Droit Commercial Général

INTRODUCTION AU DROIT DES AFFAIRES

Définition du droit des Affaires

Le droit des affaires est l’ensemble des règles qui régissent les relations
entre les commerçants personnes physiques et morales. C’est le droit qui
s’occupe des relations entre commerçants d’une part, et des activités de
production et d’échange effectuées par les entreprises commerciales, d’autre
part.

Le droit des affaires a pour synonyme le droit de l’économie, le droit

commercial ou le droit d’entreprise. Le droit des affaires est dans le droit privé
par opposition au droit public.

Le droit = ensemble des règles de conduite qui gouvernent les rapports

des hommes dans la société et dont le respect est assuré par les autorités
publiques.

Le droit public = a pour objet l’organisation et le fonctionnement des

pouvoirs publics.

Le droit privé = régit les rapports de personnes de droit privé entre elles.

A l’intérieur de la branche de droit privé, le droit des affaires est un droit

d’exception.

Le droit commun est du droit civil (les contrats, les personnes, la

famille…), mais ce droit n’est pas toujours adapté aux affaires.

Cependant, au vu de l’implication de l’Etat dans la vie des affaires, on

peut se poser la question de savoir si le Droit Commercial reste une discipline du
Droit Privé. Est-ce qu’il n’est pas en train de rejoindre le Droit Public.

En effet on constate de nos jours que d’autres personnes particulièrement

l’Etat, interviennent de plus en plus dans la vie des affaires. Il faut en fait
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comprendre qu’il y a un changement dans le rôle de l’Etat qui est passé de

l’acteur au régulateur. C’est dans ce sens que la Commission de la Concurrence
a été créée pour veiller à l’application de la concurrence pure et parfaite. L’Etat
intervient donc dans le domaine des affaires et c’est pourquoi aujourd’hui le
terme Droit Commercial est en train de laisser la place au terme Droit des
Affaires.

Le domaine du Droit des Affaires

La discipline intitulé droit des affaires englobe plusieurs matières du droit

privé à savoir le droit commercial général, le droit des sociétés, le droit des
suretés, le droit de la concurrence, le droit des assurances, le droit des transports,
le droit des entreprises en difficultés, les instruments de paiement, le droit
pénal….

Les sources du droit des Affaires

Elles se subdivisent en sources internes, communautaires et

internationales.

A- sources internes
1- La loi au sens large : Il s’agit de :
 la constitution du Mali du 25 Février 1992 ;
 le code de commerce du Mali de 1992 et ses décrets
d’application…
2- La coutume : La coutume : présomption de solidarité entre commerçants.
Elle a une très grande importance en matière commerciale.
3- La jurisprudence : C’est l’ensemble des décisions rendues par le tribunal
de commerce et la CCJA.
4- La doctrine.
B- sources communautaires

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Nous avons entre autres :

1- Les actes Uniformes de l’OHADA= Organisation pour l’Harmonisation

en Afrique du Droit des Affaires
2- Les textes de L’UMOA= Union Monétaire Ouest-Africaine
3- Les textes de la CEDEAO= Communauté Economique des Etats de
l’Afrique de l’Ouest.
4- Les textes de l’OAPI= Organisation Africaine de la Propriété
Intellectuelle
5- Les Textes CIMA= Comité Inter-Etats des Marchés d’Assurance.
C- sources internationales

Elles sont constituées par les conventions et accords internationaux tels :

1- Les textes de l’OMC= Organisation Mondiale du Commerce

2- Les usages internationaux et les règlements élaborés par la Chambre de
commerce internationale. Ils vont définir les relations entre commerçants
en matière de vente internationale. incoterms (international commercial
terms).
3- Traités (convention de Vienne, convention de Genève).

Dans le cadre de cette intervention cours, nous nous intéresserons

singulièrement au droit commercial général conformément à l’acte uniforme de
l’OHADA révisé adopté à Lomé (au TOGO) le 15 Décembre 2010. Ce texte
sera complété par le code de commerce du Mali et textes assimilés applicables
dans le domaine des affaires.

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CHAPITRE I : LES ACTES DE COMMERCE

L’étude relative aux actes de commerce nous conduit à analyser de prime

abord de donner une définition à la notion (Section I) avant de pourvoir à sa
classification (Section II).

SECTION I : DEFINITION

L’acte uniforme de l’OHADA relatif au droit commercial général ne

définit pas l’acte de commerce. Il se limite seulement à définir l’acte de
commerce par nature dans son article 3 qui dispose : « L’acte de commerce par
nature est celui par lequel une personne s’entremet dans la circulation des
biens qu’elle produit ou achète ou par lequel elle fournit des prestations de
service avec l’intention d’en tirer un profit pécuniaire ».
Pour ce faire, c’est la doctrine française qui a tenté de cerner les contours
de la notion. C’est ainsi que plusieurs définitions ont été avancées pour définir
l’acte de commerce. Au nombre d’elles nous avons :
Selon Thaler, juriste du 19ème siècle, l’acte de commerce est un acte qui
« s’interpose dans la circulation des richesses ». Cette définition présente des
limites car elle ne s’adapte qu’aux opérations d’intermédiaires.

Selon une thèse développée notamment dans les années 1990, l’acte de
commerce est un « acte de spéculation ». Cette approche connu aussi de
critiques dans la mesure où le commerçant ne se contente pas seulement de
spéculer, il rend des services, il travaille.

Pour la doctrine moderne, principalement l’Ecole de Rennes, l’acte de

commerce n’est pas un acte isolé mais plutôt, « une activité effectuée par une
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entreprise ». Cette conception est également insuffisante puisque les entreprises

ne sont pas exclusivement commerciales (elles sont aussi artisanales,
agricoles…).

Le professeur Yves GUYON quant à lui définit l’acte de commerce

comme : « un acte qui réalise une entremise dans la circulation des richesses,
effectué avec l’intention de réaliser un profit pécuniaire ». Cette définition
semble attirer notre attention car fait une tentative de synthèse des différentes
approches.

SECTION II : LA CLASSIFICATION DES ACTES DE

COMMERCE

Le droit communautaire de l’OHADA, à travers l’AUDCG, énumère deux

types d’acte de commerce : une liste dans l’article 3 et une autre dans l’article 4.
En étudiant les deux listes, on se rend compte que les actes de commerce par la
nature sont dans l’article 3 et ceux par la forme dans l’article 4. Cependant, tous
les actes de l’article 3 ne sont pas des actes de commerce par la nature. Il y en a
qui le sont par accessoire. En revanche, tous les actes de commerce par la forme
ne se trouvent pas cités dans l’article 4. On en retrouve dans l’Acte Uniforme
sur les sociétés commerciales et le groupement d’intérêt économique.
Paragraphe I : Les actes de commerce par nature

L’article 3 de l’AUDCG in fine annonce : « Ont, notamment, le caractère

d’actes de commerce par nature :
- l’achat de biens, meubles ou immeubles, en vue de leur revente ;
- les opérations de banque, de bourse, de change, de courtage, d’assurance et
de transit ;
- les contrats entre commerçants pour les besoins de leur commerce ;
- l’exploitation industrielle des mines, carrières et de tout gisement de
ressources naturelles ;

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- les opérations de location de meubles ;

- les opérations de manufacture, de transport et de télécommunication ;
- les opérations des intermédiaires de commerce, telles que la commission, le
courtage, l'agence, ainsi que les opérations d’intermédiaire pour l’achat, la
souscription, la vente ou la location d’immeubles, de fonds de commerce,
d’actions ou de parts de société commerciale ou immobilière ;
- les actes effectués par les sociétés commerciales ».
A travers ce texte, trois catégories d’actes de commerce peuvent être
identifiées : d’abord l’achat pour revendre, ensuite les services et enfin les
activités industrielles.
 L’Achat pour Revendre
Il vise aussi bien les biens meubles que les biens immeubles. Pour
l’application du caractère commercial, il faut une vente précédée d’un achat
motivé lui-même par l’intention de réaliser des bénéfices. L’achat, la revente et
l’intention de revendre en réalisant des bénéfices constituent donc les trois
éléments qui fondent le caractère commercial de l’acte.
Remarque:
 Un bien est meuble par nature, par détermination de la justice ou par
anticipation.
 Un bien est immeuble par nature, par destination ou par l’objet auquel il
s’applique.
 Les Services
On identifie deux types de services : d’une part ceux qui ont pour objet de
mettre à la disposition de la clientèle l’usage temporaire d’un bien (ex : location
de meubles comme chaises et bâches) et d’autre part ceux ayant pour objet
l’exécution d’une prestation au profit de la clientèle (ex : opérations financières,
opérations de banque, de bourse, de change, opérations d’intermédiation,
courtage, commission, agence commerciale, opérations de transit, de
télécommunication – Malitel, Orange, Télécel -, opérations de transport …).
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Remarque : En matière de location, on ne vise que les meubles, la location

d’immeubles étant considérée comme un acte civil.
 Les Activités Industrielles.
Il s’agit principalement des activités de manufacture. Même si elles ont
pour objet l’exploitation d’une mine, d’une carrière…, l’activité industrielle est
commerciale. La précision est de taille du fait qu’avant, tout ce qui touchait à la
terre était considéré comme civil.
Paragraphe II : Les actes de commerce par la forme

Ces actes se répartissent en deux ordres : ceux prévus par l’AUDCG et

ceux prévus par l’AUSCGIE.

 Les actes de commerce visés par l’AUDCG

Le texte de l’article 4 dudit Acte Uniforme de l’OHADA relatif au droit
commercial général vise d’abord la lettre de change parce qu’utilisée
exclusivement par les commerçants, ensuite le billet à ordre et enfin le warrant.
Définitions:
- La Lettre de Change : C’est un titre par lequel une personne appelée
tireur donne l’ordre à une autre appelée tiré de payer une somme d’argent
déterminée à une personne appelée bénéficiaire à une échéance déterminée à son
créancier.
- Le Billet à Ordre : C’est un titre par lequel une personne appelée
souscripteur s’engage à payer une somme d’argent à une échéance déterminée à
l’ordre d’une autre personne qu’on appelle bénéficiaire.
- Le Warrant : C’est un titre dérivé du billet à ordre qui permet de
constituer et de transmettre un gage qui porte sur des marchandises. Il n’existe
pas dans la pratique.
- Le Chèque : C’est un titre par lequel une personne appelée tireur donne
l’ordre à une autre appelée tiré (toujours une banque) de payer à vue une somme

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 Droit Commercial Général

déterminée à une personne appelée bénéficiaire (qui peut être le tireur lui-
même).
Remarque : Le chèque ne fait pas partie des actes de commerce par la forme.
S’il est acte de commerce, il le devient par accessoire.
 Les Actes de Commerce visés par l’AUSCGIE
Il s’agit des sociétés commerciales par leur forme : la Société en Nom
Collectif (SNC), la Société en Commandite Simple (SCS), la Société à
Responsabilité Limitée (SARL), la Société Anonyme (SA) et la société par
actions simplifiées (SAS).
Est commerciale toute société constituée sous cette forme quel que soit
son objet par ailleurs civil ou non. Lorsqu’une société de cette forme a un objet
civil et accomplit un acte civil, l’acte civil suit le caractère commercial de la
forme : la forme l’emporte sur le fond.
Caractère de l’énumération
Il s’agit de voir si l’énumération est limitative ou indicative.
Si l’on considère que la liste est limitative, on devra admettre que les actes
n’y figurant pas ne sont pas des actes de commerce. A l’opposé, si l’on
considère que la liste n’est qu’indicative, on pourra affirmer que tous les actes
de commerce n’y figurent pas.
A notre avis, la liste est purement indicative. L’utilisation de l’adverbe
« notamment » donne à l’affirmer. Mais comment dans ce cas savoir si un acte
qui n’y figure pas est ou non un acte de commerce ?
Trois critères sont retenus :
 L’idée de circulation : L’acte de commerce est celui qui se trouve entre la
production et la consommation. Ce critère ne correspond pas à la réalité.
En effet, des actes se trouvent au début de la chaîne et ne sont pas des
actes de commerce. C’est l’exemple de l’agriculteur qui vend sa récolte.
 L’idée de spéculation : C’est l’intention de vendre pour réaliser des
bénéfices qui soutient l’acte et qui lui donne son caractère commercial.
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 Droit Commercial Général

Mais des actes accomplis sans intention spéculative sont des actes de
commerce (c’est le cas de la signature d’une lettre de change). A
contrario, des actes accomplis dans l’intention de réaliser des bénéfices
peuvent ne pas être des actes de commerce.
 L’idée d’entreprise : L’acte de commerce suppose l’existence d’une
entreprise. Mais des actes isolés peuvent être des actes de commerce.
C’est le cas de la signature d’une lettre de change. A contrario, il arrive
que des actes accomplis dans le cadre d’une entreprise soient civils.
Finalement, aucun de ces indices, pris individuellement ne donne
satisfaction, d’où la nécessité de les combiner.

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CHAPITRE II : LE COMMERÇANT

Il importe ici de définir la notion de commerçant, de déterminer les

conditions requises pour avoir la qualité de commerçant, de voir les activités
non commerciales et enfin d’examiner les droits et obligations du commerçant.

Définition

L’article 2 de l’AUDCG définit le commerçant en ces termes : « Est

commerçant celui qui fait de l’accomplissement d’actes de commerce par
nature sa profession ». Ainsi pour être qualifié de commerçant, il faut
nécessairement accomplir des actes de commerce de façon habituelle et de
manière indépendante.
Pour une analyse approfondie de cette partie, quatre questions s’imposent :

 Comment devient-on commerçant ?

 Quelles sont les conditions d’exercice d’une telle activité ?
 Qu’en est-il des conséquences de la qualité de commerçant ?
 Que dispose le commerçant pour mener à bien son activité ?

 L’ACCES A LA PROFESSION COMMERCIALE

Il s’agit ici des conditions que doit remplir la personne voulant exercer le
commerce. Pourquoi alors de telles conditions sont alors exigées?
Le législateur veut répondre à deux types de préoccupations :
- D’une part, protéger ceux qui veulent être Commerçants : « être
capable »,
- D’autre part, protéger l’intérêt général : « Ne pas être empêché »

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 Conditions visant la protection des commerçants

Cette condition se résume à la qualité d’exercer le commerce

conformément à l’article 6 AUDCG qui dispose : « Nul ne peut accomplir des
actes de commerce à titre de profession, s'il n'est juridiquement capable
d'exercer le commerce ». Cette capacité concerne les personnes majeures des
deux sexes jouissant de leurs capacités mentales. C’est dire que tous les majeurs
sont capables exception faite de ceux interdits par la loi. En la matière,
l’interdiction consiste en une protection de certaines personnes pour la
protection de leur patrimoine et parfois pour celle de l’intérêt général.
 Les personnes incapables

Les incapables sont les personnes auxquelles la loi a enlevé le droit de

participer au commerce juridique, et cela en vue de les protéger soit contre leur
inexpérience, soit contre la défaillance de leurs facultés mentales.
 Les mineurs non émancipés = Moins de 22 ans. L’article 7 al. 1de
l’AUDCG annonce à cet effet : « Le mineur, sauf s'il est
émancipé, ne peut avoir la qualité de commerçant ni effectuer des
actes de commerce ». Le mineur peut être émancipé de deux
manières : l’émancipation par le mariage et l’émancipation du fait
du décès du père pour le premier garçon de la famille.
 Les majeurs incapables : Les majeurs incapables sont les
personnes dont la défaillance des capacités mentales et corporelles
est telle qu’elle empêche l’expression de la volonté. La défaillance,
pour empêcher la capacité, doit être médicalement constatée. On
parle parfois de majeurs interdits lorsqu’elle l’incapacité est due à
une infraction commise par la personne.
 Le cas de la femme mariée
 Au paravent elle était incapable sans l’autorisation du mari
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 Droit Commercial Général

 De nos jours elle est capable au même titre que l’homme.

L’article 7 al. du texte ci-dessus cité indique : « Le conjoint du

commerçant n’a la qualité de commerçant que s’il accomplit les actes visés
aux articles 3 et 4 ci-dessus, à titre de profession et séparément de ceux de
l’autre conjoint ». A noter que les articles 3 et 4 parlent des actes de commerce
par nature et d’actes de commerce par la forme (V. infra).
Telles sont les conditions qui visent à protéger la personne du
commerçant. D’autres ont pour objet la protection de l’intérêt général.
 Les conditions relatives à la protection de l’intérêt général

 1ère Condition : Ne pas faire l’objet d’une interdiction ou infraction

pénale (Les différentes infractions sont le crime, le délit et la
contravention.
- Le crime : infraction que la loi punit d’une peine afflictive et
infamante ou simplement infamante.
- Le délit : infraction punit par la loi d’une peine correctionnelle. Le
délit civil est le fait qui cause un dommage à autrui et oblige à une
réparation. Le délit politique est le fait qui porte atteinte à
l’organisation et au fonctionnement des pouvoirs publics.
- La contravention : infraction qui relève des tribunaux de police et
qui est sanctionnée par une amende. Peut aussi désigner l’amende
ou le PV de l’infraction).
 2ème Condition : Ne pas exercer une profession incompatible avec la
profession commerciale (Sont visés les Magistrats, les Fonctionnaires, les
Avocats, les Notaires, les Huissiers, les commissaires-priseurs …)
 3ème condition = Le cas d’autorisation ou d’habilitation pour les
étrangers.
 L’accomplissement à titre de profession : la répétition

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 Droit Commercial Général

Une personne peut accomplir des actes sans avoir la qualité de

commerçant parce qu’elle n’en fait pas sa profession habituelle. L’expression
« Profession Habituelle » indique que la personne doit en tirer l’essentiel de ses
revenus. Il en résulte deux conséquences :
 Lorsque l’accomplissement des actes se fait de manière isolée, la
personne n’a pas la qualité de commerçant.
 Lorsque la personne accomplit des actes de manière répétée sans en tirer
l’essentiel de ses revenus, elle n’a pas la qualité de commerçant

LES DROITS ET OBLIGATIONS DU COMMERÇANT

LES DROITS DU COMMERÇANT

 Les Droits destinés à faciliter l’Exercice de la Profession

 Le Droit d’invoquer la liberté de la preuve

 Le Droit d’invoquer la théorie de l’accessoire : Cette théorie signifie

que tous les actes accomplis par le commerçant pour les besoins de son
commerce sont des actes de commerce. Un auteur la résume bien dans
ces termes : « La commercialité part de l’acte et frappe la personne
avant de retomber sur les actes pour en saisir le plus grand
nombre ».
 Les Droits destinés à Protéger le commerçant
 Le Droit d’exercer l’action en concurrence déloyale (condition=
faute, dommage et lien de causalité),
 Le Droit au Renouvellement du Bail,

LES OBLIGATIONS DU COMMERÇANT

 Les obligations comptables= tenue des livres

 Les livres obligatoires

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- Du Journal qui enregistre au jour le jour les opérations

courantes effectuées ;
- Du Grand Livre avec balance générale récapitulative ;
- Du Livre d’inventaire.
NB : Ces Livres doivent être cotés et paraphés par le Président du
Tribunal Régional ou par le Juge Délégué.
Ils doivent être tenus sans blanc ni altération. Ils doivent comporter le numéro
d’immatriculation au RCCM. Et si on s’en tient aux dispositions de l’AU, sont
visés, le Journal et le Livre d’inventaire.
 Les livres facultatifs
- le livre des effets à payer ou à recevoir,
- le livre de caisse.

NB : Ils sont facultatifs parce que le commerçant n’est pas obligé de les
tenir et lorsqu’il les tient, il n’est pas tenu de respecter des règles de tenue.

 L’obligation d’immatriculation
 condition = Article 44 à 58 AUDCG
 Effets= Article 59 à 61 AUDCG

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 Droit Commercial Général

CHAPITRE III : LES AUXILIAIRES DU COMMERÇANT

L’article 169 de l’acte uniforme révisé sur le droit commerce général
dispose : « L’intermédiaire de commerce est une personne physique ou morale
qui a le pouvoir d’agir, ou entend agir, habituellement et professionnellement
pour le compte d’une autre personne, commerçante ou non, afin de conclure
avec un tiers un acte juridique à caractère commercial ». Cet intermédiaire de
commerce est un commerçant car il est soumis aux règles prévues par les
articles 2 à 12 de l’AUDCG. Le mandat de l'intermédiaire peut être écrit ou
verbal. Il n'est soumis à aucune condition de forme. En l'absence d'un écrit, il
peut être prouvé par tous moyens, y compris par témoin ((Art. 176 AUDCG). Il
est chargé de faciliter l’activité commerciale.

Cessation de Mandat

Le mandat de l'intermédiaire cesse :

- par l'accord entre le représenté et l'intermédiaire ;

- par l'exécution complète de l'opération ou des opérations pour lesquelles

le pouvoir a été conféré ;

- par la révocation à l'initiative du représenté ;

- par la renonciation de l'intermédiaire. Le représenté qui révoque de

manière abusive le mandat confié à l'intermédiaire doit l'indemniser des
dommages causés. L'intermédiaire qui renonce de manière abusive à l'exécution
de son mandat doit indemniser le représenté des dommages causés (Art. 188).

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 Droit Commercial Général

Les intermédiaires de commerce sont au nombre de trois : les

commissionnaires, les courtiers et les agents commerciaux.

 LES COMMISSIONNAIRES

Ils sont régis par les articles 192 à 207 de l’AU. L’article 192 le définit en
ces termes : « le commissionnaire est un professionnel qui, moyennant le
versement d’une commission, se charge de conclure tout acte juridique en son
propre nom mais pour le compte du commettant qui lui en donne mandat ».

 LE COURTIER

Il est visé par les articles 208 à 215 de l’AU. L’article 208 de l’AU définit
Le courtier est un professionnel qui met en rapport des personnes en vue de
faciliter ou faire aboutir la conclusion de conventions entre ces personnes.

Le courtier doit demeurer indépendant des parties. Il doit limiter ses

activités à la mise en relation des personnes qui désirent contracter, et à
l’organisation des démarches propres à faciliter l'accord entre elles. Il ne peut
intervenir personnellement dans une convention sans l’accord des parties
(Art.209).

 LES AGENTS COMMERCIAUX

Ils sont règlementés par les articles 216 à 233 de l’AUDCG. L'agent
commercial est un mandataire professionnel chargé de façon permanente de
négocier et, éventuellement, de conclure des contrats de vente, d'achat, de
location ou de prestation de services, au nom et pour le compte de
producteurs, d'industriels, de commerçants, ou d'autres agents commerciaux,
sans être lié envers eux par un contrat de travail( Art. 216).

Le contrat entre l’agent commercial et son mandant est conclu dans

l'intérêt commun des parties. L'agent commercial et son mandant sont tenus, l’un
envers l’autre, d’une obligation de loyauté et d’un devoir d'information. L'agent
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 Droit Commercial Général

commercial doit exécuter son mandat en bon professionnel ; le mandant doit

mettre l'agent commercial en mesure d'exécuter son mandat (Art. 217).

CHAPITRE IV : LE FONDS DE COMMERCE

Définition : Le fonds de commerce est constitué par un ensemble de

moyens qui permettent au commerçant d'attirer et de conserver une clientèle
(ARTICLE 135 de l’AUDCG).
 La composition du fonds de commerce

Le fonds de commerce est constitué de plusieurs éléments importants. Si

certains de ses éléments sont obligatoires, d’autres, au contraire, sont facultatifs.

 Les éléments obligatoires du fonds de commerce

Les éléments obligatoires du fonds de commerce sont : La clientèle ; le

nom commercial et/ou l’enseigne.

 La Clientèle
L’Acte Uniforme de l’OHADA relatif au droit commercial général
évoque des notions sans en donner des définitions. Mais traditionnellement, on
distingue Clientèle et Achalandage. La clientèle est constituée des personnes
attirées par la personnalité du commerçant alors que celles attirées par les
installations forment l’achalandage.
L’AU ne parle pas d’achalandage, il regroupe ces deux catégories sous le
nom de Clientèle. La clientèle est une valeur constituée par un courant d’affaires
qu’il est possible ou probable de réaliser.
 Le Nom Commercial :
La définition se trouve dans l’accord de Bangui. « Le Nom Commercial
est l’appellation sous laquelle est connu et exploité un établissement industriel,
commercial, artisanal ou professionnel ». Le Nom Commercial peut être

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 Droit Commercial Général

transmis en même temps que l’établissement qu’il sert à désigner. Il existe des
mesures dites préventives en vue de la protection du Nom Commercial.
 L’Enseigne :
Il peut être assimilé à l’inscription, le Nom, la Dénomination de fantaisie
ou l’emblème. Elle sert ou contribue non seulement à attirer mais aussi à retenir
la clientèle.
 Les éléments Facultatifs du fonds de commerce

 Les éléments incorporels

Ce sont les éléments dont la matérialité ne peut pas s’appréhender par les
sens. Il s’agit des licences, droits au bail et monopoles d’exploitation.
 Les Biens Meubles Corporels
Ce sont les éléments dont la matérialité peut s’appréhender par les sens.
On peut les classer en trois catégories :
Le Matériel :
C’est l’ensemble des biens meubles corporels utilisés par le commerçant
pour les besoins de son exploitation ;
Les marchandises :
Ce sont les biens meubles corporels destinés à être revendus soit en l’état,
soit après transformation. Ces biens sont pour la plupart destinés à la
consommation finale d’où sa destruction par le premier usage.
Les Installations, Agencements et Aménagements :
S’ils sont destinés à l’exploitation de l’immeuble et si le Fonds de
commerce appartient au propriétaire de l’immeuble, ils sont des immeubles par
destination. Or, dans le fonds de commerce, il ne peut y avoir d’immeuble. Ils ne
font donc pas partie du fonds de commerce, ils sont des immeubles par
destination.
 Les opérations portant sur le fonds de commerce

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 Droit Commercial Général

Différentes opérations peuvent être portées sur le fonds de commerce. Au

nombre d’elles nous avons : la location gérance ; la cession ou vente et le
nantissement du fonds de fonds de commerce.

 La location gérance

L’article 138 de l’Acte uniforme dispose que : « Le fonds de commerce

peut être exploité directement ou en exécution d'un contrat de location-
gérance

L'exploitation directe peut être le fait d’un commerçant, même s’il est
entreprenant, ou d'une société commerciale ».

Parlant de la location-gérance, elle est une convention par laquelle le

propriétaire du fonds de commerce, personne physique ou morale, en concède la
location, en qualité de bailleur, à une personne physique ou morale, locataire-
gérant, qui l’exploite à ses risques et périls. L’entreprenant ne peut être partie à
un contrat de location-gérance.

Le locataire-gérant doit payer au bailleur du fonds un loyer correspondant

à la redevance due pour la jouissance des locaux, et un loyer pour la jouissance
des éléments corporels et incorporels du fonds de commerce tels que décrits
dans le contrat de location-gérance. Ces deux éléments de loyer sont
obligatoirement déterminés de façon séparée dans le contrat de location-gérance,
même si leurs échéances sont fixées aux mêmes dates. En accord avec le bailleur
des locaux, le locataire-gérant peut être dispensé de lui assurer directement, à
chaque échéance, le paiement du loyer dû à la rémunération de la jouissance des
locaux (Art. 138 AU).

Le locataire-gérant a la qualité de commerçant, et est soumis à toutes les

obligations qui en découlent (Art. 139 AU).

 La cession ou vente du fonds de commerce

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 Droit Commercial Général

Les Conditions de la Cession

A / Les Conditions de fond
Il faut partir de l’idée que la cession du fonds de commerce est un contrat
et un contrat de vente. Donc, elle doit remplir à ce titre, toutes les conditions
liées à ces deux caractères. Il y a en plus des conditions spécifiques à cette
vente. Elles portent sur l’objet.
Le contrat de vente porte sur la clientèle et l’enseigne ou le nom
commercial. Si l’opération doit comporter d’autres éléments, il faut que cela soit
expressément dit.
Le Prix doit être sincère ; la loi condamne la convention qui a pour objet
de dissimuler tout ou partie du prix. C’est le cas de la simulation qui consiste à
établir un acte pour les tiers et un autre appelé Contre-lettre pour les parties.
B / Les Conditions de Forme.
L’article 118 pose le problème de l’exigence de l’écrit. La vente du fonds
de commerce peut être réalisée par acte authentique ou par acte sous seing privé.
Des mentions obligatoires font que l’écrit est obligatoire.
Les mentions prévues par l’article 118 :
 Les éléments d’identification des parties : L’état civil pour les Personnes
Physiques et la forme juridique, la dénomination, le siège et l’objet pour
les Personnes Morales ;
 Le numéro d’immatriculation au RCCM ;
 L’état des privilèges, des nantissements et inscriptions qui grèvent le
fonds ;
 L’origine de la propriété du chef du précédent vendeur s’il y a lieu ;
 Le chiffre d’affaires réalisé au cours de chacune des trois dernières
années, ou depuis la création si la cession est intervenue avant la fin des
trois premières années ;
 Les résultats commerciaux pour chacune des trois dernières années ;

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 Droit Commercial Général

 Le bail, sa date, sa durée, le nom et l’adresse du bailleur et du cédant (cela

vise la sous-location)
 Le prix convenu : c’est celui qui est payé par l’acquéreur. S’il existe un
autre stipulé dans un autre acte, on pourra demander son annulation ;
 La situation et les éléments du fonds ;
 Une mention qui n’est exigée que si la cession a été constatée par acte
sous seing privé. C’est le Nom et l’Adresse de l’établissement bancaire
désigné en qualité de Séquestre. Les fonds y sont bloqués pendant un
mois pour permettre aux éventuels créanciers du vendeur de pouvoir faire
opposition. Le créancier qui fait opposition saisit le tribunal qui va
reconnaître sa créance pour lui permettre de se faire payer.
Si la cession est constatée par acte authentique, le notaire fait office de
Séquestre.
Il y a donc une exigence qui est un écrit comportant un certain nombre de
mentions. Il y a aussi une sanction au manquement de l’exigence. C’est la nullité
du contrat.
Face à cette exigence et à sa sanction, on peut croire qu’on est en présence
d’un contrat solennel. Le contrat solennel est celui dont la formation exige une
formalité qui est l’écrit.
Cette analyse est une erreur pour deux raisons :
 La formalité d’un contrat solennel, lorsqu’elle consiste en l’écrit, cet écrit
est un acte authentique ;
 Dans le contrat solennel, l’absence d’écrit entraîne la nullité absolue alors
que dans le cas de la cession du fonds de commerce, la nullité est relative,
c’est-à-dire ne pouvant être demandée que par l’acquéreur dans le délai
d’un an en prouvant que le vice a substantiellement affecté la consistance
des fonds et qu’il a de ce fait subi un préjudice. Exemple : Pertes qui
courent depuis trois ans et que l’on n’a pas inscrites.
II / La Publicité
21
 Droit Commercial Général

L’article 120 dispose que l’acte de Cession doit être déposé en deux
copies certifiées conformes par le vendeur et par l’acquéreur au RCCM. On peut
penser que l’acte est déposé par le vendeur et par l’acquéreur ou que ce sont les
deux qui certifient conforme.
En fait, il faut comprendre qu’il y a deux copies certifiées conformes par
le vendeur et l’acquéreur que l’un d’eux va déposer.
L’acte doit faire l’objet d’une publication sous forme d’avis dans un
journal d’annonces légal qui paraît dans le lieu où le vendeur est immatriculé, et
cela dans un délai de quinze (15) jours à compter de la vente.
Les parties doivent en outre requérir une mention modificative au RCCM,
mais si l’acquéreur n’était pas commerçant, il doit s’inscrire.
III / Les Effets
L’acte produit des effets à l’égard des parties et des tiers dont il faut
assurer la protection des droits.
A / Effets à l’égard des parties
La vente du Fonds de Commerce est un contrat synallagmatique.
1 – Les obligations du vendeur
L’acte Uniforme a mis à sa charge deux obligations :
 La mise du fonds à la disposition de l’acquéreur ;
 La garantie.
a- La mise du fonds à la disposition de l’acquéreur
Le vendeur doit mettre l’acquéreur en possession de tous les éléments du
fonds à la date indiquée dans l’acte. Il peut arriver que l’obligation ne soit pas
exécutée à ladite. C’est le cas s’il s’agit d’une vente au comptant et s’il n’y a
pas paiement complet du prix. Cette règle n’est pas d’ordre public, elle peut être
écartée par une stipulation contraire.
b- La Garantie
Elle se présente sous diverses formes :

22
 Droit Commercial Général

 La Garantie contre l’éviction totale. Le vendeur doit assurer à l’acquéreur

une possession paisible et la protection contre les droits que tiers pourrait
prétendre avoir sur le fonds.
 La Garantie contre l’éviction partielle. Il y a éviction partielle lorsqu’un
tiers prétend avoir droit sur certains éléments du fonds. Le vendeur doit
garantir l’acquéreur contre ces dits droits.
 La Garantie contre les vices cachés. Le vendeur doit garantir l’acquéreur à
raison des vices cachés et l’acquéreur peut demander la résolution s’il
découvre après la vente, des vices cachés ou des charges non déclarées à
la vente. Mais pour qu’il puisse avoir gain de cause, il faut qu’il apporte la
preuve que la perte de jouissance qu’il subit est telle que s’il avait eu
connaissance du vice, il n’aurait pas contracté.
 La Garantie du fait personnel. Il y a obligation de ne pas faire, c’est une
sorte d’obligation de Non-concurrence. Le vendeur doit éviter tout acte
pouvant lui permettre de conserver tout ou partie de sa clientèle. Cette
obligation légale est parfois précisée par les parties dans le contrat,
notamment dans les termes de la clause de non-établissement. Cette
clause doit avoir une limite dans le temps ou dans l’espace pour être
valable au vu de l’acte.
2 – Les Obligations de l’acquéreur
L’acquéreur doit payer le prix à la date convenue dans l’acte de vente et cela,
soit chez le notaire qui a établi l’acte authentique, soit dans l’établissement
bancaire qui a été désigné en qualité de Séquestre en cas d’acte sous seing privé,
les étant indisponibles pour le délai d’un mois à compter de la date de
publication de l’acte. L’opposition d’un tiers créancier du vendeur prolonge le
délai d’indisponibilité des fonds jusqu’à la mainlevée de l’opposition qui peut
être prononcée par le créancier lui-même.
Si l’acquéreur ne paie pas, le vendeur a la possibilité de demander la
résolution. Mais l’exercice de l’acte résolutoire est subordonné à :
23
 Droit Commercial Général

 La Notification aux créanciers inscrits sur le fonds ;

 La Pré-Notation conformément à l’acte uniforme portant organisation des
sûretés pour informer les tiers de l’action résolutoire en cours. La pré-
notation est une inscription au RCCM avertissant de l’anéantissement en
cours du contrat de vente. Son autorisation est donnée par le Président du
Tribunal du lieu où la vente a été faite, a été inscrite.
Lorsque la Pré-Notation a été régulièrement faite, la validité des
inscriptions postérieures va être subordonnée à la décision que le Juge va rendre
à propos de l’action résolutoire entreprise. Le Tribunal du lieu où le vendeur
est inscrit est compétent pour rendre la décision relative à l’action résolutoire.
S’il s’agit de vente à crédit, le vendeur a un privilège appelé « Privilège
du Vendeur » qui est spécial et assis sur le fonds de commerce. Il doit être
inscrit au RCCM.
B / Effets à l’égard des tiers créanciers du vendeur.
La vente du Fonds Commercial présente pour eux un risque lié au fait que
le vendeur peut dilapider les fonds et organiser son insolvabilité. Pour
préserver leurs droits, on leur a donné deux prérogatives :

 Le droit de faire opposition pour rendre les fonds indisponibles et cela

dans un délai d’un mois à compter de la date de publicité en notifiant
l’opposition au Séquestre, à l’acquéreur et au greffe du tribunal dans
lequel est tenu le registre où le vendeur est inscrit. Cette opposition est
simplement une mesure conservatoire destinée à rendre les fonds
indisponibles. Le créancier doit alors, dans le délai d’un mois à compter
de l’opposition, saisir le Tribunal pour faire reconnaître sa créance et se
faire payer. Si le créancier qui a fait opposition ne saisit pas le tribunal
dans le délai, le vendeur peut demander en justice la main-levée de
l’opposition. La main-levée de l’opposition n’est pas toujours judiciaire,

24
 Droit Commercial Général

elle peut être amiable. Le vendeur et le créancier s’entendent dans ce cas

et le créancier procède à la mainlevée.
 Le droit de faire une surenchère : La surenchère est un acte qui consiste à
demander la remise en vente du fonds de commerce en proposant un prix
supérieur à celui stipulé dans l’acte. Peuvent faire surenchère, les
créanciers qui ont une sûreté réelle spéciale, les créanciers qui ont fait
opposition. Le créancier qui entend faire opposition devra, pour ce faire :
o Intervenir dans un délai d’un mois à compter de la publicité de l’acte ;
o Consigner la somme au greffe de la juridiction compétente dans le
délai d’un mois à compter de la publicité ;
o Respecter le taux de la surenchère qui est du sixième du prix stipulé.
 Le Nantissement du Fonds de Commerce
Le Nantissement est l’opération par laquelle le débiteur du fonds de
commerce consent à son créancier une sûreté qui a pour assiette le fonds de
commerce.
Le nantissement du fonds de commerce n’est pas régi par l’AU/DCG, mais dans
l’AU portant organisation des sûretés.
I / Les Conditions
A / Les Conditions de Fonds
Elles concernent essentiellement l’objet. Le nantissement porte sur la
clientèle, l’enseigne, le nom commercial, le droit au bail et les licences
d’exploitation. Il peut porter aussi sur d’autres éléments tels que les éléments
incorporels et le matériel mais à deux conditions :
 D’abord il faut une stipulation désignant spécialement ces éléments ;
 Ensuite il faut aussi une mention spéciale au RCCM.
B / Les Conditions de Forme
Il faut un écrit contenant un certain nombre de mentions obligatoires
visées par l’article 70 de l’AU portant organisation des sûretés. Cet écrit peut
être un acte authentique ou un acte sous seing privé.
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 Droit Commercial Général

II / Les Mesures de Publicité

Il faut une inscription au RCCM. Si le nantissement porte sur les autres
éléments incorporels et le matériel, il faut en plus de l’inscription au RCCM, des
mesures de publicité prévues par l’Accord portant révision de l’accord de
Bangui sur l’OAPI et des mesures de publicité sur le matériel.
 Le créancier doit notifier le bordereau d’inscription au bailleur du fonds
sur lequel porte le nantissement ;
 L’inscription conserve les droits du créancier pendant cinq ans ; elle doit
être renouvelée avant l’expiration du délai par le créancier s’il n’est pas
payé.

III / Les Effets du Nantissement

Le nantissement confère au créancier nanti :

 Le droit de suite : C’est le droit de saisir le fonds en quelques mains qu’il

se trouve (art. 89)
 Le droit de préférence : C’est le droit d’être payé avant les autres ;
 Le droit de faire surenchère ;
 Le droit à l’information :

Le créancier doit être informé par le propriétaire du fonds 15 jours à

l’avance en cas de déplacement du fonds avec indication du nouvel
emplacement. Faute de quoi, il y a déchéance du terme. En cas de notification
dans le délai, le créancier a deux possibilités :

 Soit il refuse de consentir au déplacement et dans ce cas il demande dans

le délai de 15 jours la déchéance du terme en établissant qu’il y a
diminution de sa sûreté ;
26
 Droit Commercial Général

 Soit il accepte le déplacement et il conserve dans ce cas sa sûreté, mais il

faut qu’il mentionne son accord en marge de l’inscription initiale dans un
délai de 15 jours à compter de la notification.

Le créancier doit être informé par le bailleur en cas de résiliation du bail.

Le bailleur sera tenu de lui notifier sa demande de résiliation, laquelle résiliation
ne pourra intervenir que dans le délai de deux mois à compter de la notification.
Le nantissement produit des effets à l’égard des créanciers
chirographaires :

 Les créanciers chirographaires peuvent demander en justice la déchéance

du terme s’il est inscrit un nantissement postérieurement à leur créance
qui est née de l’exploitation du fonds ;
 Lesdits créanciers peuvent également demander la déchéance du terme
lorsque les éléments affectés à la garantie du créancier nanti sont vendus.

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 Droit Commercial Général

CHAPITRE V : LE BAIL A USAGE PROFESSIONNEL

Définition

Est réputé bail à usage professionnel toute convention, écrite ou non,

entre une personne investie par la loi ou une convention du droit de donner en
location tout ou partie d’un immeuble compris dans le champ d’application du
présent Titre, et une autre personne physique ou morale, permettant à celle-ci, le
preneur, d’exercer dans les lieux avec l’accord de celle-là, le bailleur, une
activité commerciale, industrielle, artisanale ou toute autre activité
professionnelle (art.103 AUDCG).

En ce qui concerne sa durée, les parties fixent librement la durée du bail.

Le bail à usage professionnel peut être conclu pour une durée déterminée ou
indéterminée. A défaut d’écrit ou de terme fixé, le bail est réputé conclu pour
une durée indéterminée. Le bail prend effet à compter de la signature du contrat,
sauf convention contraire des parties (art.104).

 Les obligations du bailleur

 Obligation de livraison (art. 105) ;
 Obligation de réparations (art.106) ;
 Obligation de ne pas modifier lorsqu’elle peut restreindre l’usage
(art.108) ;
 Obligation de protection du preneur contre les troubles (lui & ayants
droits)= art ; 109) ;

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 Droit Commercial Général

Le bail peut etre poursuivi même après le décès de l’une quelconque des
parties (art.111).

 Les obligations du preneur

 Obligation de paiement du prix convenu : En contrepartie de la jouissance
des lieux loués, le preneur doit payer le loyer aux termes convenus entre
les mains du bailleur ou de son représentant dûment mandaté. Le
paiement du loyer peut être fait par correspondance ou par voie
électronique (art. 112) ;
 Obligation d’exploitation des locaux en bon père de famille
conformément à la destination prévue dans le contrat de bail (art.113). Par
ailleurs les activités annexes ou connexes de la destination initiale sont
permises ;
 Obligation de réparations d’entretien (art. 114).

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 Droit Commercial Général

CHAPITRE VI : LE STATUT DE L’ENTREPRENANT

Définition

Dans l’encyclopédie de la langue française, l’entreprenant n’a pas moins

de quinze synonymes. Il signifie : agissant, amorçant, attaquant, audacieux,
aventureux, commençant, démarrant, entamant, galant, hardi, intentant,
s’engageant, tentant. Tous ces termes désignent en un mot celui qui vient de
commencer une initiative ou une activité économique de quelque nature que ce
soit : ouverture d’un fonds de commerce, d’un fond civil ou d’un fond artisanal.

D’un point de vue juridique, l’Acte uniforme relatif au Droit commercial

général de l’O.H.A.D.A, dans sa rédaction du 15 février 2010 en nous proposant
une règlementation de l’entreprenant ne s’écarte pas de cette explication
littéraire de la notion (il semble d’ailleurs que ce terme est spécifique à
l’O.H.A.D.A.). L’article 30 de ce texte dispose à cet effet « l’entreprenant est
un entrepreneur individuel, personne physique qui, sur simple déclaration
prévue dans le présent Acte uniforme, exerce une activité professionnelle
civile, commerciale, artisanale ou agricole ».

Au demeurant, il s’agit d’un nouveau statut professionnel qui est organisé,

ou si on peut dire, d’un nouvel acteur institué dans les activités économiques des
Etats membres de l’O.H.A.D.A. De cette manière, l’O.H.A.D.A. entendait
donner la priorité à l’esprit d’entreprise sur les obstacles formels, limiter les
30
 Droit Commercial Général

investissements du débutant et faciliter le retour dans le circuit économique

officiel. En clair, l’entreprenant est celui-là qui était communément appelé « le
commerçant informel ».

Les profondes motivations qui ont présidé à ce qui semble être la

principale innovation de la reforme entreprise par le Droit communautaire (si on
peut encore s’accorder sur cette considération) depuis 2010 est ici clairement
affichée : la lutte contre le secteur informel.

Appelé économie populaire ou économie informelle, le secteur informel

est l’une des principales caractéristiques des économies africaines en même qu’il
est l’expression de la désorganisation dont celles-ci souffrent. Il en résulte que la
démarche du législateur OHADA est une manière commode de faire entrer dans
le circuit formel un certain nombre d’opérateurs économiques qui évoluent
essentiellement en marge du circuit formel traditionnel.

L’entreprenant, qui est dispensé d’immatriculation au Registre du

Commerce et du Crédit Mobilier, est tenu de déclarer son activité tel qu'il est
prévu dans le présent Acte uniforme.

 Les conditions d’entrée dans la profession

Plusieurs critères retenus dans la définition de l’entreprenant par l’acte

uniforme explique largement cette considération :

L’entreprenant est avant tout défini comme un entrepreneur individuel,

personne physique. Ce qui exclut les personnes morales, celles-ci supposant
sans doute un minimum d’organisation et donc une certaine publicité. La notion
d’entreprenant suppose donc une personne qui est à ses débuts dans l’exercice
d’une activité économique, ou alors quelqu’un qui a commencé l’activité
économique, depuis un certain temps, mais qui n’a pas encore eu la chance de
progresser. En somme, c’est un acteur économique dont l’activité n’est pas
31
 Droit Commercial Général

encore scientifiquement organisée et épanouie. Cette caractéristique

correspond à l’activité des petits détaillants ou des petits prestataires, par
exemple.

Ensuite, le statut de l’entreprenant est un statut optionnel. Il fait appel au

petit entreprenariat.

En conséquence, c’est un statut qui n’est pas contraignant et qui ne

s’applique pas de plein droit (il s’obtient à la suite d’une simple déclaration).

En outre, l’entreprenant désigne concrètement soit un petit commerçant,

soit un professionnel voisin du commerçant tel un artisan, un agriculteur ou
encore un professionnel civil (article 30 précité) dont le chiffre d’affaires n’a
pas atteint le seuil lui permettant de faire face aux obligations légales requises
d’un professionnel. Ici, le domaine de la notion d’entreprenant – très large faut-il
le souligner- rend compte de la gamme variée d’activités que représente le
secteur informel dont il est difficile par ailleurs de définir les contours.

 Les droits et obligations de l’entreprenant

Les obligations de l’entreprenant sont pour la plupart comptables.

L’article 31 de l’AUDCG dispose à cet effet : « l’entreprenant est tenu

d’établir, dans le cadre de son activité, au jour le jour, un livre mentionnant
chronologiquement l’origine et le montant de ses ressources en distinguant les
règlements en espèces des autres modes de règlement d’une part, la
destination et le montant de ses emplois d’autre part. Ledit livre doit être
conservé pendant cinq ans au moins ». Il s’agit du journal qui enregistre les
opérations journalières.

L’article 32 du même acte uniforme renchérit en disposant que : « en

outre, l’entreprenant qui exerce des activités de vente de marchandises,

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 Droit Commercial Général

d’objets, de fournitures et denrées ou de fourniture de logement doit tenir un

registre, récapitulé par année, présentant le détail des achats et précisant leur
mode de règlement et les références des pièces justificatives, lesquelles doivent
être conservées ». C’est l’hypothèse du grand livre.

S’agissant de ses droits, ils sont identiques à ceux du commerçant en

règle dans toutes ces obligations.

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