo 168 del Reglamento, señala que
“(…) El contratista podrá solicitar la resolución del contrato, de conformidad
con el inciso c) del artículo 40º de la Ley, en los casos en que la Entidad
incumpla injustificadamente sus obligaciones esenciales, las mismas que se
contemplan en las Bases o en el contrato, pese a haber sido requerido,
conforme al procedimiento establecido en el artículo 169º”

Al respecto, es necesario precisar que una de las características principales

de los contratos sujetos a la normativa de contrataciones del Estado, es que
estos contratos involucran prestaciones recíprocas. Así, si bien es obligación
del proveedor ejecutar las prestaciones pactadas a favor de la Entidad, es
obligación de la Entidad cumplir con las obligaciones que ha asumido, entre
estas, el pago de la respectiva contraprestación al contratista.

En este sentido, al comprobarse que la Entidad no cumple con el pago al

contratista, de acuerdo con lo establecido en la normativa de contrataciones
del Estado, el contratista deberá requerir a la Entidad, conforme al
procedimiento establecido para la resolución del Contrato. De persistir el
incumplimiento por parte de la Entidad, el contratista esta facultado para
solicitar la resolución del contrato.
Considerar que, en caso de atraso en el pago por parte
de la Entidad (salvo que se deba por caso fortuito o
fuerza mayor), ésta reconocerá al contratista los
intereses legales correspondientes, de conformidad con
lo establecido en el primer párrafo del artículo 48 de la
Ley de Contrataciones del Estado.
Caso 18: Contrataciones complementarias
En el mes de mayo de 2013, el señor Fortunato Céspedes, funcionario de la
Oficina de Logística de la Municipalidad Provincial de la Tranquilidad solicita su
apoyo técnico y legal, a lo cual expone lo siguiente:

La Municipalidad suscribió contrató con la empresa Defensiva S.A. por el

servicio de seguridad y vigilancia, considerándose el plazo de ejecución
contractual del 02.04.2012 al 01.04.2013.
El monto total del contrato asciende a S/.180,000.00, por un monto mensual de
S/.15,000.00.
En el mes de octubre del año pasado, se aprobó la ejecución de prestaciones
adicionales por el monto de S/.36,000.00 (para la vigilancia de 3 nuevos
locales), suma que representa el 20% del contrato total. A tal efecto, se efectuó
una adenda, incrementando el monto total del contrato a S/.216,000.00.

El 17.03.2013, el Jefe de Logística se encontraba leyendo unos informes del

año pasado y recordó que el contrato de servicio de seguridad y vigilancia
estaba por culminar. A continuación, preguntó al señor Fortunato Céspedes,
funcionario del área de logística, el estado situacional de la cobertura del
servicio, quien le informó que estaba en la elaboración del estudio de mercado.
En vista de lo ocurrido, el Jefe de Logística proyectó un Informe dirigido a la
Oficina de Asesoría Jurídica, solicitando la elaboración del contrato
complementario y señalando que se encuentra habilitado conforme a lo
dispuesto en el artículo 182 del Reglamento, dado que el proceso de selección
se encuentra en la etapa de actos preparatorios.
Además, precisó que el plazo del contrato complementario es de dos (2) meses
y el monto ascenderá a S/.43,200.00, lo que equivale al 20% del monto total del
contrato (S/.216,000.00). La Oficina de Asesoría Jurídica atiende la solicitud y
elabora el texto del contrato complementario.

Con fecha 02.04.2013, la Municipalidad y la empresa Defensiva S.A. celebraron

el contrato complementario, por un monto de S/. 43,200.00, y que vence el
01.06.2013.

En el transcurso de los siguientes dos (2) meses, el personal de logística tuvo

que atender prioritariamente la realización de los festivales y ceremonias por
concepto de aniversario de la ciudad, lo cual significó abundantes requerimientos
en la contratación de toldos, sillas, orquestas, comida, etc., por lo que a finales
del mes de mayo todavía no había culminado el proceso de contratación del
servicio de seguridad y vigilancia, pues se encontraban en la etapa de
absolución de observaciones.
 De acuerdo a lo ocurrido, el Jefe de Logística vuelve a proyectar un
Informe dirigido a la Oficina de Asesoría Jurídica, solicitando la
elaboración de un segundo contrato complementario, por el monto de
S/.21,600.00.
Al respecto, manifiesta que la suma de los dos (2) contratos
complementarios asciende a S/.64,800.00, lo que equivale al 30% del
monto total del contrato, porcentaje previsto en el artículo 182 del
Reglamento.
Se debe evaluar la procedencia de la solicitud y precisar qué
ocurriría si se celebra una segunda contratación complementaria
por dos (2) meses más y en el transcurso del primer mes queda
consentida la Buena Pro.

Conforme a lo señalado precedentemente, se consulta lo

siguiente:

¿Existió algún impedimento en la suscripción del primer contrato

complementario? ¿Es conforme el monto del primer contrato
complementario realizado sobre la base del monto total del
contrato que incluye los adicionales?

¿Cuáles son los requisitos que toda Entidad debe considerar para
suscribir válidamente una contratación complementaria?

¿Procede la suscripción del segundo contrato complementario?

1. No debió suscribirse el contrato complementario, por cuanto el procedimiento de
contratación se encontraba en actos preparatorios, debiendo encontrarse por lo menos
convocado, según lo prescribe el artículo 182 del Reglamento. Para el cálculo del
contrato complementario se hubiera considerado el monto del contrato original, esto es,
S/. 180,000.00.

2. Los requisitos están previstos en el artículo 182 del Reglamento, los cuales se
indican:
 Dentro de los 3 (tres) meses de concluida la ejecución del contrato original.
 Mismo contratista.
 Que se haya convocado proceso, salvo que se agote la necesidad de la
Entidad con la contratación complementaria, lo que debe estar sustentado
por el área usuaria al formular el requerimiento.
 Por los mismos bienes y/o servicios.
 Por única vez.
 Se requiere la aprobación previa del contratista
 Máximo hasta el 30% del contrato original.
 Preservando las condiciones que dieron lugar a la contratación original.
 No cabe en consultoría de obras ni en ejecución de obras

3. No procede la segunda contratación complementaria, debido a que sólo se puede

realizar por única vez.
La declaración de nulidad de un contrato determina su inexistencia
y, por tanto, la inexigibilidad de las obligaciones contenidas en éste,
pero no obliga a retrotraer la contratación a un acto, etapa o fase
previa a la celebración del contrato.
Caso 19: Documentación falsa en propuesta técnica
La Municipalidad Distrital de San Agustín convocó el proceso de selección por
Licitación Pública N° 002-2013-SA a fin de ejecutar la obra “Construcción del
Puente El Milagro”, a fin que la pequeña comunidad de “El Milagro” pueda
contar nuevamente con la única vía de acceso a otras ciudades,
considerando que el antiguo puente fue destruido por un deslizamiento de
rocas del cerro aledaño.

A mérito de dicho proceso, se suscribió el Contrato N° 004-2013-SA con la

empresa “El Ladrillo S.A.C.” (postor adjudicatario entre las cinco empresas
que presentaron propuestas), quien debía entregar el puente concluido el 05
de julio de 2013.

Sin embargo, cuatro días antes del plazo final de la entrega de la obra, y
estando al 90% de su ejecución, la Entidad recibe una denuncia a través de la
cual verifica fehacientemente que un contrato presentado en la propuesta
técnica de la empresa “El Ladrillo S.A.C.”, a fin de acreditar su experiencia,
era falso, siendo que, de no haber sido tomado en cuenta por el Comité
Especial en la etapa de evaluación de propuestas, dicha empresa no hubiera
obtenido el mayor puntaje en el factor de evaluación “Experiencia del postor”;
y por consiguiente, no hubiera sido favorecida con la Buena Pro.
¿Qué posición considera que debe adoptar la
Entidad en el caso materia de análisis, cuando
en la etapa de ejecución contractual se advierte
que el contratista presentó un documento falso
como parte de su propuesta técnica?
El artículo 56 de la Ley, señala lo siguiente:
“Después de celebrados los contratos, la Entidad puede declarar la nulidad
de oficio en los siguientes casos: (…)
b) Cuando se verifique la trasgresión del principio de presunción de veracidad
durante el proceso de selección o para la suscripción del contrato”

El literal f) del Artículo 4° de la Ley, señala lo siguiente:

“Los procesos de contratación regulados por esta norma y su Reglamento se

rigen por los siguientes principios, sin perjuicio de la aplicación de otros
principios generales del derecho público: (…)
f) Principio de Eficiencia: Las contrataciones que realicen las Entidades
deberán efectuarse bajo las mejores condiciones de calidad, precio y plazos
de ejecución y entrega y con el mejor uso de los recursos materiales y
humanos disponibles. Las contrataciones deben observar criterios de
celeridad, economía y eficacia. (…)
Estos principios servirán también de criterio interpretativo e integrador para la
aplicación de la presente norma y su Reglamento y como parámetros para la
actuación de los funcionarios y órganos responsables de las contrataciones.”
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley, después de
celebrados los contratos, la Entidad puede declarar la nulidad de oficio
en los siguientes casos:
Por haberse suscrito un contrato en contravención del artículo 10 de la
Ley.
Cuando se verifique la trasgresión del principio de Presunción de
Veracidad durante el proceso de selección o para la suscripción del
contrato.
Cuando se haya suscrito el contrato no obstante encontrarse en trámite
un recurso de apelación.
Cuando no se haya utilizado el proceso de selección correspondiente.

De lo expuesto, se advierte que es posible que una Entidad declare la

nulidad de oficio de un contrato, siempre que se verifique alguna de las
causales antes detalladas; es decir, cuando exista en el contrato un vicio
que determine su ilegalidad. Al respecto, cabe señalar que la normativa
de contrataciones del Estado no indica un porcentaje mínimo o máximo
en la ejecución o avance del contrato para que sea factible la declaración
de su nulidad.
No obstante, debe tenerse presente que aún cuando un contrato pueda
adolecer de un vicio que acarree su nulidad, por circunstancias
excepcionales su declaratoria podría resultar perjudicial para el Estado,
contraria al Principio de Eficiencia y al interés público o social involucrado
en la contratación.

Efectivamente, el artículo 56 de la Ley permite un grado de

discrecionalidad en la actuación del funcionario público ante la presencia
de un hecho que podría acarrear la nulidad de la relación jurídica, siendo
ello así, corresponde recurrir a los principios que rigen los
procedimientos de contratación y su función interpretativa de la norma.

En dicho supuesto, compete a cada Entidad evaluar la situación concreta

y, en una decisión de gestión de su exclusiva responsabilidad, tomar la
decisión más conveniente para el Estado y el interés público involucrado,
previa evaluación de los costos que su decisión podría acarrear. (Opinión
N° 003-2012/DTN) El artículo 56 de la Ley señala que “la Entidad puede
declarar la nulidad de oficio (…)”
Se debe tener presente que en el supuesto que una
Entidad, en una decisión de gestión, considere no declarar
la nulidad del contrato, ello no exime al contratista de su
responsabilidad administrativa y penal por la presentación
de la documentación falsa.

Por lo tanto, se deberá hacer de conocimiento de los

hechos suscitados al Tribunal de Contrataciones del Estado.