Rafaela Teodoro

Sumário: I. Introdução; II. A instrumentalidade e o garantismo; A) Exclusividade estatal da pena e do processo; B) a instrumentalidade do processo penal; C) A teoria do garantismo e o processo penal; D) Instrumentalidade garantista e os postulados do Estado de Direito; III. Criticas ao sistema de " justiça negociada " ; IV. Conclusões; Bibliografia. I. INTRODUÇÃO O homem é um ser coexistencial, que não pode subsistir por longo tempo independente de qualquer contato; ao oposto, devido à natureza de suas condições existenciais, todas as pessoas dependem do intercâmbio, da colaboração e confiança recíproca 1. Ao não alcançar sua plenitude isoladamente, está obrigado a manter contato com outros homens. Inobstante, o homem é um animal insatisfeito, insatisfeito precisamente em relação aos que convivem com ele, e isso arranca-lhe uma série de atitudes sociais, de conflitos sociais. Esses conflitos intersubjetivos de interesses devem ser regulados pelo Direito, sob pena de colocar em risco a própria manutenção da vida em sociedade. Tal conflito vem caracterizado como uma colisão de atividades entre os diversos membros da comunidade, ou seja, como uma incompatibilidade exteriorizada entre várias atitudes dinâmicas assumidas pelas partes que dão lugar ao conflito 2. Em linhas gerais, o Direito Penal surge como um importante instrumento de manutenção da paz social, e, como resume JESCHECK 3 , la misión del derecho penal es la protección de la convivencia humana en la comunidad. No mesmo sentido, WESSELS 4 explica que a tarefa do Direito Penal é a proteção dos valores elementais da vida comunitária, no âmbito da ordem social, e como garantidor da manutenção da paz jurídica. O injusto típico surge quando falha o Direito Penal em sua função de prevenir infrações jurídicas no futuro 5-função de prevenção – e advém uma conduta humana voluntária, finalisticamente dirigida, que lesiona ou expõe a perigo esses bens e valores reconhecidos e protegidos pelo ordenamento, gerando um juízo de desvalor da ação e também de desvalor do resultado. Esse juízo de desvalor, em última análise, exterioriza-se mediante a aplicação de uma pena (ou medida de segurança) e corporifica a função repressiva do Direito Penal. Mas o Direito Penal é despido de coerção direta e, ao contrário do Direito Privado, não tem atuação nem realidade concreta fora do processo correspondente. Para que possa ser aplicada uma pena, não só é necessário que exista um injusto típico, mas também que exista previamente o devido processo penal. A pena não só é efeito jurídico do delito 6 , senão que é um efeito do processo; mas o processo não é efeito do delito, senão da necessidade de impor a pena ao delito por meio do processo. Por isso, a pena depende da existência do delito e da existência efetiva e total do processo penal, posto que se o processo termina antes de desenvolver-se completamente (arquivamento, suspensão condicional, etc.) ou se não se desenvolve de forma válida (nulidade), não pode ser imposta uma pena. Existe uma íntima e imprescindível relação entre delito, pena e processo, de modo que são