DROIT DES

AFFAIRES

Professeur du module:
HILANI Imane
Université Hassan II de Casablanca
Faculté des Sciences
Juridiques, Economiques et Sociales
d’Ain chock

Cours
De droit commercial
(Révision)
Université Hassan II
Faculté des Sciences Juridiques
Economique et Sociales
Casablanca

LE DROIT COMMERCIAL
PARTIE PRELIMINAIRE
I- QU’EST-CE QUE LE DROIT COMMERCIAL ?

Branche du droit privé, le droit commercial est constitué de l’ensemble des règles
juridiques applicables aux transactions commerciales. Il offre le cadre juridique à l’intérieur
duquel se nouent et évoluent les rapports entre les professionnels du commerce. Les premiers
destinataires de la matière sont les personnes qui accomplissent, en leur nom et pour leur
compte, des actes de commerce.

Le droit commercial s’applique en ce sens à une catégorie des personnes que sont les
commerçants. Il intervient avec comme objectif premier d’assurer un minimum d’ordre, de
sécurité et d’honnêteté entre les professionnels du commerce. Ce qui peut se révéler d’une
importance primordiale dans le monde des affaires. L’allègement des procédures et
l’assouplissement des contraintes formelles qui entravaient la rapidité du commerce seraient
néfastes pour le domaine s’ils ne sont pas relayés par des rapports basés sur la confiance et
l’honnêteté. Les rapports personnels sont déterminants en la matière.

Le droit commercial s’applique au commerce, à l’industrie et une partie importante

des services, en particulier ce qui concerne la finance. Son domaine d’intervention est donc
assez large. Il régit la majeure partie de l’activité économique, même si de nombreuses
activités non moins importantes demeurent en dehors de son champ d’application (agriculture,
professions libérales, production littéraire et artistique et activités subordonnées, c’est-à-dire
celles exercées par les salariés):

- Le commerce proprement dit : concerne la distribution et la circulation des biens qui

se font à partir des opérations d’achat et de vente ou de louage.
- L’industrie : concerne la production et la transformation des biens.
- La finance : concerne les opérations des banques, de crédit, d’assurance et des
transactions financières.
 II- QUELLE EST L’IMPORTANCE DU DROIT COMMERCIAL ?
- L’importance du droit commercial au niveau national et international s’explique par la
place considérable des échanges commerciaux entre les nations.
- Le commerce c’est l’échange, la spéculation, la recherche du gain, la quête des
richesses. Selon Thaller, « le droit commercial traduit un état social où les hommes visent à
conquérir le bien-être et la richesse ».1
Si durant longtemps la richesse était surtout présentée sous l’aspect immobilier (propriété des
terres et des immeubles), donc du ressort du droit civil ; de nos jours les valeurs mobilières
ont pris le dessus sur l’immobilier.
Avec le développement du commerce et de l’industrie durant le 17-18èmesiècle, le droit
commercial s’est détaché du droit civil pour s’imposer comme une discipline à part entière.
Aussi ce droit a pris une importance capitale avec l’apparition d’une nouvelle personne
commerçante : les sociétés commerciales dotées de la personnalité morale, elles accaparent la
grande majorité de l’activité économique ; elles sont plus puissantes par leur richesse, que les
personnes physiques, voire que certains Etats.
La richesse, devenue mobilière est facilement transférable, elle passe rapidement de main en
main. De nouveaux procédés sont nécessaires pour protéger ceux qui font les affaires « les
hommes d’affaires ».
Ce droit concerne aussi le commun des mortels, « des titres comme le chèque, des opérations
comme les placements en valeurs mobilières sont aussi des opérations de la vie civile que des
opérations de la vie des affaires ». 2
Ces opérations qui sont parfois assez spécifiques nécessitent des règles juridiques propres,
afin de pouvoir répondre à un certain nombre de besoins d’où l’originalité du droit
commercial par rapport au droit civil.

III- QUE REGIT LE DROIT COMMERCIAL, LE COMMERÇANT OU

LES ACTES DE COMMERCE ?
Le droit commercial a un double objet, il s'intéresse à la fois aux personnes (vision
subjective) et à l'activité de celles-ci (vision objective).
Deux conceptions s’affrontent : Une conception objective et une conception subjective.

La conception objective : Est celle qui analyse le droit commercial sous l'angle de
son objet. Le droit commercial est donc réduit au droit des actes de commerce. Cette
conception objective a triomphé par l'adoption de la loi n°15-95 relative au code de commerce
qui traite désormais en 1er les actes de commerce.
Le droit commercial est le droit qui s'applique aux actes de commerce, c'est à dire un certain
nombre d'opérations déterminé par la loi quelle que soit la profession de celui qui les
accomplit.
Cette vision objective ou réelle prend pour base l'acte de commerce. Ce système repose
exclusivement sur l’acte effectué, indépendamment de la personne de son auteur.

1
G.Lyon- Caen : Droit commercial européen, Paris, Dalloz 1983, p.580.
2
Français Goré, Droit des affaires, Edition Montchrestien, Paris, 1981, p.5.
 La conception subjective : Elle analyse le droit commercial comme un droit des
commerçants plus généralement des professions commerciales indépendamment des actes
passés.
Le droit commercial régit les commerçants c'est le droit qui s'applique, aux commerçants,
c'est à dire à ceux qui exercent un certain nombre de professions déterminées par la loi. Le
droit commercial s'applique aussi à tous les actes que font ces personnes pour le besoin de
leur profession.
Ainsi la conception subjective prend pour base le commerçant (personne physique ou morale).
Exemple : législation allemande.

La position du législateur dans le code de commerce marocain

Le code de commerce de 1913, à l’instar du code français de 1807, se voulait adopter les
deux systèmes. Le code de commerce de 1996 annonce la même position en disposant dans
son article 1er que : « la présente loi régit les commerçants et les actes de commerce ».

Mais malgré cette apparence qui laisse entendre que notre code adopte les deux systèmes, il
ressort des diverses dispositions de ce dernier que la tendance objective celle fondée sur la
nature des actes y a le maître mot. La définition de base est celle des actes de commerce, ou
plus précisément celle de l'activité commerciale (art 6 code de commerce).

L’article 6 par exemple, définit le commerçant de la manière suivante : la qualité de

commerçant s’acquiert par l’exercice habituel ou professionnel des activités commerciales
qu’il énumère. Donc pour être commerçant il faut exercer l'une des activités énumérées par
l'art 6 du code de commerce, ce sont donc ces activités qui donnent la qualité de commerçant
à celui qui les exerce.

Néanmoins, quelque soit le système adopté, nous pouvons considérer que la matière du droit
commercial est double : ce sont les activités commerciales et les actes du commerce qui en
constituent l’objet et le commerçant le sujet.

IV-QUELLES SONT LES CARACTERISTIQUES DU DROIT

COMMERCIAL ?
D'une originalité certaine, le droit commercial s'est construit sur la base de caractéristiques qui
lui sont propres. Celles-ci sont le résultat de la pratique du commerce et des spécificités de
son cadre légal:

- Un droit complexe: il s'intéresse à des matières variées, à tel point que certaines ont acquis
leur autonomie (droit maritime, des assurances...). Cette complexité explique le recours à des
juridictions spécialisées3 et le développement de l'arbitrage en la matière.
- Un droit en perpétuel construction avec un formalisme assoupli : le droit commercial est
condamné à un mouvement permanent. il doit suivre l'évolution de la société et de ses besoins
Pour l’organisation des activités économiques. Dans cette perspective, le droit commercial est

3
Voir dans de sens la loi portant création des juridictions de commerce, loi n°53-95 instituant les
juridictions de commerce, B.O.du 15-05-97.
appelé à se doter d'un formalisme adapté aux besoins du commerce. Loin de s'ériger en
entrave à l'activité commerciale, ce formalisme, en assurant la rapidité et la sécurité,
faciliterait plutôt la conclusion des actes. C'est le cas notamment des textes imprimés qui ont
pris la forme des contrats-types4

- Un droit souple : la souplesse du droit commercial s’explique, quant à elle, par la rapidité
que nécessite la réalisation des opérations commerciales. Ainsi, et contrairement aux règles
rigides du droit civil, en droit commercial on admet le principe de la liberté de la preuve entre
les commerçants.

C’est ce qui permet à ces derniers de conclure leurs contrats par les moyens les plus rapides
(téléphone, fax ou même verbalement) sans avoir à se soucier, au préalable, du formalisme
des écritures qu’exige le droit civil.

- Le droit commercial a un caractère international : les transactions internationales sont de

plus en plus nombreuses. La mondialisation accentue ce phénomène en faisant subir à la
matière différente influences étrangères.

- Importance du crédit en droit commercial : à la différence du non commerçant qui

emprunte pour consommer, le commerçant a recours au crédit pour investir. Son emprunt est
souvent destiné au lancement d'un nouveau projet ou au développement de celui déjà existant.
Il s'agit d'un crédit à la production qui va non seulement générer les fonds utiles pour le
remboursement du prêt, mais également des revenus futurs qui peuvent servir pour initier
d'autres investissements.

Le droit commercial évolue autour de trois tendances : contractuelle, statutaire et

institutionnelle.

- Contractuelle : elle se reflète au niveau des opérations commerciales effectuées par accord
des volontés. C'est le domaine des contrats. Les contrats les plus usités en la matière sont: la
vente, le prêt, le transport et le mandat.

- Statutaire : elle constitue le cadre juridique du droit public dans lequel doivent se dérouler
les opérations commerciales. Elle reflète l'intervention de l'Etat dans le domaine économique.

- Institutionnelle : elle se manifeste par l'existence de certains mécanismes juridiques nés de

la pratique des affaires et qui se révèlent indispensables à l'exercice de l'activité commerciale.
C'est le cas notamment des sociétés, du fonds de commerce, des effets de commerce...

4
Rippert et Roblot, Traité élémentaire de droit commercial, t.2, L.G.D.J., Paris, 1975, p.38
V- QUELLES SONT LES SOURCES DU DROIT COMMERCIAL ?
Avec la rapidité de l’évolution du monde des affaires, on ne peut se permettre de compter
uniquement sur les sources écrites ; c’est pourquoi les sources non écrites y jouent un rôle
fondamental.

A- LES SOURCES ECRITES

Dans cette catégorie il existe des sources nationales et d’autres internationales.

a- Les sources nationales

1/ Le code de commerce et la refonte du droit des affaires

Depuis le protectorat, la zone française du Maroc était régie par le code de commerce
du 12 août 1913. Après l'indépendance il a été généralisé à tout le Royaume. Ce code était
largement inspiré du code de commerce français de 1807.
Apparut alors la nécessité d’élaborer un nouveau code. Il ne s’agissait pas d’apporter
une simple réforme au droit commercial, mais de procéder à un mouvement de refonte de tout
notre droit des affaires :
L’économie mondiale connaissait, vers la fin du siècle dernier, un tournant capital
avec : la globalisation du commerce international, le développement des intégrations
régionales, et une concurrence sans précédent sur le marché mondial.
Pour que l’économie marocaine puisse se forger une place dans ce nouveau contexte
international, il devenait impérieux de faire régner un climat de confiance en mesure
d’encourager les investissements nationaux, et surtout internationaux.
D'où la nécessité d’élaborer une législation moderne en mesure de créer un climat de
sécurité. Il ne s’agissait plus d’apporter de simples réformes au droit commercial « stricto
sensu », mais de procéder à un mouvement de refonte de tout notre droit des affaires.
Le code de 1913 fut enfin remplacé par un nouveau code de commerce en vertu d'un
dahir n° 1-96-83 du 1er août 1996 portant promulgation de la loi 15/95 formant code de
commerce5.
Le droit des affaires a connu en effet une refonte dans son ensemble durant ces
dernières années, elle a concerné notamment : la comptabilité commerciale , le domaine
bancaire6, les sociétés anonymes7,les autres sociétés commerciales8, les tribunaux de
commerce9, la loi sur la liberté des prix et de la concurrence 10, la loi relative à la protection de
la propriété industrielle11, la loi relative à la protection des consommateurs12.

7
Dahir n° 1-96-124 du 30 août 1996 portant promulgation de la loi 17/95 relative aux sociétés
anonymes (B.O. n° 4422, du 17 octobre 1996, pp. 661-704).
8
Dahir n° 1-97-49 du 13 février 1997 portant promulgation de la loi 5/96 sur la société en nom
collectif, la société en commandite simple, la société en commandite par actions, la société à
responsabilité limitée et la société en participation (B.O. n° 4478 du 1er mai 1997, p. 482).
9
Dahir n° 1-97-65 du 12 février 1997 portant promulgation de la loi 53/95 instituant des juridictions
de commerce (B.O. 15 mai 1997, n° 4482, p. 520).
10
Loi n° 06-99 promulguée par Dahir n° 1-00-225 du 5 juin 2000, Bulletin Officiel n° 4810 du Jeudi 6
Juillet 2000.
11
Loi n°17-97 promulguée par Dahir N° 1-00-19 du 15 Février 2000. (B.O. n° 4778 DU 16/3/2000, p.
135)
12
Loi n°31-08 édictant des mesures de protection des consommateurs, promulguée par dahir n°1-11-
03 du 18 février 2011, B.O. n°5932 du 7/4/2011
2/ Le D.O.C (Dahir formant code des obligations et contrats du 12 août 1913)

Le droit civil est la discipline la plus ancienne et la plus importante du droit privé en
particulier et du droit en général. C'est aussi le droit commun en ce sens qu'en l'absence des
règles spéciales établies pour des situations particulières, ce sont les règles du droit civil qui
s'appliquent. D'ailleurs, toutes les autres branches du droit sont nées à partir du droit civil et se
sont éloignées de lui pour devenir autonomes.

Dès qu’il y a lacune de la loi particulière, un retour au DOC est nécessaire. Une bonne
compréhension du droit commun des obligations permet de comprendre les règles
particulières car elles ont comme objectif de compléter ou de déroger au droit commun.
Le D.O.C. est notre code civil Ce texte du 12 août 1913 constitue le texte de base
réglementant le droit des obligations (l’un des textes les plus anciens dans le corpus juridique
du Royaume dépassant les cent années).
À ce propos, le code de commerce dispose dans son article 2 qu’ : « il est statué en
matière commerciale, conformément aux lois, coutumes et usages du commerce ou au droit
civil, dans la mesure où il ne contredit pas les principes fondamentaux du droit
commercial ».Même les lois relatives aux sociétés renvoient à l'application des règles du DOC
lorsqu'elles ne sont pas contradictoires avec elles.

b/-Les sources internationales

Il s’agit des conventions internationales qui constituent une source fondamentale du

droit commercial.

Ces conventions peuvent être bilatérales se limitant à régler certaines questions entre
deux États signataires ou entre un État et un groupement économique régional (par exemple
l’accord d’association entre le Maroc et l'UE).

Il existe aussi des conventions internationales, par exemple les traités internationaux
ratifiés par le Maroc tels que ceux sur les transports maritime, ferroviaire, routier et aérien ;
les accords du GATT ; les conventions internationales portant lois uniformes (les conventions
de Genève du 7 juin 1930 sur la lettre de change et le billet à ordre et du 19 mars 1931 sur le
chèque).
Le droit commercial n’a pas que des sources écrites, il en a d’autres importantes,
même non écrites.

B- LES SOURCES NON ECRITES

Il s’agit des usages, de la jurisprudence et de la doctrine.

a/ LES USAGES COMMERCIAUX

Bien que le droit commercial soit codifié, les usages commerciaux continuent d’en
constituer une source fondamentale ; car la législation, avec sa lenteur, est incapable de suivre
l’évolution rapide du monde des affaires.
 Les usages sont des règles générales non écrites issues de pratiques professionnelles
constantes et tacitement acceptées par les commerçants à l’occasion des négociations ou de
l’exécution de leurs opérations commerciales.
Ce sont les pratiques qui créent des règles par la force de l’habitude professionnelle.
C’est à l’occasion de la conclusion des contrats et de leur exécution que le rôle des usages
intervient, par exemple, en matière de ventes commerciales ce sont les usages de chaque
profession qui fixent les délais, les modalités et les modes de paiement, les délais de livraison,
la charge de la livraison et ses frais, la charge des frais de courtage et leur taux, les risques des
défauts des marchandises, etc.
Les usages peuvent réglementer toute une institution nouvellement créée, par exemple
le leasing était, avant le nouveau code, presque exclusivement régis par les usages.

L’article 2 du code de commerce dispose désormais « qu’il est statué en matière

commerciale conformément aux lois, coutumes et usages du commerce, ou au droit civil, dans
la mesure où il ne contredit pas les principes fondamentaux du droit commercial », ce qui
donne la priorité à l'application de la coutume et usages même sur la loi civile.

b/ LA JURISPRUDENCE

C’est la solution donnée par un ensemble de décisions concordantes rendues par les
juridictions sur une question de droit.
Ce sont les précédents judiciaires qui servent de guide aux décisions des juridictions à
travers la pyramide judiciaire, l’unification de la jurisprudence se réalise d’ailleurs par le biais
des voies de recours.
Il n’est pas besoin d’insister sur le rôle de la jurisprudence en matière commerciale ;
c’est aux tribunaux qu’il revient d’interpréter les lois et les contrats conclus entre
commerçants, de fixer les usages auxquels ils se réfèrent, de déterminer le statut des
institutions nouvelles créées par la pratique.

c/ LA DOCTRINE

C'est l'ensemble des écrits portant les interprétations et les opinions des juristes (les
universitaires, les avocats, les magistrats, etc.). Ces écrits sont publiés sous forme d'ouvrages
ou d'articles dans différentes revues juridiques.
La doctrine, par son analyse juridique et ses recherches scientifiques, a pour rôle
d'éclairer le législateur (à l'occasion de l'élaboration des textes) et les tribunaux (lors de
l'application de la loi).

VI- Les juridictions de commerce

Il n’existait pas au Maroc de juridictions spécialisées en matière commerciale ; ce sont
les juridictions de droit commun qui connaissaient des affaires commerciales. Les juridictions
de commerce n’ont été instituées que récemment par le Dahir du 12 février 1997 portant
promulgation de la loi 53/95 ; il s’agit des tribunaux de commerce et des cours d’appel de
commerce.
 A – Les tribunaux de commerce 13

A-Composition
A la différence de la France, où les juges des tribunaux de commerce sont élus parmi
les commerçants, le Maroc a opté pour des magistrats de carrière.
Le tribunal de commerce tient ses audiences et rend ses jugements par trois
magistrats, un président et deux assesseurs, le parquet y est représenté.

B-Compétence
Les tribunaux de commerce sont compétents pour connaître des actions relatives aux
contrats commerciaux, des actions entre commerçants à l’occasion de leurs activités
commerciales, des actions relatives aux effets de commerce, des différends entre associés
d’une société commerciale et des différends à raison de fonds de commerce.
"Les tribunaux de commerce sont compétents pour connaître des demandes dont le principal
excède la valeur de 20 000 dirhams…".

B – Les cours d’appel de commerce 14

A-Composition
La cour d’appel de commerce comprend un premier président, des présidents de chambres et
des conseillers, un ministère public composé d’un procureur général du roi et de ses
substituts, un greffe et un secrétariat du ministère public.

Elle tient ses audiences et rend ses arrêts par un président de chambre et deux conseillers,
assistés d’un greffier.

B-Compétence
La Cour d’appel de commerce connaît des appels contre les jugements rendus par le
tribunal de commerce.
L’appel doit être formé dans un délai de 15 jours à compter de la date de la
notification du jugement du tribunal de commerce.

Le plan du cours est ainsi conçu:

CHAPITRE 1 : LA DETERMINATION DU COMMERÇANT

CHAPITRE 2 : LE STATUT DU COMMERÇANT
CHAPITRE 3 : LE FONDS DE COMMERCE
CHAPITRE 4 : LES SOCIETES COMMERCIALES

13
Il existe actuellement 8 tribunaux de première instance de commerce : Agadir, Marrakech, Meknes,
Fes, Oujda, Tanger, Rabat et Casablanca.
14
Il existe actuellement trois cours d'appel de commerce : Casablanca, Fès et Agadir Il y a
actuellement huit Tribunaux de Commerce au Maroc (situés à Rabat, Casablanca, Fès, Tanger,
Marrakech, Agadir, Oujda et Meknès) et trois Cours d’Appel de Commerce (situées à
Casablanca, Fès et Marrakech).
 CHAPITRE 1 : LA DEFINITION DU COMMERÇANT
Les commerçants sont des personnes physiques ou morales qui accomplissent, en leur
nom et pour leur compte, des actes de commerce et qui en font leur profession habituelle.

A l'égard des personnes physiques, les critères de qualification d’un commerçant

tiennent à la nature de son activité.

On déduit de l'article 6 du code de commerce que la qualité de commerçant s'acquiert

par l'exercice habituel ou professionnel des activités commerciales.

L’accomplissement de ces actes doit être réalisé à titre indépendant; c'est-à-dire au

nom et pour le compte de l'intéressé.

SECTION I : L'ACCOMPLISSEMENT DES ACTES DE COMMERCE

Compte tenu de l'importance de la notion d'acte de commerce dans la définition du
commerçant, il convient d'en apprécier précisément les contours avant d'analyser les deux
autres éléments de cette définition.

I : LA NOTION D'ACTE DE COMMERCE

Cette notion permet de :

-Déterminer certaines règles de compétence et de procédure (exemple : elle fixe la

compétence des tribunaux de commerce)

- Fixer un régime juridique particulier par rapport aux actes civils (exemple : les règles
de preuve sont plus simples qu'en matière civile ; la solidarité se présume à l'égard des seuls
codébiteurs commerçants) ;

- Soumettre certains contrats commerciaux à des dispositions spécifiques (il en est

ainsi pour le gage commercial ou le statut des baux commerciaux) ;

-Permettre la mise en œuvre de certains délits spéciaux (exemple : la contrefaçon de

marques de fabrique ou le faux en écriture de commerce constituent des délits spécifiques au
droit commercial).

Cependant, il n'existe pas de critère unique satisfaisant qui permettra de

caractériser l'acte de commerce, bien qu'on ait pu en proposer trois de nature économique et
deux de nature juridique.

A. LES CRITERES DE DISTINCTION ENTRE ACTE DE COMMERCE ET ACTE CIVIL

REPOSANT SUR DES CONSIDERATIONS ECONOMIQUES

1. THEORIE DE LA SPECULATION
La distinction repose sur la spéculation qui permet de dégager des bénéfices. L'activité
est commerciale si son objectif est la réalisation d'un profit. C'est l'intention de la personne
qui compte. Le résultat de l'activité peut également aboutir à des pertes. Dans ce cas, c'est
l'objectif initial qui est pris en considération, à savoir l'intention de réaliser des bénéfices 15. Le
problème peut toutefois se poser à propos de certaines activités qui permettent de réaliser un
profit mais qu'on ne peut considérer comme commerciales. C'est le cas par exemple des
professions libérales.

2. THEORIE DE LA CIRCULATION
C'est la circulation des biens et des richesses qui confère à l'activité son caractère
commercial. La circulation concerne le parcours du bien depuis le producteur jusqu'au
consommateur en passant par les différentes opérations de transformation. Le problème peut
néanmoins se poser pour certains types d'activités comme par exemple le transport des
personnes. Il s'agit d'une activité commerciale, mais les personnes ne peuvent être assimilées
à des marchandises. La théorie ne peut donc apporter des réponses satisfaisantes à ce type
d'acte.

3. THEORIE DE L'ENTREMISE
C'est l'intervention d'un intermédiaire entre le producteur et le consommateur qui
confère à l'activité son caractère commercial. Pour renforcer la théorie, l'entremise a été liée à
la spéculation ayant pour objectif la réalisation d'un profit. A ce niveau aussi, la théorie ne
peut expliquer le caractère commercial de certains actes même en l'absence d'intermédiaire.
Par exemple pour la conclusion du contrat de mariage. L'initiative de l'intermédiaire qui met
en relation les futurs époux et leur famille se place dans le cadre d'un comportement social
étranger aux pratiques commerciales. Le raisonnement serait toutefois différent si la pratique
est organisée au sein par exemple d'une agence spécialisée.

Tous ces critères ne peuvent avoir qu'un intérêt relatif. Ils sont en mesure de justifier
le caractère commercial de certaines activités, mais pas d'autres. Ensemble, ils sont
néanmoins en mesure d'apporter des moyens susceptibles d'aider et d'éclairer le praticien pour
opérer les distinctions.

B. LES CRITERES DE DISTINCTION ENTRE ACTE DE COMMERCE ET ACTE CIVIL

REPOSANT SUR DES CONSIDERATIONS JURIDIQUES

1. MOTIF DETERMINANT DE L'OBLIGATION

Ce critère se réfère à l'objectif ou le but recherché de l'acte. Si l'objectif est la
réalisation d'un profit, l'activité est considérée comme commerciale. C'est le cas par exemple
quand on achète avec but de revendre. Des incertitudes peuvent néanmoins s'imposer à ce
niveau puisqu'il n'est pas toujours possible de déceler avec exactitude l'objectif ou l'intention
de la personne.

15
Article 982 du DOC dispose expressément que :« La société est un contrat par lequel deux ou
plusieurs personnes mettent en commun leurs biens ou leur travail, ou tous les deux à la fois, en vue
de partager le bénéfice qui pourra en résulter ».pour une comparaison entre la société et l’association
voir Paul Decroux, les sociétés en droit marocain, éd.la porte, rabat ; 1985, p.50. Voir régalement
Azzedine Bensti, Dirrasat fi al-kanoun attijari al-maghribi, t.1,2èmeéd. A-najah al-Jadida, 1998, p.19 et
ss.
 A ce propos, la doctrine considère qu'il appartient au juge de déceler la véritable
intention de la personne. Si par exemple la personne se procure une quantité importante d'une
marchandise, il y a une présomption que l'achat s'est effectué avec une intention de vendre.
C'est une présomption simple qui peut néanmoins être combattue par la preuve contraire.

2. THEORIE DE L'ENTREPRISE
L'activité doit se faire dans le cadre d'une entreprise. Ce qui exclut l'activité exercée
par une personne de manière isolée même s'il y a spéculation ou entremise.

Cette présentation sommaire des différentes théories permet de constater qu'il est
impossible de se fier de manière absolue à l'une ou l'autre. Une combinaison entre différentes
théories peut probablement apporter des solutions plus appropriées. Ceci étant, la
jurisprudence fait néanmoins souvent application de l'une des théories pour opérer les
distinctions et décider si l'activité est commerciale ou non.

En absence d'un critère fixe, il faut se borner à classer les actes de commerce en
fonction des catégories auxquelles ils appartiennent.

II- LA CLASSIFICATION DES ACTES DE COMMERCE

La lecture de l'article 6 et suivants du code permet de distinguer quatre catégories
d’actes :

LES ACTES DE COMMERCE PAR NATURE (A)

LES ACTES DE COMMERCE PAR ACCESSOIRE (B)
LES ACTES DE COMMERCE PAR LA FORME (C)
LES ACTES DE COMMERCE MIXTES (D)

A- LES ACTES DE COMMERCE PAR NATURE

L'acte de commerce par nature est commercial en raison de son objet. En principe,
cette qualification est réservée à des actes accomplis en entreprise, c’est-à-dire
professionnellement par un commerçant.

a- Définition

Ce sont ceux qui relèvent de la sphère commerciale en raison de leur objet. IL s'agit
d'actes accomplis dans le cadre d'une activité de nature commerciale.

Ils sont énumérés à l'article 6 du code de commerce (L’article 7 complète la liste des
actes de commerce). Permettant de retenir la qualité de commerçant de celui qui exécute ces
actes, à moins que ce commerçant n'agisse à titre isolé, il s’agit :

1- L’achat de meubles corporels ou incorporels en vue de les revendre soit en nature

soit après les avoir travaillés et mis en œuvre ou en vue de les louer ;
2- la location de meubles corporels ou incorporels en vue de leur sous-location;
3- l'achat d'immeuble en vue de les revendre en l'état ou après transformation ;
4- la recherche et l'exploitation des mines et carrières ;
5- l'activité industrielle ou artisanale ;
6- le transport ;
 7- la banque, le crédit et les transactions financières ;
8- les opérations d'assurances à primes fixes ;
9- le courtage, la commission et toutes autres opérations d’entremise ;
10- l'exploitation d'entrepôts et de magasins généraux ;
11- l'imprimerie et l'édition quels qu'en soient la forme et le support ;
12- le bâtiment et les travaux publics ;
13- les bureaux et agences d'affaires, de voyages, d'information et de publicité ;
14- la fourniture de produits et services ;
15- l'organisation des spectacles publics ;
16- la vente aux enchères publiques ;
17- la distribution d'eau, d'électricité et de gaz ;
18- les postes et télécommunications ;
19-la domiciliation. (Dahir du 9 Janvier 2019 Art premier de la loi 89-17modifiant et
complétant la loi 15-95 formant code de commerce).

L'article 7 du code de commerce ajoute expressément que : « la qualité de commerçant

s'acquiert également par l'exercice habituel ou professionnel des activités suivantes :
1- toutes opérations portant sur les navires et les aéronefs et leurs accessoires ;
2- toutes opérations se rattachant à l'exploitation des navires et aéronefs et au commerce
maritime et aérien. »
Ces activités sont de distribution, de production ou de services.

b- Les catégories d’actes de commerce par nature

1- Les activités de distribution :
Constitue une activité commerciale l'achat pour revendre visé à l'article 6 1 0 et 20
Lorsque les biens sont acquis dans les perspectives de les revendre en réalisant un bénéfice ;
on est en présence d'une activité de nature commerciale.

 L'achat pour revendre suppose 3 éléments :

 Un achat initial ;
 Que l’achat porte sur des biens meubles ou immeubles (l’objet) ;
 Et avoir l’intention de les revendre soit en nature, soit après transformation.

La distribution comprend donc l’activité d’achats pour revente, mais aussi l’activité de
fourniture.
 La fourniture
C’est le contrat par lequel le fournisseur s’engage, moyennant un prix, à délivrer des
produits qu’il se procure (achète) préalablement aux livraisons ou à effectuer des services à
ses clients, de manière périodique ou continue.

2- Les activités de production

Ce sont des activités dont l’exploitation n’est pas précédée d’une circulation
antérieure, autrement dit les exploitants ne vendent que leur propre production et ne spéculent
pas sur des produits qu’ils achètent. Le critère d'exclusion de ces activités n'est autre que celui
de l'absence d'entremise dans la circulation des richesses.
 Actuellement, les seules activités de production de caractère commercial, sont la
recherche et l’exploitation des mines et des carrières 16 (art. 6-4°), c’est à dire les
industries extractives17.
On remarquera que l’agriculture et la pêche, qui sont aussi des activités de production,
sont restées dans le domaine civil.
Concernant l'agriculture, il ne peut s’agir bien entendu que des exploitations agricoles
traditionnelles ; les cultivateurs et les éleveurs traditionnels ne sont pas des commerçants
même s’ils achètent leurs produits comme les semences, les engrais ou les animaux qu’ils
revendent ; par contre, les exploitations agricoles modernes (d’agroalimentaire ou d’élevage
industriel) ne peuvent être exclues du domaine commercial.
Il en est de même en ce qui concerne la pêche traditionnelle qui ne peut être inclue
dans le commerce.
Fait partie également du domaine civil la production intellectuelle (les créations de
l’esprit). Restent donc toujours régis par le droit civil les auteurs d’ouvrages, les créateurs de
nouvelles inventions (les inventeurs de logiciels par exemple), le compositeur d’une œuvre
musicale, l’artiste peintre… qui vendent les produits de leur création. Il en est de même pour
les professions libérales (les médecins, les avocats, les architectes, etc.)

3- Les activités de services

Il s’agit d’activités qui consistent à exécuter un travail au profit des clients ou de
mettre à leur disposition l’usage temporaire de certains biens.
Trois catégories de service se dégagent de l’art 6

3-1. Les services de l’intermédiation

L’objet de ces activités réside seulement dans l’information, le conseil et l’assistance

aux tiers cocontractants.
Ce sont en l’occurrence, suivant l’article 6-9°, le courtage, la commission et toutes
autres opérations d’entremise. Il s’agit aussi des bureaux et agences d’affaires auxquels
on assimile les agences de voyages, d’information et de publicité (article 6-13°)

3-2. Les services financiers

C’est l’ensemble des activités qui ont pour objet la spéculation sur l’argent.

L’alinéa 7 de l’article 6 mentionne la banque, le crédit et les transactions

financières, mais il faut aussi ajouter les assurances (al. 8) qui visent d’ailleurs la spéculation
sur l’argent (les primes d’assurance).
Il est vrai qu’on assiste actuellement à une imbrication de ces activités entre les
différents établissements financiers : les banques, les sociétés de financement, les
établissements financiers publics et semi-publics… Or, ce que vise le code de commerce, ce
sont les activités commerciales et non pas les institutions. C’est l’exercice de ces activités
financières qui est pris en considération pour la commercialité de tel ou tel organisme
financier, qu’il soit privé ou public. Ces activités sont commerciales quel que soit l’organisme
qui les exerce.

16 - Exemples des mines : fer, cuivre et tous les métaux, phosphate, charbon, etc. Les carrières sont
de sable, de marbre, de pierres, d’ardoise, d’argile, etc.
17 - La recherche et l’exploitation des mines est commerciale depuis le dahir 16 avril 1951, alors que
la recherche et l’exploitation des carrières ne l’est que par le nouveau code de 1996.
 3-3. Les autres services

Quatre activités prévues par l’art 6 sont rangées dans ce cadre : l’activité
industrielle18, la location de meubles19, l’exploitation de locaux à usage public et le
transport 20 et la domiciliation. (Dahir du 9 Janvier 2019 Art premier de la loi 89-
17modifiant et complétant la loi 15-95 formant code de commerce).
Cette nouvelle loi a pour objet de compléter et modifier la loi n° 15-95 formant Code
de Commerce.
La domiciliation est reconnue comme une activité commerciale. Cette loi a pour
objet d’une part de régir les relations entre le domicilié et le domiciliaire et d’autre part, de
régir le contrat de domiciliation. En effet, la nouvelle loi définit la domiciliation comme un
contrat par lequel une personne physique ou morale, dénommée domiciliataire, met le siège
de son entreprise ou son siège social à la disposition d’une autre personne physique ou morale
dénommée domiciliée, pour y établir le siège de son entreprise ou son siège social, selon le
cas. Ce contrat est conclu pour une durée déterminée renouvelable, selon un modèle qui sera
fixé par voie réglementaire. Toutefois, la durée du contrat de domiciliation est limitée pour
certaines activités. La liste de ces activités et durées sera fixée par voie réglementaire. Ainsi,
les domiciliataires sont tenus des obligations prévus par l’article 544-4 du code de commerce.
Le code interdit la domiciliation des sociétés disposant d’un siège social au Maroc et
également à toute personne juridique d’établir leur siège dans plus d’un lieu de domiciliation.

Les obligations du domicilié sont les suivantes : - (la fourniture au domiciliataire des
documents afférents au changement d’adresse personnelle en ce qui concerne le domicilié
personne physique ou changement statutaire, de dirigeant, ou de délégation de pouvoir à
l’égard du domiciliataire en ce qui concerne la personne morale ; - la remise au
domiciliataire des registres et documents nécessaires à l’exécution de ses obligations ;
- l’information du domiciliataire de tout litige ou procès dont le domiciliataire
pourrait être partie ; - l’information des Administrations compétentes de la cessation du
contrat de domiciliation, et ce dans un délai d’un mois à compter de l’expiration ou de la
résiliation du contrat ; - la fourniture du mandat au domiciliataire qui l’accepte de recevoir
en son nom toutes notifications ; - l’indication de la qualité du domicilié chez un
domiciliataire dans toutes ses factures, lettres, bons de commande, tarifs, prospectus et autres
papiers de commerce destinés aux tiers).

Le domiciliataire doit de son coté :

- justifier de la propriété ou du bail commercial des locaux mis à la disposition de la personne
domiciliée ;
- être en situation régulière avec le fisc ;
- n’avoir pas fait l’objet d’une déchéance commerciale ou d’une condamnation depuis moins
de 5 ans ;
- n’avoir pas fait l’objet d’une condamnation prononcée par une juridiction étrangère.

18
L’art. 6-5° parle d’activité industrielle. Il s’agit de toute activité qui consiste à effectuer des travaux
sur des biens meubles ou immeubles.
19
Voitures, machines, bijoux, équipements pour l’organisation des fêtes etc…
20
L’art. 6-6° s’est contenté de prévoir le « transport » pour englober tous les modes de transport en
évitant ainsi toute énumération.
 B- LES ACTES DE COMMERCE PAR ACCESSOIRE
Ce sont des actes qui ne constituent pas la trame d’une activité commerciale et qui ne
sont pas non plus objectivement commerciaux. Ce sont des actes de nature civile et qui sont
rendus commerciaux par l’influence de la profession de l’auteur de l’acte. En d’autres termes,
ils accèdent à la commercialité parce qu’ils sont accomplis par un commerçant en liaison avec
son commerce.

La théorie de l'accessoire trouve son fondement en droit marocain dans l'article 10 du

code de commerce qui dispose expressément que : « Sont également réputés actes de
commerce les faits et actes accomplis par le commerçant à l'occasion de son commerce sauf
preuve contraire ». Ce sont donc les actes de commerce par accessoire.
Ces actes sont en réalité de nature civile et, lorsqu’ils sont effectués par un
commerçant pour les besoins de son commerce, ils acquièrent la qualité d’actes de commerce.
Ex : Un industriel qui achète un PC pour les besoins de son activité commerciale ; ce
n'est pas un acte de commerce, c'est un acte civil en principe, mais puisque cet acte est
nécessaire à l'activité, il sera un accessoire et on appliquera les règles commerciales.

La qualification d'acte de commerce par accessoire peut se concevoir pour des actes
contractuels, Il n'est pas toujours simple de faire le lien entre l'activité commerciale et
l'activité contractuelle.

Ex: Si un commerçant emprunte une somme d'argent sans en préciser l'affectation et

que peu après il achète des biens pour son fonds de commerce et fait également réaliser des
travaux de sa maison est ce que ce prêt est de nature civile ou commerciale?

Pour éviter toute difficulté la jurisprudence a posé une présomption simple selon
laquelle tous les actes effectués par un commerçant sont commerciaux par accessoire sauf
preuve contraire qui peut être apportée par tout moyen. Ce sera à celui qui entend démontrer
le caractère civil du prêt d'établir qu'il n'a pas été souscrit pour les besoins de son commerce.

Signalons enfin que l’article 9 de la loi 53/95 a attribué au tribunal de commerce la

compétence pour connaître de l’ensemble du litige commercial qui comporte un objet civil et,
donc, des actes de commerce par accessoire.

C- LES ACTES DE COMMERCE PAR LA FORME

Le droit commercial emploie certains mécanismes juridiques qui lui sont propres. Ici,
c’est la forme de l'acte qui lui donne la qualité d'acte de commerce, qu'il soit accompli ou non
par commerçant. La forme de l'acte, a été retenue par le code de commerce pour certains
instruments du commerce et pour certaines sociétés.

1- Les instruments du commerce

L'article 9 du code de commerce dispose que : « sont réputés acte de commerce : la
lettre de change et le billet à ordre.»

a- La lettre de change
La lettre de change est un écrit par lequel une personne (le tireur) donne mandat à une
autre (le tiré), de payer à un tiers (porteur ou bénéficiaire) une certaine somme à .une époque
fixée.
 La lettre de change est réputée acte de commerce quelle que soit la personne qui l'a
signée. Lorsqu'un non-commerçant signe une lettre de change, Il est soumis à la loi
commerciale et aux tribunaux de commerce, sans que cela lui donne la qualité de commerçant
(même en cas de signature répétée de lettre de change).

b- Le billet à ordre
Le BO est un titre par lequel une personne dénommée souscripteur, s'engage envers
une autre personne dénommée bénéficiaire, à payer à cette personne ou à son ordre, une
somme déterminée, à une date déterminée (ex : crédit bancaire avec BO)
Le BO est un acte de commerce même s'il est signé par un non commerçant, à
condition, il résulte d'une transaction commerciale.

2- Les sociétés commerciales

Les sociétés anonymes, les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandites et
les sociétés à responsabilité limitée sont commerciales à raison de leur forme et quel que soit
leur objet. Donc ces sociétés sont commerciales par leur forme même si leur objet est civil.
Ex : une société en nom collectif gérant un domaine agricole ou une société anonyme
d'expertise comptable (activité libérale).

D- LES ACTES MIXTES

Suivant l'article 4 du code " Lorsque l'acte est commercial pour un contractant et civil
pour l'autre, les règles de droit commercial s'appliquent à la partie pour qui l'acte est
commercial ; elles ne peuvent être opposées à la partie pour qui l'acte est civil, sauf
disposition spéciale contraire ".
Il s'agit des actes civils pour une partie et commerciaux pour l'autre. Un régime spécial
a été prévu pour ce type d'acte. Le non-commerçant peut se prévaloir contre le commerçant de
la commercialité de l'acte. Le commerçant ne peut par contre imposer au non commerçant les
règles de droit commercial.

 La compétence du tribunal
En cas d'acte mixte, la compétence juridictionnelle est déterminée en considération de
la personne du défendeur.
Lorsque c'est le non commerçant qui est assigné en justice, c'est le caractère civil de
partie qui l'emporte et c'est le tribunal de première instance qui est compétent.
Si c'est au contraire le commerçant qui est assigné, une option sera offerte au
demandeur civil. Il a alors le choix d'assigner ou bien devant le tribunal de commerce ou bien
devant le tribunal de 1ère instance.

 La preuve
En matière commerciale la preuve des contrats est libre, alors qu'en matière civile elle
obéit à des règles plus strictes. En matière d'actes mixtes, il est admis que le régime de la
preuve sera fonction de la personne contre laquelle la preuve doit être faite.
Elle se fera selon les formes civiles contre celui qui a la qualité de civil. Elle est libre contre
l'autre partie.
- le commerçant ne peut invoquer la liberté de la preuve contre le non commerçant, il ne peut
établir la preuve à l’égard de ce dernier qu’en se conformant aux règles du droit civil
(nécessité d'un écrit lorsque l’opération excède 10 000 dhs 21).

- inversement, lorsque le non commerçant doit fournir la preuve contre le commerçant, la

preuve sera libre pour lui (c’est-à-dire même par témoins).

SECTION 2 : L’EXERCICE D’UNE ACTIVITE COMMERCIALE

A TITRE DE PROFESSION HABITUELLE
Cette condition comporte deux éléments : L'habitude et la profession. Précisons ces
deux notions.

a) L’habitude
Par habitude, il faut entendre la répétition ; l'activité du commerçant doit être
habituelle ; «1'habituel s'oppose à l'occasionnel».
Un simple particulier peut accomplir occasionnellement des actes de commerce, sans
pour autant devenir commerçant, En effet, cette qualité ne lui sera acquise, selon l'art 6 du
code de commerce, que s'il le fait de manière habituelle ou à titre professionnel. Il convient
donc de préciser cette notion d'habitude.
Les actes de commerce doivent être répétés ; l'habitude se caractérise par un élément
matériel elle suppose une répétition dans le temps, quelques actes isolés ne suffisent pas.
L'exercice des actes de commerce est habituel lorsque ces actes sont suffisamment
répétés pour constituer une activité procurant à son auteur ses principales ressources. Il s'en
suit qu'il n'est pas commerçant celui qui fait un ou plusieurs actes de commerce, dès lors que
ses actes ne sont pas accomplis à titre principal et avec une régularité constante et avec
coordination.
L'habitude suppose aussi un élément intentionnel, à savoir la réalisation du bénéfice,
d’où l'idée de spéculation et de profit.
Ceci implique la répétition des actes accomplis par l'intéressé. Par exemple : l'individu
qui achète un appartement pour le revendre 5ans plus tard afin de dégager une plus-value ne
sera pas pour autant qualifié de commerçant ; l'opération étant purement ponctuelle.
En revanche, le particulier qui spécule en bourse en achetant des titres pour les
revendre par la suite sur le marché peut être qualifié de commerçant si ses opérations sont
accomplies régulièrement.

b) La profession

La profession implique une activité dép1oyée d’une façon continue régulière et

indépendante. A ce titre le professionnel s’oppose à l’amateur, dans le sens où le premier agit
dans un but de spéculation afin de se procurer les moyens réguliers d’existence, en bénéficiant
d’une certaine organisation et d'une certaine compétence.
Il se distingue aussi du consommateur qui ne produit pas et du bénévole qui agit sans
percevoir de rémunération.

21
Dahir du 30 novembre 2007 portant promulgation de la loi 53/05 relative à l'échange électronique de
données juridiques. B.O. 5584 du 6/12/2007, p. 1357.
 SECTION 3 : L’EXERCICE A TITRE PERSONNEL ET
INDEPENDANT
La qualité de commerçant s’acquiert en définitif par l’exercice habituel ou
professionnel des activités commerciales, mais pour son propre compte. Autrement dit, la
règle en la matière est la suivante : celui qui exerce des activités commerciales, même s’il en
fait sa profession habituelle, n’est pas un commerçant tant qu’il le fait pour le compte
d’autrui.

Le commerce suppose une indépendance totale dans l’exercice de la profession. Il

suppose aussi un certain risque : le commerçant peut faire des bénéfices mais il peut aussi
subir des pertes ; d’où la règle : tous ceux qui exercent le commerce pour le compte d’une
autre personne et ne subissent pas de risque ne sont pas des commerçants.

La jurisprudence rappelle que n’a pas la qualité de commerçant celui qui bien
qu'agissant à titre professionnel n’accomplit pas des actes de commerce en son nom et pour
son compte personnel. Par conséquent, ne sont pas qualifiés « commerçants » les salariés qui
exercent une activité commerciale, les VRP (voyageurs, représentants, placiers), leurs
fonctions consistent à vendre les produits des entreprises qu’ils représentent. Ne sont pas non
plus commerçants les mandataires sociaux c'est-à-dire les dirigeants d'une société qui agissent
pour le nom et pour le compte de cette société.

Cependant certaines personnes font l’exception, bien qu’elles agissent pour le compte
d’autrui, sont considérées des commerçants alors qu’elles ne remplissent pas la condition
d’indépendance corrélative au risque.il s’agit des commissionnaires22 et des prêtes noms23.

22
Le contrat de commission est une sorte de mandat ; à ce titre, le commissionnaire ne devrait pas,
en principe, être considéré commerçant puisqu’il est un simple mandataire qui traite pour le compte
d’autrui, son commettant. Le commissionnaire à la différence du mandataire, traite en son propre
nom. Cependant, ce n’est pas pour cette raison que le commissionnaire est un commerçant, mais
parce qu’il exerce une activité commerciale à part entière prévue par l’article 6-9° : la commission.

23
Le prête-nom est celui qui prête son nom dans des actes où le véritable cocontractant ne
peut ou ne veut pas voir figurer le sien. C’est donc en apparence seulement que le prête-
nom exerce le commerce, c’est en apparence qu’il contracte avec les tiers en son nom et
pour son compte alors qu’en réalité, il le fait pour le compte d’autrui ; à ce titre, il ne devrait
pas être considéré commerçant. Pourtant, vu l’importance accordée en droit commercial à
la théorie de l’apparence, le prête-nom est, sans hésitation, qualifié commerçant.
 CHAPITRE 2 : LE STATUT DU COMMERÇANT
La qualité de commerçant permet de bénéficier des règles adaptées aux besoins de la
vie des affaires. Le législateur, pour protéger les personnes qui voudraient exercer des
activités commerciales et pour assainir la vie des affaires a posé des conditions pour l'exercice
du commerce. Les commerçants sont soumis à certaines obligations.

SECTION 1 : LES CONDITIONS D’ACCES A LA QUALITE DE

COMMERÇANT
Les conditions d'accès à la qualité de commerçant sont tantôt liées à la personne du
postulant (§I), tantôt à l'activité professionnelle envisagée (§II).
I- LES CONDITIONS D’ACCES LIEES A LA PERSONNE
En principe le commerce peut être librement exercé, La loi a posé le principe selon
lequel « il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou d'exercer telle profession
artisanale ou métier qu'elle trouvera bon ».

Le principe de la liberté du commerce et de l'industrie signifie que toute personne peut

opter pour l'activité commerciale de son choix. Ce principe relève des libertés publiques
auxquelles seul le législateur peut porter atteinte à condition que les restrictions posées ne
soient pas arbitraires ou abusives.

A- CONDITIONS TENDANT A PROTEGER LA PERSONNE QUI VEUT

ENTREPRENDRE LE COMMERCE : LA CAPACITE COMMERCIALE
La capacité d'une personne peut être définie comme étant l'aptitude à jouir de ses biens
et de ses droits, à contracter des obligations et à ester en justice.
L'article 12 du code de commerce renvoie la question de l'âge de la majorité
commerciale au code de famille. Il faut donc faire appel au code de la famille. Celui-ci fixe
l'âge de la majorité légale à dix-huit années grégoriennes révolues. Il y a donc coïncidence
entre l'âge de la majorité légale et l'âge de la majorité commerciale. Tout marocain qui a
atteint cet âge est par conséquent en mesure d'exercer une activité commerciale.

a) Mineur
Le mineur est celui qui n’a pas atteint l’âge de la majorité.
La majorité légale est désormais fixée dans notre pays à 18 années grégoriennes
révolues
Le mineur est considéré incapable jusqu'à sa majorité ; dès sa naissance, il est frappé
d'une incapacité d'exercice générale, néanmoins, le code de la famille prévoit deux
atténuations à cette règle, qui permettent au mineur d’accéder à la capacité.

1- L’autorisation d’expérience de la maturité (12 ans) ‫االختبار‬

L’article 226 du code de la famille dispose expressément que : le mineur doué de
discernement peut être autorisé à prendre possession d’une partie de ses biens pour en
assurer la gestion à titre d’essai une autorisation est accordée, à cet effet, par le tuteur légal
ou par décision du juge chargé des tutelles, sur demande du tuteur testamentaire ou datif ou
du mineur intéressé. Le juge chargé des tutelles peut annuler l'autorisation de remise des
biens, sur demande du tuteur testamentaire ou datif, du ministère public ou d'office, en cas de
mauvaise gestion, dûment établie, des biens autorisés. L'interdit, autorisé à gérer une partie
de ses biens, est considéré comme ayant pleine capacité pour agir dans la limite de
l'autorisation qu'il a reçue et pour ester en justice.

Le mineur habilité ainsi à gérer une partie de ses biens, reste en principe incapable ;
mais pendant la période d’expérience, qui est généralement d'une année renouvelable, il est
considéré, à l'égard des biens qui lui sont remis et qui sont mentionnés dans son autorisation,
comme ayant pleine capacité. Il peut même ester en justice à propos des actes de sa gestion.

2- L’émancipation par déclaration de majorité (à partir de 16ans)‫الترشيد‬

Cette émancipation est réglementée par l’article 218 alinéas 3 et suivants du code de la
famille qui prévoit que le mineur qui a atteint l’âge de 16 ans, est admis à requérir son
émancipation du tribunal.
De même son représentant légal, s’il le juge apte à être émancipé, il peut en faire la
demande au tribunal24.
Il résulte de l’émancipation que le mineur :
- prend possession de tous ses biens ;
- qu’il est entièrement affranchi de la tutelle,
- qu'il est relevé de son incapacité, ce qui revient à dire qu’il acquière la pleine
capacité pour la gestion et la disposition de son patrimoine ;
- Quant aux droits extra patrimoniaux, notamment le droit au mariage, ils restent
soumis aux textes qui les régissent.

Qu'il s'agisse de l'autorisation d’expérience de la maturité (à 12 ans) ou de la

déclaration judiciaire anticipée de majorité (à 16 ans) elles doivent être inscrites au registre de
commerce. Ce qui laisse entendre que dans les deux cas les mineurs ont le droit d'exercer le
commerce à condition d'inscrire leurs documents respectifs au registre de commerce.
b) le mineur étranger (art 15 du code de commerce marocain)
Lorsqu'un étranger n'a pas l’âge de majorité (18 années grégoriennes révolues) requis
par la loi marocaine et qu'il est réputé majeur par sa loi nationale, il ne peut exercer le
commerce qu’après autorisation du président du tribunal du lieu où il entend exercer et
inscription de cette autorisation au registre du commerce. Il est statué sans délai sur la
demande d’autorisation.
Ici on est devant deux hypothèses :
- A l’âge de 18 ans, tout étranger est réputé majeur et peut exercer le commerce même
si sa loi nationale prévoit un âge supérieur à 18 ans.
- A moins de 18 ans, même s’il est réputé majeur par sa loi nationale, un étranger ne
peut exercer le commerce qu’après autorisation du président du tribunal du lieu où il entend
exercer le commerce. Bien entendu, cette dernière doit être inscrite au registre du commerce.

24
Art 218 "Le représentant légal peut demander au tribunal d’émanciper le mineur qui a atteint l’âge
précité, lorsqu’il constate qu’il est doué de bon sens…Dans tous les cas, les personnes précitées ne
peuvent être émancipées que lorsqu’il est établi devant le tribunal, à l’issue des démarches légales
nécessaires, qu’elles sont douées de bon sens".
 c) la femme mariée
L article 17 du nouveau code de commerce dispose ce qui suit:« La femme mariée peut
exercer le commerce sans autorisation de son mari. Toute disposition contraire est réputée
nulle. »
d) les incapables majeurs
Les personnes âgées de 18 ans peuvent ne pas être capables en raison de maladies
mentales, de faiblesse d'esprit ou de prodigalité.
L’art 217 du code de la famille dispose que : « Ne jouit pas de la capacité d'exercice:
1) l'enfant qui n'a pas atteint l'âge de discernement; 2) le dément et celui qui a perdu la
raison. La personne qui perd la raison de manière discontinue a pleine capacité durant ses
moments de lucidité. La perte volontaire de la raison ne dégage pas de la responsabilité ».
Ainsi, l’art 217 du code de la famille écarte .la capacité en ce qui concerne l'aliéné
mental (le dément25 est celui qui a perdu la raison ») L'art 228 aligne le prodigue26 (qui
dilapide ses biens) et le faible d'esprit27 (handicap mental l'empêchant de maîtriser ses
pensées et actes) sur le mineur doué de discernement (actes valables s'ils lui sont profitables).

B- CONDITIONS TENANT A PROTEGER L’INTERET GENERAL

a) Les incompatibilités
Le commerce a toujours été considéré comme inconciliable avec l'exercice de
certaines activités. La profession de commerçant empêcherait la réalisation de l'autre. Il en est
ainsi des professions libérales réglementées (notaire, avocat, médecin...), et de la fonction
publique. L'article 16 du dahir du 24 février 1958 portant statut de la fonction publique pose
le principe de l'incompatibilité de la profession commerciale avec la fonction publique. L'on
estime que cette dissociation garantirait l'indépendance et la dignité des professions visées. Le
fonctionnaire ne peut donc exercer à titre professionnel une activité privée lucrative
Le législateur estime, pour différentes raisons, que certaines professions sont
incompatibles avec l’exercice du commerce :

- soit parce qu’il considère que l’exercice du commerce est contraire à la dignité de la
profession qu’ils exercent ex : les médecins, les avocats, les notaires, les adouls…

- soit parce qu’il estime que ceux qui occupent certaines fonctions doivent rester
indépendants : c’est-à-dire qu’ils ne doivent pas se compromettre par les risques du
commerce et ne pas se laisser distraire par la recherche du profit ; ex : les fonctionnaires (Art.
15 dahir 24/2/1958 portant statut général de la fonction publique).

25
Le dément‫ فاقد العقل‬est celui qui a perdu la raison et par conséquent la faculté totale de mesurer les
actes qu’il accomplit.
La personne qui perd la raison de manière discontinue a pleine capacité durant ses moments de
lucidité précise l’article 217 du code de la famille. Ce texte ajoute que la perte volontaire de la raison
ne dégage pas de la responsabilité.
26
Le prodigue‫ السفيه‬est celui qui dilapide ses biens par des dépenses sans utilité ou considérées
comme futiles par les personnes raisonnables, d’une manière qui porte préjudice à lui-même ou à sa
famille.
27
Le faible d’esprit ‫ المعتوه‬est la personne atteinte d’un handicap mental l’empêchant de maîtriser sa
pensée et ses actes.
 b) Les déchéances
Les déchéances ont un caractère sanctionnateur. Elles ont pour objectif d'évincer
certaines personnes du circuit commercial. L'article 750 du code de commerce pose un
principe général en disposant que :" la déchéance commerciale emporte interdiction de
diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise
commerciale et toute société commerciale, ayant une activité économique ".
La personne physique peut également être frappée d'une déchéance commerciale en
raison de faits commis dans le cadre de son activité. L'article 745 a prévu des situations
pouvant aboutir à une déchéance :
* L'omission de tenir une comptabilité régulière ou le fait de faire disparaître les
documents comptables.
* Le fait pour le dirigeant de détourner ou de dissimuler tout ou partie de l'actif ou de
gonfler frauduleusement le passif.
* Le fait pour le dirigeant de continuer l'exercice de l'activité sachant que ceci devait
conduire de manière certaine à une cessation de paiement.
L’article 745 dispose expressément qu’ : « A tout moment de la procédure de
redressement ou de liquidation judiciaire, le tribunal doit se saisir en vue de prononcer, s’il y
a lieu, la déchéance commerciale de toute personne physique commerçante, contre laquelle a
été relevé l’un des faits ci-après : – avoir poursuivi abusivement une exploitation déficitaire
qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements ; – avoir omis de tenir une
comptabilité conformément : – aux dispositions légales ou fait disparaître tout ou partie des
documents comptables ; –avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l’actif ou
frauduleusement augmenté son passif ».
Certaines déchéances peuvent frapper toute personne condamnée pour crimes ou délits
liés à l'exercice d'une activité commerciale (assureur, agent d'affaires, banquier...). Il en est de
même des liquidations. Deux situations peuvent se présenter à ce propos :
* Interdire l'exercice d'une activité commerciale en tant que peine accessoire à une
sanction pénale.
* L'interdiction peut être prononcée pour crimes ou délits en relation avec l'exercice
d'une activité commerciale. Elle est prononcée à titre de mesure de sûreté et peut aller jusqu'à
dix ans.

II- LES LIMITES RELATIVES A L’ACTIVITE EXERCEE

a) Les interdictions (les activités interdites)
Certaines activités sont interdites pour des impératifs d'ordre public ou en raison d'un
monopole d'Etat.

Exemples :
- La fabrication d’arme est interdite pour des raisons d’ordre public.
- La vente de tabac.
- L’interdiction du commerce de la fausse monnaie (art. 334 et 335 du code
pénal marocain),
L’article 334 du code pénal dispose qu’: « Est puni de la réclusion perpétuelle
quiconque contrefait, falsifie ou altère : Soit des monnaies métalliques, ou papier-
monnaie, ayant cours légal au Maroc ou à l'étranger; Soit des titres, bons ou
obligations, émis par le Trésor public avec son timbre ou sa marque, ou des coupons
d'intérêts afférents à ces titres, bons ou obligations ».
 L’article 335 du code pénal ajoute que : « Sont punis de la peine édictée à l'article
précédent ceux qui, d'une manière quelconque, ont sciemment participé à l'émission, à
la distribution, à la vente ou à l'introduction sur le territoire du Royaume des
monnaies, titres, bons ou obligations désignés audit article ».

- L’interdiction du commerce des objets et images contraires aux mœurs (art. 73

Dahir 10/08/2016 portant promulgation de la loi n° 88-13 relative à la presse et à l'édition.)
cet article dispose qu’ : « Il est interdit de : fabriquer ou détenir en vue d'en faire commerce,
distribution, garantie de distribution, location, affichage ou exposition ; importer ou faire
importer, exporter ou faire exporter, transporter ou faire transporter, sciemment aux mêmes
fins que ci-dessus ; offrir, même à titre gratuit, publiquement ou non publiquement. sous
quelque forme que ce soit au regard du public ; distribuer, faire distribuer ou remettre en vue
de leur distribution. Tout imprimés, écrits, dessins, gravures, photographies ou contenus
médiatiques diffusant des contenus érotiques ou pornographiques ou susceptibles d'être
exploités en vue d'inciter au proxénétisme, à la prostitution ou aux abus sexuels sur les
mineurs, sous réserve de la législation en vigueur ».
- le commerce des stupéfiants ;
- l’interdiction du commerce lié aux jeux de hasard l’art. 282 du code pénal
dispose à cet égard que : « Sont punis de l’emprisonnement de trois mois à un an et d’une
amende de mille deux cent à cent mille dirhams ceux qui, sans autorisation de l’autorité
publique :
1° tiennent une maison de jeux de hasard et y admettent le public, soit librement, soit sur la
présentation d’affiliés, de rabatteurs ou de personnes intéressées à l’exploitation. Il en est de
même des banquiers, administrateurs, préposés ou agents de cette maison ; 2° installent sur
la voie et dans les lieux publics, notamment dans les débits de boissons, des appareils
distributeurs d’argent, de jetons de consommation et d’une manière générale des appareils
dont le fonctionnement repose sur l’adresse ou le hasard et qui sont destinés à procurer un
gain ou une consommation moyennant un enjeu. Les peines sont portées au double lorsque
des enfants de moins de dix-huit ans sont attirés dans les lieux visés au présent alinéa
Les coupables peuvent, en outre, être frappés pour une durée de deux à cinq ans de
l’interdiction d’un ou plusieurs des droits mentionnés à l’article 40 et de l’interdiction de
séjour. Doit obligatoirement être prononcée la confiscation des fonds ou effets exposés
comme enjeux, de ceux saisis dans les caisses de l’établissement ou trouvés sur la personne
des tenanciers et de leurs agents, ainsi que de tous meubles ou objets mobiliers dont les lieux
sont garnis ou décorés et du matériel destiné ou employé au service des jeux ».

b) Les autorisations (les activités soumises à condition).

Dans certains cas, une autorisation administrative, sous forme d’agrément ou de
licence, est nécessaire avant l’ouverture du commerce ou l’exercice de certaines activités
commerciales, par exemple :
- la vente des boissons alcooliques (qui est soumise, suivant le cas, à une licence ou à
une autorisation),
- les activités cinématographiques sont soumises à une autorisation du C.C.M28.,

28
Le Centre Cinématographique Marocain (CCM) a été créé par le Dahir (loi) du 9 janvier 1944. Ce
qui en fait l'un des plus anciens établissements publics chargés de la règlementation et de la
promotion du cinéma dans le monde. C’est un établissement public placé sous la tutelle du ministre de
la communication
 - les agences de voyages (qui doivent être autorisées par le ministère du tourisme),
- le transport public des personnes (soumis à des agréments du ministère du transport),
etc. 29
Dans d’autres cas l’existence de ces autorisations s’explique par des exigences de la
profession, par exemple l’ouverture d’une pharmacie nécessite d’être titulaire d’un diplôme
de pharmacien, les banques et les sociétés d’assurances doivent être inscrites sur les listes de
ces professions, etc.
Il faut ajouter que certaines activités ne peuvent être exercées que par des personnes
morales, par exemple les activités bancaires.

c) Les limites conventionnelles à l’exercice du commerce

Elles sont le résultat d'une relation contractuelle. Une des parties peut s'engager, par le
biais d'une clause insérée dans le contrat, à ne pas concurrencer l'autre partie en exerçant une
activité déterminée.
Trois clauses peuvent être à l'origine de ces interdictions : non- rétablissement, non-
concurrence et d'exclusivité. La clause trouve son origine dans un contrat.

* Clause de non-rétablissement : la clause est insérée dans le contrat de vente d'un

fonds de commerce pour interdire au cédant de se rétablir à proximité des lieux où se trouve le
fonds vendu. La clause doit être limitée dans le temps et l'espace

* Clause de non-concurrence : la clause est liée au contrat de travail entre le salarié

et son employeur. Elle vise à interdire au salarié d'exercer une activité concurrente à celle de
son ancien employeur en cas de rupture du contrat.
Elle a également pour but d'interdire au salarié d'intégrer une entreprise concurrente.
L'article 109 du Dahir des obligations et contrats a prévu la possibilité d'intégrer dans le
contrat une clause de non-concurrence qui limiterait l'exercice d'une activité commerciale.
L'effet de la clause doit être limité dans le temps et dans l'espace.

* Clause d'exclusivité : elle impose au commerçant de ne vendre que certains

produits et de ne se fournir qu'auprès d'un fournisseur déterminé (exemple : les pompistes de
marque).

SECTION II : LES OBLIGATIONS AFFERENTES AUX

COMMERÇANTS
Dans l'exercice de son activité, le commerçant est soumis à certaines obligations qui
lui sont particulières. La loi ne fait aucune distinction entre les commerçants à ce niveau. Peu
importe la taille de l'exploitation ou la nature de l'activité. Le même régime est appliqué à
tous. Ce sont des obligations liées à la qualité de commerçant. Elles sont la contrepartie des
droits conférés à la personne en raison de son activité. Peu importe qu'il s'agisse à ce niveau
d'une personne physique ou morale.

Certes, de nombreuses obligations sont prévues par différents textes juridiques. Le

commerçant doit par exemple utiliser le chèque et la facture pour certaines opérations. Il doit
également respecter les règles de la concurrence, payer les impôts, contracter une assurance....

29
Le transport des marchandises n'étant désormais plus soumis à agrément
 Ce sont des obligations communes à toutes les personnes du droit commercial. Ainsi,
plusieurs obligations sont imposées à tout commerçant, mais il faut relever les plus
importantes.

I- L’OBLIGATION D’IMMATRICULATION AU REGISTRE

DE COMMERCE
Le R.C est un répertoire officiel des personnes physiques et morales exerçant le
commerce permettant de réunir et de diffuser un certain nombre de renseignements
concernant ces personnes et leurs entreprises.
Il fournit aux tiers, qui sont en relation avec le commerçant, des informations relatives
à sa situation juridique et à ses activités commerciales.
C’est pour cette raison que le code de commerce a fait du R.C. un document public ;
consultable par voie électronique. Toute personne peut se faire délivrer une copie ou un
extrait certifié des inscriptions qui y sont portées ou un certificat attestant l’inexistence d’une
inscription ou qu’une inscription a été rayée.

A- L’organisation du registre du commerce

a) La tenue du registre
Au Maroc le registre de commerce est constitué de deux éléments :

Le registre du commerce est constitué par des registres locaux et un registre central.
Il est créé un registre électronique du commerce à travers lequel sont tenus les registres
locaux du commerce et le registre central du commerce (art 27du code de commerce).

-Le registre local est tenu par le secrétariat-greffe du tribunal compétent. La tenue
du registre du commerce et l'observation des formalités prescrites pour les inscriptions qui
doivent y être faites sont surveillées par le président du tribunal ou par un juge qu'il désigne
chaque année à cet effet 30.
 Toute personne peut se faire délivrer une copie ou un extrait certifié des
inscriptions qui sont portées au registre du commerce ou un certificat attestant
qu'il n'existe point d'inscription ou que l'inscription existante a été rayée. Les
copies, extraits ou certificats sont certifiés conformes par le secrétaire-greffier
chargé de la tenue du registre.
 Toute inscription au registre du commerce d'un nom de commerçant ou d'une
dénomination commerciale doit être requise par voie électronique à travers la
fenêtre dédiée dans la plateforme électronique précitée au secrétariat-greffe du
tribunal du lieu de situation de l'établissement principal du commerçant ou du
siège de la société.
- Le registre central tenu par l'administration (notamment L’Office Marocain de la
Propriété Industrielle et Commerciale (OMPIC) 31.
- Le registre central du commerce est public. Il est consulté à travers la plateforme
électronique de création et d’accompagnement d’entreprises par voie électronique.
-Le registre central est destiné :
1) à centraliser, pour l'ensemble du Royaume, les renseignements mentionnés dans les
divers registres locaux ; 2) à délivrer les certificats relatifs aux inscriptions des noms de

30
Article 28 du code de commerce
31
Article 31 du code de commerce
commerçants, dénominations commerciales et enseignes ainsi que les certificats et copies
relatifs aux autres inscriptions qui y sont portées ; 3) à publier, au début de chaque année, un
recueil donnant tous renseignements sur les noms de commerçants, les dénominations
commerciales et les enseignes qui lui sont transmis. (Art 33 du code de commerce)
.
b) Les personnes assujetties
Les personnes assujetties à l'immatriculation sont énumérées à l'article 37 du code.
L'immatriculation est obligatoire via la plate forme électronique pour :

- Toutes personnes physiques ou morales, marocaines ou étrangères exerçant une

activité commerciale sur le territoire du Royaume.

- Toute représentation commerciale ou agence commerciale des Etats, collectivités ou

établissements publics étrangers.

- Les établissements publics marocains à caractère industriel ou commercial soumis

par leurs lois à l'immatriculation au registre du commerce.

- Tout groupement d'intérêt économique.

B- Le fonctionnement du registre de commerce : les inscriptions au R.C

Les inscriptions au registre du commerce ont pour but de donner une idée précise sur
la situation des assujetties. Elles comprennent, selon l'article 36 du code de commerce, les
immatriculations, les inscriptions modificatives et les radiations.

1- L’immatriculation au R.C
Sont tenues de se faire immatriculer au registre du commerce les personnes physiques
et morales, marocaines ou étrangères, exerçant une activité commerciale sur le territoire du
Royaume.
a – délai
- L'immatriculation des personnes physiques doit être requise dans les trois mois de
l'ouverture de l'établissement commercial ou de l'acquisition du fonds de commerce.
- L'immatriculation des personnes morales doit être requise dans les trois mois de
leur création ou de leur constitution. Il en est de même des succursales et agences marocaines
ou étrangères.

b- déclaration d'immatriculation
L'immatriculation du commerçant au registre électronique du commerce ne peut être
requise que sur sa demande ou à la demande de son mandataire d’une procuration écrite qui
doit être jointe obligatoirement à la demande
L'immatriculation d'une société ne peut être requise que par les gérants ou par les
membres des organes d'administration, de direction ou de gestion et, par le directeur, s'il s'agit
d'un établissement public, d'une succursale, d'une agence ou d'une représentation
commerciale. (L’article 38 du code de commerce tel qu’il a été complété et modifié par la loi
n° 89-17).
 L’immatriculation au registre de commerce via la plate forme électronique doit
comporter certaines mentions obligatoires :

 Pour les commerçants personnes physiques, la déclaration d'immatriculation doit

comporter tous les éléments permettant d'identifier ledit commerçant (nom, prénom,
date de naissance s'il s'agit d'un mineur ou d'un tuteur testamentaire ou datif
exploitant les biens du mineur dans le commerce, l'autorisation qui leur a été donnée
en vertu des dispositions légales en vigueur, le régime matrimonial du commerçant
étranger, l'adresse personnelle du commerçant, nationalité, l'activité exercée, le siège
de son entreprise, l'origine du fonds de commerce et l'enseigne si l'intéressé en
possède, date du certificat négatif pour l'inscription du nom commercial les
établissements de commerce que le déclarant a précédemment exploités ou ceux
qu'il exploite dans le ressort d'autres tribunaux).
.
 Pour les commerçants personnes morales (de droit public ou privé) : la
déclaration d'immatriculation doit indiquer pour les sociétés commerciales à travers
la plateforme électronique créée à cette fin: (les nom et prénom des associés, autres
que les actionnaires et commanditaires, la date et le lieu de naissance, la nationalité
de chacun d'eux ainsi que le numéro de la carte d'identité nationale ; pour les
étrangers résidents celui de la carte d'immatriculation ; pour les étrangers non-
résidents le numéro du passeport ou de toute autre pièce d'identité , la raison sociale,
l'objet de la société, l'activité exercée, le siège social, la forme juridique de la
société, le montant du capital social. si la société est à capital variable, la somme au-
dessous de laquelle le capital ne peut être réduit ; la date à laquelle la société a
commencé et celle à laquelle elle doit finir ; la date et le numéro du dépôt des statuts
au secrétariat-greffe).

L'immatriculation a un caractère personnel. Nul assujetti ou société commerciale

ne peut être immatriculé à titre principal dans plusieurs registres locaux ou dans
un même registre local sous plusieurs numéros ; le juge procède d'office aux
radiations nécessaires. La demande d'immatriculation doit être déposée auprès du
secrétariat-greffe du tribunal dans le ressort duquel est situé le siège social ou, s'il
s'agit d'un commerçant personne physique, soit son principal établissement, soit le
siège de son entreprise s'il est distinct de son principal établissement
c) Les inscriptions électroniques au registre de commerce

L’article 30 du code de commerce tel qu’il a été modifié et complété par la loi n° 89-17
publiée au Bulletin officiel du 20 juin 2019 dispose : « toute inscription au registre du
commerce d’un nom de commerçant ou d’une dénomination commerciale doit être requise
par voie électronique à travers la fenêtre dédiée dans la plateforme électronique précitée au
secrétariat-greffe du tribunal du lieu de situation de l’établissement principal du commerçant
ou du siège de la société ».
Les inscriptions sont nombreuses et ont pour but de refléter de manière précise la situation des
personnes assujetties. Elles constituent une forme de publicité en matière commerciale et
servent par conséquent à renseigner les tiers. Les articles 42 à 48 du code de commerce
indiquent les mentions qui doivent exister dans la déclaration d’immatriculation. En vertu de
l’article 36 du code de commerce : « les inscriptions au registre du commerce comprennent
les immatriculations, les inscriptions modificatives et les radiations ».
 d) L’obtention d’un numéro d’immatriculation
Dans les cinq jours du dépôt de la demande, le greffier doit immatriculer le
commerçant, s'il estime le dossier conforme aux prescriptions légales. Cela se traduit par
l'obtention d'un numéro mentionné sur le dossier conservé au greffe et sur l'exemplaire destiné
au registre central.

2- Les inscriptions modificatives

Tout changement ou modification concernant les mentions qui figurent sur le R.C. doit
faire l’objet d’une demande d’inscription modificative (art. 50) dans le mois suivant le
changement.
Par exemple, pour les personnes morales les décisions modifiant les statuts de la
société (l’augmentation ou la diminution du capital social, la forme juridique de la société, la
dénomination sociale), la nomination de nouveaux gérants, des membres des organes
d’administration, etc.

3 - Les radiations
La radiation est le fait de rayer l’immatriculation du commerçant du R.C. par exemple
en cas de cessation totale de l’activité commerciale, en cas de décès du commerçant, en cas de
dissolution d’une société, etc.32
Les radiations peuvent être requises par les intéressés eux-mêmes, soit opérées d'office
par ordonnance du président du tribunal.

 La radiation opérée par les intéressés eux-mêmes.

- Lorsque le commerçant vient de cesser d’exercer le commerce, ou par ses héritiers, s’il
vient de décéder.

 La radiation opérée par le président du tribunal.

La radiation peut également s’opérer d’office, par le greffier, en vertu d’une
ordonnance du président du tribunal de commerce, dans les cas suivants :
- la déchéance d’un commerçant suite à une décision judicaire.
- Le décès depuis plus d'un an.
- La cessation effective de l'activité depuis plus de trois ans.
- La clôture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire.
-
C/ La publicité des inscriptions

Il importe de distinguer la publicité directe et la publicité indirecte

 La publicité directe
La publicité directe résulte des dispositions des articles 29 et 33 du code de commerce. Toute
personne intéressée peut obtenir à ses frais des copies, extraits ou certificats que les
secrétaires-greffiers et le registre central du commerce sont habilités à délivrer

32
- V. art. 51 à 57 code de commerce.
  La publicité indirecte
La publication indirecte résulte de l’obligation imposée à tout commerçant ou société
commerciale de faire figurer sur ses factures, lettres, bons de commande, tarifs, prospectus et
autres papiers de commerce destinés au tiers, le numéro et le lieu de son immatriculation au
registre analytique (art. 49, al.1).
Les documents émanant des agences et des succursales doivent mentionner en sus de leur
numéro, celui de l’établissement principal ou du siège social (art.49, al. 2).

D/ Les effets de l’immatriculation

a) Les effets de l’inscription
1- La présomption simple de la qualité du commerçant
En principe toute personne inscrite au R.C est présumée avoir la qualité de
commerçant Mais il s’agit que d’une présomption simple susceptible par conséquent de
preuve contraire ce qui veut dire que c’est à l’adversaire de démontrer qu’il n’est pas
commerçant.
2- L'émergence de la personnalité morale
La présomption de commercialité ne joue pas pour les sociétés. Mais c'est à partir de
l'inscription au registre du commerce que la société acquiert la personnalité morale.

3- Opposabilité des inscriptions

Le commerçant peut se prévaloir de toutes les informations et mentions contenues
dans le registre du commerce L’alinéa premier de l'article 61 du code de commerce précise
que : "les faits et actes régulièrement inscrits au registre du commerce sont opposables aux
tiers".

Dans le sens inverse, le commerçant ne peut se prévaloir des actes qui n'ont pas été
régulièrement inscrits sur le registre.
Le deuxième alinéa de l’article 61 précise que :"les personnes assujetties à
l'immatriculation au registre du commerce ne peuvent, dans l’exercice de leur activité
commerciale, opposer aux tiers qui peuvent toutefois s'en prévaloir, les faits et actes sujets à
mention modificative que si ces derniers ont été inscrits au registre du commerce ".
Il ne peut donc se prévaloir d'un fait ou d'un acte que s'il a procédé à une inscription
modificative. Ce qui n'est pas le cas pour les tiers. Ceux-ci peuvent au besoin invoquer les
informations qui n'ont pas été inscrites au registre, c'est-à-dire qu'ils peuvent les invoquer ou
non selon leur intérêt Si le tiers estime que l'information peut renforcer sa position, il est en
droit de l'utiliser. Dans le cas contraire, il est libre de ne pas l'invoquer.

Une limite a toutefois été apportée à ce propos. Les tiers ne peuvent se prévaloir des
informations s'il est établit qu'au moment où ils ont traité, ils avaient connaissance des faits et
actes dont il s'agit. L'alinéa 3 de l'article 61 dispose que : "l'alinéa précédent n'est pas
applicable si les assujettis établissent qu'au moment où ils ont traité, les tiers en cause
avaient connaissance des faits et actes dont il s'agit ".Dans ce cas, il incombe au commerçant
de faire la preuve que les tiers ont contracté en connaissance de cause.
 4- La responsabilité solidaire
La responsabilité solidaire est une conséquence du défaut de radiation de la personne
concernée. Tant que le commerçant ; jadis exploitant d'un fonds de commerce, ne se fait pas
radier du registre, un lien de solidarité le lie à son successeur ou locataire.

L'article 60 du code de commerce dispose à ce propos qu’en cas de cession ou de

location d'un fonds de commerce, la personne immatriculée reste solidairement responsable
des dettes de son successeur ou de son locataire tant qu'elle ne se fait pas radier du registre
du commerce ou qu'elle n'a pas modifié son inscription avec la mention expresse de la vente
ou la location ".

Le même principe a été retenu par l'alinéa 4 de l'article 51 qui dispose que : "...
l'assujetti ne peut être rayé des rôles d'imposition à l'impôt des patentes afférents à l'activité
pour laquelle il est immatriculé, qu'en justifiant au préalable de la radiation du registre du
commerce.. ".

La qualité de commerçant est donc maintenue tant que la personne immatriculée au

RC n'a pas procédé à la radiation. C'est une mesure qui vise en premier à protéger les tiers en
rendant le commerçant solidairement responsable à cause de son indifférence par rapport à la
nouvelle situation juridique du fonds.

b) Les sanctions liées au défaut d’inscription

Le non-respect par le commerçant des obligations afférentes à l’inscription le rend
passible de sanctions civiles et de sanctions pénales.
En vertu de la politique du code de commerce, lorsque le commerçant n'est pas
immatriculé au registre de commerce :
- d’une part, il se voit privé de tous les droits dont bénéficient les commerçants, par
exemples : il ne peut produire ses documents comptables en justice pour faire preuve, ni
invoquer la prescription quinquennale à l’égard des non commerçants, ni revendiquer le droit
à la propriété commerciale, etc.

- d’autre part, il se trouve soumis à toutes les obligations des commerçants, par
exemple, quand c’est dans son intérêt, il ne peut invoquer le défaut d’immatriculation pour se
soustraire aux procédures de redressement ou de liquidation judiciaires qui sont spéciales aux
commerçants.

A l'expiration d'un délai d'un mois à compter de la mise en demeure adressée par
l'administration le code de commerce sanctionne d’une amende de 1 000 à 5 000 dhs :

1°/ Tout commerçant, gérant ou membre des organes d’administration, de direction ou

de gestion d’une société commerciale, tout directeur d’une succursale ou d’une agence d’un
établissement ou d’une société commerciale, tenu de se faire immatriculer au R.C. qui ne
requiert pas dans les délais prescrits les inscriptions obligatoires.

Cette amende concerne toutes les mesures d’inscription : le défaut d’immatriculations,

d’inscriptions complémentaires ou modificatives et le défaut de radiation.

2°/ La même amende est encourue lorsque l’assujetti prend plusieurs immatriculations
principales.
 3°/ Elle frappe aussi tout manquement à l’obligation de mentionner le numéro et le
lieu de l’immatriculation au R.C. dans les documents de commerce (factures, lettres, bons de
commandes…).

II- L’OBLIGATION DE TENIR UNE COMPTABILITE (ART 18 A 26

DU CODE DE COMMERCE)
La deuxième obligation qui incombe au commerçant est relative à la comptabilité
commerciale. C’est une caractéristique de l’entreprise commerciale.

La comptabilité commerciale constitue cette partie des sciences économiques qui

consiste à enregistrer les mouvements qui affectent constamment le patrimoine de
l'entreprise, ainsi que la détermination des résultats globaux de son exploitation au
cours d'une période déterminée.

La tenue d'une comptabilité présente un intérêt primordial pour L'Etat, pour

l'entreprise et pour les tiers :

 Pour l'Etat : elle permet de déterminer l'assiette des impôts calculés sur le chiffre
d'affaires.
 Pour l'entreprise : elle permet de contrôler la situation de la caisse, à savoir
l'évolution des dettes et des créances, les prix, la conjoncture du marché...
 Pour les tiers : elle procure l'information à toutes les personnes en relation avec
l'entreprise (contractants, associés, salariés, fournisseurs...).

A) FONDEMENTS

La tenue d’une comptabilité est la deuxième obligation importante qui caractérise l’entreprise
commerciale. Elle trouve ses bases textuelles dans la loi 15-95 formant code de commerce
(art. 19 à 26) et dans le dahir formant code des obligations et contrats (art. 433 à 439).
La comptabilité commerciale qui traduit d’une part les opérations effectuées par l’entreprise
avec les tiers, d’autre part les mouvements de valeurs internes, a pris naissance dans les
usages. La comptabilité simple est née de nécessités élémentaires et c’est la généralisation du
crédit et la tenue des comptes de tiers qui ont provoqué l’intervention des signes et ces
conventions ont facilité la tenue des comptabilités. La technique comptable est née
d’habitude, de traditions et de méthodes.
On définit aussi la comptabilité comme une technique qui permet d’enregistrer en unités
monétaires les mouvements de valeurs qui affectent continûment le patrimoine de l’entreprise
ainsi que de déterminer les résultats globaux de son exploitation au cours d’une période
définie. Cet enregistrement et cette détermination se réalisent à travers divers documents qui
sont établis soit au jour le jour : livre-journal, grand livre, soit annuellement : bilan, compte de
résultat (loi n° 9-88 relative aux obligations comptables des commerçants publiée au Bulletin
officiel du 30 décembre 1992, telle que modifiée et complétée par la loi n° 44-03).
La tenue d’une comptabilité présente un intérêt aussi bien pour l’Etat, pour l’entreprise que
les particuliers.

 Pour l’Etat, la comptabilité est directement utilisée pour déterminer l’assiette des
impôts calculée sur le chiffre d’affaires. Le fisc pour imposer les entreprises en
 connaissance de cause, doit pouvoir connaître les opérations traitées par les entreprises
et les bénéfices réalisés par ces entreprises.
 Pour l’entreprise, la comptabilité permet de maîtriser le contrôle de l’état de sa
caisse, l’évolution de ses dettes et de ses créances, ou son passif et actif, des prix, de la
conjoncture du marché.
 Pour les tiers, la comptabilité revêt une grande importance dans la mesure où elle sert
à informer tous ceux qui font partie de l’entreprise, vivent dans sa mouvance et ont
intérêt à suivre la marche de ses affaires : les associés ou les actionnaires qui lui ont
apporté leur capitaux et leur épargne ; les salariés qui contribuent de manière décisive
à sa prospérité, mais qui sont les premiers à souffrir de ses mauvais résultats ; les
fournisseurs et les banquiers qui, avant de traiter avec l’entreprise, ont besoin de
renseigner sur sa solvabilité et ses capacité de développement.

L’article 19, alinéa premier du code de commerce dispose : « le commerçant tient une
comptabilité conformément aux dispositions de la loi n° 9-88 relative aux obligations
comptables des commerçants promulguée par le dahir du 25 décembre 1992 ».Il importe donc
d’examiner l’objet de la comptabilité et sa finalité.
B) L’OBJET DE LA COMPTABILITÉ

L’objet de la comptabilité est fixé par l’article premier de la loi n° 9-88 tel que modifiée qui
prévoit que les commerçants doivent procéder à l’enregistrement comptable des mouvements
affectant les actifs et les passifs de l’entreprise ; ces mouvements sont enregistrés
chronologiquement, opération, par opération et jour par jour. Les enregistrements comptables
sont portés sous forme d’écritures sur le livre-journal et le grand livre. Les commerçants ont
l’obligation de tenir un livre d’inventaire et de conserver les correspondances.
Toutefois, les personnes physiques dont le chiffre d’affaires annuel n’excède pas deux
millions de dirhams (2.000.000 DH), à l’exception des agents d’assurances, peuvent :

 procéder à l’enregistrement chronologique et global, jour par jour, des opérations à

leur date d’encaissement ou de décaissement ;
 enregistrer globalement les créances et les dettes à la clôture de l’exercice sur une liste
sommaire mentionnant l’identité des clients et des fournisseurs et le montant de leurs
dettes ;
 enregistrer, en cas de nécessité, les menues dépenses sur la base de pièces
justificatives internes signées par le commerçant concerné.

* LES LIVRES COMPTABLES

Le livre journal et le grand livre constituent les documents tenus au jour le jour dans
lesquels l’entreprise reporte toutes les opérations effectuées sans aucune exception. En vertu
de l’article 2, al. 3 de la loi n° 9-88, les écritures du livre-journal sont reportées sur le grand
livre selon le plan de comptes du commerçant.
Les personnes physiques dont le chiffre d’affaires annuel n’excède pas deux millions de
dirhams (2.000.000 DH), à l’exception des agents d’assurances sont dispensées de la tenue du
grand-livre si la balance récapitulative des comptes peut être établie directement du livre
journal.
Le livre d’inventaire. Les commerçants sont tenus d’établir un inventaire à la fin de chaque
mois. L’obligation comporte l’élaboration d’un inventaire des effets mobiliers et immobiliers
d’une part, et un inventaire des dettes et des créances d’autre part (art. 6 de la loi n° 9-88).
La conservation de la correspondance est une obligation prévue par l’alinéa premier de
l’article 26 du code de commerce : « les originaux des correspondances reçues et les copies
des correspondances envoyées doivent être classés et conservés pendant dix ans à compter
de leur date ».
* LA TENUE DES LIVRES COMPTABLES
Au moment de l’ouverture de l’entreprise, le livre-journal et livre d’inventaire doivent être
présentés au tribunal du commerce. Le greffier qui en est chargé va coter les feuilles en leur
donnant des numéros allant de la première à la dernière. Ensuite il les paraphe en y apposant
le signe susceptible de les identifier aisément en cas de besoin. Chaque livre reçoit un numéro
répertorié par le greffier sur un registre spécial (art. 8 de la loi n° 9-88).
Pendant la tenue des livres, le commerçant inscrit ses opérations d’une manière chronologique
et continue, c’est-à-dire sans altération ni blanc. En cas d’erreur, le commerçant ne peut ni
gratter, ni raturer ; il doit corriger par des écritures nouvelles.
Toutefois, les personnes physiques dont le chiffre d’affaires annuel n’excède pas deux
millions de dirhams (2.000.000 DH), ne sont pas tenues de faire coter et parapher par le
greffier du tribunal compétent le livre-journal et le livre d’inventaire, à condition de conserver
lesdits livres ainsi que le bilan et le compte de produits et charges pendant dix ans.
c) LA FINALITÉ DE LA TENUE D’UNE COMPTABILITÉ

Quelle est l'importance de cette comptabilité ? Et à quoi sert-elle ?

C'est essentiellement une source d'information nécessaire: information interne et

externe.
1- Information interne pour le commerçant : les livres comptables sont nécessaires à
tout commerçant qui veut connaître la situation exacte de son entreprise. C'est un instrument
de gestion.
2- information externe: pour les tiers tout d'abord, les livres comptables constituent
également des instruments privilégiés d'information des tiers (clients, fournisseurs, banques
...) sur la situation de l'entreprise. Pour l’Etat, les livres s'imposent au point de vue fiscal en
vue, notamment des déclarations exigées par la loi , les contrôleurs des impôts ont accès à ces
livres.
- la comptabilité régulièrement tenue peut faire preuve en faveur de celui qui la tient
mais uniquement entre commerçants.

Les documents comptables remplissent une fonction probatoire. L’article 19, alinéa 2 du
code de commerce prévoit que si la comptabilité est régulièrement tenue, elle est admise par
le juge par le juge pour faire preuve entre commerçants à raison des faits de commerce.
L’article 22 ajoute : « au cours d’une instance judiciaire, le tribunal peut ordonner d’office
ou à la requête de l’une des parties, la représentation ou la communication des documents
comptables ».
La force probante de la comptabilité n’est pas uniforme, elle varie selon les personnes en
présence :d’abord, les documents comptables ne font pas preuve contre les non-commerçants ;
ces documents ne font pas foi en faveur de celui qui les a écrits (art.438, al.1 doc.) ;
ces documents en revanche font preuve contre le commerçant qui les tient, même s’ils sont
irrégulièrement tenus (art. 20 c.com) ; enfin les documents comptables peuvent faire preuve
en faveur de celui qui les tient mais seulement entre commerçants et pour fait de commerce
(art. 19, al. 2).
La portée de l’exigence légale ne doit pas cependant être exagérée. En effet les juges
apprécient souverainement le crédit qu’il convient d’accorder à de telles écritures ; au surplus
rien ne leur interdit d’y trouver des présomptions de fait même si elles sont tenues
irrégulièrement. En matière commerciale la preuve est recevable par tous les moyens.
L’utilisation des documents comptables à titre probatoire est possible selon deux modalités
distinctes : la représentation consiste à extraire de la comptabilité les seules écritures qui
intéressent le litige soumis au tribunal (art. 23 c.com) ; la communication est la production
intégrale des documents comptables. Elle ne peut-être ordonnée que dans les affaires de
succession, de partage, de redressement ou de liquidation judiciaire et dans les autres cas où
ces documents sont communs aux parties (art. 24, al. 1).
D - LES SANCTIONS DES EXIGENCES LEGALES
Les sanctions de ces formalités sont d’ordre fiscal et pénal.

1 - Les sanctions fiscales

Comme les documents comptables servent de base à l’établissement des déclarations
fiscales, ils peuvent faire l’objet de vérification de la part des inspecteurs des impôts. Aussi,
lorsque ces documents ne respectent pas les normes prescrites par la loi 9-88, l’article 23 de
cette dernière laisse la faculté à l’administration des impôts de les rejeter et d’établir une
imposition forfaitaire. Elle peut même appliquer, le cas échéant, des sanctions pécuniaires
(majorations, indemnités de retard, etc.)
2 - Les sanctions pénales
S’il s’avère que le commerçant a falsifié les livres et documents comptables, il peut
être poursuivi pour banqueroute ou pour fraude fiscale ou pour faux en écriture du commerce.
D’un autre côté, en cas d’ouverture d’une procédure de traitement, les dirigeants d’une
entreprise individuelle ou à forme collective risquent d’être poursuivis pour banqueroute33
lorsqu’il se révèle qu’ils ont tenu une comptabilité fictive ou font disparaître des documents
comptables de l’entreprise ou de la société ou s’ils se sont abstenus de tenir toute comptabilité
prescrite par la loi.

La loi de finances incrimine la fraude fiscale ; et prévoit cinq faits qui peuvent
constituer la fraude fiscale, parmi lesquels la production d’une comptabilité fausse ou fictive
et la soustraction ou la destruction des documents comptables 34.

33
- La sanction encourue est l’emprisonnement de 1 à 5 ans et une amende de 10 000 à 100000 dhs
ou l’une de ces deux peines seulement. Ces peines sont portées au double lorsque le banqueroutier
est dirigeant d’une société dont les actions sont cotées en bourse.
34
- La sanction prévue est l’amende de 5 000 à 50 000 dhs qu’il s’agisse de l’IS, de l’IR ou de la TVA ;
en cas de récidive, le contrevenant est passible, en plus de cette amende, d’un emprisonnement de 1
à 3 mois. (Il faut rappeler que l’emprisonnement ne peut être prononcé que contre les personnes
physiques, s’il s’agit d’une personne morale, il s’appliquera à ses dirigeants). Ajoutons que ces
infractions doivent être constatées par deux inspecteurs des finances par procès-verbal.
 III- L’OBLIGATION D’OUVRIR UN COMPTE BANCAIRE
Dans le but d’assurer un meilleur contrôle fiscal, le code de 1996 a institué de
nouvelles obligations à la charge des commerçants, il s’agit de :

 l’obligation pour le commerçant, pour les besoins de son commerce, d’ouvrir un

compte dans un établissement bancaire ou dans Al Barid Bank qui est une filiale du groupe
Poste Maroc depuis le 8 juin2010. (art.18) ;

 Et l’obligation de payer par chèque barré ou par virement bancaire, toute opération
entre commerçants pour faits de commerce d’une valeur supérieure à 10000 dhs.
L’inobservation de cette règle est passible d’une amende qui ne peut être inférieure à 6% de la
valeur payée autrement que par chèque ou virement bancaire ; les deux commerçants, c’est-à-
dire le créancier et le débiteur, sont responsables solidairement du paiement de cette amende.

 C'est en se basant sur l'article 311 al. 2 35 du code de commerce que, depuis le 1 er
février 2011 un règlement interbancaire (du GPBM) a instauré l'obligation des chèques pré-
barrés et non endossables pour les clients patentés des banques (les personnes morales, les
entreprises individuelles et les professions libérales).

IV- LES OBLIGATIONS FISCALES

Le commerçant doit s’acquitter de plusieurs types d’impôts sur les bénéfices (IS, IR) ;
la patente ; la TVA.

35
L'article 311 dispose que : "Tout établissement bancaire peut, par décision motivée, refuser de
délivrer au titulaire d'un compte les formules de chèques autres que celles qui sont remises pour un
retrait de fonds par le tireur auprès du tiré ou pour une certification. Il peut à tout moment, demander
la restitution des formules antérieurement délivrées. Il peut être délivré des formules de chèques
barrés d'avance et rendues, par une mention expresse de l'établissement bancaire, non
transmissibles par voie d'endossement, sauf au profit d'un établissement bancaire ou d'un
établissement assimilé."
 CHAPITRE III : LE FONDS DE COMMERCE

Les commerçants pour exercer leurs activités vont acquérir des biens, des droits dans
la perspective d'attirer une clientèle. Tous ces droits sont regroupés au sein de la notion
abstraite de fonds de commerce.

L'art 79 du code de commerce dispose que: "le fonds de commerce est un bien
meuble incorporel constitué par l'ensemble de biens mobiliers affectés à l'exercice d'une
ou plusieurs activités commerciales ".

On peut le définir aussi comme l'ensemble d’éléments corporels et incorporels placés

au service de l'activité d'un commerçant.

SECTION I : LES ELEMENTS DU FONDS DE COMMERCE

Nous examinerons, d’abord, les éléments du F.C., ensuite nous évaluerons les contrats
qui portent sur le F.C. pour clore avec les règles destinées à le protéger.

I- LES ELEMENTS CORPORELS

1- Les marchandises
Ce sont tous les meubles corporels destinés à être vendus. Les marchandises
constituent l’élément le moins stable du fonds.
Deux particularités caractérisent le statut des marchandises:
- En cas de cession du fonds, elles font l’objet d’une évaluation distincte.
- En cas de nantissement du fonds, elles en sont toujours exclues.

2- Le matériel et l’outillage
Ce sont des biens qui servent à l'exploitation du fonds et qui ne sont pas destinés à être
vendus.
Au point de vue économique et comptable, le matériel entre comme les immeubles
dans le capital fixe de l'entreprise.
Mais sur le plan juridique; le matériel entre par sa nature dans la catégorie des
meubles. Il n'en est autrement que dans le cas où le matériel devient immeuble par
destination.
C'est le cas lorsque l'immeuble et le matériel appartiennent au même propriétaire, et
que le matériel est affecté à l'immeuble auquel il suivra le sort de l'immeuble principal, et
peut notamment être hypothéqué avec lui.
Il faut noter cependant que ces éléments corporels n’ont pas toujours une importance
dans un F.C., par conséquent, bien que ces éléments corporels fassent partie du F.C.,
l’acquéreur du F.C. peut parfaitement se passer du matériel, outillage et mobiliers anciens.
Par ailleurs, il existe bien des F.C. qui n’ont pas de marchandises tels que les fonds des
courtiers et agents d’affaires.

Il reste que, ce sont les éléments incorporels qui confèrent son importance au F.C.
 II- LES ELEMENTS INCORPORELS
Ce sont les éléments les plus divers du F.C. et les plus importants.
Il s'agit de l'ensemble des éléments non matériels du fonds de commerce prévus par
l'article 80 du code, ils comprennent la clientèle et l'achalandage, le nom commercial,
l'enseigne, le droit au bail, les brevets d'invention, les licences, les marques de fabrique, de
commerce et de service, les dessins et modèles industriels et tous droits de propriété
industrielle, littéraire ou artistique qui s'attachent à l'exploitation du fonds. La clientèle et
l'achalandage sont des éléments obligatoires. La présence des autres éléments varient selon la
nature du fonds.

A/Les éléments incorporels ordinaires

1- Clientèle et achalandage

La clientèle est l’élément le plus important du F.C. ; d’ailleurs, en vertu de l’art. 80 du

code de commerce, la clientèle est devenue un élément obligatoire du F.C. Ce dernier ne peut
exister sans la clientèle.
La clientèle est constituée de l'ensemble des personnes qui fréquentent de manière
habituelle le commerce. La fréquentation continue et répétée constitue le fondement de
l'existence de la clientèle. Ce qui lui procure par ailleurs une valeur inestimable par rapport
aux autres éléments.
L'achalandage représente les personnes qui font appel aux services du commerce de
manière occasionnelle. Il n'y a pas forcément répétition ou continuité dans la fréquentation.
C'est la renommée ou la situation géographique du commerce qui sont généralement
déterminantes à ce niveau. C'est le cas par exemple des commerces qui font partie d'une
chaîne internationale (Carrefour, Pizza hut ...), ou ceux qui bénéficient d'un emplacement
stratégique pour l'activité commerciale (lieux touristiques, proximité des gares...).

La clientèle en tant qu'élément du fonds est une clientèle commerciale. Autrement dit,
la relation entre la personne et le commerçant doit reposer sur l'échange d'un bien dans le
cadre d'un rapport de commerce.
La clientèle commerciale doit également fréquenter le commerce en raison de la
qualité de son produit ou des qualités personnelles du commerçant. Ce qui n'est pas le cas
quand il s'agit par exemple de vendre le produit d'une marque dans le cadre d'une chaîne de
distribution.

2- Nom commercial

C'est l'appellation sous laquelle le commerçant, personne physique ou morale, exerce

son activité. Elle permet de distinguer et de spécifier le commerce. Généralement, il s'agit
d'un nom créé qui permet d'attirer la clientèle.

L'article 42 du code de commerce cite parmi les mentions à indure dans la déclaration
d'immatriculation ''... le nom sous lequel il (le commerçant) exerce le commerce et, s'il y a
lieu, son surnom ou son pseudonyme..." L'inscription du nom commercial dans le registre du
commerce vaut protection juridique contre toute usurpation ou concurrence déloyale. Celle-ci
a par ailleurs été relevée même si les commerçants opèrent dans des secteurs différents. La
Cour d'appel de Casablanca avait déjà en 1984 estimé qu'il y a concurrence déloyale du fait
d'utiliser le même nom même si les activités exercées ne sont pas de la même nature"'.
 Pour les personnes morales, l'utilisation d'une dénomination ou raison sociale est
subordonnée à la délivrance d'un certificat négatif de la part des services du registre central.

3- Enseigne
L'enseigne est souvent constituée d'une inscription, d'une forme ou d'une image
apposée sur l'immeuble et se rapportant à l'activité. C'est en fait un moyen d'individualisation
de l'établissement où le fonds est exploité. Généralement, elle prend la forme d'un emblème,
ou d'une dénomination de fantaisie.
L'enseigne est différente de la marque. Celle-ci fait partie des droits de la propriété
industrielle, ce qui lui procure une protection spéciale aussi bien au niveau national
qu'international. L'enseigne permet de spécifier le commerce, alors que la marque concerne
plutôt le produit. La marque permet de distinguer et de particulariser un produit. Il peut donc
y avoir plusieurs marques dans le même commerce, alors que celui-ci n'aura en principe
qu'une seule enseigne.

4- Droit au bail
Habituellement, le commerçant n'est pas propriétaire du local ou de l'immeuble où il
exerce son activité ou exploite son fonds. Il occupe donc le fonds en exécution d'un contrat de
bail. Les conditions pour considérer le droit au bail comme élément du fonds de commerce
ont été prévues par la loi n°49-16 relative aux baux d’immeubles ou de locaux à usage
commercial industriel et artisanal publié au BO du 11 août 2016.

Le droit au bail est un des éléments les plus importants du fonds. Son importance se
situe à deux niveaux:

- la possibilité de continuer à occuper le local : prolonger le contrat de bail et donc

pouvoir maintenir la clientèle.

- la possibilité de céder son bail à l’acquéreur de son fonds de commerce, ou dans le

cas où le propriétaire utilise son fonds pour une autre transaction (ex : utilisation du fonds
comme apport dans une société).

La loi 49-16 a institué en faveur des commerçants un véritable droit au renouvellement

du bail, et à défaut une indemnité d'éviction, pour les protéger contre les prétentions du
bailleur.
Deux conditions sont exigées : existence d'un contrat de bail (a), et le locataire doit
être propriétaire d'un fonds de commerce, d'industrie ou d'artisanat (b).

a. L’existence d’un contrat de bail

L’article 3 de la loi 49-16 précise que « les baux d’immeubles ou de locaux à usage
commercial, industriel ou artisanal doivent être conclus par écrit ayant date certaine. Lors
de la remise du local, un état descriptif des lieux doit être établi, pour servir de preuve entre
les parties ».
Le doit à renouvellement du bail ne peut être invoqué que lorsque le locataire justifie
d’une jouissance consécutive du local d’au moins deux années.
Le locataire sera dispensé de la condition de durée s’il a payé une somme
d’argent en contrepartie du droit au bail. Ladite somme sera mentionnée soit dans le
contrat soit dans un acte distinct.
b. Exploitation d'un fonds de commerce
Le bénéfice de l'application de cette loi est subordonné à l'exploitation dans les biens
loués d'un fonds de commerce. Le statut des baux commerciaux a été institué pour protéger en
premier lieu le fonds de commerce, donc la clientèle.

c. Contenu de la loi 49-16

Le louage est un contrat synallagmatique qui fait naitre des droits au profit du
locataire en lui imposant certaines obligations.

 LES DROITS DU LOCATAIRE

- Droit de jouissance : le locataire commerçant a le droit de jouir des locaux qui font
l’objet du bail. Il s’agit du principal droit que le bail confère au locataire.
Le locataire est tenu de respecter les termes du contrat en utilisant le local pour
l’activité prévue. Le propriétaire est avantagé en cas de contestation.

-Cession du bail : Il s'agit du contrat par lequel le teneur du bail transmet les droits et
les obligations qui y sont attachés à un tiers.
-La cession du bail : est liée à l'acquisition du fonds. Le bailleur peut s'opposer à la
cession si le cessionnaire n'acquiert pas le fonds, le cas notamment où il exercerait une
activité différente de celle du cédant, la cession régulière du bail transfère au cessionnaire tous
les droits et les obligations découlant du contrat de location

Sous-location c'est l'acte par lequel le titulaire d'un bail consent à un tiers un bail
différent sur tout ou partie des lieux dont il est lui-même locataire. Il s’agit de la superposition
d’un second bail au premier (la cession réalise un transfert de contrat).
Le locataire peut sous louer au tiers tout ou une partie du local, sauf stipulation
contraire, et relation demeure alors entre le bailleur et le locataire principal.
Cette sous location ne produira aucun effet envers le bailleur :
 qu’à partir de la date de la notification.
 le locataire principal et le sous locataire demeurent solidaires envers le bailleur dans
toutes les obligations stipulées dans le bail principal.
 Lorsque la valeur de la sous location dépasse celle du bail principal, le bailleur a droit
à la révision du loyer à l’amiable ou par voie judiciaire.

- Droit au renouvellement du bail : A l'expiration du bail, le locataire a droit, soit au

renouvellement de celui-ci, soit à une indemnité36 représentant le dommage qu'il a subi. Le
commerçant a de ce fait la possibilité de monnayer son départ.

36
L’art 26 de la loi 49-16 relative aux baux commerciaux dispose que : Le bailleur qui entend
mettre fin au bail, doit adresser au locataire un congé exposant obligatoirement le motif et lui
accorder un délai d’éviction qui court à partir de la date de réception. Ledit délai est fixé à :
quinze (15) jours lorsque la requête est basée sur le défaut de paiement des loyers ou sur le fait que le
local est menaçant ruine ; trois (3) mois lorsque la requête est basée sur une volonté de reprendre le
local pour usage personnel, pour démolition et reconstruction, pour extension ou surélévation ou pour
un motif sérieux relatif à l’inobservation par le locataire des clauses du bail. Lorsque le locataire n'a
pas donné suite au congé qui lui a été adressé, le bailleur peut recourir à l'instance judiciaire
compétente pour sa validation, et ce à partir de la date de l’expiration du délai prescrit.
 Le droit à renouvellement ne peut être invoqué que par les locataires, leurs
cessionnaires ou ayant-droits qui justifient d’une exploitation personnelle ou par
l'intermédiaire de leur préposé d'une jouissance consécutive de deux années en vertu d'un ou
plusieurs baux écrits successifs.

Une indemnité d’éviction est octroyée au locataire en cas de refus de renouvellement

du bail commercial et est fixée soigneusement par le législateur, la dite indemnité doit être
égale au préjudice subi par le locataire du fait de l’éviction.

L’indemnité comprend la valeur du fonds de commerce estimée sur la base des

déclarations fiscales au titre des quatre derniers exercices, en sus des dépenses occasionnées
par les travaux de rénovation et de restauration ainsi que des éléments du FC perdus par le
locataire, elle comprend également les frais de déménagement. Mais le bailleur ne sera pas
tenu à payer cette indemnité d’éviction dans les cas énumérés par l’article 8 de loi 49-16
(défaut du paiement du loyer, etc.….) 37

Droit de reprise - droit de priorité

Afin de garantir au locataire son droit de retour, la loi a organisé les différents cas et
modalités d’exercice du droit de reprise :
Parmi ces cas on peut citer : la démolition et la reconstruction, La rénovation des
locaux menaçant de ruine ; l’extension ou surélévation du local etc.….
Si le renouvellement du bail est refusé pour cause de démolition ou de construction, le
locataire évincé a un droit de priorité sur l’immeuble nouvellement construit
Lorsque l’immeuble reconstruit ne permet pas la réinstallation à tous les locataires, le
droit de priorité est accordé au locataire le plus ancien ayant exprimé son intention de
renouvellement.

37
L’article 8 de la loi 49-16 dispose que : "Le bailleur n’est tenu au paiement d’aucune indemnité au
locataire pour éviction dans les cas suivants :
- lorsque le locataire n’a pas payé de loyer dans un délai de quinze (15) jours après réception de la
mise en demeure, et que le montant du loyer dû équivaut au moins à trois mois ;
- lorsque le locataire introduit, sans consentement du bailleur, une transformation dans le local de
nature à porter préjudice au bâtiment et à sa sécurité ;
- lorsque le locataire change l’activité de son fonds de commerce sans consentement du propriétaire,
à moins que le locataire fasse connaître son intention de la remettre à l’état initial dans les trois mois
;- lorsque le local menace ruine, à moins que le locataire prouve la responsabilité du bailleur de ne
pas avoir entrepris les travaux d’entretien dont il est chargé par un commun accord ou en vertu de la
loi, en dépit de sa mise en demeure ;
- lorsque le local objet du bail est tombé en ruine du fait du locataire, d’une force majeure ou d’un cas
fortuit ;- si le locataire procède à la sous-location du local en infraction du contrat de bail;
- lorsque le fonds de commerce perd sa clientèle et son achalandage suite à la fermeture du local
pendant deux années au moins ".
  LES OBLIGATIONS DU LOCATAIRE
-Paiement des loyers : le loyer est librement fixé par les parties, les dispositions de la
loi 07-03 relative à la révision du montant du loyer des locaux à usage d’habitation ou à usage
professionnel, commercial, industriel ou artisanal s’appliquent à défaut de stipulations
contractuelles.
Une révision légale du loyer n’est pas automatique et doit être demandée par le
locataire ou le bailleur.
L’art 2 de la loi 07-03 relative à la révision du loyer dispose expressément que : « Il ne
peut être connue d’augmenter le montant du loyer pendant une période inférieure à trois ans
courant à compter de la date de conclusion du contrat de bail ou de la date de la dernière
révision judicaire ou conventionnelle, ni de convenir d’une augmentation supérieure aux taux
fixés par la présente loi.
L’art 3 de cette même loi rajoute que le taux d’augmentation du montant du loyer est
fixé ainsi :
8% pour locaux à usage d’habitation
10% pour les autres locaux

-Le pas-de-porte : au moment de la conclusion du bail, le propriétaire exige souvent

le paiement immédiat d’une somme appelée « pas-de-porte » considérée comme une
compensation pour le renouvellement du bail.

B/ Les éléments incorporels extraordinaires

Aux éléments incorporels ordinaires viennent parfois s'ajouter d'autres éléments
satellites qui donnent à leur titulaire des droits exclusifs qui sont des monopoles
d'exploitation.

1) Le droit de propriété littéraire et artistique

L'auteur d'une œuvre a un droit de propriété sur ce qu'il crée du simple fait de sa
création. On distingue :
- Droit moral : possibilité de disposer de l'œuvre (ex. retrait)
- Droits pécuniaires : ils reviennent de droit à l'auteur et s'étendent aux héritiers pour
une période de 50 ans avant de tomber dans le domaine public.

2) Le droit de propriété industrielle

Ce sont des biens qui procurent à leur propriétaire un monopole d'exploitation ou
d’utilisation : brevets, marques, dessins et modèles. Grâce à ces monopoles le commerçant
attire et retient la clientèle Ces droits deviennent des éléments du fonds de commerce mais ils
peuvent en être détachés.

 La marque

Une marque est un signe distinctif qui indique que des produits ou services sont
produits ou fournis par une certaine personne physique ou morale. Elle peut être une marque
de fabrique38, de commerce39 ou de service40. Elle est protégée pour une durée de 10 ans
indéfiniment renouvelable.

La marque peut prendre les formes les plus variées: nom patronymique ou nom de
fantaisie, chiffres, lettres, dessin ou combinaison de couleurs. Elle doit obligatoirement être
associée à des produits ou services à désigner explicitement dans le dépôt.

Le droit à la marque s'acquiert par l'enregistrement à I'OMPIC qui délivre un certificat

d'enregistrement de marque de fabrique de commerce et de service. La marque offre une
protection à son propriétaire, en lui donnant le droit exclusif d'utiliser la marque pour
désigner des produits ou des services ou d'autoriser un tiers à le faire.

 Le brevet
Une invention est une idée nouvelle qui permet dans la pratique de résoudre un
problème précis d'ordre technique. Elle peut se rapporter à un produit, un dispositif ou un
procédé.
Le brevet d'invention peut être défini comme étant un titre de propriété industrielle qui
confère à son titulaire un droit exclusif temporaire d'exploitation de l'invention dont il est
l'objet. Cette exclusivité d'exploitation est assurée à l'inventeur pendant une période limitée à
20 ans. Toutefois la contrepartie de ce monopole accordé par le législateur à l'inventeur est
l'obligation pour ce dernier de divulguer son invention, Le terme "brevet" désigne également
le document technique dans lequel l'invention est décrite.
Pour obtenir un brevet, il faut en faire la demande auprès de l'Office marocain de la
propriété industrielle et commerciale de Casablanca qui le délivre avec un numéro et une date
inscrits au registre national des brevets. L'OMPIC procède à la publication d'un catalogue
officiel des brevets d'invention délivrés.

 Les dessins / modèles industriels

Le dessin industriel est tout assemblage de lignes ou de couleurs

Le modèle industriel est toute forme plastique associée ou non à des lignes ou des
couleurs, pourvu que cette assemblage ou cette forme donne une apparence spéciale à un
produit industriel ou artisanal.
Le dessin et modèle industriel s'applique aux produits les plus divers de l'industrie et
de l'artisanat: montres, bijoux, objets ménagers, appareils électriques, véhicules, motifs
textiles, etc.
Les dessins et modèles sont protégés selon, cette loi. Pendant 5 ans renouvelables deux
fois.

38
La marque de fabrique est apposée par un fabricant aussi bien sur un produit intermédiaire
que sur un produit fini.
39
La marque de commerce est celle qu'un commerçant appose sur des produits qu'il met en
vente
40
La marque de service est utilisée pour désigner des services qu’offre l'entreprise (hôtelier,
traiteur, transporteur)
 3) Les licences
L’art. 80 parle des licences, mais il s’agit aussi des autorisations et des agréments.
Elles sont accordées par les autorités administratives concernées pour l’exploitation de
certains F.C., suivant le domaine d’activité : tourisme, transport, hôtellerie, restauration,
cinéma, vidéo, boissons alcooliques…

C/ LES ELEMENTS EXCLUS DU FONDS DE COMMERCE

1. Les créances et les dettes
Elles ne deviennent pas nécessairement un élément du fonds. Elles obligent celui qui a
contracté et non le fonds (entités juridiques distinctes).

2. Les livres de commerce et autres documents comptables

Ils sont la propriété du vendeur qui doit les conserver pendant 10 ans, ainsi que les
pièces justificatives. L'acquéreur du fonds peut néanmoins y avoir accès pour les informations
des 3 dernières années.

3. Les contrats et marchés

II s'agit des contrats conclus avec les fournisseurs ou avec les clients. En principe, ils
ne sont pas cédés avec le fonds, sauf si une convention ou une clause a prévu le contraire.
L'acquéreur du fonds est néanmoins lié par les contrats de travail conclus par le cédant. C'est
également le cas pour les contrats d'assurance qui suivent la chose assurée.

4. Les immeubles
La spécificité du fonds de commerce en tant que bien meuble exclut l'immeuble.

SECTION 2 : LES OPERATIONS RELATIVES AU FONDS DE

COMMERCE
Le fonds de commerce est un bien. Comme tout élément actif du patrimoine il peut
faire l'objet de nombreuses opérations.
Nous retiendrons parmi elles, les plus spécifiques et les plus courantes : la vente (§I),
l'apport en société (§II), le nantissement (§III), et la location gérance (§IV).

I) LA VENTE DU FONDS DE COMMERCE

La vente du fonds de commerce n'est pas une opération évidente, comparée à celle
portant sur une chose corporelle immobilière ou mobilière. La nature des éléments le
composant et plus particulièrement la clientèle, rend l'initiative assez complexe.

A) Les conditions de validité de la vente du fonds

La vente du fonds est soumise à des conditions de fond, de forme et de publicité.

a) Conditions de fond
La vente de fonds de commerce est soumise aux conditions générales de validité des
contrats et aux exigences propres au contrat de vente. En conséquence:
 - Le consentement doit être existant et non vicié par la violence, le dol ou l'erreur.
- Les parties doivent avoir la capacité commerciale.
- L'objet de la vente doit obligatoirement porter sur les éléments incorporels
susceptibles d'attirer la clientèle. Facultativement, la cession peut porter sur tout ou partie des
éléments corporels ou incorporels.
- La cause doit exister et être licite.
Enfin le prix : Le prix est la contrepartie de la cession. Ce prix doit être réel et
sérieux. Un prix dérisoire dissimule généralement soit une atteinte au droit des créanciers, soit
une fraude fiscale pour éviter les droits de mutation.

b) Les conditions de forme

1. Les exigences formelles
Quant aux conditions de forme, et afin de protéger l’acquéreur, l’article 81 du code de
commerce impose la rédaction d’un écrit
Mais l’écrit ne doit pas prendre obligatoirement la forme authentique, il peut être
seulement sous seing privé.
En outre l’acte constatant la cession du fonds doit contenir un certain nombre de
mentions obligatoires:
- Le nom du vendeur.
- La date et la nature de son acte d'acquisition.
- Le prix de l'acquisition en spécifiant distinctement les prix des éléments
incorporels, des marchandises et du matériel.
- L'état des inscriptions des privilèges et nantissement grevant les fonds.
- S'il y a lieu, le bail, sa date, sa durée, le montant du loyer actuel, le nom et adresse du
bailleur.
- L'origine de la propriété du fonds.

2-Les sanctions des exigences formelles

- Lorsque l'une des mentions prescrites par la loi ne figure pas dans l'acte de vente,
l'acquéreur peut demander l'annulation du contrat si l'absence de cette mention lui a porté
préjudice.
- Lorsque les mentions figurant à l'acte sont inexactes, l'acheteur peut demander
l'annulation du contrat ou la réduction du prix si cette inexactitude lui a porté préjudice.

Dans les deux cas, l’action doit être intentée dans un délai maximum d’un an à compter
de la date de l’acte de vente.

3- Conditions de publicité
Les conditions de publicité visent principalement à renseigner les créanciers du cédant.
après enregistrement, une expédition de l'acte doit être, dans les quinze jours de sa date,
déposée au secrétariat-greffe du tribunal dans le ressort duquel est exploité le fonds ou le
principal établissement si la vente comprend des succursales.
L’acte est inscrit sous forme d’extrait au RC. Celui-ci doit contenir certains
renseignements sur les contractants, le prix de la vente et la nature et le siège du fonds.
Le secrétaire-greffier est tenu de publier l’extrait inscrit au RC en entier, sans délai et
aux frais des parties au bulletin officiel et dans un journal d’annonces légales. « Cette
publication est renouvelée à la diligence de l’acquéreur entre le huitième et le quinzième
jours après la première insertion ».
 A- LES EFFETS DE LA VENTE
a / LES EFFETS DE LA VENTE A L’EGARD DES PARTIES

1. LES OBLIGATIONS DU VENDEUR

Le vendeur a d’une part, une obligation de délivrance et d’autre part, une obligation de
garantie.

1.1 - Obligation de délivrance

L'obligation de délivrance consiste pour le vendeur à mettre en possession de

l'acquéreur tous les éléments du fonds énumérés dans le contrat.
Les modalités de la délivrance varient selon la nature des éléments du fonds. En ce qui
concerne la clientèle, il est généralement prévu dans le contrat que le vendeur facilitera les
rapports de son successeur avec elle, en la lui présentant et en l'assistant techniquement durant
une phase de transition.

1.2 - Obligation de garantie

La seconde obligation concerne la garantie contre les vices cachés et du fait personnel.
Cette dernière obligation est source de plus de difficultés. Elle prend la forme d'une obligation
d’assurer à l'acquéreur la jouissance et l’exploitation paisible du fonds. En ce sens, le vendeur
est tenu d’une obligation de non-concurrence dans la mesure où la vente n'aurait aucun
intérêt pour l'acquéreur si le cédant ouvre un nouveau fonds à proximité du premier et reprend
sa clientèle. Généralement, l’acte de vente comprend une clause de non-concurrence ou de
non-rétablissement en précisant son étendue. La clause est valable à condition qu'elle soit
limitée dans le temps et l'espace pour ne pas enfreindre le principe de la liberté du commerce.

2. LES OBLIGATIONS DE L’ACHETEUR

Pour 1'acquéreur, l’obligation principale est de payer le prix et les frais accessoires
(droit d'enregistrement, droit de timbre des actes, frais de publication légale). Il est également
tenu de continuer les contrats de travail du personnel employé.

b/ LES REGLES PARTICULIERES PROTECTRICES DES PARTIES EN

PRESENCE

1. LES REGLES PROTECTRICES DES DROITS DU VENDEUR

Afin de prémunir le vendeur contre le risque de non-paiement, le législateur a créé à
son profit un privilège et une action résolutoire.

1.1 Le privilège du vendeur

Le privilège du vendeur est soumis à l’inscription au registre national électronique
des sûretés mobilières. Ladite inscription n’est pas soumise à la publication dans les
journaux.
 La première protection du vendeur est un privilège. Tant qu'il n'a pas été payé, le
vendeur dispose d'un droit qui lui permettra de se faire payer par priorité sur le prix du fonds
en cas de revente, pour bénéficier de ce privilège celui-ci doit avoir été inscrit au RC41 le
privilège du vendeur lui confère un droit de préférence et un droit de suite.

Le droit de préférence : ce droit permet au vendeur impayé de saisir le fonds, de le

faire vendre aux enchères publiques, et de se faire payer en priorité sur le prix de vente.

Le droit de suite : en cas de reventes successives, le vendeur peut suivre le fonds de

main en main, le saisir et le faire vendre aux enchères publiques pour se faire payer.

1.2- L’action résolutoire

Le vendeur non payé peut demander la résolution de la vente, c'est-à-dire
l'anéantissement avec effet rétroactif du contrat de vente. Une telle action va permettre au
vendeur de reprendre le fonds qu'il a vendu. L'action résolutoire pour défaut de paiement du
prix doit, pour produire effet, être mentionnée expressément dans l'inscription du privilège du
vendeur.

2/ LES REGLES PROTECTRICES DES DROITS DE L’ACHETEUR

La protection de l'acheteur s'effectue par le biais des obligations incombant au vendeur
et qui sont le transfert de la propriété du FC et la garantie contre le fait personnel. Cette
dernière consiste à interdire au vendeur de détourner à son profit la clientèle en exerçant une
activité similaire ou concurrente à celle exercée dans le cadre du fonds de commerce vendu.
C'est ce qui se concrétise par les clauses de non rétablissement ou de non concurrence au
profit de l'acquéreur.

3/ LES REGLES PROTECTRICES DES DROITS DES CREANCIERS DU

VENDEUR
Un commerçant doit normalement préalablement à la vente de son FC, procéder à
l’apurement de sa situation vis- à- vis de ses créanciers ; ce qui n’est pas toujours le cas. C’est
en prévision de certaines pratiques malhonnêtes que le législateur a instauré des règles pour
protéger ces créanciers.

Dans ce but, trois mécanismes complémentaires sont mis au point par le législateur :

3.1- La publicité de la vente

Toute session de fonds de commerce doit faire l'objet d'une inscription au RC, et d'une
publication au bulletin officiel, et ce, dans les 15 jours de la date de l'acte de la vente42.

Cette publication est renouvelée à la diligence de l'acquéreur entre le 8° et le 15° jour

après la première insertion43.

41
Art 92 du code de commerce.
42
Article 83, al. 4 du code de commerce.
43
Art. 83, al. 5 du code de commerce.
 3.2- L'opposition des créanciers
L'opposition : dans les 15 jours qui suivent la 2éme insertion, les créanciers ont la
possibilité de faire opposition au paiement du prix (ex : bailleur pour les loyers échus,
fournisseurs non payés etc.) par dépôt de l'opposition auprès du secrétariat greffe du tribunal
qui a reçu l'acte de vente. Pendant les délais d'opposition et après une opposition, le prix ne
peut plus être valablement versé au vendeur.

3.3- Le droit de surenchère

Si les créanciers estiment que le prix de vente est insuffisant, ils peuvent demander au
tribunal la vente du fonds aux enchères publiques, en offrant de payer le prix augmenté du 1/6
du prix de vente initial.

(§II)- L'APPORT EN SOCIETE DU FONDS DE COMMERCE

L'apport en société du fonds de commerce ressemble beaucoup à celui de la vente. En
effet, dans les deux cas la propriété du fonds est transmise à titre onéreux.

Toutefois une différence persiste entre les deux opérations. Elle concerne le mode de
paiement. En effet, l'équivalent fourni à l'apporteur n'est pas ici une somme d'argent, mais des
parts sociales ou des actions. Cette différence entraîne quelques modifications dans la
situation des créanciers.

A/ LA PUBLICITE LEGALE
La publicité de l’apport du FC en société est semblable à celle de la vente : dépôt de
l’acte au tribunal, inscription d’un extrait au RC et sa première publication au BO et dans un
journal d’annonces légales par les soins du greffier, ensuite une deuxième publication par la
société, comme pour l’acquéreur en cas de vente.

Elle diffère quant à la procédure spéciale accordée aux créanciers de l’apporteur et

quant aux mesures de protection de leurs droits.

B/ La procédure de déclaration des créances

En contrepartie de son apport en société, le propriétaire du fonds perçoit une part du
capital, sous forme de parts sociales ou d’actions par exemple, qui ne peut en principe faire
l’objet ni d’une opposition de la part de ses créanciers comme s’il s’agissait du prix payé en
espèce, ni d’une procédure de surenchère du sixième.

En prenant en considération cette situation, le législateur a institué une procédure

spéciale en vue d’assurer la protection des intérêts des créanciers de l’apporteur appelée
« procédure de déclaration de créances ».

En effet, dans les 15 jours après la deuxième publication, ces créanciers doivent faire
une déclaration au secrétariat-greffe du tribunal qui a reçu l’acte pour faire connaître les
sommes qui leur sont dues et un récépissé de la déclaration leur sera délivré par le greffier.
Cette déclaration a pour objectif de porter à la connaissance des coassociés de
l’apporteur le passif qui grève le fonds objet de l’apport.
 C/ L’option des associés
Les associés peuvent accepter ou refuser la reprise du passif déclaré
L’art. 105 prévoit deux hypothèses :

* ou bien les coassociés ou l’un d’entre eux forme une demande au tribunal :

- soit en annulation de la société : dans ce cas, il faut entendre que la société est dans
le stade de sa constitution, auquel cas elle ne peut être valablement constituée faute
d’apport et le juge doit en prononcer l’annulation ;
- soit en annulation de l’apport : dans ce cas, la société est supposée déjà constituée et
continuera d’exister en dépit de l’annulation de l’apport par le juge.

* ou bien, à défaut de cette demande en annulation, ou alors tout en étant faite,

l’annulation n’a pas été prononcée par le juge « la société est tenue solidairement avec le
débiteur principal au paiement du passif déclaré et dûment justifié

III- LE NANTISSEMENT DU FONDS DE COMMERCE

Le fonds de commerce a généralement une valeur considérable qui peut constituer un
gage sérieux. Il s'agit d'une valeur propre en mesure de constituer un élément de crédit pour le
commerçant.
Dans le cadre d'un nantissement du fonds de commerce, le commerçant demeure à la
tête de son fonds. Il l’exploitera librement. Le nantissement du fonds se présente comme une
forme de gage sans dépossession, dans la mesure où le propriétaire poursuit son activité avec
comme objectif premier l'acquittement de la dette.

Le nantissement peut être conventionnel, c'est la forme la plus courante, comme il peut
être judicaire.

1. LE NANTISSEMENT CONVENTIONNEL
Il est le résultat d'un accord entre le prêteur et le commerçant emprunteur.
Généralement, il constitue un dernier recours pour avoir un crédit. Ceci dit, certains éléments
ne peuvent toutefois faire l'objet d'un nantissement.

a-Eléments susceptibles d’être compris dans le nantissement

En vertu de l'article 107 du code de commerce, les différents éléments énumérés à

l'article 80 sont susceptibles de faire l'objet d'un nantissement, à l'exclusion des marchandises.

Il s’agit du nom commercial, l’enseigne, la clientèle, l'achalandage, le droit au bail, le

mobilier commercial, le matériel et l'outillage…

Si l'acte qui le constitue ne désigne pas expressément les éléments compris dans le
nantissement, celui-ci comprendra alors le nom commercial, l’enseigne, le droit au bail, la
clientèle et l'achalandage.

Le nantissement peut également comprendre les succursales du fonds de commerce.

Dans ce cas, il est indispensable de les désigner par l'indication précise de leur siège.
b-Eléments exclus

*Les marchandises

Elles sont expressément exclues par l'article 80 car les marchandises sont en principe
prévues pour la vente, les inclure dans le nantissement serait incompatible avec ce but. De
même, les intégrer dans la garantie risque de mettre en péril les intérêts de l'entreprise dans la
mesure où elles sont intimement liées à la vente.

** Créances et contrats
Ils peuvent toutefois faire partie du nantissement si les intéressés décident, par voie
contractuelle, de les inclure. Ils seront alors régis par les règles de droit commun.

*** Les livres de commerce et la correspondance

En principe, ils ne font pas partie du fonds. L'alinéa 2 de l'article 22 de la loi n9-88
relative aux obligations comptables des commerçants dispose que "les document comptables
et les pièces justificatives sont conservés pendant dix ans ".

**** Le mobilier personnel de l'habitation du débiteur

L'article 80 du code de commerce cite parmi les éléments du fonds uniquement le
mobilier commercial. Ce qui exclut le mobilier personnel.

*****L'immeuble où le fonds de commerce est exploité

Il est soumis au droit foncier. "Les droits qui le concernent doivent donc
obligatoirement être inscrit sur le livre foncier pour qu'ils puissent produire valablement leurs
effets ". Si l'exploitant du fonds est en même temps le propriétaire de l'immeuble, deux sûretés
réelles différentes doivent être prévues pour l'obtention d'un crédit: celle relative à l'immeuble
qui est en réalité une hypothèque immobilière, et celle concernant le fonds de commerce qui
est un nantissement soumis au code de commerce.

C. Conditions de forme et de publicité

Le contrat de nantissement est constaté par écrit acte authentique ou sous-seing privé.
L'écrit est à considérer comme une condition de validité de l'acte, et non à titre de simple
preuve.
Après enregistrement, l'acte doit être, dans les quinze jours, déposé au secrétariat-
greffe du tribunal dons le ressort duquel est exploité le fonds ou le principal établissement du
fonds.

* Droit de préférence
Il s'agit d'un droit au profit du créancier nanti inscrit sur le RC et qui lui permet de se
faire payer sur le prix du fonds avant les créanciers bénéficiaires d’un nantissement
postérieur.
 ** Droit de suite
C'est un droit qui permet au créancier nanti de suivre le fonds en quelques mains qu’il
se trouve, peu importe qu'il soit entre.1es mains du débiteur, du propriétaire de l'immeuble,
d'un acquéreur ou d’un sous-acquéreur du débiteur, et peu importe que l'actuel propriétaire
l'ait reçu par achat, par donation ou par héritage.

d. La surenchère du dixième
Si les créanciers nantis ne sont pas satisfaits par l’offre du prix, i1s sont en mesure
d’intervenir pour protéger leurs créances. 44
Le créancier qui se déclare surenchérisseur doit donc offrir un prix au moins égal à
celui déjà proposé par un précédent acquéreur majoré de 10% sur la valeur des éléments
incorporels.

2. LE NANTISSEMENT JUDICIAIRE
Il s'agit d'une mesure conservatoire demandée par un créancier qui cherche à assurer sa
créance. Le nantissement judicaire permet de garantir les créanciers contre l’insolvabilité du
commerçant débiteur.
Par voie de requête, le créancier peut demander en justice un nantissement
conservatoire et c’est au juge d’apprécier les différents éléments de la situation.

IV- LA LOCATION GERANCE DU FONDS DE

COMMERCE (LA GERANCE LIBRE)

La gérance libre (ou gérance location) permet au propriétaire de donner la gérance du

fonds à une personne en vertu d’un contrat de location moyennant un loyer. Dans ce cas, le
gérant locataire bénéficie de la qualité de commerçant et assume seul les risques de
l’exploitation.
Ayant la qualité de commerçant, le gérant libre doit se faire immatriculer au RC. Mais
la publicité dont il est question ici a pour objectif de faire connaître aux tiers que la propriété
du fonds n’appartient pas au gérant.
Pour ce faire, un extrait du contrat de gérance libre doit être publié dans les 15 jours de
sa date au BO et dans un journal d’annonces légales, ensuite procéder aux formalités relatives
au RC.

44
L'article 123 du code de commerce précise que : « tout créancier inscrit sur un fonds de
commerce peut, lorsque l'article 121 n’est pas applicable, requérir la mise aux enchères
publiques ont offrant de porter le prix principal, non compris le matériel et les marchandises,
un dixième en sus et de donner caution pour le paiement des prix et charges ou de justifier
d'une solvabilité suffisante".
CETTE PARTIE CONCERNE LA
RÉVISION DU DROIT
COMMERCIAL ET QUI
CONCERNE LES TROIS
PREMIERS CHAPITRES DU
COURS

JE VAIS VOUS ENVOYER LE

COURS DE LA TGO MAIS
VOUS ALLEZ UNIQUEMENT
TRAVAILLER LA PARTIE QUI
CONCERNE LA FORMATION
DU CONTRAT
CONSENTEMENT CAPACITÉ
OBJET ET CAUSE ET QUI S
INTITULE LORS DU COURS
MAGISTRAL LE CONTRAT EN
DROIT COMMUN
 Faculté des Sciences
Juridiques, Economiques
et Sociales
d’Ain chock

COURS DE LA THEORIE GENERALE

DES OBLIGATIONS

Imane HILANI
Professeur à la faculté de droit de Casablanca

A l'usage des étudiants de l’ensemble 1

- Filière Droit privé section française -
(Semestre 2)

2017 - 2018
 Université Hassan II Semestre 2 droit privé section française
Faculté des Sciences Juridiques Economique et Sociales
Ens. 1
Casablanca

INTRODUCTION

Le droit des obligations représente la pierre angulaire en droit privé dans la mesure où le droit tout
entier repose sur des rapports d’obligations dont les règles de base sont contenues dans le code des
obligations et des contrats1 (le DOC) 2.

La théorie des obligations est à l'origine non seulement du droit civil, mais du droit tout entier : le
droit commercial, le droit administratif, le droit international privé ou public, sont à base de rapports
obligatoires et il n'est nullement exagéré de dire que le concept « obligationnel » constitue l'armature et le
substratum du droit et même, d'une façon plus générale, de l'ensemble des sciences sociales ;ainsi, le contrat
de société puise ses conditions essentielles de formation dans les règles de validité des contrats prévues
dans ce code ; de même, le contrat de travail pour sa validité ne saurait méconnaitre ces mêmes règles… 3

Les exemples sont très nombreux du recours au droit des obligations pour régir des situations en
faisant appel aux règles générales prévues dans le DOC. Le droit des sociétés fait référence très souvent au
DOC dans des situations particulières, ainsi, la cession des parts sociales dans une société à responsabilité
limitée peut être subordonnée aux exigences similaires à celles prévues dans l’article 195 DOC : la cession
d’une part sociale à un tiers doit être notifiée à l’autre associé ou acceptée par lui 4. Dans ces conditions, le
droit des obligations, du point de vue didactique, précède les autres branches de droit privé ; il en résulte
donc, qu’il est indispensable de maîtriser ce droit avant de verser dans des droits beaucoup plus spécifiques.

Le droit civil est la discipline la plus ancienne et la plus importante du droit privé en particulier et du
droit en général. C'est aussi le droit commun en ce sens qu'en l'absence des règles spéciales établies pour
des situations particulières, ce sont les règles du droit civil qui s'appliquent. D'ailleurs, toutes les autres
branches du droit sont nées à partir du droit civil et se sont éloignées de lui pour devenir autonomes.

La théorie générale des obligations est le fondement commun. Dès qu’il y a lacune de la loi
particulière, un retour au DOC est nécessaire. Une bonne compréhension du droit commun des obligations
permet de comprendre les règles particulières car elles ont comme objectif de compléter ou de déroger au
droit commun. Il faut donc partir de l’origine qu’on a voulu modifier.

Le champ d’application de la théorie générale des obligations (TGO) qui était extrêmement vaste a
tendance actuellement à se rétrécir. Ce texte du 12 août 1913 constitue le texte de base réglementant le droit

1
Le texte fondateur du droit civil marocain est le Dahir des obligations et des contras, scellé à Marrakech le 12 août 1913,
promulgué et mis à exécution le 30 août 1913 et publié au bulletin officiel du royaume du Maroc le 12 septembre 1913
2
Pour plus d'informations sur les origines historiques du D.O.C..Voir en particulier F.P. Blanc, code annoté (Introduction) ; J.
Moneger, «Biographie du D.O.C, Revue Marocaine de droit et d'économie du Développement n°7, 1984. p.15 et s. A. Driouch,
Origines du Dahir formant code des obligations et contrats. Etude des origines doctrinales et historiques.thèse de Doctorat,
Rabat, 1992 (en arabe).
3 Article 15 du code de travail : « La validité du contrat de, travail est subordonnée aux conditions relatives au consentement et
à la capacité des parties à contracter ainsi qu'à l'objet et à la cause du contrat, telles qu'elles sont fixées par le code des obligations
et contrats. En cas de conclusion par écrit, le contrat de travail doit être établi en deux exemplaires revêtus des signatures du
salarié et de l'employeur légalisées par l'autorité compétente. Le salarié conserve l'un des deux exemplaires ».
4
Article 195 du DOC: « Le cessionnaire n'est saisi à l'égard du débiteur et des tiers que par la signification du transport faite au
débiteur, ou par l'acceptation du transport faite par ce dernier dans un acte ayant date certaine ».

La théorie générale des obligations Pr. HILANI Imane 2017 – 2018 2

des obligations (l’un des textes les plus anciens dans le corpus juridique du Royaume dépassa nt les cent
années).
Ce pilier du droit positif marocain, régissant le contrat, la responsabilité, les contrats spéciaux, les
quasi-contrats et le régime général des obligations est la colonne vertébrale du droit privé marocain.
Héritage du protectorat français, le texte a subi quelques modifications au fil du temps, mais la grande
réforme n’est toujours pas à l’ordre du jour. Pourtant, de nombreux textes du début du siècle dernier ont
subi un toilettage et une mise à jour, notamment le code du commerce et le code du travail.

Ce texte fondamental comprend 1250 articles. Il est divisé en livres : Le livre premier « des
obligations en général » est composé de sept titres traitant respectivement : les causes des obligations, leur
transfert et modalités, leurs effets, les nullités (nullité et rescision des obligations), l'extinction des
obligations et leur preuve.
Quant au second livre, il est consacré aux « différents contrats déterminés et quasi-contrats qui s'y
rattachent ». Il comprend douze titres traitant respectivement la vente, l’échange, le louage de choses et de
services, le dépôt et séquestre, le prêt, le mandat, les quasi contrats, l’association, les contrats aléatoires, la
transaction, le cautionnement et le nantissement.

Le DOC contient les règles de base et les principes généraux relatifs à la formation des contrats et
aux effets juridiques produits par ces mêmes contrats ; il en est de même pour les règles qui gouvernent la
mise en œuvre des obligations volontaires arrêtées entre les parties ainsi que les obligations extra
contractuelles.
Les principaux contrats du droit civil sont également régis par le DOC (contrat de bail, contrat de
vente, contrat de dépôt, la transaction, le cautionnement).

Avec le temps plusieurs lois spéciales sont venues rétrécir le champ d'application du DOC; ainsi les
règles gouvernant les relations de travail sont désormais réglementées par le code du travail de 2004,de
même le contrat de bail à usage d’habitation est prévu dans des textes spéciaux dans le plus récent date de
2013.sans oublier les textes relatifs à la protection du consommateur qui sont également prévues par des
lois spéciales.

Le DOC contrairement au code civil français ne régit pas les questions relatives au statut personnel
qui sont réglementées au Maroc par le code la famille ; ainsi toutes les questions relatives au mariage, au
divorce, à la représentation légale, aux successions sont soumises au droit de la famille selon les règles
prévues dans le code de la famille. La raison en est très simple : ce code est largement inspiré des règles
issues du droit musulman.

Le DOC et les différentes lois régissant le foncier entretiennent des liens très étroits dans la mesure
où ils se rapportent à la matière civile ; le foncier a été depuis toujours soumis au droit civil. Le Dahir du
22 novembre 2011 relatif au code des droits réels dispose expressément dans son article premier que les
dispositions du DOC s'appliquent à tout ce qui n'a pas été prévu par le code des droits réels . Le même texte
prévoit qu'en l'absence de texte, il conviendra de se référer au droit musulman et plus précisément aux
prescriptions du rite malékite. Deux textes de base en matière foncière doivent être retenus : le code de
l'immatriculation foncière du 12 août 1913 largement amendé et complété par le Dahir du 22 novembre
2011 et le code des droits réels pris la même date à savoir le 22 novembre 2011.

La théorie générale des obligations Pr. HILANI Imane 2017 – 2018 3

 Quant aux contrats civils innomés, ils restent soumis aux règles générales prévues dans le DOC et aux
règles convenues librement entre les parties conformément à l'art 230 du DOC.

La jurisprudence assume également une fonction complétive et créatrice pour pallier les limites du
droit issu du DOC et l'adapter à l'évolution économique et sociale. De nombreux codes du début du siècle
ont été réformés et modernisés. (Code du commerce, code du travail...). La réforme du DOC n'est toujours
pas à l'ordre du jour. Les tribunaux peuvent contribuer à cette réforme mais la marge de manœuvre des
juges est limitée. II a fallu par exemple l'intervention du législateur pour autoriser les magistrats à réviser
les clauses pénales excessives ou dérisoires. II a fallu également l'intervention du législateur pour limiter le
recours à la contrainte par corps en matière civile.

Cette permanence du droit des obligations, qui semble résister au temps et à l'évolution économique
et sociale, a suscité un large débat doctrinal qui a tenté d'en saisir les raisons. II faut en retenir que si les
concepts et les institutions du droit des obligations (notions de contrats, de quasi contrats, de responsabilité
...) restent dans leur dimension technique insensibles à l'évolution, l'esprit du droit et de ses mécanismes a
beaucoup évolué. Les exigences accrues de sécurité et de justice, le développement des nouvelles
technologies de l'information et de la communication l'ampleur prise par les accidents de toute nature, le
développement de l'assurance, commandent aujourd'hui une nouvelle vision du contrat et de la
responsabilité civile.

Historiquement, les obligations sont nées avec la naissance de la société composée de personnes
entretenant entre elles des relations juridiques ; c’est dire que toute société organisée a besoin de régir les
rapports juridiques qui existent entre les Hommes composant une société déterminée.

Les romains ont donné à l’obligation la définition suivante : c’est un lien de droit qui nous astreint à
une prestation envers autrui 5. Cette définition a l’inconvénient de ne mettre en relief que l’aspect passif de
l’obligation dans la mesure où elle met en évidence uniquement les obligations qui incombent au débiteur
sans se préoccuper de l’aspect actif dont est bénéficiaire le créancier de l’obligation. L’obligation est, en
effet, aussi un élément de richesse pour le créancier 6 . C’est ce constat juridique qui fait que le droit de
propriété ne porte pas seulement sur les choses corporelles mais également sur les créances. Partant de cette
remarque, l’obligation revêt trois caractères :

1. L’obligation est un lien de droit ;

2. L’obligation a une nature pécuniaire ;
3. L’obligation existe entre des personnes.

Etant un lien de droit, l’obligation crée à la charge du débiteur une contrainte vis-à-vis de son
créancier, celui-ci avait un droit absolu sur la personne du débiteur défaillant pouvant l’emprisonner
(ligatus) ou même le mettre à mort 7. Aujourd’hui, cette situation est un peu atténuée, le recours à la
contrainte par corps n’existe que dans quelques cas bien précis.

5
Obligation est juris vinculum quo necessitate adstringimur alicujus solvendae rei.
6
Henri, Léon et Jean Mazeaud et François Chabas, leçons de droit civil, Obligations, théorie générale, 9ème édition, Ed.
Montchrestien et Delta, 2000, n° 4,p. 5.
7
Henri , Léon et Jean Mazeaud et François Chabas, ibid. n° 9 , p.7.

La théorie générale des obligations Pr. HILANI Imane 2017 – 2018 4

 L’obligation a une nature pécuniaire, en ce sens que c’est un droit qui peut être évalué en argent.
Cette évaluation s’il n’est pas faite par les parties d’un commun accord, elle peut être parfaitement fixée
par le juge.

L’obligation existe entre des personnes et ainsi elle représente un droit personnel par opposition au
droit réel portant sur une chose.

La question des sources d’inspiration du D.O.C. est controversée 8 et le débat a porté sur l'influence
respective exercée par le droit musulman 9, le droit français, et les autres législations civiles européennes. Il
s’est largement inspiré du droit musulman et d'autres systèmes juridiques tels que : (code tunisien 1906,
code civil français 1804, du BGB allemand de janvier 1900).

Le droit des obligations tel qu’il est aujourd’hui prévu dans le DOC garde des traces de l’ancien droit
d’origine romaine, islamique et européenne. Il convient de signaler au passage l’histoire de la constitution
du droit civil moderne imprégné par des sources différentes ; une véritable mosaïque de droits et de
traditions. « La matrice du code (DOC) est plus européenne que française. Le contenu du code est un savant
amalgame de divers systèmes européens et du droit malékite, parfois teinté de hanéfisme, mais en tout cas,
en ayant les plus grands égards pour la doctrine traditionnelle de l’Islam »10.

Le texte du DOC est certes le fruit de l’histoire de l’époque où il a été adopté ; la France instituant un
Protectorat sur le Maroc ne pouvait purement et simplement transplanter le droit français au Maroc et radier
des siècles de droit musulman et de traditions pratiqués dans un « empire chérifien » qui était à des moments
de l’histoire très puissant, elle devait prendre en considération la spécificité du Maroc de l’époque et
compter avec sa civilisation ancestrale sans ignorer les rivalités existantes en Europe de la fin du 19ème
siècle. Le DOC reflète non seulement une mosaïque de droits mais aussi représente l’image d’une histoire
très mouvementée en Europe provoquant une année après une guerre des plus meurtrières en Europe.

Abstraction faite de ces considérations relevant de l’histoire, le DOC a gardé les principes de base
régissant le droit des obligations ; l’obligation en droit civil a une force très liée à un pouvoir de contrainte.
Elle est juridiquement sanctionnée par le biais des tribunaux étatiques ; c’est une notion juridique et non
romantique selon les termes des professeurs Delebecque et Pansier 11 .

Au préalable, une obligation pour pouvoir s’imposer, elle doit obéir à des conditions de forme et de
fond. Trois étapes majeures caractérisent la vie d’une obligation : une naissance, une vie et une fin ;
formation, mise en œuvre et extinction de l’obligation seront les étapes essentielles de la vie d’une
obligation et caractériseront, de façon générale, le plan du cours.

8
Pour plus de précisions voir :
- Ch. Chetata. Théorie générale de 1'obligation en droit musulman Hanafite. Sirey 1969, p. 41 et s., 167 et s., 180 et s.
- Abdelrazzak El Sanhoury, Le droit musulman comme élément de refonte du code civil, Recueil E. Lambert, T.2, p.261.
9
La référence au fiqh -notamment malékite- n'est nullement étrangère au DOC ex : les dispositions concernant la nullité des
contrats conclus entre musulmans et portant sur des choses déclarées hors commerce par la loi religieuse, l'interdiction du prêt à
intérêt entre musulmans, les conséquences prévues par le code en cas de dernière maladie etc.… ...
10
Voir dans ce sens, le remarquable article de Joel Monéger, Biographie du code des obligations et contrats, de la réception à
l’assimilation d’un code étranger dans l’ordre juridique marocain, revue marocaine de droit et d’économie du développement,
n° 7- 1984, journées d’études sur DOC et société , soixante dix ans après, p. 29.
11
Philippe Delebecque et Frédéric-Jérome Pansier, Droit des obligations, régime général, Litec, 5 ème édition, n° 1, p. 1.

La théorie générale des obligations Pr. HILANI Imane 2017 – 2018 5

 I. LA NOTION D’OBLIGATION DANS LE DOC

Le mot obligation revêt plusieurs sens. Dans un sens général ce terme est synonyme de devoir,
imposé par la société, par la religion, par la vie mondaine.

Dans cette perspective, on dira d'une personne qu'elle s'acquitte de ses obligations religieuses, qu’elle
satisfait à ses obligations morales, qu'elle respecte ses obligations de conscience ou qu'elle manque à ses
obligations mondaines (obligations qu'imposent les convenances, la courtoisie...).

Ce sens très large, où l'obligation est synonyme de devoir (religieux, moral, social, de conscience...),
n'est pas le sens technique recherché.

Dans un sens plus juridique, le mot obligation désigne des devoirs résultant d’une règle de droit,
dont l’inobservation est sanctionnée.

Dans un sens juridique plus précis L’obligation est un lien de droit (vinculum juris) 12 qui met en
rapport le créancier (creditor) 13 au débiteur (debtor) 14 ; elle est assortie d’une sanction à l’aide de la force
publique ce qui distingue les obligations juridiques ou civiles des autres obligations ayant seulement une
valeur morale ou religieuse. L’obligation peut avoir un aspect passif, elle est alors une dette (debt) ; si elle
revêt un aspect actif, elle est considérée comme étant une créance. L’obligation a une valeur patrimoniale.
Elle désigne le lien d’ordre patrimonial unissant les personnes juridiques entre elles15. Au sens technique
l’obligation ne doit concerner que les droits patrimoniaux sachant que ces derniers se divisent en deux
catégories : les droits réels (real rights) qui portent sur une chose et les droits personnels (personal rights)
liant deux personnes.

Dans cette relation entre les deux personnes, l’objet de l’obligation est la prestation due par le
débiteur; cet objet peut être soit un fait positif ex :(paiement d’une somme d’argent ou livraison d’une
chose) soit un fait négatif ex :(une obligation de non concurrence). Dans tous les cas, ces différentes
obligations sont évaluables en argent 16.

L’objet de l'obligation peut consister en un transfert de propriété d'un bien (le vendeur est tenu de
transférer la propriété de la chose vendue), le paiement d'une somme d'argent (celui qui cause un
dommage à autrui est tenu de le réparer). L’accomplissement d'un travail (1'employé est tenu d'accomplir
la tâche qui lui est impartie) ou en une simple abstention (le locataire est tenu de ne pas modifier la
destination des lieux loués).

12
La définition de l’obligation donnée par les romains, selon l’Institutes de Justinien, livre III, titre XIII, est la
suivante : « Obligatio est juris vinculum, quo necessitate adstringimur alicujus solvendae rei, secundum nostrae civitatis jura ».
L'obligation est un lien de droit qui nous astreint à la nécessité de faire un paiement selon les lois de notre cité.
13
Du latin credere, faire confiance. Le créancier fait confiance en créant un lien de droit et une obligation dans son rapport avec
le débiteur.
14
Du latin debere qui veut dire devoir.
15
Alain Bénabent, Droit civil, les obligations, 11ème édition, Montchrestien, n° 1, p. 1.
16
Ne pas confondre cependant l’objet de l’obligation et l’objet de la prestation. L’objet de l’obligation est constitué par la
prestation, et l’objet de la prestation est constitué par la chose elle-même (l’objet de l’obligation du vendeur est la prestation du
vendeur : la délivrance de la chose vendue. L’objet de la prestation est la chose elle-même).

La théorie générale des obligations Pr. HILANI Imane 2017 – 2018 6

 Ces exemples montrent clairement que l'obligation se trouve ainsi à la base de tout échange
économique de biens et de services et que le droit des obligations est la discipline qui a pour objet les
mécanismes juridiques qui régissent les échanges économiques. C’est pourquoi l'obligation trouve
naturellement sa place au sein des droits à caractère économique ou droits patrimoniaux et se distingue, en
conséquence, des droits qui échappent à une évaluation économique ou droits extra patrimoniaux.

L’obligation peut être définie comme le lien de droit en vertu duquel une ou
différentes personnes peuvent contraindre une ou différentes autres personnes
à « donner », à «faire» ou à «ne pas faire quelque chose».

1.2 POLYSEMIE DU TERME

A- LA DEFINITION DE L’OBLIGATION : POLYSEMIE DU TERME

C’est donc un lien de droit entre deux personnes au minimum. Différents
C’est doncschémas
un lien de droit
sont entre deux personnes au minimum. Différents schémas sont possibles
possibles.

A AA A A
A
B B
B B’ B’’ B’ B’’ B

C’est unB B’B’’

lien de droit c’est à dire qu’une personne est tenue à ses obligations
C’est un lien de droit c’est à dire qu’une personne est tenue à ses obligations et le créancier peut l’y
et le créancier peut l’y contraindre en ayant recours aux tribunaux. Est
contraindre en ayant recours aux tribunaux. Est associé au lien de droit, le pouvoir de contrainte.
associé au lien de droit, le pouvoir de contrainte.
Quels types d’exécution ?
B B’B’’
Quelles types d’exécution ?
 DARE �
un- droit
DARE de obligation
créance) (ex. constitution d’unun
de constituer usufruit, droitdedetransférer
droit réel, propriété un
: vente,
droitéchange,
réel donation,
cession d’usufruit…)
(ouBidem pour un droit de créance) (ex. constitution d’un usufruit, droit
B’B’’
 FACERE � u matériel
de propriété : vente, échange, donation, cession d’usufruit…)
 NON FACERE �
- FACERE ex. travail intellectuel ou matériel
B B’B’’
En conclusion, nous pouvons dire que le terme « obligation » est polysémique en ce qu’il désigne à
- NON FACERE ne
la fois les liens du droit, le lien pas faire
de droit entre (obligation de neoupas
deux personnes, faire
plus de concurrence)
rarement, pour désigner le droit du
créancier (c'est-à-dire son droit d’exiger du débiteur l’exécution de son obligation) ou plus fréquemment
cela désigne la charge qui pèse sur le débiteur, cette dette étant un élément négatif de son patrimoine
au créancier
Rédaction
contrairement : où cet élément est positif vu qu’il ne grève pas son patrimoine.17

Le DOC ne définit pas expressément la notion d'obligation mais il offre les éléments d'une
définition Il s'agit d'un rapport en vertu duquel une personne (créancier) est en droit d'exiger de

17
M. VANWIJCK, théorie générale des obligations rédaction de Jean-Christophe werenne, année académique 2001-2002, p.3.

La théorie générale des obligations Pr. HILANI Imane 2017 – 2018 7

l'autre (débiteur) l'accomplissement d'une prestation Vue du côté du bénéficiaire, l'obligation est
appelée créance et du côté de celui qui est tenu elle est appelée «dette».

Pour mieux appréhender la notion, il convient d'en préciser les caractères.

B- LES CARACTERES DE L’OBLIGATION

Essentiellement, l’obligation présente trois caractères :
L'obligation est un droit pécuniaire, évaluable en argent. Elle fait partie-du patrimoine, qui comprend
un actif et un passif. Pour le créancier l'obligation est une créance qui figure à l’actif ; pour le débiteur,
il s'agit d’une dette figurant au passif. L'obligation, quel que soit son objet, a une valeur. Elément du
patrimoine, l'obligation est un droit patrimonial qui se distingue des droits extra patrimoniaux qui
restent en dehors du patrimoine.
Elément du patrimoine, l'obligation est un droit cessible (peut être cédé entre vifs) et transmissible
(produit effet à l'égard des héritiers en cas de décès). Voir dans ce sens les articles 194 et 229 du DOC
Caractère
Lorsque les héritiers refusent d'accepter la succession, ils ne peuvent y être contraints et ils ne sont
Patrimonial nullement tenus des dettes héréditaires les créanciers ne peuvent, dans ce cas, que poursuivre leurs
droits contre la succession.
En droit français, les héritiers peuvent être tenus au-delà de l'actif successoral Les héritiers sont des
continuateurs de la personne du défunt (décujus). C’est pourquoi ils peuvent refuser la succession ou
ne l'accepter que sous bénéfice d'inventaire.
En droit musulman, les héritiers sont des héritiers quant aux biens Ils ne peuvent refuser la succession,
malgré les dispositions de l'article 229 alinéa 2.

Les obligations n'engagent que ceux qui les ont contractées : Il s'agit du principe de la personnalité
Caractère des obligations
Personnel Elles ne peuvent avoir d'effet à l'égard des tiers : c'est le principe de la relativité des obligations.
Cependant ces deux principes subissent des exceptions (ex cas de la succession)

Son étymologie nous renseigne : du latin obligo, are (obliger, lier) dérivé de ligo, are (lier en vue de),
l’obligation est un lien qui oblige le débiteur à exécuter l’obligation qu’il a souscrite, sous peine que
le créancier l’y contraigne en exerçant une voie de droit.
L’obligation civile se distingue clairement de l’obligation naturelle (analysée comme une sorte de
devoir de conscience) dont l’exécution est insusceptible d’être poursuivie en justice..
Caractère L'exécution forcée peut être exigée en justice par le biais de la force publique.
Obligatoire La contrainte peut consister ici :
- En une exécution en nature forcée : (revendication d'une chose dans le patrimoine du
débiteur).
- En exécution par équivalence : Dommages et intérêts ex : destruction de la chose.
- Le pouvoir de contrainte peut également exister bien qu'il n'y ait pas de dette (cas de la
caution qui paye la dette d'autrui).

La théorie générale des obligations Pr. HILANI Imane 2017 – 2018 8

 II. LES CLASSIFICATIONS DES OBLIGATIONS

Les parties disposent de la plus grande liberté pour contracter, elles ont la possibilité de créer des
obligations ayant des objets divers.
Contrairement aux droits réels dont le nombre est limité, les obligations sont illimitées et variées. Par
conséquent, il est impossible de les recenser. On peut cependant les classer.
A cet égard, on remarquera que les obligations sont susceptibles d’être classées selon leur nature (A), leur
objet (B), leur intensité (C) ou leurs sources(D).
Bien que d’importance inégale, ces classifications ne manquent pas d'intérêts. Aussi importe-t-il de les
connaitre.

A- CLASSIFICATION FONDEE SUR LA NATURE DE L'OBLIGATION

Dans l'obligation civile, il est possible de recourir au juge ; lorsque quelqu'un ; c'est à dire le débiteur
refuse d'exécuter volontairement sa prestation ; ne fait pas ce qu'il doit faire; pour obtenir satisfaction. La
satisfaction du créancier peut être obtenue judiciairement avec coercition

On distingue l'obligation civile de l'obligation naturelle18. Celle-ci est dépourvue de sanction, c'est
à dire que son exécution ne peut être ordonnée par le juge. Il ne faut toutefois pas confondre l'obligation
naturelle avec l'obligation purement morale.

L’obligation morale est celle qui relève de la conscience individuelle, et dont l'exécution forcée ne
peut être obtenue devant les tribunaux. On emploie alors parfois le terme « devoir » plutôt qu’ « obligation »
pour marquer l'absence de sanction juridique.

18
Le D.O.C connaît, sans la nommer, l'obligation naturelle et les dispositions de l'article 73 permettent d'en délimiter le champ
d'application.

La théorie générale des obligations Pr. HILANI Imane 2017 – 2018 9

 DISTINCTION : OBLIGATIONS JURIDIQUES, MORALES ET NATURELLES

OBLIGATION OBLIGATION OBLIGATION JURIDIQUE

MORALE NATURELLE /CIVILE

L’honneur et la conscience
(obligation en dehors du droit, La loi ou / et le contrat, quasi
La conscience
FONDEMENT d’un engagement unilatéral de contrat…
du bien et du mal
volonté qui repose sur la liberté
de l’individu).

-Verser une pension

Verser une pension alimentaire à alimentaire à son enfant est une
EXEMPLE Faire de la charité un cousin qui est dans le besoin obligation légale
n’est pas légalement obligatoire - Payer les cotisations dues à la
CNSS

ANALYSE
Donation Paiement Paiement
JURIDIQUE

SANCTION
Non Non Oui
JURIDIQUE
POSSIBILITE
DE SE FAIRE
RESTITUER Non Non Oui, pénalités, recouvrement
CE QUI A
ETE PAYE

B- CLASSIFICATION FONDEE SUR L’OBJET DE L'OBLIGATION

Cette classification se fonde sur l’objet de l’obligation, ce à quoi le débiteur est tenu envers le
créancier: transférer la propriété d'un bien, verser une somme d'argent pour s'acquitter du prix, rémunérer
un service ou réparer le préjudice causé à autrui, effectuer le travail ou le service promis, s'abstenir
d'accomplir certains actes... Mais bien que le nombre des obligations soit illimité, leur objet se ramène
toujours soit à « donner », soit à « faire » ou à « ne pas faire ».

1. Obligations de donner, de faire et de ne pas faire 19

Le droit romain est la source de cette classification entre obligation de donner (dare), faire (facere)
et ne pas faire (non facere)20.

19
Pour plus d’informations sur cette classification v°. PIGNARRE, L’obligation de praestare, RTD Civ. 2001, p. 41 M. FABRE
MAGNAN, Le mythe de l’obligation de donner, RTD Civ. 1996, p. 85 ; J. HUET, Des différentes sortes d’obligations et plus
particulièrement de l’obligation de donner, la mal nommée, la mal aimée, Mélanges Ghestin, 2001, p. 426 ; G. PIGNARRE, A
la redécouverte de l'obligation de praestare - Pour une relecture de quelques articles du code civil, RTD Civ. 2001, p. 41.
20
V. Gazzaniga, Introduction historique au droit des obligations, PUF , coll. « Droit fondamental », n°6.

La théorie générale des obligations Pr. HILANI Imane 2017 – 2018 10

 Le débiteur tenu d’une obligation de donner (dare) est obligé d’effectuer un transfert de droit réel
ainsi, le vendeur est tenu de remettre la chose vendue en vertu de l’obligation de délivrance qui pèse sur
lui21.

L’obligation de faire oblige le débiteur à accomplir un fait précis (factum) tel par exemple accomplir
un travail ou une prestation déterminée. Elle est différente de l’obligation de donner (dare).

L’obligation de ne pas faire (non facere) contraint le débiteur à ne pas accomplir un fait précis tel
pour le vendeur d’un fonds de commerce de ne pas réinstaller un commerce similaire ou une activité
concurrente dans un rayon déterminé en vertu d’une obligation de non concurrence.

D’autres obligations se rattachant à cette classification tripartite ont été proposées telle l’obligation
de garantie ou l’obligation de praestare.
L’obligation de garantie serait une obligation de couvrir le risque en cas d’incident survenu à
l’occasion de l’exécution du contrat et de procéder au règlement des différentes indemnités dues en
réparation du dommage subi 22.
L’obligation de praestare (principalement c’est le fait de « prêter » quelque chose à quelqu’un)
consiste à mettre à la disposition d’autrui un bien. Il semble que l’obligation de praestare recouvre les trois
termes déjà évoqués à savoir donner, faire et ne pas faire.

La classification fondée sur l'objet de l'obligation est très ancienne. Elle remonte au droit
romain

 Obligation de faire (facere) est l’obligation d’accomplir un fait positif (livrer une
Obligation de marchandise, réaliser une construction...) Les obligations de faire sont très nombreuses en
faire, raison de la multiplication des prestations de service. (art 261 DOC)
de ne pas faire  Obligation de ne pas faire (non facere) le débiteur est tenu d'une abstention, d'une
et prestation négative. (obligation de non concurrence qui pèse sur le vendeur d'un fonds de
de donner commerce, obligation de non-concurrence des salariés en cas de rupture du contrat de
travail). (art. 262 du DOC)
 Obligation de donner (dare) Signifie l’obligation de transférer la propriété d'un bien ; il
ne s'agit pas de donation mais de transfert de propriété.

De cette classification il faut retenir une conséquence énoncée par les articles 161 et 162 du DOC
selon lesquels les obligations de faire et de ne pas faire présentent un caractère commun. Ni l’une, ni l'autre
n’est susceptible d’exécution forcée. ex : on ne peut pas contraindre matériellement le débiteur à exécuter
son obligation, l’artisan à fabriquer le meuble qu'il a promis à son client. Le débiteur défaillant sera
simplement condamné à une indemnité envers son créancier.

21
Article 499 du DOC : « La délivrance a lieu lorsque le vendeur ou son représentant se dessaisit de la chose vendue et met
l'acquéreur en mesure d'en prendre possession sans empêchement ».
22
N. Kanayama, de l’obligation de « couverture » à la prestation de « garantie », Et. Mouly, Litec, 1998, t.2, 375 et s.

La théorie générale des obligations Pr. HILANI Imane 2017 – 2018 11

 Les intérêts de la distinction sont traditionnellement placés sur le terrain de l'exécution forcée. Ainsi
l’obligation de donner dans la mesure où elle est perceptible-peut faire l'objet d'une exécution forcée, Alors
que les obligations de faire et de ne pas faire se résolvent en dommages intérêts en cas d’inexécution
(articles 261 et 262 D.O.C). Le débiteur défaillant ne sera donc pas condamné à exécuter (exécution forcée)
mais à réparer le préjudice subi par le créancier du fait de l’inexécution du contrat. Ce point sera vu en
détail dans le titre consacré à la mise en œuvre du contrat.

2. Obligations monétaires, en nature, patrimoniale ou extrapatrimoniale

 L’obligation monétaire se décrit comme l’obligation de transférer la

L’obligation
propriété d’une somme d’argent (variété de l’obligation de donner).
monétaire
Elle est soumise aux incidences de la dépréciation monétaire et pose le
(pécuniaire)
problème de la révision du contrat en cas d'imprévision économique.
ou
 L’obligation en nature est celle où il n’y a pas de transfert d’argent, en
en nature
principe cette obligation est insensible aux variations monétaires.

 Les obligations patrimoniales : sont des obligations qui concernent les

L’obligation
droits qui sont dans le patrimoine Exemple : droit de propriété
patrimoniale
 Les obligations extrapatrimoniales : sont des obligations qui concernent
ou
des droits qui ne sont pas dans le patrimoine Exemple : droit au nom, droit de
extrapatrimoniale
la personnalité

3. Obligation pécuniaire, obligation en nature et dette de valeur

L’obligation pécuniaire consiste à transférer la propriété d’une somme d’argent à une autre personne
avec les incidences économiques et juridiques qui s’en suivent. En d’inexécution contractuelle de la part
du débiteur, le créancier pourra exercer tous les recours possibles y compris la saisie des biens du débiteur
et les actions tendant à contraindre la personne défaillante à s’exécuter 23. Les obligations pécuniaires ayant
pour objet une certaine quantité de monnaie peuvent être rattachées à des clauses d’indexation pour se
prémunir contre les risques d’inflation monétaire.
L’obligation en nature les obligations en nature sont des obligations de donner dont l’objet est un
corps certain ou des obligations de faire ou de ne pas faire mais qui ne sont pas de nature pécuniaire. S’il
est possible de forcer le débiteur d’une obligation de donner à l’exécution, dans les obligations de faire ou
de ne pas faire, le débiteur peut parfaitement refuser de s’exécuter et il est impossible forcer l’exécution ;
dans ce cas, l’exécution du contrat se résout en l’octroi des dommages et intérêts.
La dette de valeur se situe entre l’obligation pécuniaire et l’obligation en nature. Elle a pour objet
le versement d’une somme d’argent sauf que le montant de ce versement réel et définitif à l’échéance est
déterminé le jour de l’exécution. L’exemple en est donné lorsqu’il s’agit d’obligation alimentaire (pension
alimentaire en droit marocain), le débiteur dans ce cas verse une pension alimentaire à une échéance
déterminée mais la valeur de cette dette est variable suivant le coût de la vie 24

23
Sousi, la spécificité juridique de l’obligation de somme d’argent, RTD civ. 1982.514.
24
Jacques Flour, Jean Luc Aubert et Eric Savaux, op.cit.n° 48, p.34.

La théorie générale des obligations Pr. HILANI Imane 2017 – 2018 12

 C- CLASSIFICATION DES OBLIGATIONS SELON LEUR INTENSITE

Ce critère de l'intensité (ou encore de la teneur) de l'obligation permet de distinguer les obligations
de résultat (parfois appelées obligations déterminées) des obligations de moyen 25 (parfois appelées
obligations générales de prudence et de diligence).

Cette classification d'origine doctrinale est ignorée du D.O.C. mais parfaitement connue de la
jurisprudence marocaine. Dans son principe, la distinction est simple. L’obligation de r ésultat est
strictement déterminée : le débiteur promet un résultat précis et il est tenu de l'atteindre. Simple dans son
principe, la distinction des obligations de moyens et de résultat n'est pas toujours facile à mettre en œuvre.
Le critère le plus pertinent est probablement celui de l'aléa quant au but poursuivi. Quand le but poursuivi
est hasardeux et aléatoire on en déduira que le débiteur n'a pu contracter qu'une obligation de moyens.

Lorsque le débiteur de l’obligation est tenu de réaliser un résultat en raison même de la nature et des
circonstances de l’exécution de l’obligation, ce débiteur doit atteindre le résultat objet du contrat ; son
obligation est alors une obligation de résultat (obligation of result) ; ainsi, le transporteur de personnes
ou de marchandises ne saurait échapper à la réparation du dommage en cas d’inexécution contractuelle en
invoquant seulement qu’il a entrepris la diligence nécessaire pour éviter le dommage.

Si le débiteur est tenu de faire diligence et de prendre les précautions nécessaires pour atteindre le
résultat escompté, son obligation est alors une obligation de moyen (obligation of diligence) ; ainsi, le
médecin est seulement tenu de faire preuve de diligence pour atteindre le résultat qu’est la guérison de son
patient. Il doit néanmoins pratiquer la médecine conformément aux règles de base de la science de la
médecine ; en d’autres termes, il ne faut pas qu’il y ait une faute professionnelle à la base de la survenance
du dommage.

L’intérêt de la distinction entre obligation de résultat et de moyens est important sur le plan de la
preuve. Le débiteur d’une obligation de résultat pour échapper à la responsabilité doit prouver que la faute
ne lui est pas imputable ou que le dommage a pour source une cause étrangère telle la survenance d’un cas
de force majeure. Si l’obligation qui pèse sur le débiteur est une simple obligation de moyens, le créancier
est tenu de prouver que ce débiteur n’a pas fait preuve de prudence et de diligence nécessaire pour atteindre
le résultat escompté ; entre les deux types d’obligations, il y a déjà un renversement de la charge de la
preuve.

La Cour de cassation française ajoute à cette classification, une obligation sous entendue qu’est
l’obligation de sécurité ; le créancier d’une obligation, dans certains contrats spécifiques, est tenu d’assurer
la sécurité de l’autre cocontractant 26. L’obligation de sécurité est considérée dans certains cas comme se
rattachant à une obligation de résultat (ex dans le cas du contrat de transport ; dans d’autres cas, cette
obligation est seulement identifiée à une obligation de prudence et de diligence) 27.

25
Cette classification est proposée par Demogue, Traité des obligations en général, T.V, n° 1237.
26
Civ. 1ère civ. 31 mars 1965, D. 1965.554. ; Civ. 1ère, 31 janv. 1973, JCP 1973.II.17450 et note B.Starck ; Civ. 1ère, 1er fév. 1983,
JCP 1984.II.20129 , note F.Chabas.
27
Civ. 1ère , 28 avril 1969, JCP 1970.II.16166 , note Rabut.

La théorie générale des obligations Pr. HILANI Imane 2017 – 2018 13

 Cette classification ne se conçoit que pour les obligations de faire qui se subdivisent de facto entre
obligations de résultat et obligations de moyen. Pour les autres obligations de donner et de ne pas faire, les
obligations sont de résultat et le débiteur de ces obligations est tenu de respecter l’objet de son
engagement 28.

Cette distinction, d'origine doctrinale, a été Obligation de résultat : On dit d'un débiteur qu'il est
reprise et consacrée par les tribunaux tenu d'une obligation de résultat lorsqu'il est tenu
d'atteindre un résultat déterminé (exemple l'acheteur
s'engage à payer le prix; le transporteur à amener le
voyageur sain et sauf). Ayant promis un résultat, le
L’obligation débiteur est responsable si le résultat n'est pas atteint.
Pour se libérer il devra prouver qu'il n'a pas commis
de faute et que le dommage est dû à un cas fortuit ou
de force majeure.
Obligation Obligation
de de
moyen résultat Obligation de moyen : Le débiteur tenu d'une
obligation de moyen ne promet pas un résultat
déterminé, il ne peut pas le promettre. Il promet de
Faute
mettre en œuvre tous les moyens dont il dispose pour
présumée
atteindre le résultat. Dès lors si ce résultat n'est pas
possibilité
Faute à atteint, la victime de l'inexécution ne pourra engager
exonération
prouver la responsabilité du débiteur qu'en prouvant qu'il n'a
pas correctement utilisé les moyens dont il disposait,
(Arts 268 et
qu'il ne s'est pas comporté comme il aurait dû le faire,
269 du
qu'il a commis une faute. (cas du médecin, de
DOC)
l'avocat...).

Cette distinction est fondée sur l'intensité des obligations incombant au débiteur et son intérêt pratique
est considérable puisqu'elle permet de régler le problème de la charge de la preuve dans la mise en œuvre
de la responsabilité civile contractuelle.

 La faute est une condition de mise en œuvre de la responsabilité civile dans les contrats qui ne créent
qu'une obligation de moyen.

 L'existence d'un dommage et du lien de causalité suffisent à la victime de l'inexécution d'une

obligation de résultat pour engager la responsabilité du contractant défaillant et obtenir réparation.

28
Jacques Flour, Jean Luc Aubert et Eric Savaux, Droit civil, les obligations,.L’acte juridique, Ed. Sirey, 15éme édition, n° 45,
p.32.

La théorie générale des obligations Pr. HILANI Imane 2017 – 2018 14

 L’OBLIGATION DE RÉSULTAT L’OBLIGATION DE MOYEN

L’OBLIGATION QUI INCOMBE AU L’OBLIGATION QUI INCOMBE AU

TRANSPORTEUR : MANDATAIRE :

Puisque celui-ci doit amener le voyageur sain et II résulte en effet de l’art 903 du D.O.C que
sauf à destination, et si ce résultat n’est pas atteint, le mandataire est tenu d’apporter à la gestion
l’obligation est considérée comme n’avoir pas été dont il est chargé, la diligence d’un homme
exécutée. La même règle est valable pour le attentif et scrupuleux. Le mandant qui n’a pas
transport des marchandises qui doivent être livrées obtenu le résultat escompté ne peut mettre en
par le transporteur en bon état à l’arrivée. cause la responsabilité de son mandataire
qu’en cas de faute commise par celui-ci dans
l’accomplissement de la mission qui lui a été
confiée.

LES OBLIGATIONS DE L’ARCHITECTE ET DE L’OBLIGATION DE SOINS INCOMBANT

L’ENTREPRENEUR : AU MÉDECIN :

L’un et l’autre sont tenus de la réalisation d’un Le médecin ne garantit pas à la personne qu’il
résultat : la construction d’un édifice ou ouvrage soigne la guérison. II doit seulement lui
qui doit durer au moins 10 ans après sa remise au fournir des soins diligents, consciencieux et
maitre de l’ouvrage. Pendant cette période conformes aux données acquises à la science
1’ouvrage ne doit ni s’écrouler totalement ou médicale. En d’autres termes il doit utiliser
partiellement ni présenter un danger évident de tous les moyens pour parvenir à la guérison
s’écrouler par le défaut des matériaux, par le vice sans la garantir. Il importe de préciser que
de la construction ou par le vice du sol. Si ce certains auteurs proposent de limiter
résultat n’est. pas atteint la responsabilité de l’obligation de moyens aux actes médicaux et
l’entrepreneur et de l’architecte qui a dirigé les chirurgicaux proprement dits et de considérer
travaux sera engagée par le maitre de l’ouvrage. le médecin tenu à une obligation de résultat
quant au fonctionnement des appareils et
instruments qu’il utilise pour
l’accomplissement de sa mission, car il s’agit
de mécanique et non de médecine.

La théorie générale des obligations Pr. HILANI Imane 2017 – 2018 15

 Comme l’obligation de résultat, l’obligation de moyen peut être non seulement contractuelle comme
le montrent les exemples précédents, mais aussi extra contractuelle. Ainsi, l’obligation imposée par les arts.
77 et 78 du D.O.C est une obligation de moyen. Tout homme doit se conduire prudemment en toutes
circonstances mais contractuelle ou extra contractuelle, l’obligation de moyen n’entraine pour son
inexécution la responsabilité du débiteur que si celui-ci n’utilise pas les moyens nécessaires pour satisfaire
le créancier. Et c’est du reste l’intérêt le plus important de la distinction.

Il convient de signaler que certaines obligations sont aujourd’hui appelées obligations de moyens
renforcées ou aggravées. On assiste souvent, en effet, à des contrats médicaux qui se rapprochent de ceux
comprenant des obligations de résultat en matière de chirurgie esthétique. Celle ci a pour but de réduire ou
d’améliorer un état que la nature a défavorisé, il n’y a pas en général urgence médicale ni nécessité de soin,
et le patient souhaite simplement obtenir un résultat qui améliore ou change radicalement l’aspect de son
corps qui est soumis à cette chirurgie. Il est évident que ce patient sera plus exigeant et que le praticien sera
plus sévèrement jugé.

D- CLASSIFICATION DES OBLIGATIONS PAR LEURS SOURCES

La source de l'obligation c'est le fait immédiat qui lui donne naissance. Le Dahir des obligations et
contrats29 semble retenir le critère de la source des obligations pour distinguer les différentes obligations
qui incombent aux sujets du droit civil.

L’article premier dispose déjà que : « Les obligations dérivent des conventions et autres
déclarations de volonté, des quasi-contrats, des délits et des quasi-délits ».

Le DOC 30adopte cette summa divisio fondée sur la distinction entre obligations contractuelles et
quasi contractuelles, et obligations délictuelles et obligations quasi délictuelles. La volonté ou l’absence de
volonté est l’élément majeur qui permet de distinguer ces différentes obligations ; elle joue un rôle capital
dans les contrats et les délits et elle est absente dans les quasi contrats (quasi-contract) et dans les quasi
délits (quasi-delict).

L’article premier du DOC ajoute la déclaration de volonté comme étant une source des obligations
volontaires qui peut concerner la situation dans laquelle l’engagement est volontaire mais il est unilatéral.

Cette classification a été critiquée par la doctrine dans la mesure où il existe des obligations civiles
qui sont créés par la loi et qui ne peuvent faire l’objet de cette classification ; quant aux quasi contrats, ils
semblent mal s’adapter à cette classification en raison de leur nature spécifique.

La classification proposée n’explique pas toutes les différences qui existent entre les obligations
classées sur la base de l’existence ou de l’absence de volonté 31.

29
Dahir du 9 ramadan 1331 (12 août 1913) formant code des obligations et contrats, BO du 12 septembre 1913.
30
C’est l’abréviation que nous utiliserons désormais pour indiquer le Dahir des obligations et contrats.
31
Gomaa, Théorie des sources des obligations, LGDJ, 1968 ; Henri, Léon et Jean Mazeaud et François Chabas, leçons de droit
civil, T.II, 1er volume, Obligations, théorie générale, n° 17,p. 12.

La théorie générale des obligations Pr. HILANI Imane 2017 – 2018 16

  C’est la classification retenue par le DOC {article 1}: contrat, quasi contrat, délit, quasi délit.
Une classification plus moderne établie une distinction entre acte et fait juridique.

LA CLASSIFICATION RETENUE PAR LE DOC

‫العقد واالتفاق‬
‫القانون‬ ‫شبه العقد‬ ‫الجرم‬ ‫شبه الجرم‬
Les contrats
La loi Les quasi-contrats Les délits Les quasi-délits
Les conventions

Impose des
CLASSIFICATION DU DOC

obligations Formés par la Formés sans la Fait volontaire Fait illicite causant
devant être volonté des volonté des parties ; et illicite un dommage : fait
respectées par contractants ont ensuite des (faute) causant non intentionnel
tous les effets semblables à un dommage :
individus Exemples : un contrat fait Exemple : blessures
Fait naître des contrats de vente, intentionnel causées
obligations en de bail, de travail Exemples : gestion Involontairement au
dehors de toute d’affaires, Exemples : cours d’un accident
volonté privée enrichissement sans coups et
cause blessures
Comme la volontaires,
pension acte de
alimentaire, concurrence
l’obligation du déloyale
tuteur

La source de l’obligation c’est l’événement qui lui donne naissance : un contrat, un fait dommageable….

Article premier - Les obligations dérivent des conventions et autres déclarations de volonté, des quasi-
contrats, des délits et des quasi- délits.

- Conventions et autres déclarations de volontés sont des sources volontaires d’obligation.

A la base de l’obligation, il y a la manifestation d’une volonté (déclaration) ou de plusieurs volontés
(convention).

La convention est un accord entre deux ou plusieurs personnes destinées à créer des effets de droit
(ex type le contrat).Les autres déclarations de volonté se ramènent à l’acte juridique unilatéral
(manifestation d’une seule volonté: offre de contracter; testament …).

La convention est plus vaste que le contrat mais ils sont soumis pratiquement aux mêmes règles
juridiques. Un contrat a pour effet de créer des obligations alors que la convention peut créer, transmettre,
éteindre des obligations .Ainsi, la remise de dette apparait comme une convention parce qu'elle suppose le
concours de deux volontés (la volonté du créancier de renoncer à sa créance et l'acceptation du débiteur ou
du moins l'absence de refus de sa part (articles 340 et 343 du D.O.C.) 32 ; mais elle n'est pas un contrat parce

32
L’article 340 dispose que : « L'obligation est éteinte par la remise volontaire qu'en fait le créancier capable de faire une
libéralité. La remise de l'obligation a effet tant qu'elle n'a pas été refusée expressément par le débiteur ». Et l’article 343 rajoute
que : « La remise de l'obligation n'a aucun effet lorsque le débiteur refuse expressément de l'accepter. Il ne peut refuser : 1°
Lorsqu'il l'a déjà acceptée ; 2° Lorsqu'elle a été donnée à la suite de sa demande ».

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qu'elle a pour effet, non pas de créer une obligation, mais de la faire disparaitre. Aussi, est-il permis de dire
que : « tout contrat est une convention, mais que toute convention n'est pas un contrat ».
A proprement parler, c’est donc le contrat qui est source d'obligations (parce que le propre du contrat est
de faire naitre des obligations) alors que la convention est une notion plus large qui recouvre le contrat
mais aussi des accords de volonté qui ne sont pas générateurs d'obligations. II faut cependant observer
que les deux termes sont souvent utilisés l'un pour l'autre et que les rédacteurs du D.O.C. ont souvent
utilisé le terme convention pour designer l'espèce particulière de convention qu'est le contrat 33 .

- Le quasi contrats, les délits et les quasis délits sont des sources involontaires d’obligation.

Le DOC ne donne pas de définition du quasi-contrat mais se contente d'en réglementer trois cas :

L’enrichissement sans cause, la gestion d'affaires et le paiement de l’indu. IL s'agit de mécanismes qui
régissent les situations d'enrichissement injustifiées d'une personne au détriment d'une autre. L'enrichi doit
restituer, il est tenu d'une obligation de restitution qui puise sa source dans la loi et non dans la volonté des
contractants.

En effet en vertu de l’article 66 du DOC: Celui qui a reçu ou se trouve posséder une chose ou autre valeur
appartenant à autrui, sans une cause qui justifie cet enrichissement, est tenu de la restituer à celui aux dépens
duquel il s'est enrichi. C'est l'enrichissement sans cause.

Article 68 du DOC - « Celui qui se croyant débiteur, par une erreur de droit ou de fait a payé ce qu'il ne
devait pas, a le droit de répétition contre celui auquel il a payé ». C'est la répétition de l'indu, celui qui reçoit
indûment un paiement est obligé de restituer. Celui qui paie le solvens a une action en restitution contre
l'accipiens (celui qui a reçu le paiement)

Article 943 - Lorsque, sans y être autorisé par le maître ou par le juge, on gère volontairement ou par
nécessité les affaires d'autrui, en son absence ou à son insu, il se constitue un rapport de droit, analogue au
mandat,

Article 949 - Si l'affaire est administrée dans l'intérêt du maître et d'une manière utile, le maître a tous les
droits et il est tenu directement envers les tiers de toutes les obligations que le gérant a contractées pour son
compte. Il doit décharger le gérant des suites de sa gestion et l'indemniser de ses avances, dépenses et pertes,
d'après les dispositions de l'article 914.

Les délits constituent des faits illicites et volontaires causant un dommage à autrui et obligeant leur auteur
à réparation. Ils constituent donc une source involontaire de l'obligation bien qu'il y ait intention de causer
le dommage mais pas intention de le réparer.

Le quasi-délit est un fait illicite mais involontaire ayant causé un dommage à autrui. Il entraîne également
une obligation de réparation à la charge de l'auteur. Ni le dommage ni la réparation n'ont été voulus.

33
C'est notamment le cas de l'article 1 qui énumère les sources des obligations et qui cite la convention au lieu du contrat. Ce
n'est pas totalement inexact puisque le contrat est une espèce qui appartient au genre des conventions, mais le choix du
législateur manque de rigueur et de précision puisque dans la catégorie des conventions seuls les contrats sont générateurs
d'obligations.

La théorie générale des obligations Pr. HILANI Imane 2017 – 2018 18

 Après avoir critiqué cette présentation de l'article 1 er du DOC, la doctrine a suggéré une synthèse,
largement admise aujourd'hui.
On a en effet reproché au DOC de placer sur le même pied d'égalité les conventions et autres
déclarations de volonté qui n'ont pas la même importance pratique et qui sont soumis au même régime
juridique. On lui a également reproché de distinguer les délits des quasi-délits, une distinction sans grand
intérêt en droit civil puisque les deux faits engendrent responsabilité et réparation.

En droit civil, ce qui compte, ce n'est pas l'intention de causer le dommage (préoccupation d'ordre
pénal) mais l'importance du dommage. On y a vu une survivance de la confusion historique entre la
responsabilité civile et pénale. Cette critique doit être nuancée car juridiquement l'intérêt demeure et le droit
ne traite pas de la même manière celui qui cause involontairement un dommage et celui qui a voulu le
causer. En effet, l'article 98 du DOC fait obligation au juge d'« évaluer différemment les dommages, selon
qu'il s'agit de la faute du débiteur ou de son dol », c'est à dire selon qu'il s'agit d'un délit ou d'un quasi-délit.

La doctrine a synthétisé cette classification de l'article 1 er en distinguant les actes juridiques des faits
juridiques :

Les actes juridiques constituent des sources volontaires d'obligation et intègrent les conventions et
autres déclarations de volonté
Les faits juridiques englobent les délits, les quasi-délits et les quasi-contrats.

 La classification retenue par le droit moderne est fondée sur la distinction entre les faits juridiques
et les actes juridiques

LA CLASSIFICATION RETENUE PAR LE DROIT MODERNE

ACTES JURIDIQUES FAITS JURIDIQUES

‫التصرفات القانونية‬ ‫الوقائع القانونية‬

CLASSIFICATION Les actes Les conventions Les quasi- Les Les Tout fait
MODERNE juridiques et les contrats contrats délits quasi- indépendant
unilatéraux délits de la volonté :
naissance,
décès ...

Cette classification qui distingue entre fait juridique et acte juridique est plus vaste que celle du DOC.

L’acte juridique suppose un évènement créateur d’obligation, voulu par une seule personne ou par
plusieurs personnes.

La théorie générale des obligations Pr. HILANI Imane 2017 – 2018 19

L’acte juridique est une manifestation de volonté dont les effets (ou conséquences) juridiques sont voulus
par l’auteur de cette manifestation de volonté.
Les effets juridiques de l’acte peuvent être la création, la constatation, la modification, la transmission,
l’extinction d’un droit ou d’une obligation.

Exemples d’actes juridiques :

 Le contrat : il crée des droits et des obligations pour les parties contractantes
 Le testament : il a pour effet juridique la transmission d’un droit ou d’un bien successoral,
 La remise de dette : elle a pour effet juridique l’extinction totale ou partielle d’une dette.

Le fait juridique est un évènement volontaire ou involontaire dont les conséquences sont imposées par la
loi.

Le fait juridique est un événement ou un comportement dont les effets juridiques résultent de la loi et non
de la volonté de l’auteur du fait.

Les effets juridiques du fait sont ceux de l’acte juridique, à savoir : la création, la constatation, la
modification, la transmission, l’extinction d’un droit ou d’une obligation.

Exemples de faits juridiques :

 Le décès d’une personne : il a pour effet la transmission du patrimoine du défunt à ses héritiers,
 Un accident de la circulation : il a pour effet l’obligation de réparer le préjudice causé à la victime,
 L’infraction : elle a pour effet des sanctions pénales et civiles à l’encontre de son auteur.

E- LES OBLIGATIONS COMPLEXES

Dans certains cas, les obligations sont affectées de modalités particulières ; elles peuvent :

 Comporter une condition34ou un terme35 il s’agit des obligations conditionnelles ou à terme (ces
deux notions vont être étudiées en détail dans la section qui porte sur la sphère du contrat dans le
temps).
 Avoir des sujets multiples ou des objets multiples, c’est ce qu’on appelle des obligations plurales.

Les obligations plurales sont appelées ainsi parce qu’elles comportent soit plusieurs objets 36
(obligations alternatives, obligations facultatives) soit plusieurs sujets (obligations conjointes, obligations
solidaires, obligations in solidum, obligations indivisibles).

34
L’article 107 dispose que: « la condition est une déclaration de volonté qui fait dépendre d'un événement futur et incertain, soit
l'existence de l'obligation, soit son extinction. L'événement passé ou présent, mais encore inconnu des parties, ne constitue pas
condition ».
35
Le terme diffère de la condition par ce qu’il ne suspend pas l’obligation, il retarde seulement son exécution. Le terme est
l’évènement futur dont la réalisation est certaine. Il ne met pas en cause l’existence de l’obligation, il affecte seulement son
exigibilité ou sa durée.
36
Voir dans ce sens A. Hontebeyrie, « Pluralité d’objets: consécrations et rénovation », Dr. et patr. n° 249, juillet-août 2015, p.
41.

La théorie générale des obligations Pr. HILANI Imane 2017 – 2018 20

 LES OBLIGATIONS A OBJETS MULTIPLES

La plupart des contrats, notamment les contrats synallagmatiques, créent à la charge des parties des
obligations multiples. Ces contrats sont donc constitués d’un ensemble d’obligations cumulatives, mais
certains contrats peuvent contenir des obligations alternatives ou facultatives.

L’obligation cumulative : est celle dont l’objet consiste en l’exécution de plusieurs prestations.
Exemple : le débiteur s’engage envers le créancier à acquérir plusieurs biens ou à accomplir plusieurs
tâches. Le rapport d’obligation ne sera éteint qu’à la condition que toutes les prestations promises
aient été réalisées.

L’obligation alternative : est celle en vertu de laquelle le débiteur promet plusieurs prestations (au
moins deux), mais dont il est libéré par l’exécution de seulement l’une d’entre elles.

Exemple : le débiteur s’engage à livrer une chose par avion ou par train. Le débiteur est libéré s’il livre la
chose par avion, mais il est pareillement libéré s’il livre la chose par train. Il n’est en revanche pas
libéré s’il la livre par camion. Autre exemple : le débiteur s’engage à réparer la machine à laver du
créancier ou à en fournir une nouvelle du même modèle ; le débiteur est alors libéré en réparant la
machine à laver du créancier ou en fournissant une nouvelle machine, mais il n’a pas à exécuter
cumulativement les deux prestations.

L’obligation facultative : l’obligation est facultative lorsqu’elle a pour objet une certaine prestation
mais que le débiteur a la faculté, pour se libérer, d’en fournir une autre.
Le débiteur n’assume qu’une obligation, mais peut se libérer en offrant une autre prestation s’il ne peut
exécuter la première

Exemples: Un homme lègue un immeuble à un ami cher, et demande à son enfant de livrer le bien à cette
personne ou de lui en payer le prix. Si à la mort de cet homme, l'immeuble n'existe plus, son enfant
n'aura pas à exécuter l'obligation, ni a payer son prix à l'ami de son père.

Le débiteur est tenu de payer 500dhs au créancier, mais il dispose de la faculté de payer, à
la place en livrant deux bijoux de 250dhs.la prestation initiale est celle de payer une somme d’argent.la
facultative est la livraison de bijoux.si la prestation initiale devait être annulée pour n’importe quelle raison,
le débiteur serait liberé.si à l’inverse c’est la prestation facultative qui est annulée, le débiteur n’est pas
libéré et devra payer 500dhs.

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 LES OBLIGATION A SUJETS MULTIPLES37 :

Il est fréquent que les rapports de droit unissent plusieurs débiteurs ou plusieurs créanciers. Les
obligations engendrées par ces rapports sont alors conjointes, indivisibles ou solidaires 38.

Le s o blig atio ns co njo intes 39

Elles sont désignées dans le DOC par l‘expression : « obligations divisibles» (art.186 et s). On utilise
aussi parfois l’expression « obligations disjointes».
Les obligations conjointes sont des obligations qui ont pour sujets plusieurs débiteurs ou plusieurs
créanciers, chacun d’eux ne pourra réclamer ou ne sera tenu qu’à une fraction de la dette.

Exemple: Lorsqu’elle est conjointe (par défaut) cela signifie qu’elle se divise entre les différents sujets.

S’il y a plusieurs débiteurs et une créance de 600 alors elle va se diviser entre chacun des débiteurs.
Lorsqu’il y a un débiteur et plusieurs créanciers alors la créance va se diviser entre les créanciers.
Cela signifie que le créancier pourra aller voir chacun des codébiteurs mais il ne pourra leur
réclamer que leur part respective dans l’obligation divisée : pas plus de 200 à chacun.

S’il y a 3 créanciers pour un débiteur pour une créance de 600, chaque créancier ne peut demander
au débiteur unique que la part de 200.

Exemple:
 D’après l’art.186 al. 3 les héritiers ne sont tenus de payer que leur part de la dette héréditaire.
 Deux personnes contractent ensemble un emprunt auprès du même préteur ; sauf stipulation
contraire dans le contrat, chaque emprunteur est tenu pour moitié de la dette. En conséquence, il y a
division des poursuites.

Les obligations indivisibles

Les obligations indivisibles sont celles dont l’objet n’est pas susceptible de division entre ses
différents sujets actifs et passifs.

Exemple : un animal vivant, un tableau de maître selon l’article 182, l’obligation indivisible doit être
exécutée dans son entier. L’intérêt de la notion L’indivisibilité se présente lorsqu’il y a pluralité
de créanciers ou de débiteurs. L’indivisibilité de l’obligation permet :

37
A. Hontebeyrie, « Pluralité de sujets : altération et complications », Dr. et patr. n° 249, juillet-août 2015, p. 46.
38
Ph. Briand, « La cotitularité des obligations », Dr. et patr. n° 258, mai 2016, p. 80.
39
On est dans l’hypothèse où il n’y a qu’une obligation mais une pluralité de titulaires. Soit un créancier et plusieurs débiteurs.
Soit un débiteur et plusieurs créanciers. Voire même plusieurs débiteurs et plusieurs créanciers pour une seule obligation.

La théorie générale des obligations Pr. HILANI Imane 2017 – 2018 22

 À chaque créancier d’exiger la totalité de la dette du débiteur ou au créancier d’exiger le
paiement intégral du débiteur source de l’indivisibilité. Elles sont au nombre de trois :

 Indivisibilité naturelle : lorsque l’obligation porte sur un objet qui ne peut être fraction
 Indivisibilité conventionnelle : lorsque les parties conviennent que l‘objet de l’obligation, divisible par
nature, est indivisible ; elles s’engagent solidairement et indivisiblement.
 Indivisibilité propre aux servitudes et aux hypothèques.

Obligation solidaire ‫ تضامني‬/obligation in solidum ‫تضاممي‬

Les effets sont les mêmes, c’est l’origine qui change.

Une obligation solidaire a pour source un texte qui précise qu’il y’a solidarité.
Une obligation in solidum (dégagée par la jurisprudence française) c’est une création
jurisprudentielle40, lorsqu’à l’origine les codébiteurs d’une obligation n’ont pas contracté solidairement.

L'exemple type est celui des relations d'un assuré avec son assureur. Dans le cas d'un accident de la
circulation la victime peut s'adresser à l'assuré, à l'assureur ou aux deux à la fois pour exiger le
dédommagement auquel elle peut prétendre.
Il y’a solidarité en droit et in solidum en fait.

40
Voir dans ce sens Bus (J-P.), Les voies de recours entre coobligés in solidum, Paris, publié par l'auteur, 1991.Malinvaud (Ph.),
L'obligation in solidum suppose que les coconstructeurs ont indissociablement concouru à la création de l'entier dommage, Revue
de droit immobilier - urbanisme - construction, n° 11, novembre 2009, Chroniques, p. 600-601, à propos de 3e Civ. - 23
septembre 2009.Raynaud (P.), Droit civil approfondi : L'obligation in solidum, Paris, Les Cours de droit, 1970/1971. Sauphanor
(N.) et Boré (L.), Le recours entre coobligés in solidum, Paris, édité par les auteurs, 1991.

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 TITRE I
L’ACTE JURIDIQUE : LE CONTRAT

Le contrat est un accord de volonté destiné à créer des effets de droit 41.
Il serait différent de la convention dans la mesure où il représente une catégorie de celle-ci.
Il est situé parmi les actes juridiques et parmi les conventions. Les questions qui entourent la
détermination du contrat, sa formation et ses effets doivent être soulevées et explicitées.

CHAPITRE I : LA NOTION DE CONTRAT

Le contrat doit être défini et distingué de certains actes juridiques. Le contrat est différent de la
convention dans la mesure où si le contrat donne naissance à des obligations précises, la convention, elle,
non seulement elle crée des obligations mais encore permet de les transmettre, de les modifier ou de les
éteindre. Le contrat est une variante de la convention.

SECTION 1 : DEFINITION DU CONTRAT : L’ACTE BILATERAL

Le DOC n’a pas donné une définition du contrat contrairement au droit français qui le définit, à travers
l’article 1101 du code civil, comme étant « une convention par laquelle une ou plusieurs personnes
s’obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose ».42 Cet article
du code civil français semble utiliser indistinctement les termes contrat et convention alors qu’ils sont
nettement différents43 ; la convention est plus générale et englobe aussi le contrat.

En droit musulman, le mot contrat est déjà évoqué dans le Coran dans la sourate al maiida, le verset
premier : «Ô les croyants! Remplissez fidèlement vos engagements (contrats) ». Moins formaliste, ce droit
impose le respect des obligations contractées par les parties par des sanctions très sévères 44. D’autres versets
du Saint Coran viennent confirmer la même règle impérative « Ô vous qui avez cru ! Pourquoi dîtes-vous
ce que vous ne faites pas ? C’est une grande abomination pour Allah que de dire ce que vous ne faites
pas »45 ; « Et remplissez l’engagement, car on sera interrogé au sujet des engagements »46.
L’évolution de la notion de contrat était très entravée par le formalisme très lourd imposé par les
règles classiques du droit romain qui n’admet le consensualisme, en tant que source d’obligations, que
pour quatre contrats : la vente, le mandat, le louage et la société ; dans les autres contrats, il y a lieu de

41
Définition donnée par Stéphanie Porchy-Simon, Droit civil, les obligations, Dalloz, 6ème 2010, n° 27, p.20.
42
Cette définition a été empruntée à Pothier, juriste français né le 9 janvier 1699 et mort le 23 mars 1772 à Orléans.
43
Rouhette, contribution à l’étude critique de la notion de contrat, thèse Paris,1965 ; J. Ghestin, la notion de contrat, D. 1990.chr.
147 ; Savaux, la théorie générale du contrat, mythe ou réalité , LGDJ 1997.
44
Mhamed SEGAME, Ethique et relations contractuelles dans le DOC (lecture de l’article 231 du DOC), Juridika, 04 mars 2014,
n° 14.
45
Sourate 61, verset 2-3.
46
Sourate 17, verset 34.
Certains hadiths du prophète Sidna Muhammad viennent confirmer la nécessité de respecter les engagements donnés. « Les
signes distinctifs de l’hypocrite sont au nombre de trois : lorsqu’il parle, il ment ; lorsqu’il promet il viole sa promesse et lorsqu’on
lui confie un dépôt, il est déloyal » (hadith rapporté par Bukhari et Muslim).

La théorie générale des obligations Pr. HILANI Imane 2017 – 2018 24

remplir un formalisme précis pour faire naître une obligation selon des règles déterminées et imposées par
la loi romaine ; aucune obligation provenant d’une contrat ne naît d’un acte nu (ex nudopacto non nascitur
actio).

La notion de contrat subit aujourd’hui les mêmes entraves en droit anglo-américain tout à fait pour
une autre raison ; certains actes même juridiques ne peuvent avoir la qualification de contrats car dénués
de conte partie ayant une valeur pécuniaire ; il en est ainsi de l’acte de donation. Un contrat dépourvu de
consideration n’a pas d’existence juridique.

Un arrêt très ancien du 19 ème siècle définit la consideration de la manière suivante : « une
consideration valable, au sens de la loi, peut consister en tout droit, intérêt, bénéfice ou avantage revenant
à une partie ou en un abandon de droit, un désavantage, une perte ou une obligation donnée, subie, tolérée
ou souscrite par l’autre partie »47. Dans ces conditions, un contrat qui ne reflète aucun échange économique
ne peut être qualifié de contrat valable et par conséquent n’entraîne aucun effet juridique.

La distinction entre convention et contrat a-t-elle un quelconque intérêt ? Le DOC utilise

indistinctement les deux termes48 sans qu’il fasse apparaître un intérêt juridique évident entre eux et certains
auteurs remarquent qu’il n’y a aucun intérêt pratique derrière cette différence de terminologie 49 et qu’elle
ne revêt aucune importance majeure 50.

Les professeurs Jacques Flour, Jean Luc Aubert et Eric Savaux remarquent que « convention et
contrat ne s’opposent pas comme deux parties d’un même tout, mais comme le tout et la partie. Etant le
genre, la première contient le second, qui est l’espèce : toute convention n’est pas un contrat, mais tout
contrat est une convention. A strictement parler, il y aurait donc quelque impropriété à appeler contrat et
convention non génératrice d’obligation (ainsi une remise de dette). Il n’y en a pas, en revanche, à dire
convention pour un contrat (ainsi, une vente) »51.

L’acte juridique englobe d’autres catégories en dehors du contrat tels l’acte juridique unilatéral et
l’acte juridique collectif.

47
“ A valuable consideration , in the sense of the law, may consist either in some right, interest, profit or benefit accruing to the
one party, or some forbearance, detriment, loss or responsibility given, suffered or undertaken by the other” Currie v. Misa
(1875) LR 10 Ex. 153 – Edward Errante, the Anglo-American law of contracts, p.62.
48
Dans la rubrique des actes émanant de la déclaration de volonté, le DOC annonce le paragraphe deux sous l’appellation : des
conventions ou contrats et dans l’article 19 du DOC, cet article utilise le terme convention pour désigner le contrat : «La
convention n'est parfaite que par l'accord des parties sur les éléments essentiels de l'obligation, ainsi que sur toutes les autres
clauses licites que les parties considèrent comme essentielles. Les modifications que les parties apportent d'un commun accord
à la convention, aussitôt après sa conclusion, ne constituent pas un nouveau contrat, mais sont censés faire partie de la convention
primitive, si le contraire n'est exprimé ».
49
.60.‫ ص‬،‫ الطبعة األولى‬،‫ تكوين العقد‬،‫ الكتاب األول‬،‫ العقد‬،‫ المصدر اإلرادي لاللتزامات‬:‫ الجزء األول‬،‫ القانون المدني‬،‫عبد الحق الصافي‬
50
Jacques Flour, Jean Luc Aubert et Eric Savaux, op.cit., n° 80, p.68.
51
Ibid., n° 80, p.68.

La théorie générale des obligations Pr. HILANI Imane 2017 – 2018 25

SECTION 2 : LES AUTRES CATEGORIES D’ACTES JURIDIQUES

§ 1. L’acte juridique unilatéral

Il y a lieu de distinguer le contrat de l’acte juridique unilatéral ; le premier se forme par la volonté au
moins de deux personnes tandis que le second se crée par la volonté d’une seule personne ; celle-ci, en plus
qu’elle crée seule l’acte juridique, elle est seule à supporter les conséquences juridiques de son engagement.
L’acte juridique unilatéral doit être distingué du contrat unilatéral qui se crée par la volonté de deux
personnes mais n’entraîne d’obligations qu’à l’égard d’une seule personne. On peut retrouver des situations
où l’acte juridique unilatéral engage plusieurs personnes, au lieu d’une seule, et qui font naître un
engagement unilatéral ; l’acte unilatéral ne veut pas dire forcément qu’il est l’œuvre d’une seule personne.
En somme, l’acte juridique unilatéral est le fruit d’une seule volonté, individuelle ou collective et n’a
besoin de concours de quiconque pour voir le jour 52.

a) Les actes juridiques unilatéraux dans le DOC

Le DOC divise les actes ayant pour source la déclaration de volonté en des actes unilatéraux 53 et des
actes sous forme de conventions ou contrats 54. L’exemple de la déclaration unilatérale dans le code civil
marocain est la promesse de récompense (promise of reward) encore faut-il que la matérialité de l’acte
soit établi et c’est la raison pour laquelle l’article 14 du DOC prévoit que la simple promesse ne crée point
d’obligation.

En cas de contestation de la promesse, la preuve doit être rapportée dans les formes prévues par la
loi55 ; un certain instrumentum56 est exigé par la loi. La Cour d’appel de Casablanca dans un arrêt du 11
juillet 2002 donne à l’article 14 du DOC une explication qui n’est pas conforme à son esprit en décidant

52
Sur la notion de l’acte juridique unilatéral voir notamment, Salama Mohamed, la conception de l’engagement unilatéral de
volonté en droit civil comparé, thèse Paris, 1957 ; Martin de la Mouette, l’acte juridique unilatéral, Toulouse, 1951 ; Worms, de
la volonté unilatérale considérée comme source d’obligations, thèse Paris 1891 ; Izorche, l’avènement de l’engagement unilatéral
en droit privé contemporain, préface Mestre, 1995.
53
Articles de 14 à 18 du DOC.
54
Articles de 19 à 38 du DOC.
55
Article 443 :(Modifié, D. 6 juillet 1954 - 5 kaada 1373, article 5 de la loi n° 53-05 promulguée par le dahir n° H1-07-129H du
30 novembre 2007 - 19 kaada 1428 ; B.O. n° 5584 du 6 décembre 2007) : « Les conventions et autres faits juridiques ayant pour
but de créer, de transférer, de modifier ou d'éteindre des obligations ou des droits et excédant la somme ou la valeur de dix mille
dirhams ne peuvent être prouvés par témoins. Il doit en être passé acte authentique ou sous seing privé, éventuellement établi
sous forme électronique ou transmis par voie électronique ».
Article 444 : (1eralinéa modifié, D. 6 juillet 1954 - 5 kaada 1373) : « Il n'est reçu entre les parties aucune preuve par témoins
contre et outre le contenu des actes et encore qu'il s'agisse d'une somme ou valeur inférieure au quantum prévu à l'article 443.
Cette règle reçoit exception au cas où il s'agit de prouver des faits de nature à établir le sens des clauses obscures ou, ambiguës
d'un acte, à en déterminer la portée ou à en constater l'exécution ».
56
L’instrumentum est le support matériel de la convention et qui sert de moyen de preuve, par opposition au negotium qui désigne
le contenu de la convention.

La théorie générale des obligations Pr. HILANI Imane 2017 – 2018 26

que la promesse prévue dans l’article 14 est celle qui émane de la volonté unilatérale alors que cet article
vise les promesses dénuées de toute preuve matérielle et qui sont sérieusement contestées 57.
La loi impose à celui qui fait une promesse de récompense, par affiche ou autre moyen de publicité, de
respecter son engagement vis-à-vis de la personne à laquelle il a fait cette promesse si celle-ci accomplit le
fait demandé même sans connaître l’avis 58. La promesse ne saurait être révoquée lorsque cette révocation
intervient après l’exécution commencée 59 ou lorsque le promettant a fixé un délai pour l’exécution ; dans
ce cas, la promesse reste valable jusqu’à l’expiration du délai 60.

Si plusieurs personnes accomplissent le fait prévu par la promesse de récompense, le DOC donne les
solutions prévues par l’article 17 61.

On retrouve dans la loi d’autres actes juridiques qui naissent par la volonté d’une seule personne tel
par exemple la création par une seule personne d’une société à responsabilité limitée à associé
unique 62 ; cet associé ne supporte les pertes qu’à concurrence de ses apports ( asociates or shareholders
are only liable for losses not exceeding their contributions). Cette situation est contraire aux dispositions
de l’article 982 du DOC qui définit le contrat de société comme étant « un contrat par lequel deux ou
plusieurs personnes mettent en commun leurs biens ou leur travail, ou tous les deux à la fois, en vue de
partager le bénéfice qui pourra en résulter »..

Les actes juridiques unilatéraux peuvent se manifester à travers des engagements tels que la
renonciation à un droit de servitude (easement) ou d’usufruit (usufruct) ou à une action de faire valoir
la nullité (nullity)… 63

L’article 340 du DOC prévoit une situation dans la quelle le créancier ne peut renoncer à sa créance
qu’avec l’accord du débiteur dans la situation de la remise de la dette 64. On citera d’autres actes juridiques
exprimés par une partie dans un contrat préexistant tels que la démission (resignation) ou le licenciement
du salarié ou la révocation d’un mandataire (revocation of a proxy) qui avait cette qualité en vertu d’un
contrat de mandat (mandate agreement).

57
‫ قرار صادر عن محكمة اإلستئناف‬."‫ الوعد المنشأ من طرف إرادة واحدة ال الوعد بالبيع المنشأ بإرادتين‬، ‫ من ق ل ع‬14 ‫"المقصود بالوعد الوارد في الفصل‬
.197 ‫ ص‬95 ‫ منشور بمجلة المحاكم المغربية عدد‬2001/9324 ‫ ملف عدد‬2002 ‫ يوليوز‬11 ‫بالدارالبيضاء بتاريخ‬
58
Article 15 du DOC.
59
Article 16 du DOC.
60
Alinéa 2 de l’article 16 du DOC.
61
Article 17 du DOC : « Si plusieurs personnes ont accompli en même temps le fait prévu par la promesse de récompense, le
prix ou récompense promis est partagé entre elles. Si elles l'ont accompli en des temps divers, la récompense appartient à la
première date ; si elles l'ont accompli chacune pour une part, cette récompense est partagée dans la même proportion ; si le prix
ou la récompense ne peut se partager, mais peut se vendre, le prix en est partagé entre les ayants droit ; si ce prix ou récompense
consiste en un objet qui n'a pas de valeur vénale ou ne peut être donné qu'à un seul, d'après les termes de la promesse, la décision
est remise à la voie du sort ».
62
Dahir n° 1-97-49 du 5 chaoual 1417 (13 février 1997) portant promulgation de la loi n° 5-96 sur la société en nom collectif, la
société en commandite simple, la société en commandite par actions, la société à responsabilité limitée et la société en
participation, Bulletin officiel n° 4478 du 23 hija 1417 (1er mai 1997).
63
V°. Raynaud, la renonciation à un droit, RTD civ. 1936.763 ; Breton, théorie générale de la renonciation aux droits réels, RTD
civ. 1928.261.
64
Article 340 : « L'obligation est éteinte par la remise volontaire qu'en fait le créancier capable de faire une libéralité. La remise
de l'obligation a effet tant qu'elle n'a pas été refusée expressément par le débiteur ».

La théorie générale des obligations Pr. HILANI Imane 2017 – 2018 27

 b) Les effets des actes juridiques unilatéraux

Les obligations unilatérales sont obligatoires dès qu’elles parviennent à la connaissance de la

partie qui en bénéficie 65. Ce genre d’actes sont appelés réceptrices, c'est-à-dire des actes qui doivent être
portés à la connaissance de la personne à laquelle ils sont dirigés pour produire leurs effets juridiques et ce
par tout moyen de notification 66(means of notice or way of notification). Une fois cette formalité accomplie,
l’acte unilatéral produit les effets juridiques au même titre que l’engagement contractuel. La Cour de
cassation entérine les dispositions de l’article 18 du DOC dans plusieurs de ses arrêts ; ainsi, elle décide
que l’engagement unilatéral de renoncer à un immeuble produit tous ses effets juridiques vis-à-vis du
bénéficiaire du moment qu’il est porté à sa connaissance 67, de même, est suffisamment motivé, l’arrêt de
la cour d’appel condamnant le requérant qui s’est engagé à fermer les fenêtres donnant sur le terrain de son
voisin68.

Dans le même ordre de raisonnement, la Cour d’appel de Rabat avait considéré que « la clause portant
engagement de vendre, que les juges du fond analysent souverainement en une obligation u nilatérale prise
en présence de son bénéficiaire, tombe sous l’application de l’article 18 du DOC qui décide que, dans les
obligations unilatérales, les engagements sont obligatoires dès qu’ils sont parvenus à la connaissance de la
partie envers laquelle ils sont pris »69.Un jugement du tribunal de première instance de Marrakech assimile
l’engagement, délivré dans les conditions de l’article 18 du DOC, au contrat et produit, par conséquent,
tous ses effets juridiques70.

La jurisprudence française, sur la base de l’engagement unilatéral, oblige l’employeur à respecter ses
engagements vis-à-vis des salariés s’il prend la décision de faire bénéficier des préretraités de la prise en
charge partielle de certaines cotisations sociales 71 ou s’il s’engage à ne pas procéder à un certain nombre
de licenciement (dismissal or redundancy) pendant un certain temps72.

§ 2. L’acte juridique collectif

Les actes juridiques collectifs peuvent être la source d’obligations liant tous les membres du
groupement signataires alors que l’acte est signé uniquement par les organes représentatifs des intérêts en
présence73 ; la convention collective de travail est un exemple d’acte collectif74 qui s’impose à toutes les

65
Article 18 du DOC.
66
V°. Jacques Flour, Jean Luc Aubert et Eric Savaux, op.cit., n° 494, p.488. Ces auteurs citent l’exemple de certains actes dits
réceptices tels le congé en matière de bail, l’acte de licenciement d’un salarié, la mise en demeure adressée à un débiteur pour
exécuter ses engagements contractuels…
67
Arrêt rendu par deux chambres de la Cour de cassation, 6 fév. 2008 , n° 516 doss. 758/2006, rapport annuel de la cour de
Cassation 2008, p. 182.
68
Arrêt rendu par la Cour de cassation, 12 juin 1997, n° 3706 doss. 4146/1995, GTM n° 78 et 79, p. 68.
69
C.A.R, 4 fév. 1957 , RAC, t. XIX, p. 167.
70
Jugement du 26 avril 2004, n° 228 doss. 139/2004, rev. Al Mourafaa n° 14 et 15, p. 221.
71
Soc. 4 avr. 1990, Bull.civ. V. n° 161.
72
Soc. 25 nov. 2003, Bull.civ. V. n° 294.
73
V°. sur ce sujet Roujou de Boubée, Essai sur l’acte juridique collectif, thèse Toulouse, LGDJ, 1961.
74
Article 104 du code de travail : « La convention collective de travail est un contrat collectif régissant les relations de travail
conclu entre d'une part, les représentants d'une ou plusieurs organisations syndicales des salariés les plus représentatives ou leurs
unions et, d'autre part, soit un ou plusieurs employeurs contractant à titre personnel, soit les représentants d'une ou de plusieurs
organisations professionnelles des employeurs ».

La théorie générale des obligations Pr. HILANI Imane 2017 – 2018 28

personnes représentées ou syndiquées même si elles n’ont pas signé individuellement l’acte ; a contrario,
les non affiliées ou non syndiquées ne sont pas concernées par ses stipulations 75. La force obligatoire de
l’acte collectif est justifiée par l’existence d’un mandat général découlant de l’adhésion au syndicat des
signataires76.

En droit des sociétés, les porteurs de titres sous forme d’obligations sont regroupés dans une
masse des obligataires pour assurer la défense de leurs droits patrimoniaux et leurs intérêts communs
en tant que créanciers de la société anonyme 77. Ce regroupent ainsi crée est doté de la personnalité morale
et chaque obligataire est censé être membre affilié à ce groupement sans qu’il y ait un contrat individuel
d’adhésion78.

La représentation des obligataires est assurée par un ou plusieurs mandataires élus par l’assemblée
générale ordinaires des obligataires79 et ne peuvent agir individuellement à l’encontre de la société
anonyme80.

Dans le cadre de la propriété des immeubles bâtis divisés par appartements ou étages ou locaux et
dont la propriété appartenant à plusieurs personnes est répartie par lots comprenant chacun une partie
privative et une quote-part des parties communes81, tous les copropriétaires des immeubles se trouvent de
plein droit groupés dans un syndicat doté de la personnalité morale et de l’autonomie financière, à compter
de la date de l’inscription de la première cession concernant ces immeubles 82. Les décisions prises par ce
syndicat sont obligatoires, s’imposent à tous les copropriétaires et sont une manifestation de l’acte juridique
collectif.

75
Com. 29 juin 1993, Bull.civ. I. n° IV, n°274.
76
Alain Benabent , Droit civil, les obligations, 11ème édition, Montchrestien, 2007, n° 53, p. 43.
77
Dahir n° 1-96-124 du 14 rabii II 1417 (30 août 1996) portant promulgation de la loi n° 17-95 relative aux sociétés anonymes.
78
Article 299 du Dahir du 30 août 1996 sur les sociétés anonymes.
79
Article 300 du Dahir du 30 août 1996 sur les sociétés anonymes.
80
Article 311 du même texte : «Les obligataires ne sont pas admis individuellement à exercer un contrôle sur les opérations de
la société ou à demander communication des documents sociaux. Toutefois, ils peuvent exiger de la société de leur fournir à tout
moment les renseignements dont ils ont besoin en tant qu'obligataires ».
81
Article premier du Dahir n° 1-02-298 du 25 rejeb 1423 (3 octobre 2002) portant promulgation de la loi n° 18-00 relative au
statut de la copropriété des immeubles bâtis, Bulletin Officiel n° 5054 du 2 ramadan 1423 (7 novembre2002), p. 1216. Le texte
du 3 octobre 2002 est complété et modifié par le Dahir n° 1-16-49 du 19 rejeb 1437 (27 avril 2016) portant promulgation de la
loi n°106-12; Bulletin Officiel n° 1664 du 3 safar 1438 (3 novembre 2016), p. 1664.
82
Article 13 du Dahir du 3 octobre 2002 sur la copropriété.

La théorie générale des obligations Pr. HILANI Imane 2017 – 2018 29

CHAPITRE II : LES CLASSIFICATIONS DES CONTRATS

Il y a dans la pratique un grand nombre et une grande variété de contrats, d’où la nécessité d’élaborer
une classification afin d’ordonner cette diversité.
Contrairement au code civil français qui contient une classification incomplète des contrats (articles 1102
à 1106), les rédacteurs du Dahir des obligations et contrats (DOC) au Maroc n’ont donné aucune
classification des contrats, laissant cette mission à la doctrine.

En fonction de l’aspect pris en considération, on trouve une multitude de classifications :

- La classification des contrats selon leur mode de formation

- La classification des contrats selon le rapport de force entre les contractants
- La classification des contrats d’après leurs effets
- La classification des contrats d’après les avantages retirés par les parties
- La classification des contrats d’après le rôle joué par le hasard
- La classification des contrats selon leur mode d’exécution
- La classification des contrats d’après la considération de la personne
- La classification des contrats d’après l’existence ou non d’une réglementation spéciale
- La classification des contrats d’après leur domaine

SECTION 1 : CLASSIFICATION DES CONTRATS SELON LEUR MODE DE

FORMATION

En prenant en compte le mode de formation du contrat, on peut distinguer entre les contrats
consensuels et les contrats non consensuels.
 Les contrats consensuels sont ceux dont la conclusion se fait par le seul accord des volontés, c'est-
à-dire par le simple échange des consentements. Aucune condition de forme n’est requise dans ce
type de contrats. C’est le cas par exemple de la vente 83, du louage, du mandat…
 Les contrats non consensuels ou formalistes sont ceux dont la formation, nécessite, outre le
consentement, l’accomplissement d’une formalité. Il existe deux types de contrats non consensuels :
les contrats solennels et les contrats réels.
 Le contrat est solennel lorsque la formalité requise est la rédaction d’un écrit. Cet écrit peut être
soit un acte authentique (acte dressé par un notaire ou par des adouls) soit un acte sous seing privé
(acte rédigé par un particulier et comportant la signature manuscrite des parties). Parmi les contrats
solennels84, on peut citer : la vente d’immeuble.
 Le contrat est réel lorsque la formalité requise est la remise d’une chose. C’est le cas du prêt, du
dépôt et du gage. Comme la remise de la chose est nécessaire dans un contrat réel, elle n’est pas
considérée comme une obligation issue du contrat. Ainsi, dans le prêt, le prêteur n’a pas d’obligation
puisque la remise de la somme d’argent a été nécessaire pour la formation du contrat.
83
L’article 488 du DOC prévoit que : « La vente est parfaite entre les parties dès qu'il y a consentement des contractants, l'un
pour vendre, l'autre pour acheter, et qu'ils sont d'accord sur la chose, sur le prix et sur les autres clauses du contrat ».
84
Il en est ainsi de la vente lorsqu’elle a pour objet un immeuble, des droits immobiliers ou autres choses susceptibles
d’hypothèques, dans ces cas, elle doit être faite par écriture ayant date certaine et elle n'a d'effet au regard des tiers que si elle est
enregistrée et inscrite en la forme déterminée par la loi (art 489 du DOC).

La théorie générale des obligations Pr. HILANI Imane 2017 – 2018 30

 La distinction entre contrats consensuels et non consensuels est importante, dans la mesure où les
premiers peuvent être conclus facilement et sans aucun retard. Alors que la conclusion des seconds est
alourdie de toutes les formalités qui s’ajoutent au consentement.

SECTION 2 : CLASSIFICATION DES CONTRATS SELON LE RAPPORT DE

FORCE ENTRE LES CONTRACTANTS

Cette classification part du constat que les parties au contrat sont parfois dans une situation
inégalitaire. On distingue ainsi entre les contrats de gré à gré (appelés également contrats négociés) et les
contrats d’adhésion.

Dans le contrat de gré à gré, les clauses font l’objet d’une libre discussion entre les parties donnant
lieu à un accord, en principe, équilibré. C’est le cas, par exemple, du contrat de vente d’un appartement. En
revanche, dans le contrat d’adhésion, une partie s’impose à l’autre dans un rapport de force qui interdit
toute véritable discussion 85. C’est le cas des contrats de transport, d’assurance, de fourniture d’eau et
d’électricité …

L’intervention du législateur, dans le cadre des contrats d’adhésion, s’avère nécessaire afin d’éviter
les abus de la part du contractant économiquement fort et de protéger la partie la plus faible.
Il y a également une autre catégorie de contrat qui est celle des contrats forcés. Dans ce type de
contrats, la conclusion en est imposée par la loi. C’est le cas, par exemple, de l’assurance automobile.

SECTION 3 : CLASSIFICATION DES CONTRATS D’APRES LEURS EFFETS

Si les effets du contrat sont réciproques, on parle de contrats synallagmatiques ou bilatéraux.

Lorsqu’ils ne sont pas réciproques, on parle de contrats unilatéraux.

Ainsi, le contrat est synallagmatique est celui qui fait naitre des obligations à la charge des deux
parties. La caractéristique du contrat synallagmatique tient à la réciprocité des obligations qui en découlent,
chacun des contractants étant à la fois, débiteur et créancier. La plupart des contrats usuels sont des contrats
synallagmatiques86.
Exemple : Le vendeur s'engage à livrer la marchandise, l'acquéreur s'oblige en contrepartie à en payer le
prix.
Le contrat est unilatéral lorsque deux ou plusieurs personnes sont engagées dans un contrat, mais qu’une
seule est débitrice envers l’autre. C’est le cas du contrat de prêt et de la donation.

 Les contrats synallagmatiques et unilatéraux ne relèvent pas toujours du même régime

juridique. Le contrat synallagmatique se caractérise par l'interdépendance des obligations. L'obligation de
l'un des contractants n'a de sens que par rapport à celle de l'autre. De cette interdépendance, de cette
réciprocité des obligations découlent une série de conséquences juridiques spécifiques aux contrats

85
Il en est ainsi des contrats de fourniture de certaines matières ou services à consommation très large commercialisées par des
sociétés disposant d’un monopole, tel le cas des contrats établis par les compagnies d’assurances ou par les banques…
86
Omar Azziman, le contrat volume I le droit civil des obligations, éditions Le Fennec, année 1995, p.70

La théorie générale des obligations Pr. HILANI Imane 2017 – 2018 31

synallagmatiques. Ainsi, et aux termes de l'article 235 du DOC, dans les contrats bilatéraux, l'une des parties
peut refuser d'accomplir son obligation jusqu'à l'accomplissement de l'obligation corrélative de l'autre
partie, C'est la règle de l'exception d'inexécution, spécifique aux contrats bilatéraux 87

Entre ces deux catégories, s’ajoute une troisième catégorie de contrats : celles des contrats
synallagmatiques imparfaits. Il s’agit de contrats à la base unilatéraux, mais, au cours de leur exécution
des obligations peuvent naître à la charge de la partie non débitrice. Ainsi, le contrat de mandat gratuit est
en principe unilatéral : le mandataire est seul obligé envers le mandant. Mais, pour accomplir les actes dont
il s’est chargé, il se peut que le mandataire effectue certaines dépenses. Il pourra alors en demander le
remboursement au mandant. D’unilatéral, le contrat de mandat gratuit devient synallagmatique imparfait.

Au niveau de la forme, en droit français, le contrat synallagmatique doit être établi en autant
d’exemplaires qu’il y a de parties, mais un seul exemplaire, remis au créancier, suffit pour le contrat
unilatéral.

Au niveau du fond, si une partie n’exécute pas son obligation, l’autre peut refuser d’exécuter la sienne.
Ceci n’est possible que dans les contrats synallagmatiques. Il en est de même pour la résolution pour
inexécution.

SECTION 4 : CLASSIFICATION DES CONTRATS D’APRES LES AVANTAGES

RETIRES PAR LES PARTIES.

Dans ce contexte, on peut distinguer entre les contrats à titre onéreux et les contrats à titre gratuit
(ou contrat de bienfaisance).

Le contrat à titre onéreux est celui par lequel chacune des parties recherche un avantage. Les actes
usuels de la vie économique sont des contrats à titre onéreux. C’est le cas du contrat de vente, de bail, de
travail… Au contraire, le contrat à titre gratuit est celui où un des parties procure volontairement un
avantage à l’autre partie sans aucune contrepartie. L’exemple le plus typique en est donné par la donation
où le donateur s’appauvrit volontairement pour que le donataire s’enrichisse.

L’importance de cette distinction apparaît dans la garantie et la responsabilité. Ainsi, la garantie des
vices cachés ne joue pas pour les contrats à titre gratuit : le donateur ne garantit pas la chose donnée,
contrairement au vendeur. De plus, la responsabilité du débiteur, dans le cadre des contrats à titre gratuit,
est atténuée du fait de l’absence de contrepartie.

Aussi faut-il ajouter que les contrats à titre gratuit sont toujours conclus en considération de la
personne. Toute erreur sur la personne sera cause de nullité.

87
Art 235 du DOC

La théorie générale des obligations Pr. HILANI Imane 2017 – 2018 32

SECTION 5 : CLASSIFICATION DES CONTRATS D’APRES LE ROLE JOUE
PAR LE HASARD

Cette classification distingue les contrats commutatifs des contrats aléatoires.

Le contrat commutatif est un « contrat à titre onéreux dont on connaît l’importance des prestations
réciproques au moment où il est conclu ». Les avantages réciproques qu’échangent les parties sont
immédiatement connus. C’est le cas de la vente par exemple.

Le contrat aléatoire est un « contrat à titre onéreux dans lequel l’existence ou la valeur d’une prestation
dépend d’un événement futur incertain ». L’étendue d’une prestation est incertaine parce qu’elle dépend du
hasard. Ainsi en est-il de l’assurance. Ni l’assuré, ni l’assureur ne savent si le sinistre se réalisera. L’assuré
à une créance éventuelle contre l’assureur, en contrepartie d’une dette certaine de primes. Le contrat est
donc marqué d’un élément d’incertitude qui ne permet pas de fixer, lors de sa conclusion, l’étendue des
avantages qu’en tirera une partie. En islam, les contrats aléatoires sont prohibés.

SECTION 6 : CLASSIFICATION DES CONTRATS SELON LEUR MODE

D’EXECUTION

On distingue, dans ce cadre, entre les contrats à exécution instantanée et les contrats à exécution
successive.

Dans le contrat à exécution instantanée, les obligations sont réalisées de façon immédiate et
exécutées en une seule fois. C’est le cas de la vente au comptant, mandat portant sur une seule opération.

En revanche, dans les contrats à exécution successive, la réalisation des obligations s’échelonne
dans le temps : les contractants se lient pour une certaine durée, déterminée ou indéterminée. C’est le cas
du contrat de travail et du contrat de bail par exemple.

Dans les contrats successifs, on ne peut, en cas de nullité, effacer les effets passés du contrat. Le
contrat n’est anéanti que pour l’avenir et ce contrairement aux contrats à exécution instantanée où la
résolution et l’annulation ont un effet rétroactif : le contrat est donc anéanti aussi bien pour le passé que
pour l’avenir.

Lorsque le contrat à exécution successive est à durée indéterminée, les contractants peuvent mettre
fin au contrat de façon unilatérale sous réserve d’un contrôle judiciaire.

Concernant la cession du contrat, elle n’est possible que dans le cadre des contrats à exécution
successive et non dans les contrats à exécution instantanée.

La théorie générale des obligations Pr. HILANI Imane 2017 – 2018 33

SECTION 7 : CLASSIFICATION DES CONTRATS D’APRES LA
CONSIDERATION DE LA PERSONNE

Il faut distinguer entre les contrats intuitu personae et les contrats non intuitu personae.

Dans les contrats intuitu personae, la formation et l’exécution du contrat est subordonnée à la
personne du cocontractant. La personne du contractant est parfois primordiale tel dans le cas du contrat
de mandat ou de contrat de société de personnes ou de contrat de travail…

Par contre, les contrats non intuitu personae sont ceux dont la qualité du cocontractant importe peu.
C’est le cas du contrat de vente.

L’intérêt de distinction entre ces deux types de contrats se manifeste à travers trois éléments.

D’abord, l’erreur du contractant, au moment de la formation du contrat, sur la personne du

cocontractant est source de rescision lorsque le contrat est intuitu personae. Ce qui n’est pas le cas dans les
contrats non intuitu personae.

Ensuite, l’exécution du contrat doit impérativement être faite par le cocontractant dans les contrats
intuitu personae. Il ne peut se faire remplacer par une autre personne. Ce qui n’est pas le cas, dans les
contrats non intuitu personae, qui peuvent être exécutés aussi bien par le cocontractant que par un tiers.
Ainsi, dans une vente, le prix peut être versé par l’acheteur ou par un tiers.

Enfin, les évènements affectant l’état et la capacité du contractant comme le décès ou la démence
sont sans incidence sur les contrats non intuitu personae. Alors qu’ils peuvent entraîner l’extinction du
contrat lorsque celui-ci est intuitu personae.

SECTION 8 : CLASSIFICATION DES CONTRATS D’APRES L’EXISTENCE OU

NON D’UNE REGLEMENTATION SPECIALE

On distingue ici entre les contrats nommés et les contrats innomés.

Les contrats nommés sont ceux définis et réglementés par la loi. Ils se distinguent des autres contrats par
un nom et des dispositions spéciales.

Exemple :1a vente88, le louage89, le manda90t, le contrat d’assurance, le contrat de société…..

Les contrats innommés sont ceux qui ne font l'objet d'aucune réglementation particulière. Ils ne sont ni
prévus ni organisés par le législateur. Ils sont ainsi laissés à la volonté des contractants qui peuvent leurs

88
Article 491 et suiv du DOC
89
Article 626 et suiv du DOC
90
Article 829 et suiv du DOC

La théorie générale des obligations Pr. HILANI Imane 2017 – 2018 34

donner la qualification qu'ils désirent. Dans ce cas, seules les règles générales des obligations
s’appliquent. 91

Exemple : contrat médical, contrat de leasing, contrat de franchise, contrat de gestion hôtelière, contrat
de publicité

L'interprétation d'un contrat nommé est plus simple que celle d'un contrat innomé. Si les parties à un
contrat nommé n'ont pas précisé tous les aspects de leur engagement, il suffira de se référer à la
réglementation existante qui d'ailleurs est supplétive de la volonté des parties.

Pour le contrat innomé, il faudra qualifier le contrat pour essayer de préciser à quelles règles le
soumettre. Il faudrait essayer de chercher une solution au litige par voie d'analogie avec les autres contrats
nommés qui lui rapprochent 92 . Il y a donc un risque d'insécurité juridique et de flottement quant au droit
applicable. Pour éviter cela, le législateur réglemente de nombreux contrats jusque-là innomés : ex vente
d'immeuble en l'état futur d'achèvement.

SECTION 9 : CLASSIFICATION DES CONTRATS D’APRES LEUR DOMAINE

En prenant en compte leur domaine ou leur champ d’application, les contrats peuvent être classés en
:

- Contrats commerciaux et les contrats civils

- Contrats internes et les contrats internationaux
- Contrats individuels et les contrats collectifs
- Contrats administratifs et contrats de droit privé

A- Les contrats commerciaux et les contrats civils :

Le contrat est commercial lorsqu’il est conclu par des commerçants pour les besoins de leur
commerce. Il est civil s’il est passé entre des non commerçants ou entre des commerçants mais pour leurs
besoins non professionnels.

B- Les contrats internes et contrats internationaux :

Un contrat interne est un contrat dont tous les éléments (lieu de conclusion, lieu d’exécution, objet,
nationalité et résidence des parties) sont localisés à l’intérieur des frontières du Maroc.

Un contrat international est un contrat qui présente un élément extranéité, c'est-à-dire qu’il a des liens
avec au moins deux ordres juridiques.

91
Annette Rebord, l’essentiel du droit des obligations Fiches de cours et cas pratiques corrigés2e édition ellipses, année 2009,
p.13
92
Saad Moumi, droit civil droit des obligations en droit comparé français et marocain, éditions el badia, année 2000, p.37

La théorie générale des obligations Pr. HILANI Imane 2017 – 2018 35

 C- Les contrats individuels et les contrats collectifs :

C'est l'effet relatif du contrat exprimé à l'article 228 du DOC 93.

Le contrat individuel est le contrat conclu entre deux ou plusieurs personnes et dont les effets ne
concernent que ces personnes. Il est collectif lorsqu’il engage un groupe de personnes plus large que les
cocontractants94.
Il peut arriver qu'un contrat lie des personnes qui n'y ont pas consenti. C'est le cas des contrats
collectifs. La convention collective conclue entre les syndicats de travailleurs et employeurs lie ainsi tous
les membres de la profession, même ceux engagés postérieurement à sa conclusion.

D- Les contrats administratifs et les contrats de droit privé

En principe, les contrats administratifs sont ceux dans lesquels l’une des parties contractantes est
l’Etat ou une personne morale publique et les contrats de droit privé sont ceux conclus entre personnes
privées. Toutefois, l’administration peut passer des contrats de droit privé régis par le DOC.

En dépit de leur extrême variété, les contrats s'inspirent et trouvent l'explication de leurs règles
essentielles dans un même principe : l’autonomie de la volonté. ‫سلطان اإلرادة‬

CHAPITRE III : L’ÉVOLUTION DU CONTRAT : DE L’AUTONOMIE DE LA

VOLONTÉ AU DIRIGISME CONTRACTUEL

La théorie de l’autonomie de la volonté considère que les actes juridiques dépendent essentiellement
de la volonté.

« L’acte juridique » est une manifestation de volonté de personnes qui se lient par ce qu’elles l’ont
voulu indépendamment sous le principe de l’autonomie de la volonté => que signifie donc ce principe ?

Ce principe signifie que la volonté individuelle est souveraine pour fixer les termes d’une convention
chacun est donc réputé habile à s’engager par contrat selon sa volonté d’après (ses vœux, sa vision des
choses, ses propres intérêts).

Si la théorie de l’autonomie de la volonté a connu un succès sans précédent en droit traditionnel par
les économistes et les philosophes car elle présentait un grand intérêt en permettant la protection de la
liberté du contractant en particulier et de l’individu en général, elle n’a pas tardé à être remise en question
et a connu son déclin dans le droit moderne mais cela n’empêche pas que cette théorie a occupé une place
très importante dans [les règles et les codes internationaux] depuis le droit romain, canonique et droit
musulman jusqu’aux nouveaux codes civils .

93
Article 228 : Les obligations n'engagent que ceux qui ont été parties à l'acte : elles ne nuisent point aux tiers et elles ne leur
profitent que dans les cas exprimés par la loi.
94
Annette Rebord, l’essentiel du droit des obligations Fiches de cours et cas pratiques corrigés 2eme édition ellipses, année
2009, p.15

La théorie générale des obligations Pr. HILANI Imane 2017 – 2018 36

 Alors dans quelle mesure peut-on considérer l’autonomie de la volonté comme un principe
fondamental dans la conclusion d’un contrat ? Dans quels cas elle peut perdre son efficacité ? Et est qu’on
peut parler actuellement d’un renouveau de l’autonomie de la volonté ?

Afin de répondre à ces questions on traitera dans une première section la souveraineté de la volonté
pour marquer dans la seconde les limites de l’autonomie de la volonté.

SECTION 1 : LA SOUVERAINETÉ DE LA VOLONTÉ

Le principe de l'autonomie de la volonté exprime une doctrine de philosophie juridique qui part de
l'idée que la volonté est la source et la mesure des droits et des obligations. Toute obligation doit être fondée
sur la volonté. Il n'y a d'obligation que volontaire. Ce principe repose sur la croyance en la liberté et l'égalité
naturelles de l'homme. Les hommes naissent libres et égaux 95. L'Etat doit respecter cette égalité et cette
liberté naturelles Le principe est également commandé par la doctrine du libéralisme économique affirmée
au 18éme siècle L'Etat doit laisser contracter, il doit également « laisser faire laisser aller »

L’influence du christianisme a sans doute été déterminante, mais c’est chez Grotius (1583-1645) et
ses successeurs qu’il faut trouver l’origine directe du principe de l’autonomie de la volonté, dans cette
conception, l’homme est conçu comme un être entièrement autonome, aucune volonté autre que la sienne
ne peut commander. Ainsi, la volonté individuelle est la seule source de toute obligation juridique et de
justice, c’est ce que les philosophes du XVIIIe siècle affirmaient, d’après eux les droits des individus
doivent être sauvegardés, non seulement contre l’Etat mais aussi contre tout groupement susceptible de
réduire la liberté individuelle. La société ne doit plus être constituée que d’individus entre lesquels les
relations sociales peuvent être organisées sur un fondement volontaire, c'est-à-dire contractuel. C’est à la
même inspiration que se rattache, sur le plan des institutions politiques, la fameuse théorie du contrat social
de Hobbes (1588-1679) et Rousseau (1712-1778). Certes, après ce dernier, Kant soutient que la volonté
individuelle est la source unique de toute obligation juridique. Il déclare en même temps qu’elle est seule
source de justice. C’est l’origine de la célèbre formule de Fouillé (1838-1912) « Qui dit contractuel dit
juste »

En droit musulman on trouve certaines idées qui reflètent l’importance accordée à la liberté
contractuelle et à l’autonomie de la volonté déjà le Coran commence par inciter les croyants à respecter
l’engagement concessionnel de façon impérative, dans le Hadith du Prophète Sidna Mohammed on retient
la règle selon laquelle les croyants doivent respecter les engagements pris et doivent aussi respecter les
conditions contractuelles sauf celles contraire à la chariâa
 "‫"المومنون عند شروطهم إال شرطا أحل حراما أو حرم حالال‬

Le droit canonique le droit religieux de l’église a donné aussi une place très importante à la volonté
contractuelle qui oblige les parties en dehors de toute forme de pêché.

De nombreux textes du DOC sous entendent cette autonomie. Ledit principe de l’autonomie de la
volonté représente le fondement de la force obligatoire du contrat dans la mesure où, à partir du moment

95
J.Donat,Les lois civiles dans leur ordre naturel(1re ed.1689,réédité tout au long du XVIIIème Siècle)et R.J Pothier, traite des
obligations,1761.Ad ;J-L Gazzaniga «Domat et Pothier, le contrat à la fin de l’ancien régime».,Droits,n°12 ,p.37s.

La théorie générale des obligations Pr. HILANI Imane 2017 – 2018 37

où l’on considère que l’homme est libre, l’obligation qu’il assume à la suite d’un contrat ne peut venir que
de lui-même.

La loi ne fait donc que garantir l’exécution de l’obligation contractuelle et en assure la sanction.
Quand on dit que la volonté est autonome, cela signifie que l’on considère que la volonté humaine tire
d’elle-même toute sa force créatrice d’obligations .Plusieurs corollaires juridiques découlent de la théorie
de l’autonomie de la volonté :

 Le principe de la liberté contractuelle : les relations contractuelles entre individus doivent être
abandonnées à leur libre volonté et le législateur ne doit intervenir que le moins possible. Une personne
ne pourra être contrainte de s’engager si elle ne le souhaite pas ; une personne ne pourra se voir imposer
un cocontractant ou une clause qu’elle ne souhaite pas ;
 Le principe du consensualisme : la volonté d’une personne suffit à l’engager. Le contrat est valable
du seul échange des consentements sans qu’aucune condition de forme ne soit exigée ;
 Le principe de force obligatoire du contrat : un individu qui s’est librement engagé ne peut se délier
de cet engagement.
 Le principe d’effet relatif du contrat : seul celui qui a manifesté sa volonté de s’engager dans un
contrat est lié par ce contrat96. Un contrat ne crée d’obligations qu’entre les parties 97.

SECTION 2 : DÉCLIN DU PRINCIPE DE L’AUTONOMIE DE LA VOLONTÉ

DANS LES NOUVELLES RELATIONS CONTRACTUELLES

Les obligations contractuelles reposent essentiellement sur la volonté ; les parties se lient par le
contrat et par la même occasion acceptent d’exécuter un engagement librement contracté.

Cette règle est rappelée par les dispositions de l’article 230 du DOC : « Les obligations contractuelles
valablement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites, et ne peuvent être révoquées que de leur
consentement mutuel ou dans les cas prévus par la loi ».

La loi intervient déjà pour corroborer les termes de cet article du DOC quand elle prévoit des
situations dans lesquelles il est mis fin au contrat en dehors de la volonté commune des parties. Certains
contrats sont interdits par la loi même en la présence d’un consentement mutuel des parties cocontractantes,
ainsi le contrat de mère porteuse est déclaré nul étant contraire à l’ordre public ; de même, la clause de
célibat dans un contrat de bail ou dans un contrat de travail est considérée par la loi comme étant nulle et
non avenue.

96
Rémy Cabrillac, droit des obligations, cours Dalloz, 12eme édition, année 2016, p.22.
97
L’article 228 du DOC dispose à cet égard que : Les obligations n'engagent que ceux qui ont été parties à l'acte : elles ne
nuisent point aux tiers et elles ne leur profitent que dans les cas exprimés par la loi.

La théorie générale des obligations Pr. HILANI Imane 2017 – 2018 38

 L’évolution du contrat s’est faite dans le sens du rétrécissement du champ du principe de l’autonomie
de la volonté vers un droit contractuel contrôlé. Les lois protégeant le consommateur en sont une
manifestation claire de l’interventionnisme de la loi ou du juge dans les relations contractuelles en principe
gouverné par la volonté des parties ; en effet, le tribunal peut limiter ou même supprimer des clauses
abusives insérées dans le contrat ; de même, le droit de la consommation établit des délais de réflexion,
des obligations d’information…etc. Certains contrats de droit privé sont tout simplement règlementés par
la loi ex : le contrat de travail ou le contrat d’assurance.

Des auteurs contestent depuis le début du XXe siècle cette doctrine qualifiée même de « mythe ». De
fait elle connaît de nombreuses atteintes qui se manifestent à travers les éléments suivants :

- Existence de contrats imposés (assurances obligatoires)

- La standardisation du contrat se traduit de plus en plus par l’utilisation des contrats types 98 qui
constituent souvent le contenu de contrats d’adhésion.
- Restriction de la liberté des contractants édictée par des lois impératives souvent assorties de
sanctions pénales, soit dans le but de réguler l’économie, soit dans le but de protéger les plus faibles
(locataires, emprunteurs, salariés, consommateurs ...)
- Evolution de la notion d’ordre public
- Le développement du formalisme même si le consensualisme demeure le principe
- L’émergence du droit de la consommation qui impose aux professionnels des obligations nouvelles
(obligation d’information et de conseil, obligation de garantie et de sécurité), et qui protège les
consommateurs contre les clauses abusives
Le droit moderne des contrats tente de ménager deux préoccupations majeures : la préservation du
principe de l’autonomie de la volonté et la protection des intérêts de la partie la plus faible dans une relation
contractuelle.

TITRE II
LA FORMATION DU CONTRAT
Pour qu’un contrat puisse produire valablement ses effets juridiques, des conditions de forme et de
fond sont exigées sous peine, parfois, de sanctions très spécifiques.

CHAPITRE I : CONDITIONS DE VALIDITE DU CONTRAT

L’article 2 du DOC retient quatre conditions pour la validité d’un contrat :

1° La capacité de s'obliger ;
2° Une déclaration valable de volonté portant sur les éléments essentiels de l'obligation ;
3° Un objet certain pouvant former objet d'obligation ;
4° Une cause licite de s'obliger.

98
Le contrat type peut être défini comme un modèle de contrat faisant autorité. C’est un contrat sous forme d’un imprimé dont
les parties ne font que remplir les blancs destinés à individualiser la convention.

La théorie générale des obligations Pr. HILANI Imane 2017 – 2018 39

SECTION 1 : LA CAPACITE

Les règles de la capacité en droit civil sont partagées entre le D.O.C et le code de la famille ; ce
dernier reste largement la grande source en matière de capacité dans la mesure où c’est un droit imprégné
par le droit musulman d’une part et d’autre part, c’est un code très récent donnant beaucoup de réponses
aux questions posées à propos des personnes protégées en droit des contrats.

Certaines règles du DOC conservent toutefois leur importance quand il s’agit de la prééminence de
ses règles sur la loi étrangère.

L’article 3 du DOC prévoit que la capacité civile de l’individu est réglée par la loi qui régit son statut
personnel. Cette règle reprenant largement la théorie dite de l’intérêt local 99 inspirée par les attendus de
l’arrêt Lizardi rendu par la chambre des requêtes de la Cour de cassation française le 16 janvier 1861, vise
la sécurité des transactions et la protection du cocontractant de bonne foi contre la fraude à la loi et
spécialement celle régissant la capacité de l’étranger 100.
En vertu du DOC, toute personne est capable d'obliger et de s'obliger, si elle n'en est déclarée
incapable par la loi 101. Il convient de distinguer la capacité d’exercice de la capacité de jouissance.

A- La capacité d’exercice

Le code de la famille définit la capacité d’exercice comme étant la faculté qu’a une personne
d’exercer ses droits personnels et patrimoniaux et qui rend ses actes valides. Le même code détermine les
conditions d’acquisition ainsi que les motifs précisant la limitation de cette capacité ou sa perte 102.

99
Voir P. Decroux, De l’application des lois nationales au Maroc, L.G.D.J., 1955, not., p. 105. J. Deprez, Jurisclasseur de
droit compare - Maroc.- Fasc. n° l, p. 15, n’49. Pour des applications Jurisprudentielles de la théorie de l'intérêt local, voir
C.A.R. 14 mai 1929, RACAR 1929, p.222 ; CAR, 7 décembre 1940. GTM 19 avril 1941.
100
En raison de l’importance capital de l’arrêt Lizardi, il convient d’en rappeler les principaux attendus :
« 1. Attendu que si le statut personnel dont la loi civile française assure les effets aux Français résidant en pays étranger, peut,
par réciprocité, être invoqué par les étrangers résidant en France, il convient d'apporter à l'application du statut étranger des
restrictions et des tempéraments sans lesquels il y aurait danger incessant d'erreur ou de surprise au préjudice des Français ;
2. Que si, en principe, on doit connaître la capacité de celui avec qui l'on contracte, cette règle ne peut être aussi strictement et
aussi rigoureusement appliquée à l'égard des étrangers contractants en France ;
3. Qu'en effet, la capacité civile peut être facilement vérifiée quand il s'agit de transactions entre Français, mais qu'il en est
autrement quand elles ont lieu en France entre Français et étrangers ;
4. Que, dans ce cas, le Français ne peut être tenu de connaître les lois des diverses nations de leurs dispositions concernant
notamment la minorité, la majorité et l'étendue des engagements qui peuvent être pris par les étrangers dans la mesure de leur
capacité civile ; qu'il suffit alors, pour la validité du contrat, que le Français ait traité sans légèreté, sans imprudence et avec
bonne foi ;
5. Attendu, en fait, qu'il n'est pas établi que les défenseurs éventuels aient connu la qualité d'étranger du demandeur quand ils
ont traité avec lui ; qu'il résulte des déclarations de l'arrêt attaqué qu'en lui faisant diverses ventes d'objets mobiliers de leur
commerce, ils ont agi avec une entière bonne foi ; que le prix de ces ventes, quoique assez élevé, n'était pourtant point hors de
proportion avec la fortune de Lizardi ; que ces fournitures lui ont été faites en présence de sa famille et sans aucune opposition
de la part de celle-ci ; que les objets vendus ont même profité en partie au demandeur, et que rien n'a pu faire pressentir aux
défendeurs éventuels que Lizardi, quoique âgé alors de plus de 22 ans, était cependant encore mineur d'après les lois de son pays;
6. Que ces faits constatés par l'arrêt expliquent suffisamment le maintien des engagements pris par Lizardi vis -à-vis des
défendeurs éventuels, et qu'aucune loi n'a été violée ».
101
Alinéa 2 de l’article 3 du DOC.
102
Article 208 du code de la famille du 3 février 2004.

La théorie générale des obligations Pr. HILANI Imane 2017 – 2018 40

 La personne qui fait l’objet d’une incapacité d’exercice est titulaire du droit mais ne peut l’exercer en
raison d’un empêchement prévu par la loi. Elle doit être assistée ou représentée par une autre personne. Les
incapacités d’exercice sont des mesures de protection édictées en faveur de la personne protégée.

La capacité d’exercice est limitée dans les cas suivants :

1- l’enfant qui, ayant atteint l’âge de discernement, n’a pas atteint celui de la majorité,
2- le prodigue,
3- le faible d’esprit 103.

- L’enfant mineur

L’âge de la majorité légale est fixé à dix-huit années grégoriennes révolues 104 ; avant cet âge,
l’enfant est considéré comme étant un mineur et par conséquent ne peut accomplir des actes juridiques par
lui-même. Tout acte qu’il entreprend est considéré comme nul et ne produit aucun effet juridique 105.

Le mineur qui n’a pas encore atteint l’âge de douze années grégoriennes révolues ne jouit pas de la
capacité d’exercice106.

Les actes juridiques accomplis par le mineur doué de discernement (mineur ayant atteint l’âge de 12
années grégoriennes révolues) sont soumis aux règles suivantes :

1. Ils sont valables, s’ils lui sont pleinement profitables,

2. Ils sont nuls, s’ils lui sont préjudiciables,
3. S’ils ne revêtent pas un caractère profitable ou préjudiciable évident, leur validité est subordonnée
à l’approbation de son représentant légal, accordée compte tenu de l’intérêt prépondérant de
l’interdit et dans les limites des compétences conférées à chaque représentant légal 107.

L’article 226 du code de la famille prévoit d’autres règles qui concernent le mineur ayant atteint de
douze années grégoriennes révolues ; ainsi selon le même texte, « il peut prendre possession d’une partie
de ses biens pour en assurer la gestion, à titre d’essai. Selon les dispositions du même article » l’autorisation,
à cet effet, est accordée par le tuteur légal ou par décision du juge des tutelles, sur demande du tuteur
testamentaire ou datif ou du mineur intéressé.

Le juge des tutelles peut annuler l’autorisation de remise des biens sur demande du tuteur
testamentaire ou datif, du ministère public ou d’office, s’il est établi que la gestion des biens autorisés est
mal exercée ».

Lorsque le mineur atteint l’âge de seize ans, les dispositions de l’article 218 du code de la famille
sont applicables, ainsi, « il peut demander au tribunal de lui accorder l’émancipation. Le représentant légal

103
Article 213 du code de la famille.
104
Article 209 du code de la famille.
105
Article 224 du code de la famille : «Les actes passés par l’incapable sont nuls et de nul effet ».
106
Article 217 du code de la famille.
107
Article 225 du code de la famille.

La théorie générale des obligations Pr. HILANI Imane 2017 – 2018 41

peut demander au tribunal d’émanciper le mineur qui a atteint l’âge susmentionné, lorsqu’il constate qu’il
est doué de bon sens.

La personne émancipée entre en possession de ses biens et acquiert sa pleine capacité concernant la
gestion et la disposition de ses biens. L’exercice des droits, autres que patrimoniaux, demeure soumis aux
textes les régissant.

Dans tous les cas les personnes susmentionnées ne peuvent être émancipées que lorsqu’il est établi
devant le tribunal, à l’issue des démarches légales nécessaires, qu’elles sont douées de bon sens ».

- Le dément )‫(فاقد العقل‬

Le dément est celui qui a perdu la raison et par conséquent la faculté totale de mesurer les actes qu’il
accomplit.

La personne qui perd la raison de manière discontinue a pleine capacité durant ses moments de
lucidité précise l’article 217 du code de la famille. Ce texte ajoute que la perte volontaire de la raison ne
dégage pas de la responsabilité.

- Le prodigue)‫(السفيه‬

Le code de la famille définit le prodigue comme étant « celui qui dilapide ses biens par des dépenses
sans utilité ou considérées comme futiles par les personnes raisonnables, d’une manière qui porte préjudice
à lui-même ou à sa famille »108. Le juge peut prononcer l’état de prodigalité et interdire la personne
concernée d’exercer ses droits liés à l’accomplissement des actes juridiques. Cette action est diligentée par
les personnes ayant la qualité et l’intérêt pour le faire.
L’interdit pour prodigalité a le droit de demander au tribunal la levée de l’interdiction, lorsqu’il s’estime
être doué de bon sens. Ce droit est également ouvert à son représentant légal 109.

- Le faible d’esprit )‫(المعتوه‬

Le faible d’esprit est la personne atteinte d’un handicap mental l’empêchant de maîtriser sa pensée et
ses actes110. Il est interdit d’exercer pleinement ses droits par le juge, mais, comme pour le prodigue, cette
interdiction peut être levée à sa demande ou à la demande de son représentant légal.

B- La capacité de jouissance

La capacité de jouissance est définie par la loi comme étant la faculté qu’a la personne d’acquérir des
droits et d’assumer des devoirs tels que fixés par la loi. Cette capacité est attachée à la personne durant
toute sa vie et ne peut lui être enlevée 111.

108
Article 215 du code de la famille.
109
Alinéa 2 de l’article 218 du code de la famille.
110
Article 216 du code de la famille.
111
Article 207 du code de la famille.

La théorie générale des obligations Pr. HILANI Imane 2017 – 2018 42

 Il y a incapacité de jouissance lorsque la personne est privée du droit d’accomplir tel ou tel acte
juridique ; cela reviendrait à la priver de la personnalité elle même 112.

C- Nullité pour cause d’incapacité

Les actes accomplis par l’incapable sont nuls et de nul effet 113. La nullité prononcée est une nullité
relative dans la mesure où seul l’incapable ou son représentant légal est habilité à l’invoquer.

Le code de la famille prévoit un régime juridique spécial pour les actes accomplis par le mineur doué
de discernement :

1- Ils sont valables, s’ils lui sont pleinement profitables,

2- Ils sont nuls, s’ils lui sont préjudiciables,
3- S’ils ne revêtent pas un caractère profitable ou préjudiciable évident, leur validité est subordonnée
à l’approbation de son représentant légal, accordée compte tenu de l’intérêt prépondérant de
l’interdit et dans les limites des compétences conférées à chaque représentant légal.

En vertu de l’article 226 du code de la famille, le mineur doué de discernement peut prendre
possession d’une partie de ses biens pour en assurer la gestion à titre d’essai.
L’interdit autorisé à gérer une partie de ses biens, dans les conditions et procédures établies par la loi,
est considéré comme ayant pleine capacité pour agir dans la limite de l’autorisation qu’il a reçue et pour
ester en justice à ce titre. Les actes juridiques qu’il accomplit dans ces conditions sont parfaitement valables
et produisent régulièrement les effets juridiques qui s’imposent.
Les règles établies par l’article 225 du code de la famille s’appliquent également aux prodigues et
aux personnes faibles d’esprit.

D- La representation légale

La représentation légale de l’incapable est assurée par des règles contenues dans le code de la famille
qui détermine d’une part les compétences et responsabilités du représentant légal et qui d’autre part,
organise la surveillance générale dans le but d’assurer la protection des intérêts des incapables et des
personnes non pleinement capables.

- Les règles générales gouvernant la représentation légale

La représentation légale )‫ (النيابة الشرعية‬est exercée au titre de trois voies :

 la tutelle légale ;)‫(والية‬

 la tutelle testamentaire ; ) ‫(وصاية‬
 la tutelle dative. 114 )‫(تقديم‬

112
Jacques Flour, Jean Luc Aubert et EricSavaux, Droit civil, les obligations, 1. L’acte juridique, Ed. Sirey, 15éme édition, n°
226, p.218.
113
Article 224 du code de la famille.
114
Article 229 du code de la famille.

La théorie générale des obligations Pr. HILANI Imane 2017 – 2018 43

Le code de la famille détermine le représentant légal comme étant :

 le tuteur légal )‫ (الولي‬: le père, la mère ou le juge,

 le tuteur testamentaire ) ‫ (الوصي‬désigné par le père ou par la mère,
 le tuteur datif )‫ (المقدم‬, désigné par la justice 115.

Les personnes habilitées à exercer la représentation légale sont les suivantes :

 le père majeur ;
 la mère majeure à défaut du père ou par suite de la perte de la capacité de ce dernier ;
 le tuteur testamentaire désigné par le père ;
 le tuteur testamentaire désigné par la mère ;
 le juge ;
 le tuteur datif désigné par le juge 116.

Le représentant légal exerce sa tutelle non seulement sur les biens du mineur ou du dément mais
également sur leur personne, mais pour celui qui a perdu la raison, cette tutelle sur la personne et sur les
biens continue jusqu’à la levée de cette interdiction par le juge. Pour le prodigue et le faible d’esprit, la
tutelle s’exerce uniquement sur les biens jusqu’à sa levée par le tribunal.

Celui-ci, même en l’existence d’un tuteur testamentaire, peut désigner un tuteur datif chargé de
l’assister ou en vue d’assurer une gestion autonome de certains intérêts financiers du mineur 117.

- Détermination de la compétence et de la responsabilité du représentant légal

Le rôle du représentant légal n’est pas seulement de protéger les biens de l’interdit, mais de le préparer
à la vie en l’éduquant conformément aux principes religieux, en le formant et en se chargeant de la gestion
courante de ses biens.
Tout bien ayant une valeur pécuniaire appartenant au mineur doit être déclaré au juge qui prend les
dispositions nécessaires pour qu’il soit sauvegardé et préservé. Le représentant légal, dans l’exercice de sa
mission, reste soumis à la surveillance judiciaire.

 Le père en tant que tuteur légal

Le code de la famille considère le père comme étant un tuteur légal de ses enfants tant qu’il n’est pas
déchu de ce droit par une décision judiciaire. La mère exerce ce droit si le père est empêché, mais elle n’a
le droit d’intervenir que pour préserver les intérêts urgents des enfants mineurs118.

Le père a le droit de désigner un tuteur testamentaire à son enfant interdit ou à naître ; il a aussi le
droit de le révoquer à tout moment. Au décès du père, le tuteur testamentaire doit être confirmé dans sa
mission par le juge des tutelles ; ce dernier s’il estime que le tuteur testamentaire n’est pas en mesure de

115
Article 230 du code de la famille.
116
Article 231 du code de la famille.
117
Article 234 du code de la famille.
118
Article 236 du code de la famille.

La théorie générale des obligations Pr. HILANI Imane 2017 – 2018 44

gérer le patrimoine de l’enfant mineur, a parfaitement le droit de le révoquer et de prendre les mesures
adéquates pour préserver les intérêts de cet enfant.

 La mère en tant que tutrice légale

La mère exerce sa mission en sa qualité de tutrice légale si deux conditions sont réunies :
 Si elle est majeure ;
 Si le père, par suite de décès, d’absence, de perte de capacité, ou pour tout autre motif ne
peut assumer la tutelle.

La mère dispose des mêmes droits que le père dans la désignation ou la révocation d’un tuteur
testamentaire ; ce dernier est soumis aux mêmes règles vis-à-vis du juge si la mère vient à décéder.

Le dernier alinéa de l’article 239 du code de la famille traite de la situation dans laquelle le père de
son vivant désigne un tuteur testamentaire ; cette disposition légale limite le pouvoir de ce dernier à suivre
la gestion par la mère des affaires du mineur soumis à la tutelle et à saisir la justice, le cas échéant.

Le père ou la mère en tant que tuteurs légaux, doivent procéder à l’ouverture d’un dossier de tutelle
légale )‫ (ملف النيابة الشرعية‬si la valeur des biens de l’interdit dépasse deux cent mille dirhams (200.000dh) 119.

Le tuteur légal, en fin de mission comme en cas de gestion courante et si un dossier de tutelle est
ouvert, est tenu de dresser un rapport détaillé de la gestion des biens de l’interdit pour qu’il soit soumis au
juge pour homologation. Ce dernier a le pouvoir de contrôler cette gestion et de prendre les mesures
adéquates qui s’imposent.

 Le tuteur testamentaire et le tuteur datif

Le tribunal procède à la désignation d’un tuteur datif )‫ ( المقدم‬parmi les plus proches ou à défaut parmi
les autres proches sinon parmi les tiers et ce en l’absence de la mère ou du tuteur testamentaire suivant la
procédure indiquée dans l’article 245 du code de la famille 120.

Le tuteur testamentaire ou datif doivent jouir de la pleine capacité, être diligents, résolus et honnêtes.
Cette tutelle ne doit pas être confiée aux personnes suivantes :

1. à la personne condamnée pour vol, abus de confiance, faux ou toute infraction portant atteinte à la
moralité ;
2. au failli et au condamné à une liquidation judiciaire ;
3. à la personne qui a avec l’interdit un litige soumis à la justice ou un différend familial susceptible
de porter atteinte aux intérêts de l’interdit 121.

119
Article 240 du code de la famille.
120
Article 245 du code de la famille : « Le tribunal transmet immédiatement le dossier au ministère public, pour avis, dans un
délai n’excédant pas quinze jours. Le tribunal statue sur l’affaire dans un délai maximum quinze jours à compter de la date de
réception de l’avis du ministère public ».
121
Article 247 du code de la famille.

La théorie générale des obligations Pr. HILANI Imane 2017 – 2018 45

Conformément aux dispositions de l’article 258 du code de la famille, la mission du tuteur testamentaire ou datif
prend fin dans les cas suivants :

1. le décès de l’interdit, le décès ou l’absence du tuteur testamentaire ou datif ;

2. lorsque l’interdit a atteint la majorité, sauf s’il est maintenu sous interdiction, par décision judiciaire,
pour d’autres motifs ;
3. l’achèvement de la mission pour laquelle le tuteur testamentaire ou datif a été désigné, ou
l’expiration de la durée qui lui a été fixée ;
4. l’acceptation de l’excuse invoquée par le tuteur testamentaire ou datif qui se décharge de sa mission ;
5. la perte de sa capacité légale ou s’il est démis ou révoqué.

Le tuteur testamentaire ou datif est responsable des manquements à leur mission de représentation ;
ainsi, ils assument toute responsabilité des dommages causés par tout retard injustifié dans la présentation
des comptes ou la remise des biens 122. La loi aggrave la responsabilité du tuteur testamentaire même s’il
exerce sa mission à titre gratuit.

L’interdit conserve tous les recours possibles pour exercer toutes actions contre le tuteur testamentaire
ou datif ou contre toute personne ayant été chargée à cet effet ; « lesdites actions se prescrivent par deux
ans après que l’interdit ait atteint sa majorité ou après la levée de l’interdiction, sauf en cas de faux, dol ou
recel de documents auquel cas lesdites actions se prescrivent par une année après qu’il en ait eu
connaissance »123.

- La surveillance judiciaire

La protection des biens et intérêts des personnes incapables et des personnes non pleinement capables
moyennant des mesures ordonnées par le tribunal qui peut recourir à toutes les procédures possibles pour
préserver les droits des personnes protégées ; ainsi, il peut même ordonner une saisie conservatoire sur les
biens du tuteur ou les mettre sous séquestre ou lui imposer une astreinte ; de même, les actes suivants sont
soumis à l’autorisation préalable du juge des tutelles :

1. «vendre un bien immeuble ou meuble de l’interdit dont la valeur excède dix mille dirhams (10.000
DH) ou créer un droit réel sur ce bien ;
2. apporter en participation une partie des biens de l’interdit à une société civile ou commerciale ou
l’investir dans le commerce ou la spéculation;
3. se désister d’un droit ou d’une action, ou transiger ou accepter l’arbitrage à leur sujet ;
4. conclure des contrats de bail dont l’effet peut s’étendre au-delà de la fin de l’interdiction;
5. accepter ou refuser les libéralités grevées de droits ou de conditions ;
6. payer des créances qui n’ont pas fait l’objet d’un jugement exécutoire ;
7. prélever sur les biens de l’interdit, la pension alimentaire due par celui-ci aux personnes à sa charge,
à moins que cette pension ne soit ordonnée par jugement exécutoire 124.

La loi n’exige pas l’autorisation du juge des tutelles lorsque la vente du bien meuble de l’interdit
excède cinq mille dirhams (5000 dh) s’ils sont susceptibles de détérioration. Cette autorisation n’est pas

122
Article 260 du code de la famille.
123
Alinéa 2 de l’article 263 du code de la famille.
124
Article 271 du code de la famille.

La théorie générale des obligations Pr. HILANI Imane 2017 – 2018 46

non plus exigée si la vente porte sur biens immeubles ou meubles, dont la valeur n'excède pas cinq mille
Dirhams (5.000 DH) à condition que cette vente ne constitue pas un moyen de se soustraire à la surveillance
judiciaire. Si la vente est décidée, elle doit se faire conformément aux règles établies par le code de
procédure civile.
Le juge des tutelles contrôle aussi les projets de partage d’un bien dont l’interdit est copropriétaire ;
il, s’assure, moyennant une expertise, que ce projet ne porte aucun préjudice aux intérêts de l’interdit 125.

E- La capacité en droit marocain hébraïque

Pour les questions de capacité des juifs marocains, il y a lieu de faire référence au droit marocain
hébraïque. C’est la règle qui est prévue par l’article 2 du code de la famille.

Le contentieux de la capacité des juifs marocains est soumis aux chambres hébraïques installées au
niveau du tribunal de première instance de Casablanca. Les jugements doivent être rendus en langue arabe
par des magistrats rabbins ayant la qualité de juges et qui appliquent les règles du droit hébraïque issu de
la loi juive qu’est le Talmud et le code Karo 126.

F- Extension des règles de capacité contenues dans le code de la famille à d’autres

catégories de personnes

L’article 2 du code de la famille étend les règles de capacité aux personnes suivantes :

 A tous les marocains, même ceux portant une autre nationalité ;

 Aux réfugiés, y compris les apatrides conformément à la convention de Genève du 28 juillet 1951
relative à la situation des réfugiés ;
 A toute relation entre deux personnes lorsque l’une des deux parties est marocaine ;
 A toute relation entre deux marocains lorsque l’un d’eux est musulman.

SECTION 2 : LE CONSENTEMENT
Le consentement est l’accord des parties contractantes sur tous les points du contrat. Il s’agit de la
première condition de formation valable d’une obligation tel que le D.O.C en dispose dans l’art 19.

125
Article 275 du code de la famille.
126
Le Talmud (‫ תַּ לְ מּוד‬talmoud, « étude ») est un texte fondamental du judaïsme rabbinique et de la Halakha (loi). Il est composé
de la Mishna et de la Guemara.
La Mishna (en hébreu ‫משנה‬, « répétition ») est un texte écrit sous forme de compilation des lois orales juives.
La Guemara(mot signifiant « achèvement ou perfection » en hébreu) est un commentaire de la Mishna.
La Halakha (hébreu : ‫ « הלכה‬Voie ») regroupe l’ensemble des règles juives composées de coutumes et traditions juives.
Ce texte regroupe les différentes règles juives issues de discussions rabbiniques et qui traitent des principales questions de la vie
d’un juif à savoir le droit civil, le droit matrimonial, l’éthique,…Il existe deux versions du Talmud, celui de Jérusalem et celui
de Babylone.
Pour plus de précisions sur le droit hébraïque, voir l’ouvrage d’Abraham ZAGOURI, Précis de droit hébraïque, statut privé des
israélites, 1969 ; Abraham ZAGOURI, de la tutelle, revue marocaine de Droit, 1961, n°1, p.3. ; Houcine Sefrioui, le statut
personnel marocain israeélite, 2000 ; André Chouraqui, la condition juridique de l’israeélite marocain, préface de René Cassin,
Presse du Livre français, Paris, 1950.

La théorie générale des obligations Pr. HILANI Imane 2017 – 2018 47

 Art19 : La convention n’est parfaite que par l’accord des parties sur les éléments essentiels de
l’obligation ainsi que sur toutes les autres clauses licites que les parties considèrent comme essentielles.

Le contrat est un accord de deux volontés (ou plusieurs). Le consentement matérialise cette volonté.
«Contracter c'est d'abord vouloir ». Il n'y a pas de contrat sans volonté. Le consentement est à la base du
contrat. On rappelle ici qu'en vertu du principe de la liberté contractuelle, chacun est libre de contracter ou
de ne pas contracter, de choisir son cocontractant. Il s'agit là de l’une des applications directes du principe
de l'autonomie de la volonté.
Ces applications connaissent aujourd’hui des dérogations et des atténuations car nombreuses sont les
situations où une personne est tenue de contracter (assurance responsabilité pour les automobilistes).
(obligation pour l'employeur de recruter des mutilés de guerre ou de travail, des salariés ayant la qualité de
résistant ou d'ancien combattant, lorsque l'agent chargé de l'inspection du travail lui en fait la demande.
(Article 509 du code du travail).

Le consentement est nécessaire. Il doit exister. Il convient alors de préciser le schéma de l'accord des
volontés, de la formation du contrat. Mais ce n'est pas suffisant, il faut encore que le consentement présente
certaines qualités.
Dans les contrats de «tous les jours», la réalisation de l’accord des volontés soulève rarement des
difficultés parce qu’il s’agit le plus souvent de contrats instantanés qui se forment entre personnes présentes.
Mais dans des contrats plus importants, la réalisation de l'accord peut soulever de nombreux problèmes du
fait de 1'étalement de la période de formation du contrat. L'accord est alors précédé d'une phase préalable.
De durée variable, faite de négociations. De pourparlers d’accords de principe de promesses de contrat qui
précèdent : le contrat définitif. De même lorsque le Contrat, est conclu par correspondance, la distance qui
sépare les partenaires et les délais d’acheminement du courrier posent la question de la détermination du
lieu et du moment de la réalisation de l’accord et donc de la conclusion du contrat.

S’ajoutent dans cette perspective en plus de l’hypothèse du contrat par correspondance ou du contrat
entre absents, le contrat d’adhésion 127 ainsi que le contrat électronique 128.

A. L’ÉCHANGE DES CONSENTEMENTS

L'accord des volontés se décompose en deux éléments l'offre et l’acceptation Une partie prend
l'initiative du contrat, elle exprime sa volonté de contracter par une déclaration en ce sens. Cette déclaration
c'est 1'offre ou pollicitation. Le destinataire de 1'offre va exprimer son accord, soit sur le champ, soit après
une période de réflexion, par une déclaration en ce sens. Cette déclaration c'est l'acceptation.

Le consentement est la rencontre de deux composantes qui sont l’offre et l’acceptation.

1. L’offre (ou pollicitation)

L’offre, encore appelée pollicitation, est une proposition ferme de conclure un contrat déterminé à

127
Lorsque la formation du contrat n'est pas précédée d'une libre discussion et met en présence des parties d'inégale force
économique et sociale
128
Lorsque la rencontre des volontés se réalise par voie électronique.

La théorie générale des obligations Pr. HILANI Imane 2017 – 2018 48

des conditions déterminées. 129

a/ Notion, délimitation

Dans une première approximation, on peut définir l’offre comme l’acte unilatéral par lequel une
personne fait connaître à autrui son intention de contracter. Le D.O.C traite des questions relatives à l’offre
et à l’acceptation à l’art23 et S.

II y’a lieu de rappeler l’existence de différentes propositions possibles, opérer des distinctions en
fonction de leur degré de précision s’impose. On distinguera ci-après l’invitation à entrer en pourparlers,
l'offre avec réserves de l'offre simple.

1- Invitation à entrer en pourparlers

Il s’agit d’une proposition qui correspond à un stade exploratoire où la perspective d'un contrat reste
relativement lointaine voire incertaine. L'auteur de l'invitation n'entend pas prendre un quelconque
engagement mais cherche à susciter des réactions, et à prospecter le terrain ; à s'informer sur l'état du marché
pour se décider ultérieurement, en connaissance de cause. II s'agit ; donc d'une volonté d’entr er en relation
en vue d’un contrat qui se réalisera ou ne se réalisera pas certaines « petites annonces» sont de simples
invitations à entrer en pourparlers Exemple : « particulier vend a particulier un appartement de 220 m situé
au quartier val d’Anfa, zone immeuble, prix et conditions à débattre». Cette proposition vagu e n’est pas
de nature à lier son auteur. L’offre doit être précise et ferme.

L'offre, acceptée, est destinée normalement à donner naissance à un contrat et c'est pourquoi elle est
doit être précise pour qu'une acceptation suffit à former le contrat. Ainsi et à propos de la vente, le DOC à
l'article 488 précise que la vente est parfaite entre les parties, dès qu'il y a consentement des contractants,
l'un pour vendre, l'autre pour acheter, et qu'ils sont d'accord sur la chose, sur le prix et sur les autres clauses
du contrat.... 130
De même, le louage de choses est parfait par le consentement des parties sur la chose, sur le prix et
sur les autres clauses dont ils pourraient convenir dans le contrat.131.

2/ L'offre assortie de réserves

II arrive qu'une offre soit expressément assortie de réserves générales relatives des éléments essentiels
du contrat. Exemples : l’auteur de l’offre se réserve la possibilité de renoncer à l'opération projetée en
mentionnant qu'il s'agit d'une offre «sans engagement ou en précisant sur les documents adressés au
destinataire que ceux-ci sont «sans valeur contractuelle». Ou encore l'auteur de l'offre se réserve la faculté
de modifier sa proposition en précisant par exemple : que le prix est donné à titre provisoire ou simplement
indicatif.

Dans ce cas, il est clair que l'auteur de l'offre n'entend nullement se lier et que son offre n'a pas de

129
Annette Rebord, l’essentiel du droit des obligations, fiches de cours cas pratiques corrigés, année2009, p.19
130
Article 488 édicte que : La vente est parfaite entre les parties dès qu'il y a consentement des contractants, l'un pour vendre,
l'autre pour acheter, et qu'ils sont d'accord sur la chose, sur le prix et sur les autres clauses du contrat.
131
Article 628 du DOC

La théorie générale des obligations Pr. HILANI Imane 2017 – 2018 49

valeur juridique. Par contre, s'agissant de réserves précises qui n'affectent pas les éléments essentiels du
contrat, celles-ci peuvent n'avoir aucun effet sur la valeur juridique de l'offre. Ainsi, si 1'offrant indique que
sa proposition se limite à une quantité déterminée de produits (volume des stocks) ou qu'elle ne joue que
pour une période de temps déterminée (période des soldes), son offre sera pleinement efficace dans la limite
des réserves exprimées.

3/ L'offre simple

C’est la proposition de conclure un contrat déterminé à des conditions elles mêmes déterminées On
parle alors d'offre simple ou d'offre tout court pour signifier qu'il s'agit de l'offre au sens technique. « Une
proposition constitue une offre lorsqu’elle contient tous les Éléments qui peuvent permettre une acceptation
pure et simple « il suffit alors d’un oui pour que le contrat soit conclu. L’offre peut être définie comme la
proposition précise et ferme de contracter 132.

Ainsi, l’offre de vente devra indiquer clairement la chose mise en vente et le prix ; l'offre d’un voyage
organisé devra mentionner la durée, la période et la destination du voyage, les moyens de transport, les
conditions d'hébergement et le prix... Le nombre des précisions à fournir pour que la proposition soit une
offre au sens technique varie considérablement selon le contrat proposé 133.

b/ Les formes de l’offre

En général, l’offre est expresse, elle peut être faite à une personne présente ou absente. Elle peut être
dans le premier cas verbale ou écrite, et dans le second cas être contenue dans toutes formes de
correspondance. L’offre expresse n’est pas susceptible d’interprétation 134.
Cependant, l’offre peut être aussi tacite. Dans ce cas, l’offrant s’exprime par l’exposition du contenu
et des conditions de l’offre (le commerçant qui expose les articles de son commerce).

On classe également dans le cadre de l’offre tacite celle résultant d’une attitude, tel est le cas du
chauffeur de taxi en stationnement.
L’offre peut aussi être collective, faite au public (annonce dans un journal, vente aux enchères) : le
premier venu pourra s’en saisir sauf si certaines conditions sont exigées.

L’offre peut être accompagnée ou non de réserves auquel cas elle est subordonnée à une acceptation
qui tient compte de ces dites réserves.

c/ La valeur juridique de l’offre

L’offre a pour effet, si elle est acceptée, de déclencher la naissance du contrat, mais le problème réside
dans le fait de savoir quelle est sa valeur une fois émise ?

132
J-L .Aubert, Notions et rôles de l’offre et de l’acceptation dans la formation du contrat, LGDJ, coll.Bibldr privé t109, 1970,
préf. J.Flour.
133
Omar Azziman, Le contrat. Volume i (droit civil, droit des obligations),le fennec, année 1996,p.96
134
Christian Larroumet, les obligations Le contrat1ere partie conditions de formation, tome III economica delta, année
2007p .221

La théorie générale des obligations Pr. HILANI Imane 2017 – 2018 50

 L'offre, une fois acceptée, parfait la formation du contrat. Mais Avant d'être acceptée, l'offre peut-
elle être révoquée ? Le pollicitant est-il libre de révoquer son offre? C'est le problème de la valeur juridique
de l'offre.

On peut penser que c'est l'accord des volontés et donc la rencontre de l'offre et de l'acceptation qui
sont générateurs d'obligation Tant que l'offre n'a pas été acceptée, elle doit pouvoir être révoquée et n'aurait
ainsi aucune valeur juridique.

Mais d'un autre côté, ôter toute valeur juridique à l'offre risque de perturber la sécurité des
transactions. Celui qui a reçu une offre peut avoir engagé des frais, entamer des études de marché avant de
répondre à l'offrant. Tenant compte de ces deux préoccupations, l'une théorique et l'autre pratique, le DOC
établit la distinction suivante:

Ce problème est résolu par l’art 26 du DOC qui dispose que : La proposition est révocable, tant que
le contrat n’est point parfait par l’acceptation ou le commencement d’exécution entrepris par l’autre partie.

Lorsque l’offrant décède ou tombe en incapacité, l’offre est révocable tant qu’elle n’a pas été
acceptée par celui à qui elle a été destinée sauf si elle est accompagnée d’un délai, auquel cas elle ne peut
être retirée avant l’expiration de celui-ci. Lorsque l’acceptant l’accepte en ignorant le décès ou l’incapacité
de l’offrant, elle produit son entier effet.

Il faut également tenir compte des dispositions introduites par la loi 53/05 du 30 novembre 2007 sur
l'échange électronique de données juridiques qui a complété le DOC. L'article 65-4 précise ainsi «quiconque
propose à titre professionnel par voie électronique la fourniture de biens, la prestation de service ou la
cession de fonds de commerce ou l'un de leurs éléments reste engagé par son offre soit pendant la durée
précisée dans la dite offre soit à défaut tant qu'elle est accessible par voie électronique de son fait ».

2. L’acceptation

a) Conformité de l'acceptation à l'offre

L’acceptation est l’agrément pur et simple de l’offre telle qu’elle est proposée. Il ne faut pas confondre
acceptation et contre-offre ou contre-proposition.

Exemple : Une personne se présente Comme intéressée suite à une annonce faite dans un journal mais
pour un prix plus faible. Dans ce cas, l’acceptation n’est pas caractérisée. La personne fait à son tour une
proposition de prix et donc une offre. C’est à l’autre d’accepter ou de refuser la contre-offre135.

L’acceptation est l’expression du destinataire de l’offre de conclure le contrat aux conditions prévues
dans l’offre. Pour qu’il y ait acceptation, il faut donc qu’il y ait adéquation entre l’acceptation et l’offre qui
a été faite, au moins quant aux éléments essentiels du contrat. Si le destinataire de l’offre exprime d’autres
conditions, il n’y a pas acceptation mais offre nouvelle et le contrat n’est pas formé 136.

135
Annette Rebord, l’essentiel du droit des obligations, fiches de cours cas pratiques corrigés, année2009, p20
136
Rémy Cabrillac, Droit des obligations, cours Dalloz, 12eme édition, année 2016, p.58

La théorie générale des obligations Pr. HILANI Imane 2017 – 2018 51

 b) Les formes de l'acceptation

L’acceptation doit être expresse car l’adage selon lequel QUI NE DIT MOT CONSENT 137 n’est pas
applicable dans ce domaine. La règle vise à réagir contre des pratiques contractuelles agressives qui, du
silence et de l'absence de volonté, veulent déduire ou provoquer des acceptations ou des abonnements
forcés. Toutefois, l’acceptation peut résulter dans certains cas de l’attitude (le chauffeur de taxi qui, au lieu
de répondre à l’offre du passager de l’emmener à une destination donnée, décide de prendre le chemin de
celle-ci) ou bien ( à la suite d’une offre d’un acheteur, le vendeur livre les marchandises) ou même du
silence (c’est ainsi que l’art 25 considère que l’absence de réponse vaut consentement lorsque le contrat se
rapporte à des relations d’affaires déjà entamées entre les parties.
Cela étant, il faut relever que le législateur n’exige aucune forme particulière, ni pour l’offre, ni pour
l’acceptation, et que même lorsqu'elles sont écrites, l’acte qui les comporte peut avoir la forme d’un acte
sous seing privé. C’est la consécration sur ce plan des règles du consensualisme

3. La rencontre des volontés dans les contrats par correspondance ou les contrats entre absents

Ce sont des contrats conclus entre deux ou plusieurs personnes ne se trouvant pas au même endroit.

a) Position du problème, enjeux

L’acceptation suffit-elle à former le contrat, ou faut-il que cette acceptation ait été portée à la
connaissance de l’offrant ? C’est la délicate question des contrats entre absents : quand et où est formé un
contrat lorsque l’acceptation résulte d’une lettre ?où est formé un contrat lorsque l’acceptation résulte d’un
coup de téléphone ou d’un télex ?

L’enjeu du débat est loin d’être théorique : la détermination du lieu et de la date de formation du
contrat présente de nombreux intérêts, dont on peut évoquer les principaux :

- La capacité des parties, le transfert de propriété et des risques pour les contrats translatifs de propriété,
la loi applicable en cas de promulgation d’une loi nouvelle s’apprécient au moment de la formation du
contrat. En outre, c’est jusqu’à ce moment que l’offrant peut en principe retirer son offre et l’acceptant
son acceptation ;
- Le lieu de formation du contrat est un élément pouvant permettre de déterminer la loi applicable à un
contrat international.

b) Théories proposées

Schématiquement, deux théories ont été proposées par la doctrine pour trancher la controverse.

Selon la première, le contrat est formé au moment et au lieu où intervient l’acceptation, cette théorie
étant d’ailleurs susceptible de plusieurs variantes : le contrat peut être formé au moment et au lieu où nait
la volonté d’accepter (théorie de la déclaration ; exemple : rédaction de la lettre d’acceptation) ou au
moment et au lieu où se manifeste cette volonté (théorie de l’émission ; exemple : remise à la poste de cette
lettre).

137
Maxime latine du pape Boniface VIII (1235-1303) : qui tacet consentire videtur « qui se tait semble consentir

La théorie générale des obligations Pr. HILANI Imane 2017 – 2018 52

 On doit noter cependant que l’offrant est à ce stade dans l’ignorance de la réponse de son partenaire
au contrat. On peut alors considérer que le contrat ne va naître que lorsque l’acceptation aura été reçu par
l’offrant, C’est la solution consacrée par la théorie dite de la réception. En poussant le raisonnement à
l’extrême, on peut dire que l’offrant ayant reçu l’acceptation ne l’a pas encore lu et donc se trouve toujours
dans l’ignorance de la volonté de son partenaire au contrat.

Selon cette seconde théorie, le contrat se forme au moment et lieu où l’offrant connait l’acceptation,
théorie également susceptible de plusieurs variantes : le contrat peut être formé au moment et lieu où est
reçue l’acceptation (théorie de la réception ; exemple la lettre d’acceptation est dans la boite de l’offrant)
ou au moment et lieu où l’offrant prend connaissance de l’acceptation (théorie de l’information ; exemple :
il ouvre cette lettre) 138.

c) Solutions du droit positif

Contrairement au Code Civil français qui ne traite pas de la question (en France les règles sont
jurisprudentielles139), le D.O.C.édicte des règles précises, l’article 24 a opté pour la théorie de la réception
à l’instar de l’art130 du B.G.B 140, et c’est ainsi que : le contrat par correspondance est parfait au moment
et dans le lieu où celui qui a reçu l’offre répond en l'acceptant.

La même règle est d'ailleurs appliquée lorsqu’il s’agit d’une offre faite en moyen d’un messager ou
d’un intermédiaire, le contrat est parfait au moment et dans le lieu où celui qui a reçu l’offre répond à
l’intermédiaire qu’il accepte.

Il faut par ailleurs noter que les offres peuvent être faites avec ou sans délai. En effet, L’acceptant
peut émettre l’acceptation dans le délai, mais celle ci parvient à l’offrant après l’expiration du délai. Dans
ce cas, l’art 30 précise que : le proposant n’est pas engagé sauf le recours de la partie en dommages et
intérêts contre qui de droit.

Enfin lorsqu’il n’y a pas de délai, L’art 30 prévoit aussi que : Celui qui a fait une offre par
correspondance, sans fixer un délai, est engagé jusqu’au moment où une réponse, expédiée dans un délai
moral et raisonnable, devrait lui parvenir régulièrement. C’est la notion de délai moral raisonnable qui est
problématique et peut être la cause de nombreux problèmes.

Il faut également tenir compte des modifications apportées au DOC par la loi 53/05 du 30 novembre
2007 sur l'échange électronique de données juridiques qui a accueillit le contrat électronique parmi les
contrats entre absents

138
L.Gryndbaum, Contrats entre absents : les charmes évanescents de la théorie de l’émission de l’acceptation 2003 ,1706.
139
La détermination du moment et du lieu de formation du contrat est une question de fait qui relève du pouvoir souverain
d’appréciation des juges du fond
140
Le code de base du droit civil allemand

La théorie générale des obligations Pr. HILANI Imane 2017 – 2018 53

 4. La rencontre des volontés dans les contrats d'adhésion

En principe le contrat est un accord de volontés libres et égales. Les parties, placées sur le même pied
d'égalité, discutent les conditions de leur engagement et leur accord ne peut être que juste. C’est ce qu’
Alfred Fouillée141 traduisait par la formule « Qui dit contractuel dit juste ». Ce schéma de formation du
contrat se déduit du principe de l'autonomie de la volonté et répond à la définition du contrat de gré à gré.

Ces contrats existent toujours mais parallèlement se sont développés de nouveaux contrats qui
répondent a un besoin réel de rationalisation et de standardisation de la production mais où la partie qui
rédige le contrat, outre qu'elle bénéficie d'une supériorité économique et technique, agit au mieux de ses
propres intérêts sans prendre en considération les intérêts de l'adhèrent. Les parties sont d'inégale force
économique et sociale, n'ont plus la possibilité de discuter les conditions de leur engagement 142; c’est la
partie forte qui dicte ses conditions à la partie faible: c'est à prendre ou à laisser. L’adhérent (le contractant
en situation de faiblesse) n'a souvent pas le choix il adhère aux conditions fixées par le stipulant (contractant
en situation de force) sans réelle possibilité de discussion.

Ce schéma, correspond très largement à l'état des relations contractuelles modernes, et répond aussi
aux caractères et à la définition du contrat d'adhésion 143. Les contractants en situation de force insèrent
souvent dans le contrat qu'ils proposent au public des clauses qui les avantagent au détriment des adhérents
et qui perturbent l'équilibre du contrat ce sont les clauses abusives (clauses d'irresponsabilité ou de
limitation de responsabilité, clauses d'attribution de compétence en faveur de l'adhérent, clauses pénales
excessives....).

Les dangers du contrat d'adhésion sont réels. Il ne s'agit pas de les interdire car ils répondent à un
besoin réel de rationalisation de la gestion des entreprises, qui ne peuvent plus se permettent de discuter,
un à un, les contrats proposés.(Phénomène de standardisation des relations contractuelles) 144.Mais il
importe d'en limiter les dangers afin de préserver un minimum d'équilibre contractuel et empêcher queles
contractants en situation de force n'abusent de leur situation au détriment des adhérents et des
consommateurs.

A cet effet, certains auteurs sont allés jusqu'à nier la nature contractuelle des contrats d'adhésion et
les assimiler à des actes réglementaires et conférer aux juges un droit de contrôle analogue à celui de
l'annulation des actes administratifs pour excès de pouvoir.

Le droit marocain n'est pas allé jusque-là. Le législateur s'est contenté d'encadrer les contrats où les
abus étaient les plus flagrants. (Contrat de travail) Il n'a pas conféré aux tribunaux un pouvoir général de
contrôle et de révision des contrats d'adhésion et des clauses abusives qui pourraient y être insérées. Le
contrat d'adhésion est donc soumis au droit commun et la marge de manœuvre du Juge, tenu au respect de

141
Voir dans ce sens A. Fouillée, « La science sociale contemporaine », Paris 1880.
142
Les contrats d'adhésion sont l'œuvre exclusive de l'une des parties et qui excluent toute possibilité de négociation ou de
discussion, l'adhèrent ne pourra plus qu'accepter en bloc ou rejeter en bloc le contrat préétabli.
143
Ces contrats d'adhésion devenus extrêmement fréquents (transports terrestres, maritimes et aériens, nombreux contrats de
travail, vente de certains produits, fourniture d'eau et d'électricité, abonnement.de toutes sortes, voyages organisés, contrat
d'hôtellerie, prêts bancaires,...).
144
La standardisation du contrat se traduit de plus en plus par l’utilisation des contrats types qui constituent souvent le contenu
de contrats d’adhésion. Le contrat type peut être défini comme un modèle de contrat faisant autorité. C’est un contrat sous forme
d’un imprimé dont les parties ne font que remplir les blancs destinés à individualiser la convention.

La théorie générale des obligations Pr. HILANI Imane 2017 – 2018 54

la volonté des parties et à la force obligatoire des contrats, est singulièrement limitée. Dans de nombreux
pays, le législateur a expressément conféré aux tribunaux un pouvoir d'annulation ou de révision des clauses
abusives en ne se basant pas uniquement sur la volonté mais aussi sur l'équité et la Justice contractuelle.
Une évolution est cependant perceptible en droit marocain lorsqu'il s'agit de clauses pénales excessives (ou
dérisoires), le législateur a récemment permis aux magistrats de procéder à leur révision.

5. La rencontre des volontés dans les contrats électroniques

La loi 53/05 du 30 novembre 2007 sur l'échange électronique de données juridiques constitue une des
toutes premières réponses au développement remarquable des transactions commerciales effectuées via
Internet. L'objectif de ce nouveau dispositif est de fixer le régime applicable aux données juridiques
échangées par voie électronique

Le contrat électronique est un contrat conclu à distance sous forme électronique par lequel un
commerçant ou un prestataire de services propose à un destinataire identifié ou au public un bien ou un
service déterminé moyennant un prix. Sans ce type de contrat, le commerce électronique serait inexistant.
Les obligations qui vont naître d'un acte conclu ou établi sous forme ou par voie électronique, sont
soumises pour leur validité à l'ensemble des règles générales puisées du régime de droit commun des
obligations et des contrats contenues dans le DOC celui-ci a toutefois été complété par d’autres règles
spéciales prévues par la loi n° 53-05 relative à l’échange électronique de données juridiques.

Ces dispositions spéciales intégrées au DOC ont été édictées par le législateur marocain pour tenir
compte des spécificités qui caractérisent le contrat électronique afin de sécuriser le commerce électronique.
Il demeure entendu que ces dites règles intéressent l’offre et l’acceptation qui président à la formation
du contrat électronique:

a) L’offre électronique

Consiste pour un commerçant ou un prestataire de services à mettre à la disposition du public, sous

forme électronique, des informations contractuelles ou autres sur des biens et services en vue de la
conclusion du contrat électronique. Ces informations sont communiquées par courriers électroniques quand
les particuliers ont donné leur consentement ou quand les professionnels ont transmis leurs coordonnées
électroniques. Dans la perspective de conclure un contrat électronique, l’offre émanant du commerçant ou
du prestataire de services doit comporter les mentions obligatoires suivantes sur le bien ou service proposé;
sinon elle ne vaut que comme simple publicité

1. les principales caractéristiques du bien, du service proposé ou du fonds de commerce concerné ou

l’un de ses éléments ;
2. les conditions de vente du bien ou du service ou celles de cession du fonds de commerce ou l’un
de ses éléments ;
3. les différentes étapes à suivre pour conclure le contrat par voie électronique et notamment les
modalités selon lesquelles les parties se libèrent de leurs obligations réciproques ;
4. les moyens techniques permettant au futur utilisateur, avant la conclusion du contrat, d’identifier
les erreurs commises dans la saisie des données et de les corriger ;
5. les langues proposées pour la conclusion du contrat ;

La théorie générale des obligations Pr. HILANI Imane 2017 – 2018 55

 6. les modalités d’archivage du contrat par l’auteur de l’offre et les conditions d’accès au contrat
archivé, si la nature ou l’objet du contrat le justifie ;
7. les moyens de consulter, par voie électronique, les règles professionnelles et commerciales
auxquelles l’auteur de l’offre entend, le cas échéant, se soumettre. L’auteur de l’offre est engagé
par cette dernière pour la durée qu’elle prévoit ou en l’absence de cette durée, tant que ladite offre
est accessible au public, par voie électronique.

b) L’acceptation électronique

Emane du destinataire de l’offre, après prise de connaissance, par celui-ci, de ladite offre et
modifications éventuelles. Elle doit être confirmée et envoyée à l’auteur de l’offre qui doit en accuser
réception « sans délai injustifié » par voie électronique. Il est à noter que la notion légale de « délai
injustifié » est pour le moins floue. L’acceptant sera dès lors irrévocablement lié par l’offre qui lui a été
faite, dès la réception de son acceptation par l’auteur de l’offre ; c’est-à-dire dès que l’acceptation est
placée dans la boîte électronique de l’offrant.

Le titre premier du livre premier du DOC est ainsi complété par un chapitre premier bis qui précise
les modalités de rencontre de l'offre et de l'acceptation et les conditions de validité du contrat électronique.

B. LES VICES DE CONSENTEMENT

L’existence du consentement au sens de la réalisation de l'accord des volontés est nécessaire à la

formation du contrat mais le droit ne se satisfait pas de n'importe quel consentement au sens de l'expression
de la volonté des contractants. Pour que le contrat soit formé le consentement doit présenter certaines
qualités il doit émaner d'une volonté libre et éclairée, la qualité du consentement passe par une priorité. Il
en résulte que celui ci doit être exempt de tout vice. En conséquence, le contrat sera annulable si tel n’est
pas le cas.

L’art 39 du D.O.C énonce qu’ : Est annulable le consentement donné par erreur, surpris par dol ou
extorqué par violence. De son coté, l’article 54 précise que «les motifs de rescision fondes sur l’état de
maladie et autres cas analogues, sont abandonnés à 1’appréciation des juges».

II résulte de ces deux textes que le D.O.C. prévoit quatre vices du consentement : l'erreur, le dol, la
violence, l'état de maladie et les cas analogues.

Ces quatre hypothèses d'altération du consentement seront étudiés séparément pour rechercher dans
quelle mesure et à quelles conditions elles provoquent l'annulation du contrat.

Même si le D.O.C traite de la lésion dans le cadre des vices du consentement, celle ci ne constitue
guère un vice mais une inéquivalence des prestations d’un contrat commutatif qui fait que celui ci devient
annulable à certaines conditions.

La théorie générale des obligations Pr. HILANI Imane 2017 – 2018 56

  1-L’ERREUR (art. 41 à 45 DOC)

Le DOC ne définit pas l'erreur. L’erreur peut être définie comme une représentation inexacte de la
vérité. Le contractant croit vrai ce qui est faux ou inversement : (Ex: achat d'un tableau que l'on croyait
ancien et qui s'est révélé n'être qu'une copie). On pourrait la présenter sous l’énoncé suivant : « je me suis
trompé ».

Dans cette perspective, l’une des parties invoque sa propre erreur pour se dégager du contrat. Cette
approche paraît surprenante car le réflexe logique en pareil cas est de laisser à la charge de celui qui s’est
trompé la responsabilité et les conséquences de son acte.

Il demeure entendu qu’on ne peut permettre au contractant ayant commis l’erreur d’en tirer profit
ainsi pensaient les romains, c’est ce qu’exprime le principe : (Nul ne peut invoquer son erreur pour en tirer
avantage145).

Cette règle correspond à ce souci de justice à l’égard de l’autre partie au contrat. Pourtant, le droit
moderne a bien écarté l’application de cette règle et ce, au nom de la nécessaire liberté du consentement et
de la garantie que celui ci doit avoir.

En matière contractuelle il existe une grande variété d’erreur classé selon leur gravité, ce qui permet
de distinguer celles qui entrainent nullité et celles qui sont pas prise en compte

A-Les formes de l’erreur

L’erreur peut se traduire par plusieurs manifestations : elle peut porter sur la chose ou sur la personne.
L’erreur peut être aussi de calcul ou être une erreur de droit par opposition à l’erreur de fait.
Généralement, on ramène à trois formes les erreurs selon leur intensité :

Toute erreur n'entraine cependant pas les mêmes conséquences, nous envisagerons les principaux cas
d'erreurs avant de voir quelles en sont leurs conséquences.

a/ L’erreur obstacle ou erreur destructrice du consentement :

c.à.d. celle dont la gravité est telle qu’aucun accord de volonté n’est envisageable. Ces erreurs
détruisent le consentement ou plus précisément empêchent la formation du contrat en s'érigeant en
ob sta cle à la r encontr e d es vol ontés.
Il en est ainsi de l’erreur qui porte sur la nature de l’acte ou sur son objet.

- D’une part l’erreur sur la nature du contrat (l’un croit vendre, l’autre croit signer un bail, une partie
croit vendre alors que l'autre partie croit recevoir en donation) ;

- D’autre part, l’erreur sur I’ identité de la chose objet du contrat (l’un croit vendre un Riad, l’autre
croit acheter une simple maison).

145
Nemo auditur propriam turpitudinem allegans : une locution latine qui veut dire que Nul ne peut se peut se prévaloir de sa
propre turpitude (erreur, faute, laideur morale).

La théorie générale des obligations Pr. HILANI Imane 2017 – 2018 57

 IL ne s’agit pas à proprement parler d’une erreur mais d’une absence d’accord. Comme le disait
Planiol au siècle dernier, « ce n’est pas un contrat, c’est un malentendu ».

C'est pourquoi la doctrine française discute de la question de savoir si l'erreur-obstacle doit conduire
le juge à annuler le contrat ou plutôt à proclamer l'inexistence du contrat (cause de nullité ou cause
d'inexistence ?).
En droit marocain, on peut trouver un début de réponse à la question dans l'a rticle 41 D.O.C qui fait
de l'err eu r sur l’identité, de l’objet u ne erreur cause de nullité, mais la jurisprudence de l'époque
coloniale n'a pas hésité à opter pour l’inexistence du contrat dans une espèce où l'erreur portait précisément
sur l'identité de l'objet et plus précisément sur le terrain objet d'une vente.

b/ L’erreur indifférente :

Elle doit être simplement rectifiée et n’entraîne pas la nullité. Il en est ainsi de l’erreur de calcul l'erreur
cette dernière n'est pas une cause de nullité mais elle donne droit à une action en rectification des calculs
(article 43 D.O.C.) ou de l’erreur qui porte sur la qualité non substantielle de la chose.

II peut s'agir d'erreurs de fait portant sur une qualité accessoire (voiture conforme aux spécificités
contractuelles mais démunie de certaines accessoires, œuvre d'art authentique dont le cadre a été refait...).
D’erreurs de droit n'ayant pas déterminé le consentement ou d’erreurs sur la personne du cocontractant
ou sur ses qualités là où la considération de la personne n’est pas à conséquence (erreur sur l'identité d'un
épicier, erreur sur les convictions. religieuses ou politiques d'un locataire...)

c/ L’erreur vice du consentement ou l’erreur nullité :

c.à.d. celle qui est assez grave pour révéler l’absence d’un consentement saint et parfait, mais pas
suffisamment grave pour empêcher le contrat de naître. Il en est ainsi de l’erreur sur la substance ou de
l’erreur sur la personne dans les contrats conclus en fonction de la personne. C’est cette forme d’erreur qui
constitue un vice de consentement. Dans ce cas le contrat est annulable.

- Erreur sur la substance (Art 41 DOC):

L’erreur vice du consentement proprement dite est celle qui porte sur la qualité déterminante de la chose
objet du contrat c'est-à-dire sur la qualité déterminante qui a déterminé la victime de 1'erreur à contracter
(sans la croyance en l'existence de cette qualité, la victime de l'erreur n'aurait pas donné son consentement).

Il peut s'agir de la substance146 matérielle de la chose objet du contrat ex : achat de bijoux en or

qui se révèlent être des bijoux en métal doré, achat d’un meuble en bois noble qui se révèle être du bois
ordinaire...

146
Le mot « substance» vise non seulement la matière dont la chose, objet du contrat, peut être faite, mais d'une façon plus
générale, ses qualités substantielles, c’est-à-dire celles que le contractant lui-même a considéré comme essentielles

La théorie générale des obligations Pr. HILANI Imane 2017 – 2018 58

 II arrive aussi que la qualité déterminante réside dans l'authenticité de la chose ex : un tableau
authentique, Un meuble d’époque, un tapis originaire de telle région, une poterie ancienne, un manuscrit
écrit de la main de tel auteur, un ouvrage inédit etc...

Plus souvent, c'est l'aptitude de la chose à remplir l'usage auquel on la destine qui peut constituer
la qualité déterminante ex : aptitude d'un terrain à recevoir un type de construction, aptitude d'un cheval à
participer à des courses, aptitude d'une voiture a réaliser telles performances.

- Erreur sur la personne (Art 42 DOC):

II est vrai que, dans la plupart des contrats courants, l'erreur sur la personne du cocontractant ne
pourra pas affecter la validité du contrat... d'où la tournure négative de l'article 42 D.O.C: «L’erreur portant
sur la personne de l’une des parties ou sur sa qualité ne donne pas ouverture a résolution...* mais dans les
contrats ou la prise en considération de la personne est déterminante (contrats conclus intuitu personae),
l'erreur sur la personne peut justifier l'annulation.

C'est pourquoi l'article 42 ajoute : «.sauf le cas ou la personne ou sa qualité. Ont été l'une des causes
déterminantes du consentement donne par l'autre partie». II en sera ainsi de l'erreur sur l'identité physique
du contractant lorsque celle-ci aura déterminé le consentement (erreur du donateur sur l'identité du
bénéficiaire, erreur de l'éditeur sur l'identité de 1'auteur...) et il en sera de même de l'erreur sur les qualités
de la personne du cocontractant lorsqu'elle aura déterminé le consentement (erreur sur les qualités
physiques d'un pilote, erreur sur la notoriété professionnelle d'un médecin, erreur sur la moralité d’un
gérant...).

B : Régime juridique de l’erreur

L’erreur sera appréciée en fonction d’un certain nombre de circonstances ayant entouré le contrat,
mais aussi en tenant compte de la personne qui a commis l’erreur 147.

L’art 44 du DOC dispose expressément dans ce sens que : Dans l’appréciation de l’erreur et de
l’ignorance soit de droit, soit de fait, les juges devront toujours avoir égard à l’âge, au sexe, à la condition
des personnes et aux circonstances de la cause.

D’autre part, et en raison du fait que l’on a admis par principe de ne retenir l’erreur que si elle a été
d’une certaine gravité, on considère que cette gravité existe dés lors que l’erreur a été déterminante du
consentement de celui qui l’a commise, c.à.d. qu’en son absence le consentement n’aurait pas été donné.

Par ailleurs, pour éviter qu’on prenne en considération l’erreur qui porte sur des éléments extérieurs
au contrat, on a du imposer que l’erreur, pour entraîner la rescision, doit porter sur le motif impulsif et
déterminant intégré dans le champ contractuel. Et c’est ainsi que se définit l’erreur qui entraîne l’annulation
du contrat.

147
Il faut relever dans ce cadre la prédominance de la méthode subjective de raisonnement.

La théorie générale des obligations Pr. HILANI Imane 2017 – 2018 59

 En matière d’erreur de droit, et nonobstant le principe selon lequel : Nul n’est censé ignorer la loi,
l’art 40 dispose que : l’erreur de droit donne ouverture à la rescision de l’obligation :

1° :Lorsqu’elle est la cause unique ou principale

2° :Lorsqu’elle est excusable

Pour justifier l’annulation du contrat , l’erreur doit revêtir une certaine gravité mais aussi réunir des
conditions tenant à l’équité .Ainsi même lorsqu’il est établi que l’erreur a déterminé le consentement , le
juge hésitera à prononcer l’annulation dans deux hypothèses :
- lorsque la victime de l’erreur ne mérite pas d’être protégée (erreur inexcusable)
- lorsque le cocontractant de la victime de l’erreur mérite protection (erreur imprévisible)

Erreur inexcusable : lorsque l'erreur procède de la légèreté et de la négligence de celui qui s'en prévaut,
on peut estimer que la victime de l'erreur est victime de sa propre faute et qu'elle ne mérite donc pas d'être
déliée de ses engagements. Cette solution a été dégagée de la jurisprudence française. L’appréciation de ce
caractère se fait in concreto, en fonction de l’aptitude professionnelle du demandeur : ont été par exemple
déboutés de leur demande en nullité du contrat pour erreur : un architecte commet une erreur sur la
constructibilité d’un terrain 148, un employeur qui ne vérifie pas le curriculum vitae d’un directeur qu’il
embauche149.

Erreur imprévisible : lorsque l'erreur porte sur une qualité qui a été déterminante pour la victime de l'erreur
mais dont le cocontractant n'a rien su on peut estimer que l'annulation serait injustement préjudiciable au
cocontractant ex : un fonctionnaire qui achète un appartement dans la ville où il entend être nommé mais
où il ne sera pas nommé II est certain que le contrat n'aurait pas eu lieu s'il n'y avait pas croyance en une
mutation. Mais il est tout aussi certain qu'il serait injuste d'opposer l’annulation du contrat à un vendeur
qui n'a rien su des motivations de l'acheteur

En matière d’erreur de fait, on retient également la règle du caractère déterminant de l’erreur.

En conclusion, il faut retenir que l’erreur a un aspect civil seulement qui provient du fait que le contractant
s'est trompé lui-même, et qu’il n’a subi l’influence d’aucune intervention extérieure.

Dans l'erreur, le contractant s'est trompé, l'erreur est spontanée. Le cocontractant de la victime de
l'erreur peut n'avoir rien à se reprocher et ne pas connaître les raisons pour lesquels la victime de l'erreur
s'est décidée. Les tribunaux peuvent donc se montrer réticents à prononcer des nullités pour erreur Il en va
autrement lorsque l'erreur a été provoquée : c'est le cas du dol. ‫التدليس‬

 2- LE DOL (art. 52 et 53 du DOC)

Le dol est une tromperie destinée à provoquer l’erreur du partenaire et à l’amener ainsi à conclure un
acte auquel il n’a pas consenti. Pour reprendre l’analogie avec l’erreur, la formule serait « non plus je me
suis trompé » mais « on m’a trompé ».150

148
Civ.1ere, 2 mars 1964, Bull.civ.,n°122 ;RTD civ .1965.112 ,obs.J.Chevallier.
149
Soc. 3 juillet, 1990, Bull.civ, 329 ; RTD civ.1991. 316, obs. J .Mestre (l’entreprise que l’embauché dirigeait venait d’être
mise en liquidation judiciaire).
150
Annette Rebord, l’essentiel du droit des obligations, fiches de cours cas pratiques corrigés, 2eme édition, année 2009, p.25

La théorie générale des obligations Pr. HILANI Imane 2017 – 2018 60

 - Le dol constitue donc un vice du consentement mais aussi un délit civil dans la mesure où il suppose
la déloyauté et la faute intentionnelle de l'autre partie. Malgré leurs caractères communs, le dol et
l'erreur présentent des différences importantes.
- Le dol comme l’erreur est sanctionné par l'annulation du contrat. Toutefois, le dol à la différence de
l'erreur justifie la condamnation à des Dommages Intérêts.
- Concernant la preuve, le dol est plus facile à prouver parce qu'il se manifeste souvent par des
agissements matériels qui peuvent donner lieu à des poursuites pénales pour escroquerie alors que
prouver l'erreur reste un fait essentiellement psychologique.

a) Les éléments constitutifs du dol

1) Elément psychologique
Le dol suppose d'abord la faute intentionnelle. Il n'y a pas de dol sans l'intention d’induire en erreur
et de tromper. II n'y a pas de dol sans malice.

2) Elément matériel :

L'élément psychologique ne suffit pas, il faut qu'il se concrétise. On peut ramener ces formes à trois
principales : Les mensonges, les réticences, et les manœuvres proprement dites.

1. Les manœuvres proprement dites : c'est -à -dire dans d es agi ssement s matériel s
sp écia l em ent a ccom plis en vue de tromper. L’auteur du dol a recours à des machinations ou à des
mises en scène pour dissimuler des aspects dévalorisants ou pour faire croire à des qualités qui
n'existent pas151.

 Ex : dans le commerce des automobiles d’occasion : le fait de modifier le numéro du moteur, de

réduire le kilométrage.

2. Le mensonge : est l’acte par lequel on représente comme vrai une donnée fausse ou inversement.
Cependant, pour être constitutif du dol, le mensonge doit atteindre un certain seuil de gravité car
certains mensonges sont tolérés et jugés conformes aux usages du commerce. Ainsi, le fait pour un
commerçant d'exagérer les qualités de ses produits et de vanter sa marchandise est considéré comme
une pratique admise et tolérée largement utilisée par tous les précédés publicitaires. C’est là, la
représentation du DOLUS MALUS, càd le dol qui donne lieu à la rescision, par opposition au DOLUS
BONUS, c.à.d. le dol acceptable.

 Ex. 1 : déclarations mensongères sur le bon état et le confort d'une villa mise en location.
 Ex. 2 : Tromperies sur les qualités d'un matériel.

151
Comme par exemple le truquage des compteurs de véhicules automobiles d'occasion, afin de réduire le nombre de kilomètres
parcourus réellement; ou bien la falsification de documents, la carte grise notamment, pour truquer la date réelle de mise en
service du véhicule, et tenter de le rajeunir. Mais, peur être constitutif du dol, le mensonge ne doit pas dépasser un certain seuil,
car les gros mensonges deviennent invraisemblables, et en tant que tels, ils ne peuvent influencer le consentement. Le mensonge
constitutif du dol doit donc se situer entre le menu mensonge que la société tolère, et le gros mensonge qui parce ce qu'il est
invraisemblable ne doit pas induire en erreur. (cf) Ch.Larroumet, op. cit. pp. 315 et s. O. Azziman, op. cit. pp. 126 et s. pp. 98 et
s. R. Jambu-Merlin, pp.61etS

La théorie générale des obligations Pr. HILANI Imane 2017 – 2018 61

 3. La réticence : La réticence est un fait négatif, une abstention, le fait de ne pas parler, de garder le
silence, de ne pas informer son cocontractant sur certains éléments du contrat qu’il a intérêt de
savoir 152.
Pour certains contrats, la loi impose à l'une des parties l'obligation de renseigner son cocontractant.

 Ex : le contrat d’assurance

b) Les conditions de l’annulation pour dol

La victime d'un dol a le choix entre deux possibilités d’actions : elle peut recourir par voie civile, soit
par voie pénale, mais pas les deux 153.L’annulation du contrat peut être prononcée, soit par le juge pénal,
soit par le juge civil. En effet, le juge pénal ayant condamné l’auteur du dol à une sanction pénale, peut
prononcer l’annulation du contrat, et sera même compétent pour accorder des dommages-intérêts à la
victime.

Aux tenues de l'article 52 du D.O.C. «le dol donne ouverture de la rescision lorsque les manœuvres
ou les réticences sont de telle nature que, sans ces manœuvres ou ces réticences, l'autre partie n'aurait pas
contracté ». Pour entraîner la rescision, le dol doit être déterminant. Ce qui suppose que sans la tromperie,
l'autre n'aurait pas contracte. A ce dol principal, il est traditionnel d'opposer le dol qualifié incident : c'est à
dire celui sans lequel le contrat aurait quand même été conclu. Le dol incident ne motive pas une annulation.
Il permet seulement au contractant trompé d'obtenir des dommages intérêts,

C’est la solution consacrée par l'article 53 D.O.C. « le dol qui porte sur les accessoires de l'obligation
et qui ne l'a pas déterminée ne peut donner lieu qu'à des dommages intérêts ».

A côté de ces conditions, d’autres concernent l’auteur du dol.

L'article 52 D.O.C. assimile le dol commis par son représentant ou par son complice. Le représentant et
le complice agissent à 1'instigation du cocontractant ;
L'article 52 D.O.C. va même plus loin qui considère que le dol commis par un tiers peut justifier
l‘annulation lorsque la partie qui en profite en a connaissance.

Le dol du tiers donne lieu également à la rescision lorsque ce dernier a agit en complicité avec le
contractant à qui le dol profite. S’il agit à l’insu de ce dernier, la victime du dol peut seulement lui réclamer
des dommages et intérêts pour le préjudice causé.

 3- LA VIOLENCE (Articles 46 à 51du DOC)

Contrairement à l'erreur et au dol, la violence porte atteinte à la liberté du consentement .La victime
de "la violence est parfaitement consciente des inconvénients du contrat qui lui est imposé mais elle donne
son consentement pour échapper au danger qui la menace.

152
Art 52 du D.O.C.
153
En respect de la règle Una via electa qui oblige à choisir entre l instance civile ou pénale C’est aussi ce qu’on appelle le
principe du non cumul: la victime qui a choisi d’agir au civil ne peut plus saisir la juridiction pénale.

La théorie générale des obligations Pr. HILANI Imane 2017 – 2018 62

 L’article 46 du DOC définit la violence comme étant : la contrainte exercée sans l’autorité de la loi,
et moyennant laquelle on amène une personne à conclure un acte qu’elle n’a pas consenti.

a) Les caractères de la violence

Les considérations psychologiques exigent que la violence soit déterminante (1) les considérations
morales exigent que la violence soit illégitime (2).

1. Caractère déterminant de la violence

En vertu de l'article 47 D.O.C. « La violence ne donne ouverture à la rescision de l'obligation que

lorsqu'elle en a été la cause déterminante.

Pour qu'il y ait annulation, il faut donc que la contrainte ait déterminé le consentement de sorte que
sans la contrainte, le contrat n'aurait pas été conclu. La crainte qui trouble consentement peut être :

 d'ordre physique : enlèvement, menace de mort, de tortures, de coups …..

 d'ordre moral : chantage, diffamation, menace d'atteinte à la considération et la réputation,
pression sur les sentiments.
 d'ordre pécuniaire : menace de faire perdre à un individu sa situation professionnelle, une
promotion, une affaire importante.

La souffrance que la violence peut produire peut-être soit une souffrance physique, soit un trouble
moral profond, soit la crainte d'exposer sa personne, son honneur ou ses biens à un préjudice notable. C'est
une appréciation subjective que privilégie le DOC à l'article 47. Le juge devra avoir égard à l'âge, au sexe,
à la condition des personnes et à leur degré d'impressionnabilité.

Le juge recherche si la violence a été assez grave pour déterminer le consentement. Peu importe que
les menaces soient dirigées contre les contractants ou qu'elles soient exercées contre l'un de leurs proches.
L'article 50 du DOC dispose que : « la violence donne ouverture à la rescision même lorsqu'elle a été
exercée sur une personne avec laquelle la partie contractante est étroitement liée par le sang. 154
2. Caractère illégitime de la violence

Seule la violence illégitime exercée sans l’autorité de la loi» (art 46 du D.O.C.) peut justifier
l'annulation. La violence n'entraine pas de sanction lorsqu'elle est légitime. De cette règle générale, le
D.O.C. tire deux conséquences :

 La légitimité de la crainte révérencielle ‫اإلكراه األدبي‬

La crainte révérencielle ne donne pas ouverture à la rescision c’est ce que précise l’article 51 du
DOC : « la crainte révérencielle ne donne pas ouverture à rescision à moins que des mesures graves ou des
voies de fait se soient ajoutées à la crainte révérencielle ».

154
Cette restriction ne parait pas justifiée car on voit mal pourquoi la menace dirigée contre le conjoint ou même contre une
personne de l'entourage immédiat de la partie contractante n'aurait pas le même effet que la menace dirigée contre des ascendants
ou des descendants (menace dirigée contre l'époux ou l’épouse, le fiancé ou la fiancée, voire même contre un enfant adoptif ou
un ami très proche et particulièrement cher).

La théorie générale des obligations Pr. HILANI Imane 2017 – 2018 63

L’expression désigne le mélange de crainte et de respect qu’inspirent les parents et autres ascendants Cette
crainte révérencielle peut avoir déterminé le consentement mais parce qu'elle résulte de l'exercice d'une
autorité jugée légitime, elle ne peut justifier l’annulation.

Ex : celui qui sous la pression de ses parents accepte un emploi médiocre parce que ses parents ne veulent
pas qu'il quitte la ville où ils se trouvent ne pourra pas invoquer l'altération de son consentement pour
échapper au contrat

C'est la crainte que peut sentir une personne de déplaire à ses parents. Sa volonté n'est pas libre.
Encore faut-il que les parents n'aient pas dépassé les limites de leur autorité légitime - Ex. menace de coups.

L’autorité morale qui justifie la crainte révérencielle a donc des limites ; C’est pourquoi l'article 51
D.O.C. après avoir posé que « la crainte révérencielle ne donne pas ouverture a rescision » ajoute « à moins
que des menaces graves ou des voies de fait se soient ajoutées à cette crainte révérencielle ».

 La légitimité de la menace d'exercer un droit (des poursuites ou d'autres voies de droit)

La crainte inspirée par la menace d'exercer des poursuites ou d'autres voies de droit ne peut donner
ouverture à la rescision que si on a abuse de la position de la partie menacée pour lui extorquer des avantages
excessifs ou indus. Article 48 D.O.C

Ex: menace d'intenter une action judiciaire pour contraindre un contractant à honorer ses engagements.
II ne faut pas cependant que le contractant abuse de la situation de la partie menacée «pour lui
extorquer des avantages excessifs ou indus».

 A ces-deux cas prévus par le D.O.C, la jurisprudence en a ajouté un troisième relative à la

légitimité de la grève.

Ex: l'employeur qui accepte d'augmenter les salaires et d'améliorer les conditions de travail sous la menace
d'une grève n'agit pas sous l'empire d'une violence vice du consentement car le recours à la grève
constitue l'exercice d'un droit constitutionnel légitime et ne peut être considéré comme une violence
illégitime.

b) Origine de la violence

Sur l'origine de la violence, deux situations sont à préciser : la violence exercée par un tiers et l'état
de nécessité.

L'article 49 du DOC règle le cas de la violence exercée par un tiers : « La violence donne ouverture
à la rescision de l'obligation, même si elle n'a pas été exercée par celui des contractants au profit duquel la
convention a été faite».

Faut-il tenir compte comme cause de nullité du contrat, la contrainte qui en dehors de toute action humaine,
résulte d'événements extérieurs. (Contrat conclu sous un besoin pressant d'argent). C'est l'état de nécessité.
La Cour de cassation s'est très tôt montrée hostile à son admission. Il a ainsi été jugé que le besoin d'argent
du vendeur, et notamment le fait pour un commerçant de vendre des blés durs au prix des blés tendres afin

La théorie générale des obligations Pr. HILANI Imane 2017 – 2018 64

d'encaisser immédiatement la somme dont il avait besoin ne constitue pas une violence susceptible de vicier
son consentement à la vente 155

c) Sanctions de la violence

La violence développe des aspects contractuels et délictuels comme le dol, et c’est pour cela que la
victime aura le choix entre l’action pénale et l’action civile.

- Un aspect délictuel = Les faits constitutifs de violence sont une infraction pénale (coups). La
victime peut se constituer partie civile lors du procès pénal.
- Un aspect contractuel = qui permet à la victime de se prévaloir d'une action en annulation de
l'obligation pour vice du consentement plus des dommages et intérêts à la charge de l’auteur de la
violence.

d) La violence dans les autres lois

Dans certains droits spéciaux on parle de « violence économique »

En droit de la concurrence, l’article 7 de la loi 06 -99 retient que « est prohibée... l’exploitation abusive
par une entreprise ou un groupe d’entreprise... d’une situation de dépendance économique dans lequel se
trouve un client ou fournisseur ne disposant pas d’aucune alternative ».
Ces abus peuvent consister en refus de vente... ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies,
au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées.

En droit de la consommation, les abus de faiblesse sont sanctionnés par l’article 59 de loi 08 -31 portant
mesures de protection du consommateur.

 4 – L’ETAT DE MALADIE ET AUTRES CAS ANALOGUES

L’art 54 du D.O.C dispose que: « les motifs de rescision fondés sur l’état de maladie, et les autres cas
analogues, sont abandonnés à l’appréciation du juge ».

La maladie peut en effet provoquer un affaiblissement de la volonté et des facultés intellectuelles.

Les juristes musulmans se sont toujours préoccupés de la dernière maladie. Pour eux, cette maladie crée
chez le patient un sentiment de peur qui le pousse à adopter un comportement préjudiciable à ses héritiers
et à ses créanciers.

Le consentement donné dans de telles circonstances serait un consentement amoindri et altéré qui
pourrait parfaitement justifier l'annulation du contrat. Contrairement aux autres vices du consentement pour
lesquels le DOC a prévu une réglementation, l'article 54 laisse toute latitude aux tribunaux tant en ce qui
concerne la définition des notions de maladie et cas analogues que des conditions d'admission des maladies
et cas analogues comme causes de nullité.

155
CS Civ 14/4/1959 ,RACS, Civ T 1 p 70.

La théorie générale des obligations Pr. HILANI Imane 2017 – 2018 65

 Cette latitude peut être source d'insécurité juridique mais elle permet aussi au juge d'exploiter l'article
54 toutes les fois que le recours aux vices du consentement traditionnels s’avèrerait insuffisant à protéger
les contractants notamment ceux en situation de faiblesse (contrats d'adhésion).

Que faut-il entendre par maladie? Est-ce une maladie mentale qui n'aurait pas permis au contractant
d'apprécier le sens et la portée de son engagement ?

- La maladie de 1'article 54 n'est pas la maladie mentale et il n'est pas nécessaire à l'application de cet article
que la maladie ait provoqué des troubles mentaux. L'article 54 possède son propre champ d'application
distinct du champ des règles relatives à l'incapacité des malades mentaux et au sort des actes passés par
ces incapables. Cet article ne fait pas double emploi avec les régies de protection du malade mental.

Dans la même perspective, on pourrait ajouter que la maladie de l'article 54 ne se confond pas non
plus avec ce qu'il est convenu d'appeler la dernière maladie. En effet, l'article 54 fait partie d'un dispositif
de protection du consentement alors que les règles de la dernière maladie visent à protéger la succession

- La maladie physique n'a en principe pas d'incidence sur la validité des engagements sauf si le contractant
victime arrive à établir une influence de cette maladie sur l'intégrité de son consentement.

Concrètement cette exigence signifie que pour justifier la rescision, la maladie doit revêtir une
certaine gravite : il faut que par sa durée ou par sa gravite, la maladie ait pu affaiblir le malade, Altérer ses
capacités, troubler sa sérénité. II faut que du fait de son état, le malade ne soit plus en mesure de veiller
normalement à ses intérêts, de gérer normalement ses affaires.

Cas analogue à la maladie ? Il s'agirait d'une situation qui sans être une maladie, produirait le même effet
qu'elle (altération de la volonté): moment de grande colère ou de grande détresse, une ivresse involontaire,
une grande lassitude...

Le DOC a prévu des dispositions particulières pour la dernière maladie, c'est à dire celle dont une
personne ne se relève jamais, qui entraîne la mort.

Article 479-
La vente faite par un malade, pendant sa dernière maladie, est régie par les dispositions de l'article 344,
lorsqu'elle est faite à un de ses successibles-dans l'intention de la favoriser ; comme son frère par exemple,
on lui vendait à un prix beaucoup inférieur à la valeur réelle de la chose, ou si on lui achetait à une valeur
supérieure. La vente faire par le malade à un non successible est régie par les dispositions de l’article 345
du DOC.
Article 344 -
La remise faite par un malade, pendant sa dernière maladie, à l'un de ses héritiers, de tout ou partie de ce
qui est dû par ce dernier n'est valable que si les autres héritiers la ratifient.

Article 345 -
La remise accordée par un malade à un tiers pendant sa dernière maladie est valable jusqu’à concurrence
du tiers de ce qui reste dans la succession après le paiement des dettes et des frais funéraires.

La théorie générale des obligations Pr. HILANI Imane 2017 – 2018 66

SECTION 3 : L’OBJET
Le mot objet peut avoir plusieurs significations différentes :

 Il peut désigner l’objet du contrat par exemple s’il s’agit d’un contrat de vente, de mandat ou de
dépôt…Dans ce cas, l’objet du contrat permet de faciliter la classification des contrats ;
 Il peut désigner la chose, objet du contrat tel par exemple l’immeuble objet de la vente…
 Il peut se rapporter à l’objet même de l’obligation tel par exemple, délivrer la chose, payer le prix de
la chose vendue dans le contrat de vente…

Le DOC parle à juste titre de l’objet des obligations 156 car celles-ci naissent après l’accord de volontés
alors que l’objet de l’engagement concerne généralement les choses qui sont dans le commerce juridique.
La notion d’objet du contrat, quant à elle, peut être équivoque et créer une confusion avec l’objet de
l’obligation qui peut ne pas se limiter à la production d’obligations et comporter d’autres effets, extinctifs
ou translatifs de droit 157.
Dans un contrat synallagmatique deux obligations différentes vont naître et ayant chacune un objet
qui lui est propre, ainsi, dans le contrat de vente, l’objet de l’obligation du vendeur est de livrer la chose
vendue tandis que l’objet de l’obligation de l’acheteur est de verser le prix de la vente 158.

A- Existence de l’objet

L’objet doit exister, en principe, au moment de la conclusion du contrat sous peine de nullité du
contrat ; l’article 2 du DOC exige l’existence d’un objet certain pour former objet d’obligation 159. Dans
certains cas, l’obligation peut porter sur un objet futur et incertain pourvu que cet objet et cette certitude
soient réalisés160.

L’économie moderne dans les domaines de l’industrie et les nouvelles technologies est largement
basée sur l’exécution des contrats à la commande des services ou des marchandises. L’article 61 du DOC
dans son second alinéa prévoit une exception à cette règle en disposant qu’ : « on ne peut, à peine de
nullité absolue, renoncer à une succession non encore ouverte, ni faire aucune stipulation sur une pareille
succession, ou sur l'un des objets qui y sont compris, même avec le consentement de celui de la
succession duquel il s'agit ».

B- Determination de l’objet

La chose objet de l’obligation doit être déterminée au moins quant à son espèce sous peine de
nullité du contrat 161 ; à la conclusion du contrat, la quotité de la chose peut être incertaine mais elle peut
être déterminée par la suite162.

156
Article 57 du DOC.
157
V°. Jacques Flour, Jean Luc Aubert et Eric Savaux, op.cit., n° 234, p.225.
158
A.S. Lucas-Puget, Essai sr la notion d’objet du contrat, thèse Nantes, 2005.
159
On peut considérer un prix dérisoire dans un contrat de vente comme un prix inexistant rendant la vente nulle et de nul effet.
160
Article 61 du DOC.
161
Article 58 du DOC.
162
Alinéa 2 de l’article 58 du DOC.

La théorie générale des obligations Pr. HILANI Imane 2017 – 2018 67

 C- Possibilité de l’objet

L’obligation dont l’objet est impossible est nulle ; le DOC précise qu’ « est nulle l'obligation qui a
pour objet une chose ou un fait impossible, physiquement ou en vertu de la loi ».163
La responsabilité du cocontractant qui savait ou devait savoir que la prestation était impossible est
établie et par conséquent déclarée tenu de réparer les conséquences dommageables d’un tel agissement. Il
est bien entendu que cette responsabilité n’est pas encourue si l’autre partie, elle-même, savait ou devait
savoir, que l’objet de l’obligation était impossible.

L’article 60 du DOC précise que cette même règle est applicable dans les deux cas suivants :

1° Au cas où, l'impossibilité étant partielle, la convention est valable en partie ;

2° Aux obligations alternatives, lorsque l'une des prestations promises est impossible.

D- Licéité de l’objet

L’objet doit être conforme aux prescriptions légales ; le DOC avance une formulation générale sur
la question de la licéité de l’objet qui concerne trois éléments : les choses, les faits et les droits incorporels
qui constituent l’objet de l’obligation doivent ainsi être conforme à la loi. Ils doivent être dans le
commerce164 . Reprenant la règle établie dans l’article 57 du DOC, l’article 484 du DOC dispose
expressément qu’est « nulle entre musulmans, la vente de choses déclarées impures par la loi religieuse,
sauf les objets dont elle a autorisé le commerce, tels que les engrais minéraux pour les besoins de
l'agriculture».
Certaines conventions sont déclarées nulles telle la convention dite de « mère porteuse » ou de
gestation pour autrui qui consiste pour cette mère porteuse à porter l’enfant d’un couple qui a fourni des
embryons ; elle n’apporte aucune contribution génétique. Elle se contente de prendre en charge le
développement in utero l’embryon jusqu’à la naissance de l’enfant qu’elle doit remettre aux parents
intentionnels165.

E- La valeur de l’objet : la lésion

« La lésion est le préjudice résultant, pour l’une des parties à un contrat, d’un défaut d’équivalence
entre l’avantage qu’elle obtient et le sacrifice qu’elle consent »166. Elle résulte d’un défaut d’équivalence
entre les prestations formant l’objet de l’obligation.

L’article 56 du DOC précise qu’ « Est réputée lésion toute différence au-delà du tiers entre le prix
porté au contrat et la valeur effective de la chose ». Ainsi définie, la lésion n’est pas concevable dans les
contrats à titre gratuit où, à la base, il n’y a pas de contreprestation ; de même, elle n’est pas envisageable
dans les contrats aléatoires où l’aléa est prédominant comme dans le cas du contrat d’assurance. Il y a lieu
de souligner que la lésion s’apprécie au moment de la conclusion du contrat et non pas durant l’exécution
de celui-ci.

163
Article 59 du DOC.
164
Article 57 du DOC.
165
Cass.ass.pl. 31 mai 1991, D. 1991 ,p. 417.
166
Jacques Flour, Jean Luc Aubert et Eric Savaux,op.cit.n° 241, p.233.

La théorie générale des obligations Pr. HILANI Imane 2017 – 2018 68

  LE DOL LÉSIONNAIRE

La lésion n’ouvre pas la voie de la rescision que si elle est causée par le dol de l’autre partie ou de
celui qui la représente ou qui a traité pour elle 167. La règle de l’article 55 du DOC semble faire double
emploi avec celle de l’article 52 du même code dans la mesure où si la preuve du dol est rapportée, celle-
ci est seule suffisante pour donner ouverture à la rescision 168 .

 LA LESION DONT EST VICTIME UN INCAPABLE

Si la victime de la lésion est un incapable, il est parfaitement possible de demander la rescision du

contrat même si cet incapable aurait contracté avec l’assistance de son tuteur et bien qu’il n’y ait pas de
dol de l’autre partie169.

167
Article 55 du DOC.
168
Article 52 du DOC : « Le dol donne ouverture à la rescision, lorsque les manœuvres ou les réticences de l'une des parties,
de celui qui la représente ou qui est de complicité avec elle, sont de telle nature que, sans ces manœuvres ou ces réticences,
l'autre partie n'aurait pas contracté. Le dol pratiqué par un tiers a le même effet, lorsque la partie qui en profite en avait
connaissance ».
169
Article 56 du DOC.

La théorie générale des obligations Pr. HILANI Imane 2017 – 2018 69

 SECTION 4 : LA CAUSE
L’article 2 du DOC fait de la cause un élément indispensable pour la validité de l’obligation ; non
seulement la cause doit exister mais aussi elle doit être licite. Selon certains auteurs, « la cause est la
justification, la limite et la garantie du pouvoir autonome de la volonté. Elle en est la justification,
expliquant pourquoi la volonté engage : une obligation même voulue, n’est pas obligatoire, si elle est
sans cause ou a une cause illicite.

Une cause licite de s'obliger figure parmi les conditions exigées pour la validité des obligations
contractuelles (article 2) et l'article 62 du DOC le rappelle l'obligation doit exister et être licite: « L'obligation
sans cause ou fondée sur une cause illicite est non avenue ».

La cause c'est la raison pour laquelle une personne s'engage. L'existence et la licéité de la cause
donnent à la cause un double sens.

Dans un premier sens lié à l'existence de la cause la cause est la contrepartie. Dans un contrat
synallagmatique, une vente par exemple : le vendeur s'oblige à transférer la propriété parce qu'en
contrepartie il perçoit le prix. c’est la définition objective de la cause.

Dans tous les contrats de vente, la cause est la même. Exiger la cause comme condition de validité
revient à veiller à ce que chaque contractant reçoive la contrepartie promise. Un contrat sans contrepartie,
sans cause, est un contrat déséquilibré. L'exigence d'une cause montre ainsi le souci du législateur de
veiller à l'équilibre contractuel.

Dans un second sens lié à la licéité de la cause la cause se ramène à la raison, aux motifs ayant
déterminé les parties à s'engager. C'est la définition subjective de la cause qui s'intéresse aux raisons
personnelles qui animent les contractants. Ces motifs vont varier. Dans un même contrat, la cause ne sera
pas la même.

Ces motifs doivent être licites. Un contrat de location conclu pour exploiter une maison de
tolérance sera annulé pour motif illicite: contraire aux bonnes mœurs, à l'ordre public ou à la loi. La cause
subjective vise donc à veiller à la moralité, à la licéité et à la conformité des contrats aux bonnes mœurs et
à l'ordre public.

L'ordre public est une notion imprécise. Il s'agit de règles impératives qui limitent le libre jeu des
volontés individuelles. Dans l'optique du principe de l'autonomie des volontés, le domaine de l'ordre
public doit rester limité, le contrat étant affaire de volontés et non de lois.

Le développement actuel de l'ordre public, qui perturbe le schéma classique du contrat, vise
plusieurs objectifs essentiels: tantôt il s'agit de défendre l'Etat, la famille et la morale. C'est « l'ordre
public politique » .Tantôt il s'agit de diriger l'économie, de la réguler.

En effet, dans une économie de marché, le rôle du droit est de servir de cadre juridique au
fonctionnement régulier de ses mécanismes, de ses acteurs, d'assurer l'effectivité de la compétition
économique, d'arbitrer la partie que joue les compétiteurs, de réguler ce jeu et donc de limiter l'espace
livré à ce jeu lorsque les effets de la compétition se révéleraient insupportables, porteraient une atteinte
grave à l'économie du pays et à l'intérêt des consommateurs. C'est « l'ordre public de direction ».

69

La théorie générale des obligations Pr. HILANI Imane 2017 – 2018

 Parfois il s'agit de limiter la liberté des parties par des règles impératives qui visent à protéger les
contractants en situation de faiblesse (salariés, consommateurs…).C'est « l'ordre public de protection ».
Cet objectif de protection développe, dans certaines disciplines, des règles originales qui impriment à la
hiérarchie des normes un aspect particulier.

Ainsi en droit du travail, un contrat peut aller contre la loi si c'est dans l'intérêt du salarié. L’article
11 de la loi n° 65-99 relative au code du travail a prévu clairement dans ce sens que: « Les dispositions
de la présente loi ne font pas obstacle à l'application de dispositions plus favorables consenties aux
salariés par les statuts, le contrat de travail, la convention collective de travail, le règlement intérieur ou
les usages ».

A- Conditions de validité de la cause du contrat

Deux conditions sont exigées par la loi : la cause doit exister et elle doit être licite et morale.

• Existence de la cause

La cause doit exister dans une obligation contractuelle sous peine de nullité de cette obligation ;
cette règle est prévue dans l’article 62 du DOC. La cause serait le but immédiat et direct qui conduit le
débiteur à s’engager.

La cause est appréciée objectivement dans la mesure où elle représente la réponse à la question
« pourquoi le débiteur exécute-t-il son obligation ? » ; ainsi, dans un contrat de vente, la cause de
l’obligation du vendeur est de livrer la chose vendue, tandis que pour l’acheteur, c’est le paiement du
prix. Elle est appréciée objectivement puisqu’elle est la même pour tous les contrats classés dans la
même catégorie. Récemment, l’absence de cause est définie de manière extensive par référence à la
notion d’ « économie du contrat » ; ainsi, dans l’arrêt Chronopost rendu par la Cour de cassation
française, la société Chronopost s’était engagée, d’une part, à une livraison rapide des colis moyennant
une majoration du prix de livraison et, d’autre part, elle oblige ses clients à adhérer à un contrat
prévoyant une clause limitative de responsabilité en cas de retard dans la livraison. Si on admet la
validité de cette clause, la majoration du prix sera sans cause et par conséquent nul167.

La cause peut être appréciée subjectivement et ainsi serait le motif déterminant poussant une
partie dans un contrat à s’engager contractuellement. C’est la recherche du mobile et de l’intention réelle
des parties à vouloir s’engager ; la cause selon cette appréciation subjective ne sera pas forcément la
même pour les parties même s’agissant de contrats de même nature. Un vendeur vend sa maison par
exemple pour raison de mutation tandis qu’un autre vendeur peut vendre pour besoin d’argent ou pour
investir le produit de la vente dans un projet.

• Licéité et moralité de la cause

L'obligation fondée sur une cause illicite est non avenue168. L’alinéa 2 de l’article 62 du DOC
précise que « La cause est illicite quand elle est contraire aux bonnes mœurs, à l'ordre public ou à la

167
Cass.com., 13 février 2007, Bull.civ. IV, n° 43.
168
Article 62 du DOC.
70

La théorie générale des obligations Pr. HILANI Imane 2017 – 2018

loi ».Les tribunaux se basent généralement sur l’illicéité de la cause pour déclarer l’annulation des
contrats exerçant ainsi un contrôle sur la moralité des contractants ; ainsi, une libéralité faite à une
concubine sera déclarée nulle pour cause illicite ; de même, la location d’un local pour y exercer une
activité interdite et réprimée par la loi tel le trafic de drogue, sera aussi déclarée nulle car le but poursuivi
à travers l’exploitation de ce local est contraire à la loi et comporte une cause illicite même si l’objet du
contrat est licite à savoir la location d’un local.

B- Sanctions de non respect des conditions de validité de la cause

En cas d’absence de cause ou de fausse cause, la sanction prévue par la loi est la nullité absolue du
contrat.
Il n’y a pas lieu d’évoquer la nullité relative en cas d’erreur sur la cause ou de fausseté de la cause
de l’obligation dans la mesure où même en cas d’erreur de ce genre, il sera question d’une erreur
obstacle portant sur un élément essentiel du contrat et par conséquent entraînant la nullité absolue.

La nullité absolue frappe aussi le contrat dont la cause est immorale ou illicite ou contraire aux
bonnes mœurs et à l’ordre public et ce en application de l’article 62 du DOC.

Certaines questions très importantes doivent être posées à l’occasion de l’application de la

sanction de la nullité absolue. La conséquence directe est la possibilité pour la partie invoquant la nullité
du contrat de ne pas s’exécuter si ce contrat n’est pas encore exécuté ou s’il est partiellement exécuté ;
de même, d’autres conséquences juridiques sont produites : une partie peut parfaitement réclamer la
répétition de l’indu. Cette dernière sanction n’est pas envisageable lorsque la nullité du contrat est
provoquée à la suite de l’établissement de la preuve de l’existence d’une cause immorale ; les tribunaux
appliquent la règle nemo auditur propriam turpitudinem allegans169 selon laquelle nul ne pourra
bénéficier de sa propre immoralité ou erreur ou turpitude170.

Consentement, capacité, objet et cause constituent ainsi les quatre conditions de fond exigées pour
la validité du contrat. Le DOC n'ajoute pas une condition supplémentaire de forme (un écrit par ex). Le
respect d'une formalité n'est pas une condition de validité du contrat. C’est le consensualisme, par
opposition au formalisme, qui est une conséquence du principe de l'autonomie de la volonté. Aucune
forme spéciale n'est donc requise pour la preuve des obligations, si ce n'est dans les cas où la loi prescrit
une forme déterminée. (Article 401)

Ce principe connaît de nombreuses limites dont la portée doit être précisée à travers l'analyse des
conditions de forme.

SECTION 5 : LES CONDITIONS DE FORME

Un contrat est en théorie valablement formé par le simple échange des consentements sans
formalisme particulier (un contrat peut ainsi être formé oralement).

169
il s’agit d’une expression latine qui peut se traduire par : « nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude », le terme «
turpitude » signifiant négligence, faute, comportement illégal ou fraude.
170
Civ. 1ère civ. 15 févr.1967, Gaz.Pal. 1967.1.270.
71

La théorie générale des obligations Pr. HILANI Imane 2017 – 2018

 Ce principe de consensualisme est indirectement consacré par l'art 2 du D.O.C qui ne mentionne
pas la forme parmi les «conditions essentielles pour la validité d'une convention».
Si le consensualisme présente les avantages de la rapidité, de la souplesse et d'un coût limité
propres à favoriser le commerce, de même qu'il réduit le risque de désistement d'une partie au motif d'une
irrégularité de forme, il présente l'inconvénient de favoriser les engagements pris à la légère et rend
difficile la preuve de l'accord.

Quoique le consensualisme demeure le principe, en pratique, notre droit est marqué par
l'importance croissante du formalisme qui se manifeste à plus d'un titre.

Vu l’insécurité du consensualisme, qui est fondé sur la confiance mutuelle des parties contractantes,
on assiste, aujourd’hui, à une certaine prise de conscience de la formalisation des rapports contractuels en
raison de la multiplication des risques due au manquement à la bonne foi171.une telle méfiance est tantôt
dictée par des impératifs d’ordre légal, tantôt, stipulée par des stipulations à caractère conventionnel.

I) LE FORMALISME DIRECT
II s'agit des contrats non consensuels ou formalistes. Pour ces contrats, la forme est nécessaire à la
validité sinon à l'existence même du contrat. On parle de formalisme de validité.

En droit marocain, le consensualisme constitue sans doute le principe, tandis que le formalisme est
l’exception. Cependant, on assiste à l’heure actuelle, à une renaissance accrue du formalisme, notamment
par la modification de certains textes relatifs aux actes authentiques d’une part, et par le développement
considérable du formalisme « informatif ».
Le droit commun a subordonné la validité de plusieurs contrats jugés particulièrement importants au
respect de certaines formalités, à savoir la remise d’une chose ou la rédaction d’un acte notarié.

A- LE FORMALISME DE VALIDITE DANS LE D.O.C

Le D.O.C. connait les deux principaux types de formalisme de validité : celui qui fait dépendre la
formation du contrat de la rédaction d'un écrit (contrats solennels) et celui qui fait dépendre la formation
du contrat de la remise de la chose (contrats réels).

1- CONTRATS SOLENNELS

Un contrat solennel est un contrat qui, en plus de l'échange des consentements, requiert
l'accomplissement d'un formalisme de solennité afin d'être valide. La forme imposée est le plus souvent la
rédaction d'un écrit, selon les cas notarié ou sous seing privé.

171
Tant le consensualisme que le formalisme présentent des avantages et des inconvénients, ainsi, si le consensualisme oblige,
du point de vu moral, à respecter la parole donnée, le formalisme permet, en revanche de la renier au prétexte d’une irrégularité
de forme. De plus, le consensualisme présente l’indicateur de la liberté et la rapidité. Tandis que le formalisme permet d’attirer
l’attention de celui qui s’engage sur l’impératif de la sécurisation de son engagement : la rédaction d’un écrit, voir le passage
devant le notaire permettent d’éviter de se lier à la légère, d’être victime des manœuvres de son cocontractant.
72

La théorie générale des obligations Pr. HILANI Imane 2017 – 2018

 Ainsi, si la vente se suffit en principe de l'accord des parties172, il suffit pour s’en convaincre de se
référer à l’art 488 qui dispose que : la vente est parfaite entre les parties dés qu’il y a consentement entre
les parties, l’un pour vendre, l’autre pour acheter, et qu’ils sont d’accord sur la chose, le prix et les autres
clauses du contrat.

La vente qui porte sur «des immeubles, des droits immobiliers ou autres choses susceptibles
d’hypothèque» est soumise a une exigence de forme supplémentaire et «doit être faite par écriture ayant
date certaine. (article 489 D.O.C.) L'écrit exigé ici par la loi joue le rôle d'un élément constitutif du
contrat.

De même, si l'échange se présente comme un contrat consensuel qui se suffit du consentement des
parties (article 620 D.O.C.), l'échange qui «a pour objet des immeubles ou autres objets susceptibles
d'hypothèque se trouve soumis à la même exigence de forme que la vente portant sur des immeubles.

(L'article 620 alinéa 2, D.O.C. renvoie aux dispositions de l'article 489 relatif a la vente
d'immeubles). On retrouve donc ici la même exigence d'un écrit (notarié, adoulaire ou sous-seing privé)
qui vient s'ajouter à la volonté des parties pour conditionner la validité du contrat.

Tel est aussi le cas de la vente d'immeuble en l'état futur d'achèvement (la VEFA) devant faire
l'objet d'un contrat préliminaire qui doit être conclu, sous peine de nullité, soit par acte authentique, soit
par acte ayant date certaine dressé par un professionnel appartenant à une profession légale et
réglementée autorisée à dresser ces actes, par la loi régissant ladite profession.(article 618-3 du DOC)173..

A l’instar des contrats établis sur support papier, les contrats électroniques ne sont valables que
via le respect des exigences dictées par l’article 417-1 du DOC, qui prévoit que : « L'écrit sur support
électronique a la même force probante que l'écrit sur support papier. L'écrit sous forme électronique est
admis en preuve au même titre que l'écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment
identifiée la personne dont il émane et qu'il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en
garantir l'intégrité »174.

2- LES CONTRATS RÉELS

Outre l'accord de volontés, la formation du contrat réel est parfaite seulement par la remise de la
chose objet du contrat. Tant que la chose n'est pas remise, il n'y a qu'une promesse de contrat réel dont
le non-respect est sanctionné par des dommages et intérêts.

Le D.O.C. connait les trois exemples classiques de contrats réels : le dépôt (art787)175, le prêt à
usage (art 833)176 et le gage (art 1188)177 ; et dans ces trois cas, la remise matérielle de la chose apparait
comme un élément constitutif du contrat.

172
Le seul consentement des parties, le contrat est né et il est parfaitement valable. On ne relève l’exigence d’aucune autre
condition notamment de forme.
173
Loi n° 44-00 complétant le DOC relative à la vente d'immeuble en l'état futur d'achèvement.
174
Ajouté par l'article 4 de la loi n° 53-05 promulguée par le dahir n° H1-07-129H du 30 novembre 2007 - 19 kaada 1428 ;
B.O. n° 5584 du 6 décembre 2007
175
L’article 787 D.O.C.dispose que : «le dépôt est parfait par le consentement des parties et par la tradition de la chose*. II est
donc clair que l'accord des volontés ne suffit pas a former le contrat de dépôt, et qu'il faut en plus qu'il y ait remise de la chose
objet du dépôt».
73

La théorie générale des obligations Pr. HILANI Imane 2017 – 2018

 B- LE FORMALISME DE VALIDITE EN DEHORS DU D.O.C

Ce formalisme concerne divers domaines dont on retiendra ici quelques illustrations significatives :

En matière commerciale, le formalisme occupe une place importante178. Sans même parler du
formalisme inhérent aux effets de commerce (chèques, lettres de change, billets a ordre), on relèvera que
la formation de certaines sociétés commerciales se trouve subordonnée à la rédaction d'un écrit. Le
contrat de société179 doit être écrit, cet écrit est appelé statuts. Les statuts peuvent être rédigés soit par acte
authentique soit par acte sous seing privé.

La loi 39-08 portant code des droits réels mérite d’être citée aussi, Cette loi comprend une
multitude de nouveautés en matière de législation des droits détenus sur des biens immeubles. Dans la
pratique, les droits réels ont jusqu’à présent été régis par le DOC, par la jurisprudence… L’une des
nouveautés les plus déterminantes du nouveau code des droits réels : l’obligation d’établir des actes
authentiques lors de toutes les opérations portant sur les droits réels, qu’il s’agisse de biens immatriculés
ou pas, alors qu’un acte sous seing privé était suffisant auparavant. Ainsi, toute constitution de ces droits,
leur cession, modification ou extinction ne peut désormais se faire qu’en vertu d’un acte authentique.
Dans le même souci de sécurisation des droits réels, le nouveau code introduit des possibilités de
passerelles afin de faire passer les biens non enregistrés dans le domaine immatriculé et profiter de la
protection et des avantages que celui-ci procure.

Le nouveau régime pour la procuration immobilière (recours aux notaires, adouls et avocats est
obligatoire pour faire une procuration immobilière)

La procuration intègre le cercle fermé des actes authentiques. C’est-à-dire des documents établis par
des juristes autorisés à le faire par la loi: notaires, adouls et avocats habilités à plaider devant la Cour de
cassation.
Telle est la nouveauté consacrée par le code des droits réels qui régit l’hypothèque, les droits de
propriété, d’usage, d’usufruit... Son article 4180 impose, «sous peine de nullité», de recourir à ces
praticiens lorsque le mandat à rédiger vise un transfert de propriété notamment. Les autres droits réels ne
sont pas exclus. Qu’il s’agisse de leur transfert, de leur modification au profit d’une autre personne par
exemple ou de leur annulation.

Ainsi, le droit de jouissance d’une propriété (terrain agricole, immeuble...) est également soumis à
cette formalité. Même traitement pour le bail immobilier à longue durée (40 ans) ou emphytéose. «Une
176
L’article 833 du D.O.C énonce que : « Le prêt à usage est parfait par le consentement des parties et par la tradition de la
chose à l'emprunteur ».
177
L’article 1188 du D.O.C rajoute que : « Le gage est parfait : 1° Par le consentement des parties sur la constitution du gage
; 2° Et en outre, par la remise effective de la chose qui en est l'objet au pouvoir du créancier ou d'un tiers convenu entre les
parties. Lorsque la chose se trouvait déjà au pouvoir du créancier, le consentement des parties est seul requis ; si elle est au
pouvoir d'un tiers qui possède pour le débiteur, il suffit que ce dernier notifie la constitution du gage au tiers détenteur, à partir
de cette notification, le tiers détenteur est censé posséder pour le créancier, encore qu'il ne se fût pas obligé directement envers
ce dernier ».
178
Voir M. Moutik, Le formalisme en droit commercial (Thèse Rabat).
179
L'article 982 du dahir formant code des obligations et des contrats définit le contrat de société:" la société est un contrat par
lequel deux ou plusieurs personnes mettent en commun leurs biens ou leur travail ou tous les deux à la fois, en vue de partager
le bénéfice qui pourra en résulter ".
180
Il s’agit de la loi n°69.19 complétant l’article 4 de la loi 39.08 portant Code des droits réels.
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procuration doit obligatoirement faire l’objet d’un acte authentique dans la mesure où l’emphytéose crée
un droit réel. Les autres types de baux, qu’ils soient commerciaux ou d’habitation, ne sont pas concernés.

II) LE FORMALISME D’EFFICACITÉ (ATTÉNUÉ OU INDIRECT)

Le formalisme de validité intéresse la formation du contrat. II existe néanmoins des exigences de

forme qui, sans affecter la validité du contrat, en conditionnent certains effets. Ce formalisme dont
dépend la pleine efficacité du contrat est appelé formalisme d'efficacité. On distingue ici le formalisme
d'opposabilité et le formalisme probatoire.

A- FORMALISME D'OPPOSABILITÉ

L'efficacité du contrat et son opposabilité aux tiers se trouvent ainsi subordonnées à

l'accomplissement de certaines formes dont les plus courantes sont des formalités de publicité et des
formalités d'ordre fiscal.

1. FORMES DE PUBLICITÉ

Il s'agit-là d'exigences de forme qui n'affectent pas la validité du contrat mais en conditionnent
l'efficacité et, plus précisément, l'opposabilité aux tiers. Entre les parties le contrat est donc valablement
formé mais il ne produit tous ses effets et ne devient opposable aux tiers que si les formes exigées par la
loi sont accomplies.

- Exemples tirés du droit foncier :

Tout droit réel relatif à un immeuble n'existe à l'égard des tiers que par le fait et du jour de son
inscription par le conservateur de la propriété foncière, sur le titre foncier. II en résulte qu'un contrat qui
transfère ou modifie un droit réel portant sur un immeuble immatriculé n’est opposable aux tiers que par
son inscription sur le titre foncier.

- Exemples tirés du droit commercial :

On trouve aussi des règles de publicité concernant les sociétés commerciales : la constitution des
sociétés, la publication des actes qui interviennent dans les ventes de fonds de commerce etc...
Il est aussi important de traiter des mentions informatives destinées à la protection du
consommateur. Il s’agit d’un formalisme de type nouveau destiné à l’information des contractants et en
particulier aux plus faibles d’entre eux (contrats de crédit ; contrat d’assurance-vie ; du contrat de travail à
durée déterminée ; vente de fonds de commerce ; mandat donné à un agent immobilier ;
cautionnement…)

2. FORMALITÉS FISCALES

La législation fiscale assujettit un grand nombre de contrats à la formalité de l’enregistrement pour

permettre au trésor public de percevoir des taxes sur de nombreuses transactions.

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 B- FORMALISME PROBATOIRE

II s'agit là d'exigences de forme dont ne dépend ni l'existence ni la validité ni l’opposabilité du

contrat mais dont dépend la preuve du contrat.

La question de la preuve se situe en dehors des éléments constitutifs du contrat en ce sens que si
l'écrit exigé à titre probatoire n'est pas rédigé, le contrat n'en existe pas moins. Reste cependant que le
demandeur qui ne fournit pas la preuve requise par la loi aura bien du mal à obtenir la consécration
judiciaire de ses droits et risquera de se voir débouté faute de preuve. C'est pourquoi, et bien que
n'intéressant pas la formation du contrat, le problème de la preuve a une importance pratique indéniable.

La preuve181 constitue un aspect fondamental dans l'application du droit. En effet, comment le juge
pourrait-il trancher un litige si la preuve ne lui était pas rapportée des éléments sur lesquels les plaideurs
fondent leurs prétentions antagonistes.

En vertu de l'article 399 du DOC « la preuve de 1’obligation doit être faite par celui qui s'en
prévaut».Le fardeau de la preuve incombe au demandeur d'après les principes généraux du droit.

L’article 404 du DOC rajoute que : « Les moyens de preuve reconnus par la loi sont :
1° L'aveu de la partie ;
2° La preuve littérale ou écrite ;
3° La preuve testimoniale ;
4° La présomption ;
5° Le serment et le refus de le prêter ».

La règle générale du formalisme probatoire se trouve énoncée par l’article 401 du DOC selon lequel :
«aucune forme spéciale n’est requise pour la preuve des obligations si ce n'est dans le cas où la loi
prescrit une forme déterminée …».

Mais l’article 443 D.O.C. réduit considérablement la portée de la règle en exigeant la preuve écrite
pour toute convention qui excède la somme de 10.000Dh. II en résulte donc que, du point de vue
probatoire, il n'est pas permis de prouver autrement qu'au moyen d'un écrit lorsque la somme en jeu
excède 10.000Dh .
Ledit article dispose expressément que : « Les conventions et autres faits juridiques ayant pour but
de créer, de transférer, de modifier ou d'éteindre des obligations ou des droits et excédant la somme ou la
valeur de dix mille dirhams ne peuvent être prouvés par témoins. Il doit en être passé acte authentique ou
sous seing privé, éventuellement établi sous forme électronique ou transmis par voie électronique ».

Ainsi, la preuve des actes juridiques n'est pas libre. Pour tout acte portant sur un objet d'une valeur
supérieure à 10.000 Dh. Il faut une preuve écrite. C'est une règle de preuve et non de validité. L'acte
conclu oralement est donc valable mais ne peut être prouvé.

• A défaut d'écrit, l'existence de l'acte ne peut être prouvée. Les témoignages présomptions ou indices
ne pourront être admis pour se substituer à l'écrit manquant.

181
Articles 399 à 460 du D.O.C.
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 • Si un écrit est produit, il ne peut être prouvé outre et contre cet écrit par un mode de preuve autre
qu'un écrit.

Ainsi un témoignage ou une présomption seront irrecevables pour démontrer que les stipulations de
l'écrit qui fait l'objet de la contestation sont fausses ou incomplètes.

La rigueur de l’article 443 D.O.C. se trouve néanmoins tempérée par de nombreuses exceptions :

- La règle de l'écrit n'est pas d'ordre publie: les parties peuvent y déroger.
- L’aveu qui dans la hiérarchie des preuves occupe la première place devant la preuve littérale
(article 404 D.O.C.), dispense de la preuve par écrit et s'y substitue quel que soit l'intérêt en jeu.
Mais peut-on fonder de grands espoirs sur l’aveu qui renvoie en définitive la loyauté du
contractant ?
- La preuve testimoniale est admise par dérogation à la règle générale énoncée par l'article 443
D.O.C. II en est ainsi lorsque l'écrit a été perdu à la suite d'un vol ou d'un évènement de force
majeure (article 448, alinéa 1)182. II en est de même lorsqu'il n'a pas été possible au créancier de se
procurer un acte écrit soit en raison d'une impossibilité matérielle, soit en raison d'une
impossibilité morale (article 448, alinéa 2)183.
- Impossibilité matérielle : un évènement de force majeure ou le fait d'un tiers (pas un fait
personnel) ont rendu impossible sa production.
- Impossibilité morale: la rédaction d'un acte n'a pas été "décemment" possible du fait de relations
de famille, de liens d'affection, d'un lien de subordination ou en raison des usages.
- Les actes de commerce entre commerçants même d'un montant peuvent être prouvés par tout
moyen (la preuve est libre).
- Un tiers à l'acte peut en faire la preuve par tout moyen (la preuve est libre).
- En droit commercial, le principe est la liberté de la preuve. C’est-à-dire que dans les affaires qui
opposent les commerçants, il n’est pas nécessaire d’établir la preuve par écrit, la preuve
testimoniale suffit. Ce qui s’explique par le fait que les commerçants s’occupent plus de la rapidité
de la réalisation de leurs transactions que du formalisme.

L’art. 334 du code de commerce dispose en effet qu’en matière commerciale la preuve est libre.
Cependant, si une disposition législative ou une clause conventionnelle l’exigent, la preuve doit être
rapportée par écrit (par ex :la loi exige un écrit en matière de vente et de nantissement du fonds de
commerce, des contrats de sociétés, des effets de commerce, la nouvelle loi 49-16 relative aux baux
commerciaux184 dans son article 3 précise que : « les baux d’immeubles ou de locaux à usage
182
Article 448 : La preuve testimoniale est recevable, par exception aux dispositions ci-dessus : 1° Toutes les fois que la partie
a perdu le titre qui constituait la preuve littérale de l'obligation ou de la libération en conséquence d'un cas fortuit, d'une force
majeure, d'une soustraction frauduleuse ; le cas des billets de banque et des titres au porteur est soumis à des règles spéciales
183
2° Lorsqu'il n'a pas été possible au créancier de se procurer une preuve littérale de l'obligation, tel est le cas des obligations
provenant des quasi-contrats et des délits ou quasi-délits et celui où il s'agit d'établir une erreur matérielle commise dans la
rédaction de l'acte, ou des faits de violence, simulation, fraude ou dol dont l'acte est entaché, ou bien, entre commerçants, dans
les affaires où il n'est pas d'usage d'exiger des preuves écrites. L'appréciation des cas où il n'a pas été possible au créancier de
se procurer une preuve écrite est remise à la prudence du juge.
184
La nouvelle loi 49-16 relative aux baux commerciaux a institué en faveur des commerçants un véritable droit au
renouvellement du bail et à défaut une indemnité d'éviction, pour les protéger contre les prétentions du bailleur. Elle
s'applique aux baux des immeubles dans lesquels un fonds de commerce est exploité.
commercial, industriel ou artisanal doivent être conclus par écrit à la date certaine. Lors de la remise du
local, un état descriptif des lieux doit être établi, pour servir de preuve entre les parties »…
88

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