Revue critique de droit international privé 1992 p.

631

Les nouvelles règles de conflit françaises en matière de régimes matrimoniaux

(Entrée en vigueur de la Convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux
régimes matrimoniaux) (1)

Georges A. L. Droz, Secrétaire général de la Conférence de La Haye de droit international

privé

I. Introduction.
1. La Convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux
er
est entrée en vigueur pour la France, le Luxembourg et les Pays-Bas le 1 septembre 1992,
modifiant considérablement le droit positif français en la matière (2).

Ce droit positif ne perd pas complètement d'intérêt car il devra encore être appliqué à une
grande catégorie d'époux, ainsi qu'on le verra plus loin, et il est bien résumé dans un arrêt de
la Cour de Paris du 31 octobre 1991 (3), qui déclare que « selon la règle française de conflit
de lois, la loi applicable au régime matrimonial est celle choisie par les époux qui, à défaut de
manifestation expresse de volonté, sont présumés avoir soumis leurs relations pécuniaires à la
loi de leur premier domicile conjugal, régime qui est insusceptible d'être modifié, sauf par
application du droit déclaré compétent ou par l'effet de circonstances exceptionnelles, telle
l'acquisition du statut de réfugié, et qui présentent un caractère d'unicité excluant le renvoi à
des lois différentes selon la nature du bien ».

Les règles françaises résultaient d'une évolution qui s'est fait depuis l'ancien droit au prix de
centaines de décisions en jurisprudence et d'une littérature pléthorique en doctrine. Malgré
tout, la pratique et les notaires en particulier s'étaient accoutumés à jouer avec les règles
jurisprudentielles bien que, pour découvrir la volonté implicite des époux, il fallût parfois jouir
du don de voyance.

2. En droit international privé comparé, les solutions françaises étaient isolées en ce qui
concerne les facteurs de rattachement, le recours à la volonté tacite des époux étant fort peu
pratiqué, mais elles se rangeaient au contraire dans le camp important des systèmes qui
accordent au rattachement un caractère indivisible et permanent (4). Le caractère unitaire et
indivisible du rattachement aurait dû logiquement avoir pour corollaire, en cas de conflit
positif de rattachements, une sanction de la règle de conflit du for par un prélèvement
compensatoire éventuellement pratiqué sur les biens locaux. Mais, en vérité, cette «
résistance » au conflit positif de systèmes a été fort peu pratiquée en France où on ne peut
guère citer en ce sens que la tentative du Tribunal de grande instance de Lyon dans sa
décision du 7 octobre 1971 (5) et l'on pratiquait plutôt « l'ignorance » des conflits positifs en
liquidant le régime sans trop se préoccuper des biens, particulièrement des immeubles, situés
à l'étranger qui échappaient ainsi à la loi applicable (6).

3. Quant à la permanence du rattachement, elle provoquait des difficultés propres du fait que
les époux restaient inexorablement liés, en dépit de leur volonté contraire, à un système
juridique avec lequel ils pouvaient avoir perdu tout lien. Ce manque de réalisme juridique était
aggravé par le fait que la loi applicable à l'époque du mariage avait souvent changé dans sa
teneur interne. C'est pourquoi, plutôt que d'appliquer les règles nouvelles pour les réfugiés, on
préférait pétrifier la loi ancienne à la date de la rupture des liens, rendant ainsi la situation
juridique encore plus irréelle. 1
4. D'autres systèmes admettaient au contraire la scission de la loi applicable au régime entre
meubles et immeubles. Enfin, une dernière catégorie de systèmes, qui recouvrait les
précédentes, admettait un changement de la loi applicable lorsque la circonstance de
rattachement, loi nationale ou loi du domicile, était modifiée. Dans les systèmes qui
pratiquent une complète scission spatio-temporelle, comme le système américain, on assiste à
un éclatement du patrimoine des époux dont certaines portions, circonscrites dans l'espace ou
dans le temps, sont soumises à des lois différentes. Cela ne facilite pas évidemment la gestion
du patrimoine familial.

5. La Convention de La Haye a tenté d'établir un compromis aussi bien sur les rattachement
que sur leur caractère. Il y est admis, mais de manière « contrôlée », l'autonomie de la
volonté des époux, ce qui est une nouveauté tant pour les systèmes qui ignoraient ce
rattachement que pour ceux qui accordaient une totale liberté de choix. Sur le plan des
rattachements objectifs, elle fait une application balancée de la loi nationale des époux et de
la loi de leur résidence habituelle. Par ailleurs, elle assouplit la permanence du rattachement
restreignant du même coup sa mutabilité automatique, ce qui provoque un changement pour
les uns comme pour les autres.

6. On a reproché à la convention d'être compliquée. Ce ne sont pas les solutions de la

convention qui sont compliquées, car prises individuellement elles sont fort simples. Ce sont
les situations internationales qui sont complexes, ce qui oblige à une multiplication de règles
qui peut surprendre à première vue.

Si l'on avait adopté une règle simple abstraite, automatique au niveau du rattachement
objectif, cela aurait satisfait un certain nombre de commentateurs, mais cela n'aurait pas pour
autant éliminé les situations complexes qui n'auraient tout simplement pas trouvé de solution
! Parmi ceux qui critiquent la convention, il y a d'excellents auteurs qui manient avec
dextérité, voire brio, tous les mécanismes modernes du droit international privé : renvoi,
concordance des solutions, most significant relationship, principe de proximité, faveur à
l'institution, droit international privé matériel, solutions alternatives, échelle de Kegel,
référence à l'ordre juridique compétent et l'on en passe ! Ils n'hésitent point à utiliser ces
mécanismes dans leur démonstration des règles de conflit de droit commun. Pourquoi alors
taxer de compliquée une convention qui les utilise pourtant avec beaucoup de modération ?

De toute façon, si complexité il y a, les difficultés pratiques s'estompent sur le plan

statistique. Lors d'un exercice que nous avons mené en répertoriant des centaines de cas
étudiés en plus de 35 ans pour le Journal des Notaires et pour les CRIDON, nous nous
sommes rendu compte que dans l'immense majorité des cas, à l'énoncé de la situation de fait,
la convention donnait une réponse immédiate ou permettait, grâce à l'intervention de la
volonté des époux, d'arriver à une solution satisfaisante. Reste une poignée de situations
délicates mais l'incertitude des solutions n'est pas plus grande que si l'on faisait application
des anciennes règles.

7. Un dernier point mérite d'être souligné dans cette introduction. La convention, lorsqu'elle
désigne la loi applicable, se réfère toujours à la loi interne de l'Etat de la résidence, de la
nationalité, etc. Le Rapporteur et les commentateurs expliquent que par l'emploi de ce terme
on a voulu exclure le mécanisme du renvoi, comme le font d'ailleurs traditionnellement les
Conventions de La Haye. Cela est certes vrai, mais nous sommes aujourd'hui tentés de voir
cette formulation d'un oeil neuf (7). Ce que fait la Convention c'est en fait rechercher pour
les différentes situations internationales auxquelles les époux sont confrontés, la loi qui sera la
plus appropriée pour régler matériellement leurs relations pécuniaires. Ce travail effectué et la
loi matérielle déterminée, il faut s'arrêter là, car ce serait contraire à l'esprit de la convention
qu'après avoir donné une solution concrète aux diverses situations, on accepte que l'analyse
soit remise en cause par une règle de conflit étrangère fondée sur des critères abstraits et
rigides qui pourrait mener à l'application d'une loi n'ayant pas, dans le cas d'espèce, de lien
sérieux et raisonnable avec les époux.

2
II. Domaine d'application de la convention.
A. - Domaine matériel.
8. La convention ne se préoccupe que de déterminer la loi applicable aux régimes
matrimoniaux et ne touche pas les conflits de juridictions en la matière. Comme les
Conventions de Bruxelles, de Lugano et de San Sebastian excluent de leur champ
d'application les régimes matrimoniaux, cette matière ressortira au droit commun tant sur le
plan de la compétence internationale que sur celui de l'exécution des décisions.

9. Selon la tradition suivie dans les Conventions de La Haye on s'est abstenu de définir ce
qu'on entendait par « régimes matrimoniaux », expression rendue en anglais par «
matrimonial property régimes », néologisme créé pour la circonstance. Toutefois tout le
monde comprend qu'il s'agit là des règles relatives à l'organisation de relations pécuniaires
entre époux. Il y a des systèmes juridiques, par exemple le système islamique, qui ignorent la
notion même de régime matrimonial, le mariage n'influant en rien sur les droits patrimoniaux
des personnes qui se sont mariées. Cette absence d'organisation qui se traduit en fait par une
séparation absolue des biens n'en constitue pas moins un système de relations pécuniaires
entre époux, donc un régime matrimonial tombant dans le domaine de la convention.

10. Bien qu'elle ne définisse pas la notion de régime matrimonial, la convention en précise les
contours de manière négative en excluant expressément de son champ d'application les
obligations alimentaires entre époux, les droits successoraux du conjoint survivant et la
capacité des époux (article premier, alinéa 2, chiffres 1 à 3).

On n'insistera pas sur les obligations alimentaires entre époux, qui entrent d'ailleurs dans le
cadre tant des Conventions de Bruxelles, de Lugano et de San Sebastian que des Conventions
de La Haye du 2 octobre 1973 sur la loi applicable aux obligations alimentaires et sur la
reconnaissance et l'exécution des décisions en cette matière (8). Pour ce qui est de la
capacité des époux, il résulte de l'exclusion que l'incapacité générale de la femme mariée, de
plus en plus rare en droit comparé, ainsi que l'incapacité velléienne plus restreinte, resteront
soumises aux règles de conflit de droit commun qui rattachent cette matière à la loi applicable
aux effets personnels du mariage. Quant à la capacité de passer un contrat de mariage ou de
désigner la loi applicable au régime matrimonial, elle dépendra de la loi personnelle de chacun
des époux.

11. L'exclusion du domaine de la convention des droits successoraux du conjoint survivant

allait de soi. Le droit international privé comparé reconnaît l'impossibilité de faire coïncider de
manière absolue ces deux lois, puisqu'elles sont déterminées par des facteurs de
rattachement qui peuvent varier à la fois dans l'espace et dans le temps. Mais l'exclusion des
droits successoraux du conjoint survivant ne résout pas les problèmes de répartitions entre loi
applicable au régime et loi applicable à la succession. On sait que c'est la fameuse affaire de la
« quarte du conjoint pauvre » qui incita Bartin à raisonner sur les conflits de qualifications. Le
problème était de savoir si cette institution était un droit successoral du conjoint survivant ou
un droit tiré du régime matrimonial. Il en allait de même au début du siècle de certains
douaires subsistant en droit américain. On sait qu'aujourd'hui l'un des plus redoutables
problèmes de répartition entre la loi de la succession et du régime matrimonial, est celui qui a
été créé par la législation allemande dans le cadre du régime légal de la communauté différée
des augments. En cas de décès d'un époux, le conjoint survivant reçoit le quart de la
succession de son conjoint à titre de péréquation forfaitaire des augments. En France, on aura
tendance à classer cette péréquation forfaitaire dans le domaine de la loi successorale, alors
qu'en Allemagne il semble qu'aujourd'hui on en fasse une question de régime
matrimonial (9).

12. Reste également entier le problème de savoir si certaines institutions constituant ce qu'on
appelle le régime primaire ressortissent à la loi applicable au régime matrimonial ou au
contraire bénéficient d'un rattachement autonome. Il s'agit en droit français des dispositions
des articles 212 et suivants du code civil, mais ce type de règles se retrouve dans de
nombreuses législations modernes. La doctrine dominante insistait sur le caractère composite
de ces règles estimant qu'il fallait renoncer à considérer le régime primaire comme un
ensemble indissociable et qu'il convenait de rechercher le rattachement de chacune des
3
mesures qu'il contient (10). Mais la première Chambre civile de la Cour de cassation, prenant
de court les auteurs, a décidé dans son arrêt du 20 octobre 1987 que les règles relatives aux
droits et devoirs respectifs des époux énoncés par les articles 212 et suivants du code civil
sont d'application territoriale (11). Cela signifie que s'agissant par exemple de contribution
aux charges du mariage ou de la disponibilité de l'immeuble du domicile conjugal, on
demandera la réponse à la loi du domicile des époux, même s'ils sont soumis à une autre loi
pour ce qui concerne leur régime matrimonial.

13. Aux Pays-Bas, la loi portant approbation de la convention sur la loi applicable aux régimes
matrimoniaux (publiée au Staatsblad 1991, p. 627) approuve expressément dans son article 4
que lors de la ratification de la convention, les Pays-Bas fassent la déclaration suivante : «
Selon le droit néerlandais, les articles 85, paragraphe 1, 86, 88 et 89 du livre I du Code civil
ne relèvent pas du régime matrimonial au sens de la convention ». Les articles cités ont trait
aux charges du mariage, à la liberté de disposer du logement familial, à l'exigence du
consentement des deux époux pour certains contrats (donation, contrat de vente à
tempérament) autant de questions formant bien un régime primaire.

B. - Domaine spatial.
14. Le mécanisme conventionnel n'est pas réduit aux relations entre Etats contractants.
Conformément à la tendance suivie à La Haye depuis 1951 en matière de conflits de lois, la
convention sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux a un caractère universaliste. Selon
son article 2, la convention s'applique même si la nationalité ou la résidence habituelle des
époux ou la loi applicable en vertu des articles ci-dessous ne sont pas celles d'un Etat
contractant.
er
Depuis le 1 septembre 1992, les règles de conflit uniformes contenues dans la convention
ont remplacé les règles de conflit de droit commun applicable en France en la matière, sous
réserve de ce qu'on dira à propos du droit transitoire.

Si la ratification néerlandaise était tant attendue, ce n'était pas parce qu'elle permettait de
régler un contentieux important dans les relations franco-néerlandaises, mais parce qu'elle
allait entraîner en France l'application de nouvelles règles de conflit dans des cas d'extranéité
mettant en jeu d'autres Etats dont les nationaux immigrent volontiers en France, Italie,
Espagne, Portugal et bien entendu pays d'outre Méditerranée.

15. Le fait que la règle conventionnelle remplace la règle nationale ordinaire de conflit
explique la règle d'apparence laxiste figurant dans l'article 20 selon lequel la convention ne
déroge pas aux instruments internationaux auxquels un Etat contractant est ou sera Partie et
qui contiennent des dispositions sur les matières réglées par la présente convention. En effet,
de même que des conventions bilatérales, comme la Convention franco-polonaise du 5 avril
1967 (12) ou la Convention franco-yougoslave du 18 mai 1971 (13) ont pu modifier le droit
commun français, de même pareilles conventions ont pu ou pourront modifier le nouveau «
droit commun » issue de la Convention de La Haye.

Le fait que les nouvelles règles de rattachement puissent conduire à l'application d'un Etat à
système non unifié explique que les dispositions détaillées que l'on étudiera plus loin ont un
intérêt immédiat, alors qu'il est peu probable que de tels Etats ratifient la convention dans un
avenir rapproché.

C. - Domaine temporel.
16. La convention a pris des dispositions précises en ce qui concerne son domaine
d'application dans le temps. L'expérience du fonctionnement des Conventions de La Haye a
démontré que l'absence de dispositions de ce type était souvent source de difficultés. En effet,
le problème des effets d'une nouvelle règle de conflit se renouvelle chaque fois qu'un nouvel
Etat ratifie ou adhère au Traité. Si l'on a choisi de traiter ce problème en exergue et non pas,
comme le font la plupart des auteurs, en conclusion de l'étude, c'est qu'il convient d'attirer
immédiatement et fortement l'attention des lecteurs praticiens sur le fait que les règles qui 4
vont être étudiées ne s'appliquent automatiquement qu'à une certaine catégorie de conjoints
pour l'instant fort limitée, alors que les règles du droit commun antérieures avec leur
incertitude et leur finesse, restent applicables à une immense majorité d'époux. Pendant
longtemps, les praticiens et les juges devront jouer avec les deux catégories de règles qui
coexisteront et il n'est pas inutile de souligner que les nombreuses études doctrinales parues
en matière de régime matrimoniaux depuis une trentaine d'années conserveront encore
longtemps leur valeur pour guider et orienter ceux qui auront à faire application des règles «
anciennes ».

17. L'article 21 décide que la convention ne s'applique, dans chaque Etat contractant, qu'aux
époux qui ne sont mariés ou qui désignent la loi applicable à leur régime matrimonial après
son entrée en vigueur pour cet Etat. L'idée que les règles nouvelles de conflit ne peuvent
s'appliquer qu'aux mariages conclus depuis leur entrée en vigueur répond à un souci d'équité.
Les époux qui se savaient soumis dans un pays à un régime de communauté prévu par une
certaine loi selon la règle de conflit du pays, ne doivent pas pouvoir être brutalement
considérés comme soumis ab initio à un régime de séparation de biens en vertu d'une loi
applicable déterminée par les règles nouvelles. Ne sont donc soumis à l'ensemble des règles
er
conventionnelles que les époux mariés depuis le 1 septembre 1992. Les époux mariés le 31
août resteront soumis, comme on l'a dit, aux règles antérieures qui poursuivront donc
vraisemblablement leurs effets jusque vers la seconde moitié de l'an 2000.
er
18. Il n'en reste pas moins que les époux mariés avant le 1 septembre 1992 doivent pouvoir
immédiatement bénéficier de l'un des progrès essentiels qu'apporte la convention, à savoir la
faculté offerte aux époux de soumettre au cours du mariage leur régime matrimonial à une loi
interne autre que celle jusqu'alors applicable. En France, la pratique notariale a vivement
ressenti le besoin de permettre à des époux jusque là irrémédiablement liés à un système
juridique avec lequel ils pouvaient n'avoir plus de contacts réels, de changer la loi applicable
et particulièrement d'adopter celle de leur nouveau domicile matrimonial et il est probable que
la possibilité qui vient de leur être offerte sera très largement utilisée.

L'article 21, l'alinéa 2, prévoit la faculté pour un Etat contractant d'étendre par déclaration
l'application de la convention à d'autres époux. En clair, cela signifie qu'un Etat pourrait
soumettre impérativement à l'ensemble de la convention des époux mariés avant l'entrée en
vigueur du Traité, et cela malgré les risques relevés d'iniquité. Heureusement, ni la France, ni
les Pays-Bas, ni le Luxembourg n'ont utilisé une telle faculté et l'on s'en félicitera.

III. Détermination de la loi applicable au régime matrimonial au moment du mariage.

A. - Désignation de la loi applicable par les époux.
19. Le fait de permettre aux époux de désigner la loi applicable à leur régime matrimonial ne
constitue pas une nouveauté pour les trois Etats qui ont en premier ratifié la convention. Le
droit français était tout entier fondé sur l'autonomie de la volonté, qu'elle soit expresse ou
tacite, le droit néerlandais a basculé dans le camp de l'autonomie depuis l'arrêt Chelouche c.
van Leer (14) et le Luxembourg avait tendance à suivre le système français (15).

Alors qu'en droit français et luxembourgeois l'autonomie des époux était totale, il n'en va plus
de même dans la convention (16). Par ailleurs, alors que les systèmes français,
luxembourgeois et néerlandais comme d'ailleurs maints autres systèmes européens,
admettaient l'indivisibilité du régime matrimonial et donnaient au rattachement un caractère
unitaire, il n'en va plus de même dans la convention qui admet d'importantes exceptions en
faveur de la scission se rapprochant ainsi des systèmes de common law (17).

a) Autonomie limitée de la volonté.

20. Selon l'article 3,

le régime matrimonial est soumis à la loi interne désignée par les époux avant le mariage.

Mais il est immédiatement précisé que les époux ne peuvent désigner que l'une des lois 5
suivantes :
1. la loi d'un Etat dont l'un des époux a la nationalité au moment de cette désignation ;

2. la loi de l'Etat sur le territoire duquel l'un des époux a sa résidence habituelle au moment
de cette désignation ;

3. la loi du premier Etat sur le territoire duquel l'un des époux établira une nouvelle résidence
habituelle après le mariage.

De cette énumération on peut tirer que si l'autonomie est limitée, elle est néanmoins bien
orientée. Il est tout naturel que les époux puissent désigner la loi nationale de l'un d'eux,
voire l'une des lois nationales de l'un d'eux s'il a plusieurs nationalités. Comme on change plus
facilement de résidence habituelle que de nationalité, la loi nationale peut servir d'ancrage
pour des époux appelés à se déplacer fréquemment au cours de la vie professionnelle, ce qui
est le cas de nombreux cadres de sociétés multinationales. En fait, dans la pratique, les époux
choisiront souvent leur loi nationale commune. Certes, il y aura des cas exceptionnels où la
nationalité prise en compte ayant été perdue la loi du régime n'aura plus de rattachement
réel. Mais pourquoi s'en inquiéter si elle satisfait les époux qui de toute façon auront la
possibilité de réajuster la loi applicable à leur nouvelle situation personnelle. Qu'on ne dise pas
que permettre de choisir la loi nationale d'un époux incitera le futur mari à faire pression sur
sa femme pour qu'elle se rallie à son choix. Il est passé de mode de considérer que la femme
subit toujours l'ascendant du mari et, d'autre part, il n'est pas du tout certain que la loi du
mari soit contraire aux intérêts de la femme (18).

21. Le choix de la loi de l'Etat sur lequel un époux a déjà sa résidence habituelle correspond à
une pratique encore plus répandue, car en fait c'est généralement dans cet Etat que les époux
établiront la résidence habituelle commune qui, sous l'ancienne règle de conflit française,
rendait compte le plus souvent de la volonté « implicite » des époux.

22. Enfin, la loi du premier Etat sur le territoire duquel l'un des époux établira une nouvelle
résidence habituelle après le mariage a été retenue pour permettre à des futurs conjoints de
choisir d'ores et déjà la loi du pays dans lequel ils comptent s'établir. Il est normal qu'avant
de se marier les futurs époux fassent des projets d'avenir parmi lesquels celui de s'établir à
l'étranger pour y trouver du travail. Combien de couples parmi les 846 000 Portugais résidant
en France ont en fait l'expérience ! Il est non moins naturel que le mari s'installe seul après le
mariage dans le pays d'accueil pour y préparer pendant quelques mois, voire quelques
années, l'installation du domicile familial. Le choix de l'Etat en question n'est donc pas du tout
arbitraire et devait être retenu par la convention. Bien entendu, si les futurs époux ont choisi
la loi française, mais que finalement le mari ou les époux s'installent en Belgique, on posera
qu'il n'y a pas eu désignation valable de la loi applicable et l'on en reviendra au rattachement
objectif. Les facteurs de rattachement étudiés ont été retenus par la convention, car ils
présentent des liens raisonnables avec la situation personnelle des époux. Mais la convention
a tenu compte d'un cas où le régime matrimonial avait des liens raisonnables non pas avec la
situation personnelle des époux, mais avec la situation de leurs biens.

b) Abandon partiel de l'indivisibilité du régime matrimonial.

23. L'article 3, alinéa 3, pose le principe de l'indivisibilité du régime : la loi désignée s'applique
à l'ensemble de leurs biens mais la règle est immédiatement corrigée par l'alinéa 4 selon
lequel toutefois, que les époux aient ou non procédé à la désignation prévue par les alinéas
précédents, ils peuvent désigner en ce qui concerne les immeubles ou certains d'entre eux la
loi du lieu où ces immeubles sont situés. Ils peuvent également prévoir que les immeubles qui
seront acquis par la suite seront soumis à la loi du lieu de leur situation.

On voit qu'une large exception a été admise pour tenir compte de la pratique des pays de
common law : si la loi désignée s'applique bien à l'ensemble des biens mobiliers des époux,
ceux-ci peuvent créer une scission de leur régime matrimonial en soumettant les divers
immeubles qu'ils peuvent posséder en pays étranger aux diverses lois réelles. La règle est
6
sage si l'on veut bien tenir compte de la dimension du droit international privé comparé. De
très nombreux systèmes juridiques rejettent encore toute autonomie de la volonté en matière
de régime matrimonial légal. Ils soumettront donc les immeubles situés sur leur territoire à la
loi applicable selon les critères objectifs de leur propre règles de conflit. La loi ainsi jugée
applicable peut être différente de la loi désignée par les époux. Comment assurer la sanction
de la règle de conflit conventionnelle ? Le problème n'est certes pas nouveau ; de nombreuses
fois les CRIDON ont été saisis du cas où la loi française était déclarée applicable en tant que
loi du domicile matrimonial, alors que des immeubles étaient situés à l'étranger dans un pays
appliquant une autre loi au régime.

Faute d'entente entre les ayants-droit, ou bien on ignorait le conflit positif de systèmes et on
laissait les intéressés se battre à l'étranger au lieu de situation des biens, ou on tentait de
sanctionner la règle de conflit française par des prélèvements compensatoires permettant par
l'attribution de biens français d'établir un équilibre rompu à l'étranger. Mais ces prélèvements
compensatoires étaient surtout pratiqués à l'amiable grâce à l'intervention des professionnels
et avaient trouvé, on l'a vu, fort peu de consécrations en jurisprudence.

24. La règle conventionnelle, si elle ne permet pas de sauver toutes les situations, présente
au moins des avantages pratiques certains : si des époux ayant la nationalité commune
néerlandaise mais vivant en France ont choisi la loi française pour leurs relations pécuniaires
alors que l'un d'eux possédait avant le mariage un immeuble en Autriche, la situation semble
tout à fait bloquée : la règle de conflit donnant compétence à la loi nationale commune
néerlandaise, l'immeuble sera considéré en Autriche comme tombant dans la communauté
universelle et ni le droit français du domicile, choisi par les époux (communauté réduite aux
acquêts), ni même le droit autrichien (séparation de biens) qu'ils pourraient choisir pour cet
immeuble en vertu de la convention, ne seront reconnus applicables en Autriche. En revanche,
les époux pourront choisir utilement le régime de la loi réelle lorsque le pays de la situation
soumet bien cet immeuble pour une raison quelconque à sa propre loi, ce qui dissuadera les
ayant-droits de réclamer des prélèvements compensatoires, par exemple dans le pays du
domicile des époux.

25. Notons immédiatement que la règle qui permet une scission en matière immobilière est
devenue la règle de droit commun française, luxembourgeoise et néerlandaise. Désormais,
dans les trois pays, on admettra l'application de la loi réelle lorsqu'une désignation aura été
faite en ce sens par des époux, quelle que soit leur nationalité et quel que soit leur domicile,
puisque ces éléments ne sont pas pris en considération pour déclencher l'applicabilité du
traité. Ainsi donc, il sera bon de conseiller à des époux domiciliés aux Etats-Unis de désigner
expressément la loi française pour leurs immeubles français, de manière à ce que,
pratiquement, les règles de conflit française et américaine trouvent en l'espèce une solution
identique à propos des biens situés en France.

B. - Rattachements objectifs.
26. Lorsque les époux n'ont pas désigné la loi applicable, celle-ci est déterminée par des
rattachements objectifs variant avec les circonstances. La loi ainsi déterminée s'applique à
l'ensemble des relations pécuniaires selon le principe d'indivisibilité précédemment étudiée et
sous la réserve d'une désignation expresse de la loi réelle en faveur d'immeubles. Le facteur
de rattachement retenu en premier lieu est celui de la première résidence habituelle des
époux après le mariage, des exceptions sont apportées en faveur de la loi nationale commune
des époux, mais des exceptions aux exceptions provoquent dans certains cas un retour à la loi
de la résidence habituelle. Enfin, en cas de défaillance complète du facteur de rattachement
retenu, il est adopté une règle de circonstance.

a) Le principe : compétence de la loi de la première résidence habituelle des époux.

27. Selon l'article 4, alinéa premier, si les époux n'ont pas, avant le mariage, désigné la loi
applicable à leur régime matrimonial, celui-ci est soumis à la loi interne de l'Etat sur le
territoire duquel ils établissent leur première résidence habituelle après le mariage.
7
Cette règle traduit en termes de résidence habituelle, notion de fait retenue dans les
Conventions de La Haye, le principe du rattachement à la loi du premier domicile matrimonial
connu dans de nombreux système juridiques et particulièrement dans le droit français qui en
faisait l'indice principal de la volonté implicite des époux. Bien entendu, la règle soulèvera le
problème classique de la preuve de l'établissement de cette première résidence habituelle,
mais il s'agit là d'une difficulté qui n'est pas propre à la matière du régime matrimonial. Bien
que de nombreuses Conventions de La Haye fassent appel au critère de la résidence
habituelle, il n'existe pratiquement aucune jurisprudence illustrant de réelles difficultés
soulevées par l'utilisation de cette notion. Dans la pratique notariale, il ne sera pas difficile de
mettre en jeu ce facteur de rattachement. Il suffira de rapprocher la date du mariage des
innombrables documents administratifs qui s'abattent sur un couple qui s'installe, taxe
d'habitation, taxe de télévision, abonnement d'électricité ou téléphone, et évidemment, et
pourrait-on dire surtout, enregistrement dans le cadre des assurances sociales dont la trace
est aisément retrouvée même 30 ou 40 ans après. Comme le relève le Rapporteur, « il n'est
pas nécessaire que les époux prennent immédiatement après le mariage leur résidence
habituelle dans le même Etat, au contraire, si, pour des raisons pratiques, les époux
maintiennent temporairement la résidence habituelle qu'ils avaient eue avant le mariage et
qu'ensuite successivement ils établissent leur résidence habituelle dans un même Etat tiers,
l'alinéa premier peut encore s'appliquer » (19). Il en va de même si un époux rejoint au bout
d'un laps de temps assez court (sinon on tomberait dans l'exception qu'on va étudier) son
conjoint établi dans un autre Etat.

b) Les exceptions : compétence de la loi nationale commune des époux.

28. Ce sont ces exceptions qui ont surtout attiré l'attention des commentateurs et suscité la
critique de la complexité du système conventionnel. On verra que le mécanisme est beaucoup
moins compliqué qu'on a voulu faire croire.

1. Absence de résidence habituelle commune.

29. L'exception la plus naturelle à la compétence de principe de la loi de la résidence
habituelle provient de la défaillance pure et simple du facteur de rattachement : il n'y a pas de
résidence habituelle commune après le mariage. Le cas n'est pas rare et des milliers de
travailleurs migrants, particulièrement du sud de l'Europe ou d'outre Méditerranée installés
dans un pays industrialisé, se marient dans leur pays d'origine à l'occasion de vacances, y
laissent leur épouse et reviennent travailler seuls. Les règles qui facilitent le regroupement
familial pourront certes réduire les cas de séparation, mais il est très fréquent que le
travailleur tienne à ce que sa cellule familiale soit pour un temps installée dans son pays
d'origine. Selon l'article 4, alinéa 2, chiffre 3, le régime matrimonial est alors soumis à la loi
interne de l'Etat de la nationalité commune de ces époux. Ce qui est évident dans cette règle,
c'est tout naturellement le principe de proximité. Faute de résidence habituelle commune le
rattachement le plus proche de la réalité juridique est la nationalité commune de ces époux.
Cela d'autant plus que selon l'article 15, alinéa 2, de la convention les dispositions se référant
à la nationalité commune ne sont pas applicables lorsque les époux ont plus d'une nationalité
commune. En effet, dans un tel cas, on ne saurait laquelle des lois nationales choisir. On
tombe alors dans le cadre de la défaillance totale des facteurs de rattachement étudiés infra.

2. Déclaration en faveur de la loi nationale.

30. Cette exception est l'expression d'un compromis « politique » réalisé en faveur des
tenants traditionnels de la loi nationale. Des pays pour la plupart européens et de droit civil
sont appelés à abandonner, pour l'essentiel, leur rattachement traditionnel (loi nationale
commune ou loi du mari) et le caractère permanent et indivisible de ce rattachement. C'est
pour rendre la convention plus attrayante qu'un tel compromis a été réalisé. Selon l'article 4,
alinéa 2, chiffre 1, les époux sont soumis à la loi interne de l'Etat de leur nationalité commune
lorsque la déclaration prévue par l'article 5 a été faite par cet Etat. Cette déclaration a été
effectuée par les Pays-Bas lors de leur ratification du traité. Il en résulte que désormais, et
sous réserve des exceptions que l'on étudiera, des époux ayant uniquement la nationalité
er
commune néerlandaise et mariés depuis le 1 septembre 1992, seront soumis à la loi 8
néerlandaise et considérés comme soumis au régime légal de communauté universelle,
établiraient-ils en France, ou en tout cas hors des Pays-Bas, leur première résidence
habituelle commune. La France et le Luxembourg, pays à rattachement domiciliaire, n'ont
évidemment pas fait cette déclaration. On voit qu'en fait de complexité, la situation est plutôt
simple. Pour l'instant, seuls les Néerlandais sont concernés à la condition qu'ils n'aient pas
d'autre nationalité, élément que le notaire devrait évidemment vérifier.

3. Convergence de systèmes de conflit de lois.

31. La troisième exception, formulée à l'article 4, alinéa 2, chiffre 3, découle de la seconde
mais engendre des situations plus complexes.

La loi nationale commune des époux sera appliquée lorsque l'Etat de leur nationalité n'est pas
partie à la convention, mais que sa loi interne est applicable selon son droit international
privé, et que les époux établissent leur première résidence habituelle après le mariage dans
un Etat contractant qui a fait la déclaration prévue par l'article 5 (les Pays-Bas) ou dans un
Etat qui n'est pas partie à la convention mais dont le droit international privé prescrit
également l'application de la loi nationale des époux.

32. Il est fait échec à l'application à la loi de la résidence lorsque les systèmes les plus
directement liés aux époux convergent dans leur solution. Ce n'est là rien d'autre qu'une
application du système du renvoi au second degré et une illustration de l'article 3 de la
Convention de La Haye du 15 juin 1955 pour régler les conflits entre la loi nationale et la loi
du domicile, appelée aussi « Convention-renvoi » ou « Convention-Meijers », du nom de son
promoteur, et qui n'est jamais entrée en vigueur. L'Italie n'est pas Partie à la convention. Des
époux italiens s'établissent aux Pays-Bas, pays qui a fait connaître ses préférences en faveur
de la loi nationale. On appliquera en France le droit italien à ces époux. Il n'y a rien d'étrange
à cela, en effet en l'espèce la France aussi bien que le Luxembourg ne seront intéressés au
régime de ces époux qu'accidentellement, par exemple à raison de la situation de certains
biens sur leur territoire. Plutôt que de morceler le régime, il vaut mieux se rallier aux
conceptions des Etats les plus directement intéressés à l'affaire.

33. Ce qui était bon pour le cas où un Etat contractant fait la déclaration l'est tout autant, sur
le plan logique, lorsque sont seuls en cause des Etats non parties à la convention qui tous
deux soumettent le régime matrimonial à la loi nationale commune des époux. Mais dans ce
dernier cas, on est confronté à une difficulté technique qui peut inquiéter la pratique notariale.
Comment savoir qu'un Etat non partie à la convention suit ou non le rattachement à la
nationalité commune en matière de régime matrimonial ?

Répondre à cette question n'est ni plus difficile ni plus compliqué que de déterminer les Etats
qui appliquent la nationalité commune des époux en matière d'effets personnels du mariage et
cela en vue éventuellement de l'acceptation d'un renvoi dans le cadre des règles générales de
conflit françaises. Ce qu'on accepte dans le cadre du mécanisme de droit commun français
pourquoi le trouver plus indigeste dans le cadre d'une convention internationale ?

34. Certes, il conviendrait que les professions directement intéressées au jeu de la convention
puissent être informées le plus largement et le plus complètement possible afin d'être en
mesure de conseiller utilement leurs clients. Conscient de ces difficultés qui pourraient affecter
le mécanisme conventionnel, le Bureau Permanent de la Conférence, en rapport notamment
avec les CRIDON français, et l'Internationaal Juridisch Instituut de La Haye, a établi une liste,
certainement non exhaustive, et sujette à révision au fur et à mesure des changements
législatifs, des pays soumettant le régime matrimonial à la loi nationale des époux. Il serait
très souhaitable qu'après vérification et contrôle une telle liste soit diffusée en France auprès
des praticiens par leur organisation professionnelle. Prenant les devants, le Gouvernement
néerlandais a publié cette liste dans le livret d'information sur la convention qui est mis à la
disposition de tous les étrangers candidats au mariage dans toutes les mairies des
Pays-Bas (20).

Rappelons que si, lors de l'élaboration de la convention il y a plus de 15 ans, le mécanisme

9
fondé sur la convergence des solutions a pu surprendre, il n'en va plus du tout de même
aujourd'hui puisque l'on sait que la récente convention sur la loi applicable aux successions à
er
cause de mort du 1 août 1989 reprend et amplifie le système dans son article 4, alinéa
premier (21).

c) Les exceptions aux exceptions : le retour à la loi de la résidence habituelle.

35. Les exceptions à l'application de la loi de la résidence habituelle en faveur de l'application
de la loi nationale commune ont été limitées dès que l'application de cette loi nationale
risquait de contredire la réalité de certains faits et, en quelque sorte, de s'opposer au principe
de proximité. Il n'y a là rien d'extravagant.

On a vu plus haut que les dispositions se référant à la nationalité commune ne sont pas
applicables lorsque les époux ont plus d'une nationalité commune. Il en résulte que des
Néerlandais qui ont également la nationalité allemande ou danoise ne pourront pas bénéficier
de la déclaration faite en faveur de la loi nationale par les Pays-Bas. Le compromis politique
en faveur de la loi nationale se comprenait dès l'instant que la déclaration n'intéressait que
des Néerlandais. Mais pourquoi désormais donner en France effet à cette déclaration alors que
les Allemands prétendent, eux aussi, appliquer la loi allemande à ces nationaux allemands ou
que le Danemark prétend quant à lui appliquer à ces Danois la loi de leur domicile. Dès
l'instant que les époux ont plus d'une nationalité, le rattachement à la loi nationale perd le
plus clair de son intérêt dans le cadre du principe de proximité et il faut s'en tenir à la
résidence habituelle.

36. Supposons maintenant que des Néerlandais fussent déjà établis depuis longtemps et de
manière stable en France (dont le système juridique n'est pas en faveur de la loi nationale)
puis qu'ils s'y marient. Leur intégration dans un milieu juridique local partisan de la loi de la
résidence justifie que celle-ci conserve sa prééminence malgré la déclaration faite en faveur
de la loi nationale par les Pays-Bas. Par contre, si ces Néerlandais étaient installés en
Allemagne depuis dix ans avant qu'ils ne se marient, on comprend que la déclaration
néerlandaise conserve toute sa force, puisque les époux sont intégrés à un pays, l'Allemagne,
qui soumet leur régime matrimonial à la loi nationale commune. C'est ce qui explique la
teneur, d'apparence complexe mais simple de mise en oeuvre, de l'article 5, alinéa 2, selon
lequel la déclaration d'un Etat contractant en faveur de sa loi nationale n'aura pas d'effet pour
des époux qui conservent tous deux leur résidence habituelle sur le territoire d'un Etat où, au
moment du mariage, l'un et l'autre avaient leur résidence habituelle depuis cinq ans au moins,
sauf si cet Etat est un Etat contractant ayant lui-même fait la déclaration ou un Etat non
partie à la convention et dont le droit international privé prescrit l'application de la loi
nationale. On remarquera que lorsque joue l'exception à l'exception, c'est-à-dire lors que l'on
applique la loi de la résidence habituelle, française dans l'exemple choisi, cette loi sera
appliquée même aux Pays-Bas malgré la déclaration en faveur de la loi nationale.

37. Il découle de l'esprit de l'article 5, alinéa 2, que la résidence de cinq ans dans un même
pays à prendre en considération pour faire échec à l'application de la loi nationale commune,
peut avoir commencé avant l'entrée en vigueur de la convention alors que le mariage a été
célébré après. C'est ainsi que tous les Néerlandais domiciliés en France, au Danemark, au
Luxembourg depuis plus de cinq ans et qui se marient aujourd'hui resteront soumis à la loi de
la résidence habituelle et la déclaration néerlandaise n'aura pas d'effet à leur égard.

d) Défaillance complète des rattachements retenus.

38. Lorsque les époux ont des nationalités et des résidences habituelles communes
différentes, aucun des rattachements retenus ne peut être pris en compte. Il y a défaillance
complète du facteur de rattachement et il convient de procéder à une recherche de la loi la
plus appropriée. C'est ce que prévoit l'article 4, alinéa 4, qui dans un tel cas déclare que le
régime matrimonial est soumis à la loi interne de l'Etat avec lequel, compte tenu de toutes les
circonstances, il présente les liens les plus étroits. On retrouve ici une formule qui a fait florès
dans des Conventions de La Haye plus récentes, ainsi que dans la Convention de Rome sur la
loi applicable aux obligations contractuelles. En France, plutôt que de recourir à la boule de 10
cristal ainsi que cela se faisait relativement couramment dans l'ancien système, les notaires
orienteront plutôt les parties vers le juge dans le cadre d'une action déclaratoire en
détermination de la loi applicable au régime matrimonial (22).

IV. Changement de la loi applicable au cours du mariage

39. Dans beaucoup de systèmes juridiques, y compris en droit commun français, le
rattachement du régime matrimonial à la loi applicable au jour du mariage a un caractère
permanent et cela bien qu'en droit comparé interne le principe d'immutabilité du régime
matrimonial perde de plus en plus de son importance (23).

En droit français, la permanence du rattachement résultait du fait que celui-ci était déterminé
par la volonté implicite des époux au moment du mariage et que donc un changement
ultérieur de domicile ou de nationalité ne pouvait influer sur ce facteur, même si le domicile et
parfois la nationalité avaient pu être pris en considération pour découvrir cette volonté
implicite. Bien plus, ce que la volonté des époux avait pu faire au jour du mariage, déterminer
la loi applicable, elle ne pouvait plus le défaire par la suite. Les difficultés provoquées par la
permanence du rattachement sont bien connues. On a été très vite confronté en France au
fait que la loi déterminée au jour du mariage avait changé dans sa teneur matérielle. Ce fut
notamment le cas de toutes les législations des pays socialistes qui abandonnèrent leur ancien
droit pour adopter un régime, souvent impératif, de communauté d'acquêts, prenant pour
modèle le code de la famille soviétique. Des époux mariés sous la loi d'un de ces pays et qui
étaient depuis longtemps installés en France, voyaient leur régime matrimonial changé par
l'effet de la législation nouvelle d'un pays avec laquelle ils n'avaient plus guère de liens.
L'application de la loi nouvelle a semblé excessive pour les réfugiés qui avaient marqué, en
prenant ce statut, leur désir de rompre tous liens avec le pays d'origine. Mais plutôt que
d'admettre une mutabilité, on a préféré pétrifier la loi applicable dans sa teneur ancienne à la
date à laquelle les liens avaient été rompus (24).

40. Les auteurs de la convention sensibles à ces difficultés ont estimé que, puisque les époux
avaient le droit de désigner la loi applicable au jour du mariage, ils devaient également avoir
le droit de désigner une nouvelle loi applicable au cours de l'union pour l'adapter aux
circonstances de leur situation personnelle. Ils ont aussi admis certains cas de mutabilité
automatique du régime matrimonial, mais en partant d'idées différentes : faire coïncider la
situation juridique des époux à la réalité du moment, assurer le principe de proximité et aussi
faire un geste en faveur des systèmes de common law qui admettraient largement la
mutabilité automatique de la loi applicable.

A. - La mutabilité volontaire.
41. Selon l'article 6, les époux peuvent au cours du mariage soumettre leur régime
matrimonial à une loi interne autre que celle jusqu'alors applicable.

Ce principe posé, la convention fixe une limite au choix des époux et fixe également la portée
de la désignation de la nouvelle loi applicable.

a) Lois susceptibles d'être choisies.

42. Partant du même esprit que celui qui était exprimé dans l'article 3, l'article 6 prévoit que

les époux ne peuvent désigner qu'une des lois suivantes :

1. la loi d'un Etat dont l'un des époux a la nationalité au moment de cette désignation ;

2. la loi de l'Etat sur le territoire duquel l'un des époux a sa résidence habituelle au moment
de cette désignation.

De nouveau, le choix est limité à des lois qui ont un lien concret avec les époux : des époux
mariés sans contrat sont soumis à la loi du pays étranger dans lequel ils ont fixé leur
11
résidence habituelle après le mariage. Sans abandonner cette résidence habituelle, ils peuvent
au bout de quelques années et si tel est leur intérêt choisir d'être soumis à la loi nationale du
mari ou de la femme. Un tel choix peut avoir de multiples justifications, et on soulignera
particulièrement l'intérêt de faire éventuellement coïncider la loi du régime matrimonial avec
la loi successorale si le pays de la nationalité suit le principe de l'application de la loi nationale
à la succession.

De même, des époux soumis à une loi étrangère, soit en raison de leur résidence habituelle ou
de leur loi nationale, pourront choisir d'être soumis à la loi de leur nouvelle résidence
habituelle pour faire coïncider la loi applicable à la localisation des intérêts pécuniaires du
ménage.

b) Portée de la désignation de la nouvelle loi applicable.

43. Selon l'article 6, alinéas 3 et 4, la loi ainsi désignée s'applique à l'ensemble des biens des
époux sous réserve du droit qu'ils ont de désigner en ce qui concerne les immeubles la loi du
lieu de la situation. On retrouve comme au moment du mariage le principe d'indivisibilité et
son exception en matière immobilière.

Toutefois, la mention dans l'article 6 que la loi désignée s'applique à l'ensemble des biens des
époux prend une portée particulière.

44. Cela signifie que la loi nouvelle, donc le régime matrimonial légal qu'elle institue,
s'applique aux biens qu'ils possédaient antérieurement et qui avaient été soumis à une loi
différente connaissant, vraisemblablement, un régime légal différent. Le fait que la loi
nouvelle s'applique rétroactivement à la date du mariage est mis en lumière par l'article 8,
relatif à la mutabilité automatique, qui prévoit que le changement de la loi applicable dans ce
dernier cas n'a d'effet que pour l'avenir et que les biens appartenant aux époux
antérieurement à ce changement ne sont pas soumis à la loi désormais applicable.

Selon le Rapporteur, « puisque les époux prennent le soin de désigner une nouvelle loi, on en
conclut qu'ils ont voulu mettre fin au régime antérieurement applicable. Ils peuvent soit
liquider ce régime, solution la plus satisfaisante, soit accepter que leurs relations pécuniaires
soient régies par la nouvelle loi à partir du moment du mariage ». Et le Rapporteur de
rappeler qu'une proposition tendant à permettre de ne soumettre à la nouvelle loi que les
biens futurs a été rejetée à une faible majorité par la Conférence (25). Lors des débats, un
certain nombre de délégations, y compris la délégation française, ont craint un dépeçage
excessif de la loi applicable au régime matrimonial, les époux pouvant, par exemple,
soumettre leurs relations pécuniaires à trois lois applicables pour des biens acquis pendant
des périodes différentes et en plus, choisir d'autres lois pour des immeubles situés dans
d'autres pays !

45. A vrai dire, la solution retenue de la rétroactivité obligatoire de la désignation paraît un

peu trop radicale. Il n'est pas grave de passer d'un régime légal de séparation à un régime
légal de communauté d'acquêts (le plus répandu en droit comparé) et cela rétroactivement.
En effet, en désignant la loi applicable nouvelle qui connaît ce régime communautaire, les
époux acceptent du seul fait de leur désignation une opération très simple : tout ce qu'ils ont
acquis conjointement ou séparément depuis le mariage est désormais commun. Il en va
différemment lorsque les époux, mariés sous un régime légal de communauté qui peut être
fort étendu, comme la communauté universelle néerlandaise, décident d'adopter une loi dont
le régime légal est la séparation de biens. La rétroactivité a pour effet que le sort des biens
dépendra du fait que durant le mariage ils ont été acquis par un époux seul ou conjointement.
On pourra dire qu'après tout, il appartient aux époux de mesurer la portée pratique du
changement de loi applicable avant de le réaliser. Mais puisqu'on leur demande justement de
ne se prononcer qu'en connaissance de cause, pourquoi ne pas leur permettre d'organiser
eux-mêmes l'évolution qui se fait dans leurs relations pécuniaires ? On vient d'ailleurs de voir
que le Rapporteur estime que les époux peuvent liquider le régime ancien « solution la plus
satisfaisante » pour être ensuite soumis à la loi nouvelle. Permettre de liquider le régime
ancien pour les biens antérieurement possédés, n'est-ce pas déjà faire échec au principe
12
d'une rétroactivité absolue ? Supposons qu'un immeuble ait été acquis par le mari seul
pendant le mariage dans le cadre d'un régime de communauté d'acquêts et que le régime
légal nouveau soit celui de la séparation : avec la rétroactivité ce bien est un propre du mari.
Permettre aux époux, par accord de liquidation amiable, d'estimer que désormais dans le
cadre du régime de séparation de la loi nouvelle ils sont conjointement propriétaires du bien,
c'est en fait maintenir en grande partie le régime ancien pour ce bien. Si cela est admis,
comme nous le souhaitons, une interprétation souple de la Convention devrait permettre
d'aller plus loin et de laisser aux époux, assistés de leur conseil, la liberté d'organiser leurs
relations pécuniaires par phases successives (26).

46. Il convient maintenant d'aborder un certain nombre de problèmes qui intéressent encore
plus directement les notaires.

En droit comparé interne, on constate des différences importantes dans la liberté qui est
donnée aux époux de modifier leur régime matrimonial au cours du mariage. Certains
systèmes connaissent encore l'immutabilité du régime soit qu'ils n'autorisent les époux à ne
conclure de conventions uniquement qu'avant le mariage (pays d'Amérique latine, Portugal),
soit qu'ils imposent aux époux un régime légal obligatoire (certains pays d'Amérique latine,
certains pays socialistes) (27). En France, mais aussi en Grèce, en Israël, aux Pays-Bas, en
Turquie, etc. un changement de régime matrimonial est permis mais soumis à homologation
judiciaire. Enfin, dans d'autres pays et spécialement en Allemagne, Suisse ou Italie, un
changement de régime est libre et il n'y a pas besoin d'intervention judiciaire.

47. La possibilité de désignation d'une nouvelle loi applicable permettra dans certains cas aux
époux d'esquiver les formalités d'homologation. Supposons un couple franco-néerlandais
soumis à la loi française en raison de l'installation de leur première résidence habituelle. Ils
n'ont pas fait de contrat de mariage et sont donc soumis à la communauté réduite aux
acquêts. Pour des raisons personnelles liées souvent aux droits de mutation, ils désirent
passer sous le régime de la communauté universelle. Selon le droit français applicable, ils
doivent alors changer de régime devant notaire, ce qui est coûteux, puis obtenir
l'homologation, ce qui est incertain. Selon le droit néerlandais, il en irait exactement de
même. Pour obtenir le résultat désiré, il leur suffit de soumettre leur régime matrimonial à la
loi néerlandaise d'un des époux par une simple déclaration notariée et, automatiquement,
sans homologation ni française ni néerlandaise et sans frais de liquidation du régime
matrimonial antérieur, ils seront considérés comme soumis depuis leur mariage à la
communauté universelle néerlandaise.

Un couple franco-allemand ou franco-italien est soumis au régime français de communauté

d'acquêts. Il désire adopter le régime de séparation de biens. Pour éviter les formalités, il lui
suffit de désigner la loi allemande ou italienne d'un des époux. Ceux-ci se trouveront alors,
durant un instant de raison, soumis au régime légal allemand de communauté différée des
augments, ou italien de communauté d'acquêts, mais en vertu de la liberté laissée par les
systèmes juridiques italien et allemand, ils pourront immédiatement, dans le même acte,
adopter le régime conventionnel de séparation de biens.

En revanche, des époux français soumis au régime de communauté d'acquêts italien qui
désirent adopter un régime de communauté universelle inconnu en droit italien, pourront
certes choisir la loi française de leur nationalité mais ensuite, pour passer du régime légal de
communauté d'acquêts à celui de la communauté universelle, ils devront obtenir
l'homologation du tribunal.

On se rend bien compte que la mutabilité volontaire du régime est un outil sophistiqué qui est
à manier avec prudence par les professionnels plutôt que par les époux eux-mêmes.

48. Autre question intéressant le notariat : que se passera-t-il si des époux, qui avaient passé
un contrat de mariage soumis expressément ou objectivement à une certaine loi, décident de
se soumettre à la loi française de leur nouvelle résidence habituelle ? Le contrat de mariage,
de séparation de biens ou de communauté universelle, soumis à la loi étrangère, sera-t-il
désormais un contrat de séparation de biens ou de communauté universelle soumis au droit
13
français, ou deviendra-t-il nécessairement caduc, le régime légal français remplaçant les
relations pécuniaires antérieures et ne pouvant être changé que sous les conditions françaises
?

En premier lieu, il faut résoudre un problème d'interprétation de la volonté des époux. Il est
possible que les époux aient voulu, en choisissant la loi de leur nouvelle résidence, rompre
avec leurs relations pécuniaires antérieures et adopter le régime légal de la loi nouvelle. Il
s'agit là d'un problème de preuve. Mais quid si les époux en désignant la loi française
déclarent expressément qu'ils désirent que leur contrat de séparation ou de communauté
universelle soit désormais soumis au droit français, cela par exemple afin que la loi du régime
et la loi successorale éventuelle coïncident. Peut-on passer d'une loi à l'autre sans solution de
continuité ou est-on obligé de passer par le relais du régime légal français, puis faire les frais
et les formalités d'une homologation de changement de régime ?

Lors des négociations ces problèmes n'ont pas été évoqués. L'esprit de la convention qui est
de faire coïncider le plus possible les relations pécuniaires entre époux à l'environnement
socio-juridique du ménage, devrait permettre une certaine souplesse d'interprétation. Puisque
les époux désirent toujours rester sous l'empire d'une certaine organisation de leurs relations
pécuniaires, mais qu'en même temps ils ont avantage à ce que le contrat soit désormais
soumis à la loi nouvelle avec laquelle ils ont des liens étroits et qui est applicable ou le sera à
d'autres éléments de leur vie familiale, pourquoi leur interdire une telle possibilité ou
compliquer considérablement la réalisation de leur désir ?

Bien entendu, il faudrait tenir compte du fait qu'il se peut que la nouvelle loi choisie ignore le
type de relations pécuniaires contractuellement prévu par les époux (certains systèmes
juridiques, notamment les pays ex-socialistes, prohibaient le régime de séparation de biens).
Dans ce cas, les époux ne pourront pas prétendre au maintien du régime contractuel et
devront assumer les conséquences de leur choix. De nouveau, on voit que les professionnels
auront un rôle important à jouer pour conseiller les époux.

49. Dernière question intéressant également et immédiatement le notariat : il existe en

France de nombreux époux soumis à une loi étrangère en vertu des anciennes règles de
conflit. C'est à la loi étrangère applicable au régime de décider en principe si les époux
peuvent modifier leur régime légal. Or, un certain nombre de systèmes juridiques étrangers
ne le permettent pas, soit qu'ils connaissent encore l'immutabilité du régime soit qu'ils
rendent impératif un certain type de régime, comme par exemple la communauté d'acquêts
en Roumanie et autres pays ex-socialistes. On sait que la convention donne immédiatement à
ces époux le droit de choisir la loi française de leur résidence habituelle pour faire coïncider
leur régime matrimonial avec leur situation de fait. De nombreux époux sont donc tentés
d'adopter la loi française et si le régime légal français ne leur convient pas, ils peuvent
demander de changer ce régime conformément aux règles prévues à l'article 1397 du code
civil.

Or cette disposition prévoit que les époux pourront convenir, dans l'intérêt de la famille, de
modifier le régime seulement « après deux années d'application du régime matrimonial,
conventionnel ou légal ». Des époux qui ont déjà été soumis à un régime légal étranger
pendant dix ou vingt ans ou plus et qui désignent aujourd'hui la loi française, doivent-ils
encore attendre deux ans pour pouvoir changer le régime de communauté d'acquêts français
en régime de communauté universelle ou de séparation ?

Il s'agit là certes d'un problème d'interprétation, non de la convention, mais du droit interne
français applicable. Cependant, ce droit interne devrait à notre avis être vu à la lumière de la
convention. La convention a voulu accorder aux époux la possibilité d'adapter leurs relations
pécuniaires à la réalité. Cette réalité c'est à la fois le droit français du pays où ils vivent et leur
volonté, élément qui joue un rôle si important tant en droit conventionnel qu'en droit interne
français. L'article 1397 vise le cas de nouveaux mariés ou d'époux qui viennent de changer
leur régime. On veut que les uns aient le temps de réfléchir et que les autres n'abusent pas de
la mutabilité. Il n'en va pas de même du cas où la loi française devient applicable
soudainement à des époux mariés depuis longtemps sous un régime matrimonial étranger :
14
leur acte de désignation de la loi française est un acte suffisamment grave et donc
sérieusement délibéré pour que l'on estime qu'ils puissent également, à l'intérieur de la loi
française, choisir tout de suite dans l'intérêt de la famille (contrôlé par le juge) le régime
matrimonial qui convient mieux à leurs relations. On ajoutera que puisque le changement de
loi applicable a un effet rétroactif, ainsi qu'on l'a vu, il en résulte que la loi française doit être
considérée comme ayant été applicable dès l'origine (mariage ou changement de régime) et
que le délai de deux ans est alors automatiquement couvert s'il s'est écoulé alors que la loi
étrangère était applicable (28). C'est pourquoi nous sommes tout à fait en faveur d'une
interprétation qui ne tiendrait pas compte du délai de deux ans dès l'instant que les époux ont
dépassé ce délai alors qu'ils étaient soumis à un régime étranger.

B. - Mutabilité automatique.
50. L'article 7 de la convention, après avoir proclamé dans son alinéa premier le principe de la
permanence du rattachement, apporte des exceptions à ce principe en prévoyant trois cas de
mutabilité automatique. Il importe de souligner que cette mutabilité automatique ne pourra
jamais intervenir dès lors que les époux par un acte de volonté ont organisé leurs relations
pécuniaires. En effet, dans l'article 7, alinéa 2, un membre de phrase pose une condition
essentielle : ... si les époux n'ont ni désigné la loi applicable, ni fait de contrat de mariage...
Dans le premier cas, les époux se sont ralliés au régime légal d'une certaine loi, dans le
second ils ont organisé directement leurs relations pécuniaires, la situation est bloquée et un
changement ne pourra intervenir que par une nouvelle manifestation de volonté : ce que la
volonté des époux a fait, elle seule peut le défaire.

a) Cas de mutabilité.
1. Disparition des éléments d'extranéité.
51. Tout d'abord la loi interne de l'Etat où les époux ont tous deux une résidence habituelle
devient applicable aux lieu et place de celle à laquelle leur régime matrimonial était
antérieurement soumis, à partir du moment où ils y fixent leur résidence habituelle, si la
nationalité de cet Etat est leur nationalité commune ou dès qu'ils acquièrent cette nationalité.

Antérieurement, les relations des époux étaient marquées par des éléments d'extranéité
touchant à leur nationalité ou résidence habituelle. Désormais les éléments d'extranéité ont
disparu car tout est réuni : il s'agit de deux Français qui vivent en France. Il a semblé naturel
de les soumettre immédiatement à la loi avec laquelle ils sont désormais entièrement reliés.
Le fait qu'ils aient des biens hors de France n'est pas suffisant pour contrebalancer la force
d'attraction de la loi française en l'espèce.

52. On notera que le fait de soumettre à la loi française des époux étrangers domiciliés en
France qui acquièrent au cours du mariage la nationalité française par naturalisation, paraît
encore plus naturel. Dans la plupart des cas, ces époux à l'occasion des formalités de
naturalisation ont dû ou devraient être informés des conséquences civiles de l'acquisition de la
nationalité française et, s'ils ne manifestent pas une volonté contraire, on admettra qu'ils ont
admis le changement de loi applicable. A l'inverse, peu nous chaut que des époux français
d'origine perdent tout lien avec la loi française de leur régime matrimonial s'ils acquièrent
volontairement la nationalité étrangère du pays où ils sont désormais domiciliés, et cela même
s'ils ont des biens en France.

2. Ecoulement d'un délai de 10 ans.

53. Le deuxième cas de mutabilité automatique est de loin le plus important et celui qui a
donné ou donnera sans doute lieu à plus de controverse.

On sait que dans les pays de common law une tendance est d'admettre la mutabilité
automatique et totale de la loi applicable au régime matrimonial. Il est fréquent aux
Etats-Unis que des couples voient leurs relations pécuniaires soumises successivement à
deux, trois ou à quatre lois au gré des aléas de la profession du mari. Cette mutabilité touche
aux biens mobiliers puisqu'on sait que les biens immobiliers sont soumis à la loi réelle. Entre
15
la mutabilité totale et la permanence absolue, dans le cas du rattachement objectif, on a
voulu faire un compromis qui se justifie dans la mesure où la situation nouvelle des époux
coïncidera avec la réalité.

54. La loi interne de l'Etat où les époux ont tous deux leur résidence habituelle devient
applicable... lorsque, après le mariage, cette résidence habituelle a duré plus de dix ans. C'est
avec soulagement qu'on a vu la proposition de réduire le délai à cinq ou trois ans rejetée lors
des négociations. En effet, dans un tel cas la mutabilité automatique pouvait entraîner des
conséquences graves pour les très nombreux cadres de sociétés multinationales qui sont en
général nommés dans un pays pour trois ans au moins et six ans au plus. Il n'est pas rare
qu'après 25 ou 30 ans de fonctions, de tels couples aient vécu cinq ou six ans dans cinq ou six
pays différents.

Certes, la mutabilité peut être neutralisée par une désignation expresse d'une loi applicable
mais il fallait aussi compter avec l'insouciance des jeunes ménages. C'est pourquoi le délai de
dix ans a été retenu de sorte que dans la majorité des cas qui s'y prêteront il n'y aura
vraisemblablement qu'un changement automatique. Après dix ans, l'intégration au pays d'une
nouvelle résidence devient telle qu'on peut rompre tout lien avec le rattachement initial.

3. Acquisition d'une résidence habituelle commune.

55. Le dernier cas de mutabilité opère en faveur de la loi de l'Etat de la résidence habituelle
des époux dès que ceux-ci l'ont constituée « si le régime matrimonial était soumis à la loi de
l'Etat de la nationalité commune uniquement en vertu de l'article 4, alinéa 2, chiffre 3 ». Cette
formule d'apparence sibylline couvre une situation très simple et très facile à mettre en
oeuvre. On sait que les époux sont normalement soumis à la loi du pays où ils ont leur
résidence habituelle sauf déclaration en faveur de la loi nationale. Mais tant qu'ils n'ont pas de
résidence habituelle dans le même Etat, le facteur de rattachement ne peut jouer et, selon le
principe de proximité, on s'en tient à la loi de leur nationalité commune. Mais s'ils s'installent
finalement ensemble dans un pays, le mari travailleur migrant ayant par exemple trouvé un
logement familial, il est tout naturel que l'exception faite en faveur de la loi nationale cesse de
produire effet et que l'on en vienne au rattachement normal fondé sur la résidence habituelle.
La règle sera appelée à jouer souvent en cas de regroupement familial dans un pays
d'immigration.

b) Effets du changement de loi applicable.

56. Ainsi qu'on a dit plus haut, selon l'article 8 le changement de loi applicable en vertu de
l'article 7, alinéa 2, n'a d'effet que pour l'avenir, et les biens appartenant aux époux
antérieurement à ce changement ne sont pas soumis à la loi désormais applicable.

Lors des discussions de la Treizième session de la Conférence de La Haye, certaines

délégations avaient proposé de donner un effet rétroactif au changement automatique de la
loi applicable. Nous avions vivement attaqué une telle proposition faisant valoir que ce qui
était admissible pour des époux qui choisissaient une loi nouvelle dans le cadre de l'article 6,
pouvait avoir un effet désastreux en cas de changement automatique. Des Grecs mariés en
Grèce, domiciliés en Grèce après leur mariage, se sentent tout naturellement soumis à la loi
grecque, et savent qu'ils sont séparés de biens de même que des Français domiciliés en
France, vivant en France, se savent soumis au régime de communauté. Si ces Grecs
s'installent en France, ou ces Français en Grèce, et qu'ils y restent plus de dix ans, on
admettra qu'au bout de ce délai la loi applicable change. Mais il paraîtrait inique, sauf
peut-être pour un Suisse (29), qu'on vienne annoncer à un époux grec que tous les biens
qu'il a acquis seul avec ses deniers personnels depuis la célébration du mariage sont devenus
communs en vertu du droit français, ou à un époux français que le portefeuille d'actions géré
par le mari seul au nom de la communauté est soudainement devenu sa propriété personnelle
en vertu du droit grec !

57. C'est pourquoi on a admis un effet immédiat mais non rétroactif du changement de loi
applicable de sorte que, comme en droit américain, les époux devront gérer deux, voire trois
16
« wagons » se rapportant à des régimes matrimoniaux différents s'appliquant à des biens
différents. Lors des négociations, on a vu qu'un tel système était complexe, mais en vérité la
difficulté ne doit pas être exagérée. Aux Etats-Unis, depuis 1827, on suit le principe de la
mutabilité à la suite de l'arrêt Saul v. His Creditors qui donna à Livermore, partisan de la
permanence du rattachement, l'occasion d'écrire le premier ouvrage américain sur les conflits
de lois (30). Bien que les couples américains soient connus pour leurs déplacements
fréquents en raison de la grande mobilité des travailleurs, il n'en est pas résulté de
catastrophes juridiques. Le problème le plus délicat est celui de la gestion de différents
patrimoines successifs qui au lieu d'être pétrifiés continuent leur vie propre en raison de
subrogations ou remplois. Des techniques assez affinées de tracing ont été mises au point par
les lawyers américains pour résoudre ces problèmes. Les professionnels français qui manient
également aisément les mécanismes de subrogation et de remploi ne devraient pas être
dépassés par cette tâche.

58. Si la rétroactivité automatique a été rejetée, la rétroactivité volontaire a été admise. Selon
l'article 8, alinéa 2, les époux peuvent à tout moment et dans les formes prévues à l'article
13, soumettre l'ensemble de leurs biens à la nouvelle loi, sans préjudice, en ce qui concerne
les immeubles, des dispositions leur permettant de choisir la loi de la situation.

Bien entendu, l'exercice de cette faculté ne peut pas porter atteinte aux droits des tiers, ainsi
que le précise la dernière phrase de l'article 8.

c) Opposition au changement de loi applicable.

59. On a vu que dès que les époux ont désigné une loi applicable au moment du mariage ou
ont changé la loi au cours du mariage, ou encore ont établi un contrat de mariage, cela
paralyse le mécanisme de la mutabilité automatique. Mais que se passe-t-il lorsque les époux
qui n'ont pas procédé à l'origine à une désignation de la loi applicable, et qui sont soumis, en
vertu des critères objectifs, au régime légal soit de la loi de la première résidence habituelle
soit de la loi nationale commune, désirent rester soumis à cette loi bien qu'ils se soient établis
à l'étranger et que le délai de dix ans va prendre fin et qu'ils risquent donc d'être
automatiquement soumis à une loi nouvelle qui ne leur convient pas.

Il s'agit par exemple d'époux français domiciliés en France à l'origine et qui se sont établis en
Amérique latine. Au bout de dix ans, ils seront soumis au droit chilien ou paraguayen alors
qu'ils veulent rester sous l'empire du droit français, par exemple pour faciliter la liquidation
simultanée de la succession et du régime matrimonial sur leurs biens français. Pris à la lettre,
l'article 6 est impuissant à résoudre leur problème, puisqu'il y est dit que les époux peuvent,
au cours du mariage, soumettre leur régime matrimonial à une loi interne « autre que celle
jusqu'alors applicable ».

60. Bien que la convention soit muette sur ce point, nous estimons avec le Rapporteur qu'il
devrait être permis aux époux de déclarer au cours du mariage qu'ils désirent être maintenus
sous le régime légal de la loi primitivement applicable et d'échapper ainsi à la mutabilité
automatique. On peut relever en droit comparé que, récemment, plusieurs systèmes
juridiques européens ont changé leur loi interne sur les régimes matrimoniaux. L'Italie est
passée de la séparation à la communauté réduite aux acquêts, la Suisse de l'union des biens à
une participation aux acquêts. Dans les deux pays, ces règles nouvelles ont été déclarées
immédiatement applicables aux époux antérieurement mariés, avec un effet rétroactif pour la
Suisse. Mais tant le système italien que le système suisse ont permis aux époux par
déclaration de s'opposer au changement de loi applicable.

Dans l'interprétation de la convention, on devrait se baser sur ces exemples pour admettre
que, d'un commun accord, les époux puissent s'opposer à un mécanisme de mutabilité
automatique. C'est en tout cas l'opinion du Rapporteur qui regrette sur ce point la lacune de la
Convention et qui écarte toute interprétation restrictive. C'est également l'opinion d'un
me
commentateur familier des pratiques notariales, M M.L. Revillard, qui estime à juste titre
que la forme d'une déclaration des époux devrait suivre les conditions fixées par la convention
pour la désignation de la loi applicable, et qu'à ce titre les notaires auront un rôle de conseil 17
déterminant à jouer dans les situations internationales lorsqu'on voudra éviter de voir les
 me
époux accumuler une série de régimes matrimoniaux. En doctrine néerlandaise, M I. Joppe
admet même que les époux puissent, dans un délai raisonnable après l'écoulement des 10
ans, s'opposer à la mutabilité (31).

V Droits des tiers

61. Le problème de la protection des tiers a fait l'objet d'une évolution lente lors des
négociations de la convention ainsi que le relate le Rapporteur (32). Tout d'abord on pensait
purement et simplement ignorer le problème dans la convention de manière à laisser à
chaque Etat contractant le soin de résoudre comme il l'entendait la question de la protection
des tiers. Certains systèmes juridiques ont établi un registre des régimes matrimoniaux où
sont inscrits les régimes conventionnels et les changements de régime. C'est le cas aux
Pays-Bas, alors que la Suisse vient d'abandonner ce système. En France, la publicité du
contrat de mariage est faite par inscription en marge de l'acte de mariage et au registre du
commerce pour le commerçant. Les changements de régimes matrimoniaux suivent le même
mécanisme. Mais s'agissant de régimes légaux soumis à des lois étrangères qui peuvent
surprendre tout autant les tiers que des régimes conventionnels, on montre beaucoup moins
de préoccupation. On estime généralement en France que les tiers qui contractent avec un
étranger, ou avec un Français vivant à l'étranger ou marié à l'étranger, doivent être alertés
par ces éléments d'extranéité et doivent se renseigner auprès des intéressés et de leur
conseil. S'ils ont fait preuve de la prudence requise, ils pourront toujours plaider l'ignorance
excusable de la loi étrangère en cas de surprise désagréable, par exemple si les
renseignements donnés par le cocontractant s'avèrent inexacts.

A vrai dire, il s'agit là surtout de problèmes qui se résolvent dans la pratique, car la protection
des tiers au regard des régimes matrimoniaux soumis à des lois étrangères n'a guère été
illustrée en jurisprudence. Il est vrai que souvent par un réflexe excessif de prudence, on
exige que les deux époux comparaissent pour un acte qui n'intéresse qu'un seul d'entre eux !

62. Finalement, on décida à La Haye de soumettre en principe les effets du régime

matrimonial sur un rapport juridique entre un époux et un tiers à la loi applicable au régime
matrimonial tel que déterminé par la convention (article 9, alinéa premier). Mais en même
temps, on permet aux Etats contractants de prendre des mesures de protection dans certains
cas déterminés.

Il est prévu dans les alinéas 2 et 3 de l'article 9 que

le droit d'un Etat contractant peut prévoir que la loi applicable au régime matrimonial ne peut
être opposée par un époux à un tiers lorsque l'un ou l'autre a sa résidence habituelle sur son
territoire, à moins :

1. que des conditions de publicité ou d'enregistrement prévues par ce droit aient été remplies,
ou

2. que le rapport juridique entre cet époux et le tiers ait pris naissance alors que le tiers
connaissait ou devait connaître la loi applicable au régime matrimonial.

Tout Etat contractant à la possibilité de spécifier au moyen d'une déclaration la portée des
alinéas 2 et 3 de l'article 9.

63. La France n'a pour l'instant fait aucune déclaration. Resteront donc soumis à publicité les
contrats de mariage dressés en France ou à l'étranger lorsque le mariage est célébré en
France (article 75 du code civil), seront également inscrits au registre de commerce les
contrats de mariage établis en France ou à l'étranger intéressant un commerçant installé en
France. Enfin, en cas de changement de régime matrimonial, l'homologation du changement
effectué en France sera inscrit au répertoire civil, une insertion légale sera faite et mention
sera portée en marge de l'acte de mariage et une notification sera faite au détenteur du
contrat modifié. Rien n'est prévu pour les changements effectués à l'étranger. De même, rien 18
n'est prévu - et pour cause puisque la convention vient à peine d'entrer en vigueur - pour la
désignation de la loi applicable qui peut avoir autant d'effet qu'un contrat de mariage ou un
changement de régime matrimonial. Il serait souhaitable que les autorités françaises donnent
des précisions sur ce point à l'instar de ce qu'ont fait les autorités néerlandaises.

64. La loi néerlandaise portant approbation de la convention prévoit dans son article 3 b qu'un
époux dont le régime matrimonial est soumis à une loi étrangère peut faire inscrire dans le
registre des régimes matrimoniaux un acte notarié déclarant que son régime matrimonial est
soumis à une loi étrangère. Il est prévu à l'article 3 c qu'un tiers qui, au cours du mariage, a
conclu un acte juridique avec un époux dont le régime matrimonial est soumis à une loi
étrangère, peut, même après la dissolution du mariage, recouvrer la créance résultant de cet
acte juridique, comme s'il existait entre les époux une communauté universelle de biens selon
le droit néerlandais si, au moment de cet acte juridique, aussi bien lui-même que les deux
époux avaient leur résidence habituelle aux Pays-Bas. Mais selon l'article 3 d, les dispositions
du point c ne s'appliquent pas si, au moment de l'acte juridique, le tiers savait ou était censé
savoir que le régime matrimonial des époux était soumis à une loi étrangère. Il en est ainsi
lorsque l'acte juridique a été conclu après un délai de 14 jours après qu'un acte visé sous
l'article 3 b a été inscrit au registre des régimes matrimoniaux.

Ces dispositions paraissent fort équitables : lorsque tous les intéressés habitent aux Pays-Bas,
on applique purement et simplement le régime légal néerlandais, à moins que le tiers n'ait été
averti par les époux qu'ils sont soumis à une loi étrangère ou, s'ils s'abstiennent de le faire,
qu'une publicité ait été faite en temps utile pour que le tiers puisse s'informer.

VI Dispositions diverses
A. - L'accord des époux sur la loi applicable.
65. La désignation de la loi applicable par les époux suppose de leur part un accord, qu'il soit
autonome ou inclus dans un contrat de mariage.

La convention contient quelques règles de fond et de forme relatives à cet accord.

a) Le consentement des époux.

66. Selon l'article 10, les conditions relatives au consentement des époux quant à la loi
déclarée applicable sont déterminées par cette loi. Bien que la règle ait une apparence de
cercle vicieux, puisque si le consentement est vicié il n'y a pas désignation valable de la loi qui
pourtant détermine les conditions du consentement, elle n'en est pas moins fort classique. Elle
figurait déjà dans la Convention de La Haye sur la loi applicable aux ventes à caractère
international d'objets mobiliers corporels du 15 juin 1955, toujours en vigueur pour la France,
et elle a été notamment reprise dans la Convention de Rome sur la loi applicable aux
obligations contractuelles.

b) Caractère de la désignation.
67. Selon l'article 11, la désignation de la loi applicable doit faire l'objet d'une stipulation
expresse ou résulter indubitablement des dispositions d'un contrat de mariage.

On a ainsi voulu bannir le recours à la volonté implicite des époux qui depuis Dumoulin a
causé tant de ravages dans la pratique et la jurisprudence françaises, obligeant parfois les
avocats, notaires et juges à utiliser le marc de café ou la boule de cristal. La stipulation
expresse pourra figurer dans un acte autonome ou dans un contrat de mariage. Il est
fréquent, lorsqu'il intéresse des époux de nationalités différentes ou qui vivent à l'étranger,
que le contrat de mariage porte la mention qu'il est soumis à telle ou telle loi. Il n'en va pas
de même des contrats de mariage qui, au moment où ils ont été faits, avaient trait à une
situation dépourvue de tout élément d'extranéité. Des Français domiciliés en France et ayant
des biens en France, établissent en France leur contrat de mariage. Le notaire n'a
évidemment pas besoin de mentionner qu'il fait application des articles 1387 et suivants du
code civil français. Néanmoins, il est indubitable que les époux ont voulu que leur contrat fût
19
soumis au droit français, d'ailleurs aux yeux de la convention ils ne pouvaient pas faire
autrement. La situation est plus délicate lorsqu'un Belge résidant en Belgique et ayant épousé
une Française domiciliée en France fait rédiger un contrat de mariage devant un notaire
français ou belge. La nationalité du notaire en l'espèce n'est pas un élément qui rend
indubitable l'élection de la loi de son pays. Pour que cela soit, il faudrait que l'on précise qu'il
s'agit d'articles du code civil français ou belge, ou encore que l'on fasse expressément
référence à des dispositions connues d'un code civil et ignorées de l'autre. La mention dans un
contrat de mariage établi par un notaire français que les époux sont soumis « au régime de la
communauté universelle tel que prévu par l'article 1526 du code civil modifié par la loi du 13
juillet 1965 », désigne indubitablement la seule loi française, même si les époux sont belges
et surtout s'ils sont nationaux d'un pays qui ignore le régime de communauté universelle.

c) Forme du contrat de mariage.

68. Quant au fond, le contrat de mariage est soumis évidemment à la loi applicable désignée
par les époux ou révélée par les rattachements objectifs. Vu l'importance du contrat de
mariage dans le mécanisme conventionnel (il bloque, on le sait, le processus menant à la
mutabilité automatique du rattachement), il a paru utile d'aborder dans la convention les
problèmes de sa forme.

En droit comparé, les systèmes divergent, les uns font de ce contrat un acte solennel qui doit
toujours être passé par acte public ou devant notaire, les autres se bornant à un acte sous
seing privé. La convention adopte une règle de conflit alternative à deux branches.

69. Le contrat de mariage est valable quant à la forme si celle-ci répond tout d'abord à la loi
interne applicable au régime matrimonial. L'application de la lex causae qui se répand de plus
en plus en droit comparé est ainsi reconnue alors qu'en tant que telle elle n'a pas été retenue
dans la Convention de La Haye du 5 octobre 1961 sur les conflits de lois en matière de forme
des dispositions testamentaires.

Le contrat de mariage est aussi valable quant à la forme si celle-ci répond à la loi interne en
vigueur au lieu où le contrat a été passé. L'application de la règle locus regit actum n'étonnera
pas. En revanche, l'application de la loi nationale d'un ou des époux n'a pas été retenue et on
ne le regrettera pas. En effet, des Anglais qui désirent passer en France un contrat de mariage
soumis à la loi anglaise, pourront toujours le faire selon la forme privée anglaise qui
correspond à la lex causae. Mais ces Anglais ne pourront pas utiliser en France la forme privée
anglaise pour le cas où résidant en France ils désirent passer un contrat sous l'empire de la loi
française. Mais ils pourront toujours passer le même acte en Angleterre ou... faire semblant
de l'avoir rédigé dans leur pays d'origine.

70. Beaucoup plus nouvelle est la disposition matérielle qui figure à la deuxième phrase de
l'article 12. Il y est prévu que le contrat de mariage doit toujours faire l'objet d'un écrit daté
et signé des deux époux. L'exigence de l'écrit émanant des deux parties dissuade par
anticipation toute tentative d'ayants droit prétendus qui voudraient faire prouver par témoins
l'existence d'un contrat de mariage oral convenu entre époux dans un pays qui n'attache pas
beaucoup d'importance à la forme écrite. La disposition ne veut pas dire que les époux
peuvent toujours se contenter d'un simple écrit daté et signé par eux. Ils peuvent le faire
uniquement si l'une des lois applicables le permet. Si, au contraire, la lex causae et la lex loci
exigent l'intervention d'un notaire, il faudra s'y conformer.

d) Désignation de la loi applicable par stipulation expresse.

71. La désignation par stipulation expresse de la loi applicable qui a lieu dans un acte
autonome et indépendant du contrat de mariage, doit néanmoins revêtir la forme prescrite
pour les contrats de mariage, soit par la lex causae, soit par la loi du lieu où intervient la
désignation. La règle figure dans l'article 13. Cette référence à la forme du contrat de mariage
a été voulue, parce que l'accord des époux sur la seule désignation de la loi applicable est une
institution nouvelle créée par la convention et les droits internes ne connaissent donc pas
aujourd'hui de forme spécifique en la matière. Cependant, il est possible que le droit
20
applicable ignore toute forme propre au contrat de mariage. C'est pourquoi l'article 13 reprend
in fine la règle matérielle selon laquelle la désignation doit toujours faire l'objet d'un écrit daté
et signé des deux époux. Ainsi donc, si le droit français est applicable, la désignation se fera
par acte notarié, si c'est le droit anglais qui est applicable, on se contentera de l'acte sous
seing privé.

B. - Ordre public.
72. De manière classique, l'article 14 prévoit que l'application de la loi déterminée par la
convention ne peut être écartée que si elle est manifestement incompatible avec l'ordre
public. On ne s'étendra pas sur une disposition bien connue qui figure dans la plupart des
Conventions de La Haye. On signalera que l'ordre public a fort peu à intervenir en matière de
régime matrimonial, surtout depuis que la Suisse a remplacé son régime discriminatoire
d'union des biens par un régime plus respectueux de l'égalité des époux (33).

C. - Notion de nationalité commune.

73. On a vu que le rattachement à la nationalité commune des époux ne pouvait être utilisé
que si ces époux n'avaient qu'une seule nationalité commune. Encore faut-il se demander ce
qu'est une nationalité commune, fût-elle unique.

La convention précise dans son article 15 qu'une nationalité est considérée comme nationalité
commune des époux dans les cas suivants : les deux époux avaient cette nationalité avant le
mariage, ou les deux époux ont volontairement acquis cette nationalité après le mariage.

Mais la convention vise aussi le cas où un époux a volontairement acquis la nationalité de

l'autre au moment du mariage ou ultérieurement, soit par une déclaration prévue à cet effet,
soit en ne déclinant pas cette acquisition alors qu'il savait que ce droit lui était ouvert. On
aperçoit la finalité de la disposition. Si un époux, par exemple la femme, a conservé sa
nationalité d'origine tout en acquérant involontairement et par l'effet de la loi la nationalité de
son conjoint, les époux ne seront pas considérés comme ayant une nationalité commune au
sens de la convention. En effet, la nationalité ayant été imposée au conjoint, on ne peut
estimer qu'elle constitue un facteur de rattachement ayant des liens raisonnables avec la
situation juridique.

D. - Dispositions relatives aux systèmes juridiques non unifiés.

74. La Conférence de La Haye comporte en son sein des Etats à systèmes juridiques non
unifiés, territorialement plurilégislatifs comme l'Australie, le Canada, les Etats-Unis, le
Mexique, sans parler de l'ex-Yougoslavie, etc. et des systèmes interpersonnels, comme
l'Egypte ou Israël. Il fallait tenir compte de cette spécificité pour le cas où la règle de
rattachement conduirait à l'application de la loi d'un de ces pays. De toute façon, la
Conférence ne comprendrait-elle aucun système juridique complexe parmi ses Membres que
le problème resterait le même. En effet la Convention, on le sait, a un caractère universaliste
et la loi désignée pour régir le régime matrimonial pourra donc être celle d'un Etat non
contractant, comme l'Inde, l'Iran, la Syrie, le Liban, etc.

Pour la première fois, une convention de droit international privé (rappelons qu'elle a été
négociée en 1976) a tenté de résoudre positivement et directement les problèmes provoqués
par les systèmes juridiques complexes. Depuis lors, cet exercice est poursuivi
systématiquement dans toutes les Conventions de La Haye.

a) Le substitut de la loi nationale.

75. Aux Etats-Unis, au Canada, au Royaume-Uni, au Mexique, un rattachement basé sur la
nationalité commune des époux ne signifie pas grand-chose. En effet, le critère de la
nationalité ne permet pas de désigner une loi matérielle applicable. On sait qu'aux Etats-Unis
ou au Canada, certains états ou provinces adoptent le principe de la séparation de biens (par
exemple, Etat de New York, Ontario, Nouveau Brunswick), d'autres celui de la communauté
21
(Texas, Louisiane, Québec). Plus près de nous, en Espagne, il existe un droit foral séparatiste
aux Baléares et en Catalogne, un droit forai de communauté universelle (Aragon), alors que la
Castille et les provinces de Code civil sont soumises au régime de communauté réduite aux
acquêts. La nationalité commune américaine, canadienne ou espagnole ne permet donc pas
en tant que telle de déterminer à quelle loi interne, donc à quel régime matrimonial, les époux
sont effectivement soumis.

76. L'article 16, alinéa premier, de la convention pose tout d'abord le principe tout à fait
naturel que, lorsqu'un Etat comprend deux ou plusieurs unités territoriales dans lesquels des
systèmes de droit différents s'appliquent en matière de régimes matrimoniaux, toute
référence à la loi nationale d'un tel Etat est entendue comme visant le système déterminé par
les règles en vigueur dans cet Etat. S'agissant d'époux ayant tous deux la nationalité
espagnole, il conviendra de se référer aux règles spéciales en vigueur en Espagne pour
déterminer à quel droit particulier ils seront soumis (34). Un tel système pouvait également
jouer dans le cadre du système fédératif yougoslave, mais aujourd'hui le problème tend à être
résolu par le vide, chaque république ayant repris son indépendance et étant donc devenue
unitaire sur le plan législatif.

Le droit comparé montre cependant que de nombreux Etats fédéraux ne connaissent aucune
règle de conflit commune à l'ensemble des unités territoriales. Il n'existe pas de règles de
conflit dans la loi américaine ou canadienne, mais des règles de conflit propres à chaque état
ou province (Texas, New York, Californie, Québec, Ontario) et ces règles peuvent diverger.
Par exemple au Québec, on suit le principe de l'unité du rattachement du régime, alors qu'en
Ontario on admet le système de la scission.

77. Pour tenter de résoudre le problème, l'article 16, alinéa 2, prévoit qu'à défaut de telles
règles de conflit communes,

on entend par Etat dont un époux a la nationalité, au sens des articles 3, alinéa 2, chiffre 1 et
6, alinéa 2, chiffre 1, l'unité territoriale où cet époux a eu en dernier lieu sa résidence
habituelle ; de même, pour l'application de l'article 4, alinéa 2, on entend par Etat de la
nationalité commune des époux l'unité territoriale où l'un et l'autre a eu, en dernier lieu, une
résidence habituelle.

L'obscurité du texte n'est qu'apparente et il suffira que tout praticien, même non spécialiste,
se réfère aux dispositions visées pour être immédiatement éclairé : dans le mécanisme
conventionnel, les époux peuvent désigner la loi d'un Etat dont l'un d'eux a la nationalité au
moment de cette désignation. On a voulu éviter que si l'un des époux est américain ou
canadien, il ne puisse se référer à la loi de l'un quelconque des cinquante Etats américains ou
d'une des dix Provinces canadiennes. Il faut qu'il y ait un lien raisonnable entre le choix et la
réalité. On considérera donc comme loi nationale la loi de l'Etat américain ou de la Province
canadienne où l'intéressé avait en dernier lieu sa résidence habituelle.

Pour ce qui est du rattachement objectif directement fondé sur la nationalité commune des
époux, il se traduira pour des époux américains (ou canadiens) par une référence à la loi de
l'unité territoriale où l'un et l'autre ont eu en dernier lieu une résidence habituelle. Sinon, on
recherchera si, avant de se marier, ils ont l'un et l'autre résidé dans l'un des Etats américains.
Si tel est le cas, on appliquera la loi de cet Etat, sinon on considérera qu'ils n'ont ni nationalité
commune, ni résidence habituelle commune et il faudra rechercher la proper law
conformément à l'article 4, dernier alinéa.

b) Le substitut de la loi de la résidence habituelle.

78. Des époux originaires d'Europe se fixent au Liban ou en Iran après leur mariage.
Comment faire jouer le critère de la résidence habituelle qui donne compétence à la loi
iranienne ou libanaise, alors que dans ces pays, le droit de la famille dépend de la religion
(islamique, orthodoxe, melchite, copte, catholique, rabbinique, maronite, etc.) des intéressés.
On hésite à soumettre à un système confessionnel des personnes pour qui la religion peut être
étrangère au droit à raison du caractère laïque du système juridique dans lequel ils ont
22
jusqu'alors vécu. Mais surtout il est souvent impossible de déterminer un droit religieux
applicable lorsque les intéressés ne prétendent pas avoir de religion ou sont adeptes d'une
religion non reconnue dans le pays.

79. Classiquement, l'article 19 prévoit que

lorsqu'un Etat connaît, en matière de régimes matrimoniaux, deux ou plusieurs systèmes de

droit applicables à des catégories différentes de personnes, toute référence à la loi d'un tel
Etat est entendue comme visant le système de droit déterminé par les règles en vigueur dans
cet Etat.

S'agissant en France de déterminer le régime matrimonial d'époux libanais ou iraniens soumis

à la loi libanaise ou iranienne, on consultera les règles libanaises ou iraniennes pour
déterminer à quel groupe religieux ces époux appartiennent (35).

Mais il est possible que de telles règles soient impuissantes à résoudre certains problèmes.
C'est ainsi que les droits libanais ou iranien ne contiennent aucune règle qui permettrait de
déterminer la loi religieuse reconnue au Liban ou en Iran, qui serait applicable à un couple de
Norvégiens ou de Finlandais théosophes. C'est d'ailleurs la raison pour laquelle les règles de
conflit de lois libanaises et iraniennes soumettent ces époux à leur loi nationale étrangère, loi
nationale commune ou loi du mari. Mais comme la convention exclut le renvoi, la situation est
bloquée ! C'est pourquoi la Convention contient une règle subsidiaire dans l'article 19, alinéa
2, selon laquelle la loi interne de l'Etat de la nationalité commune des époux s'applique dans
le cas prévu à l'article 4, alinéa premier, c'est-à-dire que la loi nationale commune remplace la
loi de la résidence habituelle commune. Cela a l'apparence de renvoi, mais ce n'en est pas un
ou alors c'est une sorte de « renvoi expédient » à la Lerebours-Pigeonnière. Si c'était un vrai
renvoi de la loi de la résidence à la loi nationale, il n'y aurait aucune raison, pour les pays dont
les règles générales de conflit de lois admettent très largement le renvoi au second ou
troisième degré, de s'arrêter là et ils pourraient être alors tentés d'aller plus loin et de passer
de la loi de la nationalité commune à la loi réelle dans le cadre d'une scission qui serait admise
par l'Etat non contractant de la nationalité commune.

80. L'article 19 ajoute aussi que la loi interne de l'Etat dans lequel les époux avaient tous deux
leur résidence habituelle reste applicable dans le cas prévu à l'article 7, alinéa 2, chiffre 2. On
sait que selon cette dernière disposition il y a changement automatique de la loi applicable en
faveur de la loi de la résidence habituelle qui a duré pendant plus de dix ans. Les époux
norvégiens pourront rester vingt ou trente ans au Liban, ils continueront néanmoins être
soumis à la loi norvégienne, la mutabilité automatique ne pouvant jouer, faute de loi de la
résidence habituelle déterminable.

81. Enfin, il se peut que des époux de nationalités différentes, un Italien marié à une
Française, s'installent au Liban. Comme ni le critère de la nationalité commune ni celui de la
résidence habituelle ne peut être pris en considération, on fera jouer la clause de l'article 4,
alinéa 3, et le juge appréciera la situation. En l'espèce, on pourrait aisément faire valoir que
les droits italien et français connaissent tous deux un régime de communauté d'acquêts et
qu'il n'y a aucune raison de ne pas choisir l'un de ceux-ci en fonction par exemple de la
localisation des biens des époux.

c) La résidence habituelle à l'intérieur d'un Etat fédéral.

82. De même que la convention ne permet pas à des Américains ou Canadiens de choisir
n'importe quelle loi de l'une quelconque des unités territoriales lorsqu'elle se réfère à la
nationalité des époux, de même la Convention n'entend pas que l'on puisse viser n'importe
quelle unité territoriale d'un Etat fédéral lorsqu'elle se réfère à l'Etat de la résidence
habituelle. Si une personne réside au Canada ou aux Etats-Unis et qu'elle se marie aux
Pays-Bas ou en France, elle ne pourra soumettre son régime qu'à la seule loi de l'unité
territoriale où elle a sa résidence habituelle, Ontario, Québec, Californie. Si elle réside au
Texas, elle ne pourra pas choisir la loi de New York. C'est ce que veut exprimer l'article 17 qui
déclare que toute référence à la résidence habituelle dans un Etat non unifié est interprétée
23
comme visant la résidence habituelle dans une unité territoriale de cet Etat.
d) Conflits entre unités territoriales.
83. Selon l'article 18, un Etat contractant qui comprend deux ou plusieurs unités territoriales
dans lesquelles des systèmes de droit différents s'appliquent en matière de régimes
matrimoniaux, n'est pas tenu d'appliquer une règle de la Convention aux conflits entre les lois
de ces unités, lorsque la loi d'aucun autre Etat n'est applicable en vertu de la convention.

Comme aucun Etat plurilégislatif n'a encore ratifié le Traité, la question ne se pose pas
aujourd'hui sur le plan pratique. Rappelons que ce que veut éviter cette disposition, c'est que
la règle de conflit uniforme construite pour les besoins internationaux s'applique
nécessairement à l'intérieur d'un Etat plurilégislatif, alors que tous les éléments d'un
rattachement possibles sont concentrés à l'intérieur des frontières fédérales. Si d'aventure le
Royaume-Uni ratifiait cette convention, elle ne prétendrait point régler les situations qui
pourraient se circonscrire entre l'Angleterre et l'Ecosse.

84. S'il est improbable que les Etats plurilégislatifs ratifient rapidement la convention, il est
important de noter que seul l'Etat non unifié n'est pas tenu d'appliquer les règles
conventionnelles aux conflits entre les lois de ses propres unités. Mais il n'en va pas de même
si la question se pose dans les Etats tiers qui ont ratifié la convention, c'est-à-dire en France,
aux Pays-Bas ou au Luxembourg. Dans ces pays, on devra appliquer les règles
conventionnelles pour déterminer la loi applicable au régime matrimonial d'époux intégrés à
un système plurilégislatif. Des époux américains s'installent à New York immédiatement après
leur mariage. Six ans plus tard, ils transfèrent leur domicile au Texas. Si l'on s'interroge à
New York ou au Texas sur le régime matrimonial, on appliquera les règles ordinaires de conflit
américaines qui impliquent que le changement de domicile entraîne automatiquement un
changement de régime matrimonial pour les biens mobiliers ; quant aux biens immobiliers ils
seront soumis aux lois réelles. Il en résulte que, séparés de biens selon la loi de New York au
moment du mariage, ils sont devenus communs en biens selon le droit du Texas, l'immeuble
qu'ils possèdent en Louisiane est commun, l'immeuble acquis par un époux seul à New York
est propre. Supposons que la question du régime matrimonial de ces Américains se pose en
France à l'occasion d'une saisie pratiquée sur un bien mobilier ou sur un compte en banque de
l'un des époux. Le juge français consultera la convention et constatera que ces époux mariés
et domiciliés à New York après le mariage sont soumis à la loi de New York, donc à la
séparation de biens. Il ne reconnaîtra pas le changement automatique de loi applicable en
faveur du régime de communauté texan au bout de six ans. Pour qu'un tel changement
intervienne il faudra aux yeux du juge français que le délai de dix ans se soit écoulé. Si les
Etats-Unis ratifient la convention, ce qui est fort improbable, on aboutirait ainsi à une
fâcheuse divergence d'appréciation entre deux Etats contractants sur le régime matrimonial
des mêmes époux.

E. - Information des époux.

85. Il n'est pas inutile de signaler que la Conférence de La Haye, consciente de l'impact
qu'allait provoquer l'entrée en vigueur d'une telle convention qui touche directement de
grandes catégories de personnes à raison du brassage de plus en plus important de
populations qui se fait particulièrement en Europe, a émis le voeu, dans l'Acte final de la
Treizième session :

« Que les Etats Parties à la Convention sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux
prennent les mesures appropriées pour informer le public, et en particulier les personnes qui
se marient sur leur territoire, qui viennent y établir leur résidence habituelle ou qui le quittent
:

a. de la possibilité qui est ouverte à des époux de désigner, dans certaines limites et en
observant certaines formes, la loi applicable à leur régime matrimonial dans son ensemble, ou
seulement en ce qui concerne les immeubles ;
24
b. de la loi applicable au régime matrimonial à défaut de choix par les époux et du fait que
cette loi peut changer dans certaines circonstances ;

c. de la faculté qu'ont les époux, en cas de changement de la loi applicable, de soumettre tous
leurs biens à la nouvelle loi. »

86. Le Gouvernement néerlandais, très soucieux de protéger les intérêts des étrangers qui
vivent sur son territoire, a immédiatement mis en oeuvre la réalisation d'un fascicule
d'information intitulé « Régimes matrimoniaux et Convention de La Haye ». Ce fascicule de 16
pages est donné par les Services de l'état civil à toutes les personnes qui font connaître leur
intention de se marier, et particulièrement aux étrangers. Pour leur faciliter la compréhension
du texte, ce fascicule va être traduit dans de nombreuses langues, anglais, français, allemand,
espagnol, arabe, turc, etc. Le même fascicule sera remis aux consulats néerlandais à
l'étranger afin que des Néerlandais expatriés puissent connaître leur situation juridique
lorsqu'ils se marient à l'étranger. La brochure, réalisée par le Ministère de la Justice en
collaboration avec la Confrérie royale des notaires et l'International Juridisch Instituut pourra
également être remise à leurs clients par les notaires et avocats.

87. La France devrait sinon suivre entièrement un tel exemple (36), en tout cas au moins
s'en inspirer. On devrait pouvoir informer les futurs époux, particulièrement ceux qui n'ont pas
la nationalité française, de l'existence de la Convention de La Haye au moment où ils
procèdent aux formalités préalables au mariage. Une note d'information rédigée par le
Ministère de la Justice en collaboration avec le Conseil Supérieur du Notariat et les CRIDON
pourrait aussi être largement diffusée dans les postes consulaires, afin qu'au moment du
mariage ou de sa transcription les Français expatriés reçoivent une information idoine.

88. Mais surtout et essentiellement, c'est à la profession notariale française de faire le

nécessaire pour que tous ses membres puissent jouer le rôle essentiel que, sans le dire, veut
leur faire jouer la convention.

C'est aux notaires de « réveiller » le dossier de leurs clients étrangers installés en France
depuis longtemps et qui sont soumis aux anciennes règles de conflit françaises. Leur situation
était bloquée jusque là par la permanence du rattachement et il conviendra de s'interroger s'il
ne vaut pas mieux aujourd'hui d'utiliser les facultés de mutabilité volontaire offertes par le
Traité. Pour ce qui est des futurs époux qui tombent directement dans le cadre conventionnel,
il importe encore plus de leur montrer les possibilités offertes et les conséquences d'une
action sur le plan de la désignation de la loi applicable.

Mots clés :
MARIAGE * Régime matrimonial * Loi applicable * Règle de conflit française * Convention de
La Haye du 14 mars 1978 * Entrée en vigueur

(1) V. le texte de cette convention infra, p. 815.

(2) La convention a été publiée par décret du 21 septembre 1992 au JO du 25 septembre

1992, p. 13324, donc trois semaines après son entrée en vigueur, alors que le Traité prévoit
un délai de trois mois pour procéder « à temps » à la publication. Les mauvaises habitudes
continuent ! Sur la Convention, voir Rapport A.E. von Overbeck, Actes et documents de la
Treizième session, t. II, 1976, p. 328 ; H. Batiffol, « La Treizième session de la Conférence de
La Haye », cette Revue, 1977, p. 453 ; G.A.L. Droz, « Les principaux traités multilatéraux
relatifs aux régimes matrimoniaux, successions et libéralités », Rapport général in Régimes
matrimoniaux, successions et libéralités, Union internationale du Notariat latin, Vol. I, 1979,
e
p. 205 ; A. Leuck, « Le statut matrimonial et la vie internationale », Rapport au 75 Congrès
des Notaires de France, 1978, Vol. II, p. 1020 et s. ; M. Lienard-Ligny, « Régime matrimonial
en droit international privé et la Convention de La Haye du 14 mars 1978 », Annales de la
Faculté de droit de Liège, 1981, p. 311 ; Y. Loussouarn, « La Convention de La Haye sur la loi
applicable aux régimes matrimoniaux », Clunet, 1979, p. 5 ; A.E. von Overbeck, « La
Convention de La Haye sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux », Annuaire suisse de 25
droit international, Vol. XXXIII, 1977, p. 105 ; M. Revillard, « La Convention de La Haye du 14
mars 1978 sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux », Répertoire du Notariat Defrenois,
15 mars 1992, n° 5, p. 257 ; N. Watte, « La détermination de la loi applicable au régime
matrimonial en vertu de la Convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux
régimes matrimoniaux », Journal des Tribunaux, Vol. 101, 1982, p. 661.

(3)Clunet 1992.373, note Laurence Idot.

(4) V. note étude « Les régimes matrimoniaux en droit international privé comparé », Recueil
des cours de l'Académie de droit international de La Haye 1974, Vol. III, p. 21 et s. et, tout
récemment, « Regards sur le droit international privé comparé », Cours général, Recueil des
cours de l'Académie de droit international de La Haye 1991.IV, t. 229, p. 194 et s.; sur le
droit comparé, v. aussi A. Leuck, « Le statut matrimonial et la vie internationale » précité.

(5)Clunet 1972.597, note Ponsard.

(6) Sur les conflits positifs de systèmes, v. notre ouvrage « Regards sur le droit international
os
privé comparé » précité, p. 298 et s., n 316 et s.
os
(7) Pour un développement de cette idée, v. « Regards... » précité, n 337 et s., p. 317 et s.

(8) V. l'état des signatures et ratifications de ces Conventions, ratifiées par la France, dans
cette Revue, supra, p. 169 et s.

(9) Sur les problèmes de répartition, v. notre ouvrage « Regards sur le droit international
privé comparé » précité, p. 323 et s.
os
(10) Wiederkehr, Jurisclasseur droit international, article 156, n 60 et s. 329, 337 ; Droz,
os
Rép. Dalloz dr. int., v° Régimes matrimoniaux, n 212 et s. ; Batiffol et Lagarde, Droit
international privé, n° 631-1 ; Loussouarn et Bourel, Précis n° 315.

(11)Clunet 1988, p. 444, note Huet, cette Revue 1988.180, note Lequette ; V. aussi à propos
me
de la contribution aux charges du mariage, article 214 du code civil, les observations de M
M. Simon-Depitre, cette Revue 1991, p. 348 et s. ; Wiederkehr, « Problèmes d'actualité en
matière de droit international privé des régimes matrimoniaux », Travaux du Comité français
1988, p. 223 et s.

(12) V. étude R. de Bottini, cette Revue 1972.1 et s.

(13) Cette Revue 1973, p. 570.

(14)Hoge Raad, 8 déc. 1976, NJ 275, 27 ; Revue néerlandaise de droit international 1980.244
; cette Revue 1978.97, note Jessurun d'Oliveira.

(15) A. Huss et A. Weitzel, Jurisclasseur de droit comparé, v° Luxembourg (conflits de lois et

de juridictions de droit luxembourgeois) n° 41.

(16) Aucune limitation de l'autonomie de la volonté ne transparaît dans les arrêts de la Cour
de cassation française à propos du choix de la loi applicable. Mais à vrai dire, on serait bien en
peine de citer des exemples jurisprudentiels où des époux avaient choisi une loi n'ayant aucun
lien avec leurs relations pécuniaires. C'est pourquoi sur le plan pratique des limitations
apportées par la convention n'auront guère d'effet puisque les rattachements offerts sont ceux
qui en fait étaient déjà retenus dans la pratique notariale.

(17) Le caractère indivisible du régime matrimonial était particulièrement accusé en droit

français. C'est pour assurer cette indivisibilité et éviter le morcellement du régime que la
jurisprudence française a justifié son refus d'accepter le renvoi de la loi américaine à la loi
française de la situation des immeubles et cela bien avant que l'arrêt Gouthertz ne le fasse en
26
se fondant sur l'autonomie de la volonté. Sur l'ensemble du problème, voir notre étude «
Rejet du renvoi et tendance à la recherche de la proper law en matière de loi applicable au
régime matrimonial légal », Journal des Notaires 1973.681 et s. et, plus récemment, «
Regards sur le droit international privé comparé » précité, n° 330, p. 311.

(18) Sur ce que n'est pas en soi discriminatoire l'application de la loi du mari ou du père ou de
la mère en droit international privé, v. notre opinion dans « Regards... » précité, notre 623.

(19) Rapport Von Overbeck, Actes et documents, précité, p. 362, n° 149.

me
(20) Cette liste, qui figure également en note 13 dans l'étude de M Revillard au Rép.
Notariat 1992, p. 265, est la suivante : Afghanistan, Albanie, Algérie, Allemagne, Angola,
Autriche, Belgique, Bulgarie, Cap Vert, Corée, Egypte, Emirats Arabes Unis, Espagne,
Finlande, Grèce, Hongrie, Indonésie, Irak, Italie, Japon, Jordanie, Koweit, Liban,
Liechtenstein, Maroc, Pologne, Portugal, Roumanie, Sénégal, Somalie, Suède, Syrie, Tchad,
Tchécoslovaquie, Thaïlande, Tunisie, Vatican, Yougoslavie.

(21) V. pour une vigoureuse défense du système de la convergence des solutions, Paul
Lagarde, « Une nouvelle Convention de La Haye sur la loi applicable aux successions », cette
os
Revue 1989, p. 267 et s., n 12 et s.

(22) Sur cette procédure, v. notre article au Journal des Notaires, 1972, art. 50.357, p. 14 et
e
M. Revillard, Droit international privé et pratique notariale, 2 éd., n° 67 et les réf.

(23) Sur le droit comparé, v. « Les régimes matrimoniaux en droit international privé comparé
os os
» précité, p. 52, n 68 et s. et, plus récemment, « Regards... » précité, n 218 et s.

(24) Sur les difficultés provoquées par la permanence du rattachement, v. en droit comparé, «
os
Les régimes matrimoniaux en droit international privé comparé » précité, p. 58, n 78 et s. et
os
Regards... préc., p. 212, n 220 et s.

(25) Rapport Von Overbeck, Actes et documents, précité, p. 345, n° 72. V. le Document de
travail n° 37, Proposition de la délégation norvégienne, et sa discussion au Procès-vernal, n°
10, Actes et documents préc., p. 257 et s.

(26) Il est intéressant de noter que notre opinion est partagée en doctrine néerlandaise, v.
I.S. Joppe, « Het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978 en zijn uitvoering en aanvulling in
De Wet Conflictenrecht Huwelijksvermogensregime » (WCH), Twee Haagse Verdragen, 1990,
p. 36 et s.

(27) Sur le droit interne comparé, v. A. Leuck, « Le statut matrimonial et la vie internationale
e
», 75 Congrès des Notaires de France, La Baule 1978, p. 1020 et s. et M. Revillard, Droit
international privé et pratique notariale, préc., p. 63, note 39.

(28) V. dans le même sens A. Leuck, étude à la Semaine juridique, édition Notariale, 1992.I,
p. 278, n° 25.

(29) Selon l'article 55 de la nouvelle loi suisse sur le droit international privé, les époux sont
réputés être soumis depuis la date de leur mariage à la loi de leur nouveau domicile. Sur les
difficultés provoquées par cette disposition, v. notre ouvrage « Regards... », précité, p. 215,
n° 224.

(30)Saul v. His Creditors, 16 Am. Déc. 212 (La. 1827); Livermore, Dissertations on the
questions which arise from the contrarity of the positive laws of different States and Nations,
New Orleans 1828, sur l'histoire v. R. De Nova, « The first American book on Conflict of Laws
», 8 American Journal on Legal History, 136, 1964.
os
(31) M. Revillard, Répertoire du Notariat 1992, p. 270, n 37 et s. I. Joppe, op. cit., note 25, 27
p. 42.
(32) Rapport Von Overbeck, Actes et documents, précité, p. 351 et s.

(33) Dans l'ancien système suisse de l'union des biens, le bénéfice de l'union était attribué
pour deux tiers au mari et pour un tiers à la femme.

(34) L'exercice ne sera sans doute pas très facile encore qu'on dispose d'un apport de règles
récent, mais jugé compliqué par la doctrine. V. « Loi espagnole du 15 octobre concernant la
réforme du Code civil en application du principe de non-discrimination en raison du sexe »,
me
traduction française dans cette Revue 1991.623, et le commentaire nuancé de M A.
Borras .

(35) C'est ainsi qu'en Iran on pourra faire application de la loi sur le respect du statut
personnel des Iraniens non chiites du 22 juill. 1933, traduction française dans Makarov,
Recueil de textes concernant le droit international privé, t. I, Iran, p. 3. Il ne semble pas que
ce texte ait été abrogé.

(36) La distribution d'un livret de renseignement en portugais ou en arabe par les

administrations françaises d'état civil devrait tenir compte des probables et consternantes
réactions que cela susciterait dans certains milieux.

Revue critique de droit international privé © Editions Dalloz 2012

28