CAPITOLO OTTAVO LAUTONOMIA NELLA PLURALITA E GERARCHIA DELLE FONTI E DEI VALORI 1.

PLURALITA DELLE FONTI NORMATIVE: OPPORTUNITA DI UNA RIDEFINIZIONE. Sono fonti del diritto gli atti o i fatti mediante linterpretazione dei quali si determina la norma. Le fonti, a loro volta, sono individuate da altre norme (c.dd. norme sulla produzione giuridica). Ogni norma posta da una norma superiore: al vertice della gerarchia c la Costituzione, il fondamento della quale risiede nella sua legittimit. La legge statale valida soltanto se rispettosa e attuativa dei valori espressi dai corrispondenti principi costituzionali. La legge incostituzionale equivale a legge invalida in quanto esercizio del potere in violazione del suo principio di legittimazione. La legittimit non assorbita dalla legalit, ma la fonda: la legalit rispetto della legge unicamente se la legge conforme alla Costituzione- Perlingieri. La legalit esprime anche lesigenza di ricostruire i nessi tra le molteplici fonti operanti sul medesimo territorio. Ogni potere, in un contesto costituzionale fondato sulla divisione dei poteri, finisce sempre con lintegrarsi con lesercizio di altri poteri. Sicch lautonomia c.d. privata si integra con gli altri poteri e confluisce nellordinamento complessivo quale insieme di principi e regole predisposte ed attuate con la funzione di dettare ordine nella societ. Anche lautonomia, esercitata iure privato rum, sintesi di valori scelti e di valori imposti, auto ed etero-regolamentazione. Si giustifica, pertanto, lopinione di chi reputa che lautonomia privata sia una fonte del diritto vera e propria operante in concorso con la legge. Lattivit negoziale o contrattuale unattivit che produce una norma giuridica (lautovincolamento) operante nel concreto dei rapporti umani. Lunitariet dellordinamento non esclude, quindi, la pluralit e leterogeneit delle fonti: tale pluralit ha il suo momento unificante nellordinamento che concorre a produrre. Quando lo Stato esaurisce in s tutta la produzione legislativa, la teoria della pluralit delle fonti non ha spazio: la fonte formale e la fonte sostanziale tendono ad identificarsi nello Stato accentrato. Al contrario, laddove si da spazio ad un pluralismo di entit decentrate ed autonome, che non si esauriscono nello Stato si pensi agli enti locali o sovranazionali e che legiferano in virt di un potere proprio (rectius godono di una sfera di autonomia riconosciuta o istituita dal potere sovrano), si produce pluralismo di fonti. Lordinamento, unitariamente considerato, composto di norme diverse, che hanno origine nei poteri pi disparati, e tra tali norme determina una gerarchia: - FONTI COSTITUZIONALI (Costituzione e leggi costituzionali); - FONTI COMUNITAIRE e talune FONTI INTERNAZIONALI; - FONTI PRIMARIE (leggi ordinarie, d.lgs., d.legge, leggi regionali); - FONTI SECONDARIE (regolamenti amministrativi) - FONTI TERZIARIE (consuetudine e, secondo taluni, regolamenti e statuti di impresa, condominio, associazione). Lopportunit di una ridefinizione del fonti normative si desume se si tiene conto di alcuni fenomeni: a) rilevanza normativa dei principi costituzionali e loro incidenza sui rapporti intersoggettivi; b) efficacia immediata del diritto comunitario; c) c.d. contrattazione collettiva, che tende ad investire tutti i settori della societ. Infatti, il legislatore ha scoperto che essa, non solo costituisce la forma aggiornata dellautonomia privata nellepoca della contrattazione di massa, ma anche che essa pu rivelarsi un utile strumento per realizzare importanti obiettivi di politica del diritto; d) diffusa abitudine di legiferare mediante latto amministrativo e il regolamento che cagionano problemi sia sotto il profilo della gerarchia che della sindacabilit, in quanto discussa la loro natura di atti aventi forza di legge. Laccentuata pluralit delle fonti in gran parte dovuta al decentramento c.d. amministrativo, attuato sia riconoscendo agli enti territoriali poteri autonomi ed esclusivi, sia delegando loro taluni poteri. La ristrutturazione amministrativa, accentuata dalla riforma del titolo V della seconda parte della Cost., destinata a produrre una diversificata geografia giuridica caratterizzata da un disegno politico di regionalizzazione e localizzazione del diritto, ispirato al principio di sussidiariet il preambolo della Carta dei diritti fondamentali dellU.E. esalta le diverse identit locali e afferma che, in un mondo globalizzato, la regione rappresenta il momento di avvicinamento tra la domanda sociale e le autorit che sono chiamate a soddisfarla. La Corte cost. ha ripetutamente affermato che la legislazione regionale non pu riguardare materie di diritto privato volte a salvaguardare lunit e leguaglianza. A tale affermazione occorre sollevare unobiezione: un diritto civile regionale giustificabile non soltanto perch il sistema unitario, sicch impossibile separare diritto pubblico e diritto privato, ma anche perch non si pu escludere a priori che

leguaglianza si realizzi mediante il pluralismo locale. A tal riguardo occorre ricordare come la stessa Cost. attribuisca alla normativa regionale il compito di rimuovere ogni ostacolo che impedisce la piena parit degli uomini e delle donne nella vita sociale, culturale ed economica (art. 117, 7co. Cost.). In epoca di crisi della sovranit e, dunque, della legge, lautonomia privata (o meglio negoziale) chiamata a svolgere un ruolo organizzativo di sottoinsiemi sociali. Si pensi alla c.d. autodisciplina che consente, quando difetta una disciplina eteronoma, di provvedere a regolare talune categorie di interessi con atti di autonomia. Emblematica la vicenda dei c.dd. codici di autodisciplina che consistono in un complesso di regole che talune categorie di operatori economici si danno e si impegnano ad osservare nello svolgimento della loro attivit, sotto pena di misure sanzionatorie irrogate da organismi da esse creati. Negli ultimi tempi le materie regolate da norme di autodisciplina sono state oggetto di interventi esterni: i settori economici regolati da codici di autodisciplina sono stati progressivamente governati da fonti eteronome. Queste, tuttavia, non hanno sottratto ai codici ogni spazio di operativit, tant che non di rado vi si richiamano in funzione integrativa, delineando cos un concorso di fonti (autonome ed eteronome) nella regolamentazione dei rapporti tra operatori e consumatori/utenti. Nella complessit della produzione normativa si deve anche aver riguardo allattivit di supplenza e di stimolo svolta dalla Corte cost. la quale pu innovare il sistema cancellando una disposizione (sentenza di accoglimento), imponendo (sentenza interpretativa di accoglimento) o consigliando (sentenza interpretativa di rigetto) una certa interpretazione, ampliando il quadro dei soggetti titolari di un diritto di prestazione (sentenza additiva di accoglimento). Sulla teoria delle fonti hanno uninfluenza particolare le sentenze c.dd. interpretative di una disposizione che, tra le possibili interpretazioni, fissa quella che appare costituzionale e pertanto non la elimina, oppure considera la norma costituzionalmente illegittima, bench non sia tale in tutte le sue possibili applicazioni. La dottrina delle fonti deve, dunque, essere integrata con quella della giurisprudenza costituzionale. Non meno importante sono, nellottica del sistema italo-comunitario delle fonti, le sentenze interpretative emanate dalla Corte di Giustizia dellUE. Queste pronunce hanno la stessa forza normativa della fonte comunitaria interpretata (regolamento o direttiva). Occorre, inoltre, considerare lapporto c.d. interpretativo desumibile dalla prassi. I precedenti giurisprudenziali, le prassi giudiziaria e notarile, finiscono col diventare punti di riferimento privilegiati, ovviamente nei limiti della loro rispondenza ai principi giuridico-formali. necessario, infine, valutare il ruolo delle c.dd. Autorit indipendenti, dette anche Authorities. Ad esse sono state affidate funzioni di garanzia, controllo e regolamentazione in materie di particolare rilevanza per lo sviluppo dei rapporti giuridico-sociali: il mercato dei valori mobiliari (Consob), la concorrenza tra imprese (Autorit garante della concorrenza e del mercato)Molteplici gli interrogativi sollevati attorno alla natura e alle funzioni delle autorit: accanto al sospetto di illegittimit costituzionale di tali organismi, delicata la questione della dichiarata indipendenza. Inoltre, lemanazione di norme regolamentari o provvedimenti ha messo in luce la necessit di collocare nellattuale assetto delle fonti tale normazione atipica anche se dubbio se considerarla atto amministrativo o normativo. Le questioni restano aperte. Perlingieri, pertanto, auspica lintroduzioni di Autorit garanti di rilevanza costituzionale. 2. GERARCHIA DELLE FONTI E LORO ARMONIZZAZIONE. Lordinamento, unitariamente considerato, composto di norme diverse, che hanno origine nei poteri pi disparati, e tra tali norme determina una gerarchia rigida raffigurabile con una piramide. Allapice di questa v la norma costituzionale. Le leggi ordinarie dello Stato, espressioni sia del Parlamento che del Governo, si devono armonizzare con la Costituzione. Se ci non avviene si pone un problema di legittimit costituzionale. Sullo stesso piano delle leggi statali si collocano le leggi regionali che si devono armonizzare sia con le leggi ordinarie sia con i principi costituzionali. Le leggi provinciali, a loro volta, non possono essere in contrasto con quelle regionali, quelle dello Stato e con i principi costituzionali. Gli atti di autonomia, sia collettiva sia individuale, non possono contrastare con le leggi regionali, statale e con i principi costituzionali. In una posizione rinforzata rispetto alle norme statali sono gli atti normativi dellUnione europea: cos i regolamenti sono direttamente obbligatori e immediatamente applicabili allinterno degli stati membri, senza necessit di leggi interne di recezione. Essi hanno per destinatari i soggetti dellordinamento comunitario e, quindi, i soggetti di diritto interno e nazionale; per oggetto specifici settori; per finalit la creazione di una legislazione uniforme. Le norme internazionali pattizie, invece, un atto-fonte di recepimento. Ci avviene o con una legge apposita che da lordine di esecuzione del trattato ratificato (ordine di esecuzione), o con specifici atti normativi che immettono nellordinamento interno una disciplina corrispondente a quanto il trattato stabilisce (adattamento speciale ordinario). Lopinione prevalente reputa che le norme internazionali pattizie abbiano lo stesso valore dellatto normativo che le recepisce: quello di legge ordinaria che pu

essere modificata da una legge ordinaria successiva e possono essere dichiarate incostituzionali. Tuttavia, le fonti interne che recepiscono il diritto internazionale resistono allabrogazione da parte di fonti interne successive quando la loro osservanza risponda ad un interesse costituzionale dellordinamento. 3. GERARCHIA DEI VALORI. La gerarchia delle fonti non risponde solo ad una ragione di certezza formale dellordinamento per risolvere i conflitti tra le norme poste da diverse fonti, ma ispirata soprattutto ad una logica sostanziale, cio ai valori e alla loro rispondenza alla filosofia della vita presente nel modello costituzionale: lo strumento mediante il quale il sistema normativo assicura lattuazione dei propri principi. Non semplice reperire un criterio di individuazione della nozione di valore. Il termine usato abitualmente in due accezioni: - come qualsiasi cosa ritenuta oggettivamente importante o soggettivamente desiderata; - come criterio di valutazione, come principio generale in base al quale approviamo o disapproviamo una certa azione. Nel linguaggio comune i valori, al plurale, indicano gli ideali a cui gli esseri umani aspirano. Il valore unitario ma i suoi aspetti sono molteplici: politici, sociali, etici, filosofici, giuridici. Quindi si tratta di un criterio sincretico dovuto a tanti profili tutti concorrenti. Tuttavia v soltanto un criterio al quale il giurista pu e deve fare riferimento: il dato normativo, espressione e sintesi della molteplicit dei criteri che tendono ad individuare il valore. La norma, quella interpretata, vivente, si presenta come criterio che tende ad uniformare la realt attraverso un continuo adeguamento della norma al fatto e del fatto alla norma. Quanto pi lordinamento giuridico sidentifica con quello sociale, politico, economico, tanto pi lidentificazione del valore fondata sul criterio normativo sar rispondente alla realt. I valori ai quali si deve far riferimento sono dunque giuridici; valori giuridici che si rinvengono, innanzitutto, nelle norme costituzionali. 4. FONTI SOVRANAZIONALI: I REGOLAMENTI E LE DIRETTIVE COMUNITARIE. La Comunit europea, istituita con Trattato reso esecutivo nel 1957, ha il compito di promuovere, mediante linstaurazione di un mercato comune e di ununione economica e monetaria, uno sviluppo armonioso, equilibrato e sostenibile delle attivit economiche , un elevato livello di occupazione e di protezione sociale, la parit tra uomini e donne, un alto grado di competitivit, il miglioramento del tenore e della qualit della vita. Tutto ci soprattutto realizzando la libera circolazione delle persone, dei servizi e dei capitali, garantendo la libera concorrenza, promuovendo il riavvicinamento delle legislazioni nazionali e instaurando una politica comune nei settori dellagricoltura e dei trasporti. Sicch tutti gli accordi tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza sono vietati e quindi nulli di pieno diritto. Per lassolvimento di tali compiti gli organi comunitari, oltre a prendere decisioni e a formulare raccomandazioni e pareri, stabiliscono regolamenti e direttive. I regolamenti, obbligatori in tutti i loro elementi, hanno portata generale e sono direttamente applicabili in ciascuno degli Stati membri anche nei rapporti interprivati. Dovere del giudice di individuare la normativa da applicare considerando linsieme delle disposizioni purch il procedimento di produzione giuridica trovi la sua legittimazione formale nellambito dellordinamento di appartenenza. La pluralit delle fonti non comporta necessariamente una concezione pluralistica o atomistica dellordinamento: questo ha una sua unitariet allorch fondato su valori unitari e sulla gerarchia delle fonti che concorrono a formarlo. Ci significa ce in tale gerarchia i regolamenti comunitari hanno una peculiare vigenza e prevalgono sulle leggi nazionali. Il problema si pone in relazione alla loro possibile non conformit a principi costituzionali; occorre cio chiedersi se il regolamenti comunitari siano suscettibili di controllo di legittimit costituzionale. La risposta positiva discende dal fatto che per legge dello Stato, di cui allart. 134 Cost., si deve intendere non soltanto la legge approvata dagli organi statali, ma qualsiasi disposizione avente forza di legge nel territorio statale. In caso contrario, i regolamenti comunitari finirebbero con il rappresentare variabili indipendenti, interpretabili dalla sola Corte di Giustizia. I diritti fondamentali e i principi dellordinamento costituzionale, invece, rappresentano i limiti allattivit normativa dellUE, la quale non pu con i suoi regolamenti toccare la struttura e i valori caratterizzanti la nostra Cost. Occorrer attendere che sia sovraordinata alle costituzioni e ai principi costituzionali nazionali degli Stati membri una costituzione dellUE con le relative garanzie.

Resta comunque la necessit di sottoporre alla nostra Corte cost. la questione di legittimit per come la fonte comunitaria interpretata dalla Corte di giustizia. Quanto alla direttiva, essa non immediatamente applicabile ma richiede che ciascuno Stato la attui, emanando disposizioni interne corrispondenti, sotto responsabilit del danno che linerzia o il ritardo nella recezione provoca al cittadino. Da qualche tempo la prassi ha individuato una categoria di direttive con efficacia diretta: quando esse siano incondizionate, sufficientemente precise e sia scaduto il termine concesso allo Stato membro per il recepimento, la direttiva direttamente applicabile nei rapporti tra cittadino e autorit statale (c.d. efficacia verticale), mentre ne esclusa lapplicabilit diretta nei rapporti tra cittadini (c.d. efficacia orizzontale). Le direttive con efficacia diretta prevalgono sulle leggi ordinarie interne ma sono comunque sottoposte alla Costituzione italiana. La totale identificazione tra regolamenti e direttive direttamente applicabili per esclusa perch il Trattato distingue tra interventi di unificazione e interventi di armonizzazione legislativa e quindi gradua gli interventi secondo che sia necessaria la stessa disciplina (regolamento) o basti lomogeneit, lanalogia di disciplina (direttiva). La direttiva direttamente applicabile pone problemi per la teoria delle fonti. Essa, anche quando non direttamente applicabile, vale come criterio per linterpretazione del diritto interno. Dipende dellinterpretazione del giudice nazionale, chiamato ad individuare il diritto applicabile, se la direttiva sia idonea a prevalere sulle fonti primarie nazionali o se costituisca un mero parametro di preferibilit tra le molteplici interpretazioni possibili delle fonti interne. Il giudice, se valuta la direttiva direttamente applicabile, disapplica la legge ordinaria statale con essa contrastante; diversamente, applica soltanto la legge statale, interpretandola in modo conforme alla direttiva. Pertanto, le direttive hanno forza normativa in dipendenza del loro contenuto, cio di un criterio sostanziale (direttiva dettagliata e quindi direttamente applicabile). Ci rappresenta unanomalia nel nostro sistema perch introduce, ad un livello superiore a quello delle fonti primarie, criteri di identificazione della fonte non formali. Nel rispetto del Trattato, occorre insistere sulla vincolativit soltanto di principio delle direttive: il suo contenuto normativo vincolante solo per quanto riguarda il conseguimento dello scopo. Pertanto, la legislazione ordinaria interna deve rispettare solo lo scopo mentre pu derogare alla normativa di dettaglio eventualmente inserita nella direttiva, purch non siano messi a repentaglio i principi della stessa. 5. DALLAUTONOMIA PRIVATA ALLAUTONOMIA NEGOZIALE. Non semplice definire lautonomia privata. Una definizione usuale intende per autonomia privata il potere, riconosciuto o concesso dallordinamento statale ad un individuo o a un gruppo, di determinare vicende giuridiche in conseguenza di comportamenti liberamente tenuti. In particolare, lautonomia privata viene riconosciuta come attivit e potest, creativa, modificativa o estintiva di rapporti giuridici fra privato e privato. Al fondo di questa concezione risiede la libert di regolare da s le proprie azioni, cio di determinare le regole mediante una concorde intesa. Dietro il fascino della formula, tuttavia, non si inteso altro che liberismo economico e traduzione in regole giuridiche di rapporti di forza mercantili. Questa concezione radicalmente cambiata nellambito della gerarchia costituzionale dei valori ove la libert della persona subordina a s liniziativa economica. Il quadro attuale va quindi rimeditato con attenzione. Si ritiene superata la distinzione tra natura privata o pubblica del soggetto che compie latto di regolamentazione dellinteresse, sicch esplicazione di autonomia anche quella di un ente pubblico che decide di agire, non iure imperii ma iure privatorum ad es. un comune che vuole acquisire un immobile pu concludere un contratto di compravendita col proprietario anzich ricorrere ad un provvedimento autoritativo. Emerge, quindi, linesattezza della tradizionale definizione di autonomia privata come potere riconosciuto o attribuito ad un privato: il potere spetta in realt a tutti i soggetti giuridici, siano esse privati o pubblici. Inoltre, c da considerare che la regolamentazione degli interessi pu anche essere frutto dellincontro di volont di enti pubblici, talvolta previsto espressamente dalla legge. Si pensi al rinvio ai principi del codice civile per la disciplina degli accordi tra p.a. e cittadini. Pertanto gli strumenti offerti dallo ius civile hanno acquisito la fisionomia di strumenti di diritto comune svincolato dalla rigida dicotomia diritto privato-diritto pubblico. Alla luce di ci, la locuzione autonomia privata pu addirittura essere fuorviante. Quanto allespressione autonomia contrattuale, essa coglie esclusivamente quellattivit che si manifesta con il compimento di un negozio bi- o plurilaterale a contenuto patrimoniale. Sicch la locuzione pi idonea a cogliere la vasta gamma delle estrinsecazioni dellautonomia e quella di autonomia negoziale, perch pu riferirsi anche ai negozi a struttura unilaterale e ai negozi a contenuto non patrimoniale.

Possiamo definire lautonomia negoziale come il potere riconosciuto o attribuito dallordinamento al soggetto di diritto, pubblico o privato, di regolare con proprie manifestazioni di volont interesse privati o pubblici, comunque non necessariamente propri. 6. AUTONOMIA PRIVATA COME DOGMA. Lautonomia privata tuttora considerata un dogma: la sua nozione strettamente legata a quella di iniziativa privata e di attivit dei soggetti come espressione della propria libert. La sua origine storica ed ideologica pu essere ricondotta alle dottrine che, in una prospettiva individualistica, pongono la volont dei soggetti al centro dellordinamento. Sul presupposto che ciascuno il miglior giudice dei propri interessi, lautonomia privata e innanzitutto autodeterminazione, autoregolamentazione, potere della volont. Circa la natura dellatto di autonomia privata, si contendono il campo 2 teorie: - La teoria volontaristica che considera latto negoziale come potere della volont, con i limiti dellaffidamento e della responsabilit. Latto negoziale vincolante in quanto espressione del soggetto, sicch prevalente la tutela di colui il quale manifesta la volont. Tale manifestazione vincolante se risponde alla volont effettiva del soggetto o alla sua volont reale. Il destinatario tutelato nei limiti nei quali la volont manifestata conforme alleffettiva volont del dichiarante. Questa teoria trascura lesigenza di sicurezza e di correttezza nella circolazione dei beni e sacrifica la tutela dei destinatari delle offerte allaltrui volont interna, non a quella manifestata. - La teoria precettiva o normativa secondo la quale laffidamento del destinatario si realizza su ci che il dichiarante ha manifestato allesterno. Si evitano cos gli svantaggi insiti nella concezione precedente. Considerare il negozio come precetto, dichiarazione normativa, autoregolamento significa riconoscere allautonomia negoziale il ruolo di fonte di diritto. La differenza tra le due opinioni si fa consistere nel fatto che, mentre nella teoria della volont vi corrispondenza tra effetti voluti ed effetti giuridici, nella teoria precettiva vi sarebbe corrispondenza tra effetti dichiarati ed effetti giuridici. In sostanza, in entrambe vi la tendenza ad instaurare una rispondenza tra volont, reale o manifestata, ed effetti giuridici. Lautonomia negoziale si traduce, tendenzialmente, nelle libert di negoziare, di scegliere il contraente, di determinare il contenuto del contratto o dellatto, di scegliere, talvolta, la forma dello stesso. Ora, in uno stato sociale di diritto, non giustificabile unautonomia negoziale quale dogma in s perch non tutto ci che voluto dalle parti meritevole di tutela, lecito, ragionevole e proporzionato, cio conforme ai principi e ai valori dellordinamento. 7. ATTO DI AUTONOMIA E ATTO DI INIZIATIVA. Lelemento costante nella teoria degli atti e dellattivit dei soggetti liniziativa non lautonomia negoziale poich in concreto lautoregolamento pu mancare. Tuttavia, sono stati addotti molti argomenti a giustificazione dellautonomia come dogma o come valore. - Un primo argomento fa leva sulla necessit di preservare leguaglianza formale: soltanto con la garanzia dellautoregolamentazione concessa a ciascuno, a prescindere dalle condizioni o circostanze individuali, sarebbe possibile mantenere la parit di trattamento. Lopinione smentita dallattuale legislazione sociale ed interventistica che rifiuta leguaglianza formale e, sulla base della diseguaglianza sostanziale, tende a privilegiare la parte debole nei confronti dellaltra pi forte. - Un secondo argomento si ricava dal dogma del parallelismo delle fonti, secondo il quale ci che nato per contratto, per libera volont delle parti, non pu essere modificato o estinto che per volont altrettanto libera e concorde delle parti stesse. Questo dogma trova numerose smentite. In realt la struttura di un negozio modificativo o estintivo non dipende dalla struttura dellatto costitutivo ma dalla valutazione dellassetto di interessi, sicch anche una sola parte ha il potere di modificare o estinguere. Inoltre, sono numerose le ipotesi di intervento di fonti diverse dalla volont delle parti nella formazione del regolamento contrattuale. Si pensi ad es. allart. 1339 c.c. il quale dispone che le clausole apposte dalle parti ma difformi dalla previsione legale, siano automaticamente sostituite da quelle predisposte dalla legge, ovvero alla contrattazione collettiva che si riflette sui contratti individuali di lavoro. Lautonomia si prospetta, quindi, come atto di iniziativa di almeno una delle parti interessate alla negoziazione. Attuazione non soltanto di diritti soggettivi ma anche di doveri di solidariet e a volte di specifici obblighi legali a contrarre. La negoziazione si prospetta sempre pi in tecniche e forme diversificate, s da escludere che si possa costruire una figura negoziale unitaria.

8. FONDAMENTI DIVERSIFICATI DELLAUTONOMIA NEGOZIALE NEL SISTEMA ITALOCOMUNITARIO DELLE FONTI. Il tentativo di individuare il fondamento dellautonomia negoziale nella garanzia costituzionale delliniziativa economica privata (art. 41 Cost.), parziale: lautonomia negoziale non si identifica e non si esaurisce con gli atti dimpresa. La negoziazione, avente per oggetto situazioni soggettive non patrimoniali, non si pu non collegare al principio generale di tutela della persona umana (art. 2 Cost.). Gli atti di autonomia hanno dunque fondamenti diversificati in funzione dei valori e degli interessi da realizzare: gli atti esistenziali trovano sostegno, non nellart. 41, ma negli artt. 2-3-13 e 32 Cost.; gli atti associativi hanno quali referenti normativi gli artt. 2-3 e 18 Cost.; gli atti di famiglia hanno fondamento negli artt. 2-29 e 30 Cost.; gli atti di lavoro subordinato trovano supporto negli artt. 1 e 35 ss. Cost. Lautonomia negoziale trova fondamento anche nei principi di diritto comunitario, ispirato a mercato, alla concorrenza, allordine pubblico economico comunitario. Tuttavia, gli atti di autonomia hanno un comune denominatore nella necessit di essere volti a realizzare interessi e funzioni meritevoli di tutela e socialmente utili; e nellutilit sociale c sempre e comunque lesigenza che atti e attivit non siano in contrasto con la sicurezza, la libert, la dignit umana (art. 41, 2co., Cost.). Ovviamente, al diverso fondamento (costituzionale e comunitario) corrisponde una diversa collocazione nella gerarchia dei valori. Nn possibile dunque un discorso unitario sullautonomia negoziale: lunitariet assiologia, poich unitario lordinamento incentrato sul valore della persona. Pertanto, piuttosto che individuare il fondamento dellautonomia contrattuale, sono da ricercare i fondamenti (costituzionali e comunitari) dellautonomia negoziale. 9. AUTONOMIA CONTRATTUALE E DIRITTO COMUNITARIO. Lautonomia negoziale, ed in particolare lattivit contrattuale, deve essere esaminata anche dal versante del diritto comunitario. Lobiettivo di promuovere lunione economica e monetaria e lo sviluppo delle attivit economiche dei Paesi membri si tradotto in una normativa che incide sullautonomia contrattuale nel senso non tanto di limitarla, quanto di modularla in funzione del progressivo conseguimento di tali finalit. In questa ottica va valutata la disciplina della pubblicit ingannevole e comparativa e quella che impone agli imprenditori (c.d. professionisti) precisi obblighi di informazione e conferisce ai consumatori/utenti efficaci strumenti di tutela. Emblematica la normativa sul c.d. ius poenitendi (diritto di ripensamento) in materia di contratti negoziati fuori dei locali commerciali. Di rilievo sono gli obblighi gravanti sulle imprese di investimento e sulle banche di comportarsi con diligenza , correttezza e trasparenza e di operare in modo che i loro clienti siano sempre adeguatamente informati. Non meno rilevante lobbligo del professionista, nellambito dei contratti a distanza, di fornire al consumatore tutte le informazioni per iscritto o su altro supporto duraturo a sua disposizione ed a lui accessibile. Strumento per la realizzazione di un efficace sistema di circolazione delle informazioni, che attenui la disparit di forza tra il professionista e il consumatore/utente, la disciplina di matrice comunitaria volta a depurare il contenuto dei contratti dalla clausole c.dd. abusive o vessatorie, cio da quelle pattuizioni non ignote al nostro codice civile (art. 1341, 2co.) che determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto. In conclusione: - Nellambito della disciplina comunitaria un ruolo decisivo attribuito alla veste che assume e con la quale veicolata linformazione: la forma scritta; sicch anche nellordinamento comunitario si discorre di rinascita del formalismo o di neoformalismo; - Appare sempre pi concreta lopportunit di una diversificazione dellautonomia contrattuale, da operare in ragione della natura dei soggetti: autonomia del professionista e autonomia del consumatore/utente; - Si va concretando la rilevanza dello stato di debolezza economica dei soggetti, anche se professionisti, nei confronti di chi comunque sia in grado di determinare un eccessivo squilibrio; - Il processo di riavvicinamento degli ordinamenti dei Pesi membri della Comunit sembra procede con passi meno incerti. 10. LIMITI ALLAUTONOMIA NEGOZIALE E GIUDIZIO DI MERITEVOLEZZA DELLATTO. Latto di autonomia negoziale non un valore in s: lo pu essere se ed in quanto risponda ad un interesse meritevole di tutela. Occorre verificarlo di volta in volta. Si ritenuto, nellimmediato dopoguerra, che alcune norme del codice del 42, ispirate allinterventismo economico, fossero incostituzionali giacch contrarie alla libert di iniziativa privata.

Si parl di profanazione dellautonomia privata dovuta a disposizioni quali lart. 1339 c.c., che prevede linserzione automatica di clausole nei contratti, o lart. 1419, 2 co., il quale stabilisce che la nullit di una clausola non importa la nullit del contratto se la clausola invalida pu essere sostituita automaticamente. Queste norme limitano lautoregolamento perch prevedono linserimento automatico di una regola esterna in un contratto, rispondente al fenomeno di integrazione del contratto mediante norme, usi ed equit secondo lart. 1374 c.c. Il regolamento contrattuale ha le sue fonti, oltre che nel contratto, nella legge, negli usi, nellequit. Costituisce un limite positivo allautonomia privata la previsione dellesecuzione specifica dellobbligo a contrarre. Con lart. 2932 si tende al risultato concreto voluto dalle parti, anche se una di esse non pu o non vuole pi concludere il contratto. La preoccupazione di chi considera incostituzionali tali norme non si giustifica. Le norme in questione sono armonizzabili con i principi costituzionali perch possono servire a superare la diseguaglianza di fatto, a creare i presupposti per una parit di trattamento. I c.dd. limiti allautonomia, posti a tutela dei contraenti deboli, non sono pi esterni ed eccezionali, ma interni. 11. GERARCHIA DEI VALORI E MERITEVOLEZZA DELLATTO. Lattenzione va incentrata sugli aspetti teleologici e assiologici degli atti di autonomia negoziale, sulla loro meritevolezza secondo lordinamento giuridico. La gerarchia dei valori in base alla quale esprimere il giudizio di meritevolezza prestabilita nelle fonti normative gerarchicamente superiori, mentre liniziativa e le modalit delle sue concrete attuazioni sono pi di prima rivendicate, in una sorta di sussidiariet, alla liberta delle parti interessate. Tutto ci va collocato nellesperienza di una economia globale, che tende invece ad essere rappresentata mediante una prassi mercantile, rivolta ad identificare il contenuto dellordine pubblico con i principi comuni alle nazioni civili. Si pensi alla lex mercatoria, quale diritto creato dal ceto imprenditoriale, senza la mediazione del potere legislativo degli Stati, e formato da regole destinate a disciplinare in modo uniforme i rapporti commerciali che si instaurano entro lunit economica dei mercati. Occorrerebbe riconoscere che ci che valido nelle nazioni di civilt affine non pu non essere valido nella nostra nazione. Al di l della problematicit di definire civili le nazioni, al fondo v una diversa accezione di mercato che, oggi, pu essere definito come uno statuto normativo complesso destinato a garantire il suo regolare funzionamento mediante unadeguata tutela sia del produttore che del consumatore e nellassoluto rispetto delle primarie, indifferibili esigenze delluomo. 12. TIPICITA E ATIPICITA NEI CONTRATTI: A) PRELIMINARE SUPERAMENTO DELLA BIPARTIZIONE TRA CONTRATTO IN GENERALE E SINGOLI CONTRATTI. Il tema dellautonomia negoziale normalmente ricondotto alla dicotomia contratti tipici-contratti atipici; dicotomia enfatizzata dalla concezione della causa come funzione economico-sociale che se, rispetto ai negozi nominati e dotati di una disciplina legale, il controllo circa lidoneit della causa si pu ritenere gi fatto dalla legge in astratto, rispetto ai negozi che non rispondono a tipi legali lidoneit della causa deve essere controllata dal giudice di volta in volta in concreto. Preliminarmente occorre soffermarsi su unulteriore distinzione dottrinale, anchessa da arginare: quella tra la disciplina generale del contratto e le singole discipline dei c.dd. contratti tipici. Il nostro codice civile dedica una prima parte al contratto generale e, a seguire, mostra attenzione verso i singoli contratti, definiti tipici o, meglio, tipi che hanno una disciplina particolare. Tale netta distinzione oggetto talvolta di interpretazione rigida ed eccessiva che prescinde dalla necessaria interdipendenza che deve invece sussistere tra le due discipline, per risolversi nella riconduzione meccanica del fatto al tipo legale. Un tale modo di argomentare fa s che la parte generale del contratto e, ancor di pi, i principi generali di derivazione non soltanto codicistica, ma anche speciale e comunitaria, rischiano di non trovare corretta applicazione. Tale rischio frutto del metodo meramente deduttivo della sussunzione sillogistica, basato sulla distinzione tra fattispecie astratta e fattispecie concreta. Sicch apparso preferibile discorrere, pi che di fattispecie astratta, di tipo, di sottotipo, di fattispecie dotata di elasticit. Un ulteriore argomento utile per superare la netta distinzione tra contratto in generale e singoli contratti (c.dd. tipi normativi), si trae dallart. 1323 c.c., secondo il quale tutti i contratti, ancorch non appartengono ai tipi che hanno una disciplina particolare sono sottoposti alle norme generali contenute in questo titolo. Linterpretazione di tale disposizione non pacifica: taluni, giustamente, considerano la disciplina del singolo tipo incompleta, perch da integrare con la disciplina del contratto c.d. generale; altri, diversamente, tendono a considerarla esaustiva. Questultimi sostengono che al concreto contratto si applica esclusivamente la sua disciplina particolare. Questa impostazione non accettabile perch la

disciplina particolare non esclude il suo inserimento nel sistema, anzi lo presuppone: non possibile individuare la disciplina del singolo contratto se non lo si colloca nella disciplina generale del contratto. Sotto questo profilo, lo studio dei contratti lamenta anche la netta separazione tra disciplina del contratto (generale o particolare) e disciplina delle obbligazioni o, meglio, delle situazioni patrimoniali. Al riguardo, occorre tener presente che la disciplina di un singolo contratto non affatto esaustiva, ma va completata con le discipline del contratto in generale ed anche delle situazioni patrimoniali. Va superata anche la polemica alimentata dal pregiudizio che nel nostro ordinamento esisterebbe solo la figura del contratto in generale e non vi sarebbe spazio per la categoria del negozio giuridico. Nel codice civile si scelto di disciplinare il contratto, ma anche del contratto in generale non c traccia nella realt. Il legislatore non ha certo voluto disciplinare qualcosa che non c quanto piuttosto ha voluto stabilire un insieme di principi e di regole tendenzialmente applicabili ai contratti, compresi quelli c.dd. tipici. 13. B) DISTINZIONE TRA LICEITA E MERITEVOLEZZA DELLATTO. Lautonomia negoziale meritevole di tutela se risponde non soltanto ai principi presenti a livello ordinario ma a quelli gerarchicamente superiori che operano nel sistema italo-comunitario delle fonti. In questa prospettiva liceit e meritevolezza non si identificano. Il problema di traduce nellalternativa: riservare autonomia concettuale e normativa al complessivo art. 1322 c.c. o affermare linutilit del secondo comma (1 co.: le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge; 2 co.: le parti possono anche concludere contratti che non appartengono ai tipi aventi una disciplina particolare purch siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo lordinamento giuridico). Questultima soluzione trova spazio quando si identifica il disposto di cui al 2 co. con la valutazione di non illiceit e, quindi, con le norme che discorrono di causa illiceit per contrariet a norme imperative, allordine pubblico o al buon costume (art. 1343), di contratto in frode alla legge (art. 1344) e di motivo illecito (art.1345). Non appare per corretto esaurire la portata dellart. 1322, 2co., nel giudizio di liceit. Tale soluzione contraddetta dalla consapevolezza che il contratto, anche tipico, va sempre sottoposto al controllo di meritevolezza: che le parti possano anche concludere contratti atipici purch diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo lordinamento giuridico principio generale. Non basta che latto sia lecito, necessario che sia meritevole di tutela in quel contesto particolare (in considerazione di quei soggetti, di quel momento, di quella clausola aggiunta...): latto negoziale valido non tanto perch voluto ma se, e soltanto se, destinato a realizzare, secondo un ordinamento fondato sul personalismo e sul solidarismo, un interesse meritevole di tutela. Laffermazione, secondo la quale il concreto negozio tipico se corrisponde ad una fattispecie astratta disciplinata dalla legge, mentre atipico se non previsto da alcuna norma, ha una mera valenza classificatoria, descrittiva. necessario sempre dare prevalenza alla concretezza del contratto, anzich alla sua astratta previsione. Occorre, dunque, ragionare per problemi non per concetti. Latteggiamento mentale deve cambiare: occorre individuare il contratto concreto mediante unattenta analisi di tutti i suoi aspetti e peculiarit. In primo luogo doveroso compiere unanalisi meticolosa del caso concreto (metodo casistico); poi, anzich sussumerlo nella fattispecie astratta o in un tipo secondo lordinamento di riferimento, va individuata la normativa da applicare in modo che risulti la pi ragionevole ed adeguata. basilare, altres, interpretare i commi 1 e 2 dellart. 1322 c.c., senza separarli, ma collegandoli fra di loro. La loro lettura disgiunta ha indotto ad asserire la superfluit per i contratto tipici del controllo di meritevolezza, necessario soltanto per la clausola atipica o il contratto atipico. In realt, non si pu compiere un controllo di meritevolezza di una clausola atipica, contenuta in un contratto tipico, se prima non si comprende come essa incide su quel contratto. Ad es. se in una compravendita il pagamento del prezzo rinviato di centanni, si dinanzi ad una clausola che finisce col trasformare la normale funzione di quel contatto. Nel codice civile del 42 lautonomia negoziale non si identifica pi col voluto, n fondata sullobbligo di rispettare il patto (secondo lantico brocardo pacta sunt servanda); si introducono il controllo di meritevolezza, lintegrazione e la sostituzione di autorit degli effetti voluti dalle parti con effetti legali ragionevolmente collegabili a quel contratto. Lautonomia negoziale, dunque, non soltanto autoregolamentazione, ma sintesi tra autoregolamentazione ed etero regolamentazione. La rispondenza al tipo non richiesta: sufficiente riferirsi allinteresse perseguito e giudicato meritevole di tutela. 14. C) CRISI DELLA DISTINZIONE TRA CONTRATTI TIPICI E ATIPICI.

Il superamento della netta demarcazione tra tipicit e atipicit dei contratti trova numerosi riscontri nella fenomenologia negoziale. Si pensi al radicale cambio di atteggiamento nei confronti delle patologie negoziali. Dalla netta contrapposizione tra le figure della nullit ed annullabilit hanno tratto via via importanza le eccezioni: la nullit non soltanto assoluta, ma relativa; non soltanto totale, ma parziale; sindividuano ragioni per derogare alla disciplina dellannullabilit. Ci in quanto i rimedi devono essere adeguati agli interessi, sicch la prevalenza della nullit parziale, quale espressione della prevalenza del principio di conservazione degli effetti, condivisibile ogni qualvolta bene che il contraente (debole) raggiunga il risultato, almeno in parte. La nullit divenuta per lo pi nullit di protezione, di garanzia; sicch, non pi chiunque vi ha interesse legittimato a far valere la nullit, ma soltanto colui che garantito dalla nullit. Ne deriva la necessit di ricostruire la nozione di contratto non i termini generali ed astratti ma sottolineando linteresse regolato, il fenomeno sostanziale, fatto da tante circostanze che non possono essere tutte previste. Si pensi che un specifica operazione, se conclusa fuori da locali commerciali, ha una disciplina diversa rispetto alla medesima operazione realizzata in un locale commerciale; e qualora sia conclusa da un contraente debole, deve essere sottoposta alle normative che tutelano costui. Emergono in modo sempre pi intenso principi che esigono applicazione non solo nei confronti dei consumatore, ma ovunque vi sia un contraente debole nei confronti di un contraente forte e ovunque vi sia un approfittamento, una mancanza di equilibrio, un regolamento ingiusto. Emblematico si rivela il contratto di subfornitura che ha introdotto il principio fondamentale secondo il quale va assicurata tutela anche allimprenditore-subfornitore che si trovi in una posizione di debolezza nei confronti di un altro imprenditore. Si tratta di normative a protezione di chi, in concreto, subisce una imposizione ingiusta, irragionevole, squilibrata, sproporzionata. Il controllo di meritevolezza si ispira sempre pi al principio di proporzionalit. Proporzionale non vuol dire che deve esserci equivalenza di prestazioni n netta corrispettivit, ma equilibrio, proporzione nel regolamento. Si pensi al caso di chi, volendo acquistare lappartamento confinante per ampliare il proprio, disposto a pagare un surplus rispetto al valore di mercato. Nessuno potrebbe affermare che lacquirente, pagando di pi, conclude un contratto non meritevole per la mancata corrispondenza del prezzo con il valore di mercato. Non concorrono allindividuazione del tipo contrattuale: - La struttura negoziale, in quanto la medesima funzione pu essere realizzata mediante pi strutture secondo il principio delleconomia degli atti e delle dichiarazioni. La variabilit della struttura induce a concludere che questultima non incide sulla individuazione della funzione e prescinde del tutto dalla tipicit o atipicit del contratto. Si pensi alla remissione del debito. un negozio che produce il proprio effetto (estinzione dellobbligazione)con strutture diverse: a volte occorre una struttura bilaterale; altre sufficiente una struttura unilaterale. In particolare, occorre accertarsi se ogni dichiarazione di volont delle parti sia necessaria. Nellesempio precedente, occorre verificare se il debitore abbia o meno un interesse giuridicamente rilevante alla non estinzione dellobbligazione. Se ha tale interesse, deve partecipare alla struttura ed il negozio sar bilaterale. Se manca, si avr la struttura unilaterale. - La forma della manifestazione. Si pensi alla donazione: purch fatta per spirito di liberalit, sar donazione sia quella che si realizza mediante atto pubblico, sia quella di modico valore possibile anche senza atto pubblico. - Loggetto del contratto, che non decisivo per lindividuazione del tipo, ma concorre a delimitarne la portata e la disciplina. In proposito si pu fare riferimento alla definizione legislativa di vendita (art. 1470 c.c.) quale contratto che ha per oggetto il trasferimento della propriet di una cosa o il trasferimento di un altro diritto verso il corrispettivo di un prezzo. La vendita pu avere ad oggetto non soltanto il diritto di propriet ma qualsiasi altro diritto, sicch lart. 1470 va correlato agli artt. 1260 e ss. c.c., contenenti la disciplina del trasferimento del credito. Secondo lart. 1260, per, il creditore pu trasferire a titolo oneroso o gratuito il suo credito. la funzione, dunque, ad incidere sullidentificazione del contratto, la causa a qualificare il contratto, non loggetto, n tanto meno la forma o la struttura. Il contenuto del contratto, quale atto nel suo complesso, linsieme delle pattuizioni, concorre, invece, allindividuazione degli effetti della fattispecie e, quindi, alla sua interpretazione e qualificazione. Ci che rileva individuare linsieme della clausole contrattuali e degli affetti legali quale contenuto di quel particolare determinato contratto, a prescindere dalla tipicit o dalla atipicit. Talvolta si confondono tipicit e tassativit. In un noto trattato sulla propriet, Gambaro afferma che la presenza di un sistema di pubblicit legale (la trascrizione) esclude gi di per s che la sola autonomia

privata possa generare nuovi diritti reali. Ma tipicit dei contratti e tassativit della pubblicit sono concetti diversi. Lart. 2643 c.c., nello stabilire che si devono rendere pubblici col mezzo della trascrizione: 1) i contratti che trasferiscono la propriet di beni immobili, intende che si debba trascrivere non soltanto la compravendita, riferendosi cos ad un tipo, ma anche, ad esempio, un mandato ad alienare o ad acquistare un bene immobile che produce ugualmente il trasferimento del diritto. Ancora, secondo lart. 2643 c.c., vanno trascritti i contratti di locazione di beni immobili che hanno durata superiore a nove anni. Tale norma intende riferirsi non al tipo locazione ma alla funzione di dare in godimento un bene immobile. Pertanto, sar applicabile anche in caso di leasing o comodato di durata superiore a nove anni. Un cenno meritano i negozi costitutivi di societ. Al riguardo si rinvengono forme transazionali o contratti societari comunitari non previsti dal codice civile. Sarebbe pertanto riduttivo considerare contratti di societ soltanto quelli tipici. La giurisprudenza, in un caso di s.r.l., ha contribuito a distinguere il contenuto tipico da quello atipico: la s.r.l. si caratterizza per la limitazione di responsabilit, sicch una clausola statutaria che prevedesse lestensione della responsabilit ai soci sarebbe nulla. Tuttavia, si asserisce la validit di un patto parasociale nel quale i soci si impegnano a sottoscrivere un aumento di capitale qualora la societ si trovasse in difficolt. La differente soluzione giustificata dalla circostanza che le questioni attengono a due piani diversi: lo statuto affidamento per i terzi; il patto parasociale impegna solo i soci. Si profila, quindi, la possibilit che sotto letichetta s.r.l. si rivelino assetti societari diversi che, per, non saranno legali, bens sociali o giurisprudenziali. doveroso, infine, riservare qualche attenzione a tre importanti figure: i negozi collegati, misti e indiretti. a) Negozi collegati. Mediante luso di pi negozi, ognuno con una funzione tipica o atipica che sia, si persegue non la realizzazione degli effetti ad essi individualmente attinenti, ma un unico scopo, e ci in virt della sequenza logica e cronologica mediante la quale viene a prodursi il collegamento tra i negozi: risultato finale non realizzabile altrimenti in mancanza anche di uno solo di essi. Latto non pu essere pi valutato nella sua individualit e, quindi, non ha senso definire ancora il singolo atto tipo. Loperazione destinata a produrre un certo effetto: la funzione realizzata non si pu identificare con le singole funzioni degli atti, ma con la funzione complessiva. E lo stesso controllo di meritevolezza va effettuato sul complesso delloperazione. b) Contratti misti. Si pensi al contratto di parcheggio o di portierato, entrambi misti perch sarebbero nientaltro che la somma si pi contratti tipici. Tuttavia, potrebbe risultare misto anche un contratto costituito dallinsieme di uno legalmente tipico e di uno socialmente tipico o neppure socialmente tipico. c) Negozio c.d. indiretto. Si ha negozio indiretto quando si utilizza uno schema tipico per raggiungere uno scopo che non quello normalmente riconducibile a quel dato tipo negoziale ma ulteriore o addirittura diverso. Questa non una situazione anomala perch il modello di organizzazione degli interessi quello tipico mail concreto interesse diverso da quello normalmente perseguito, verificandosi una divergenza tra scopo pratico e funzione tipica. Ad es. il ricorso al mandato ad alienare pu realizzare in concreto un trasferimento della propriet. Non vi nulla di anomalo: si avr un uso indiretto del mandato, tipicamente destinato a conferire un incarico. Pertanto, corretto discorrere, anzich di negozio indiretto, di uso indiretto del negozio. 15. NUOVI PROFILI DEL CONTRATTO. Le forti trasformazioni sociali, linternazionalizzazione delleconomia, le innovazioni tecnologiche hanno avuto sulla nozione di contratto un effetto dirompente. Paradigmatica levoluzione delluso dello strumento contrattuale nelle relazioni industriali, nella materia del lavoro, da parte delle pubbliche amministrazioni. Oggi il fenomeno contrattuale pu essere definito plurimo, riconducibile ad una unit minima sempre pi arricchita dalla circostanze peculiari delle singole fattispecie. Ci comporta, da un lato, linsufficienza e la scarsa utilit della disciplina c.d. generale, dallaltro, la necessaria stretta integrazione di questa con le discipline di settore e con quelle concernenti i singoli contratti, in un unico sistema aperto dal quale trarre i principi e regole pi ragionevoli ed adeguati agli interessi in gioco secondo uninterpretazione che si allontani dal meccanismo della sussunzione del fatto nella fattispecie astratta. Non sembra idonea, tuttavia, nemmeno il procedimento opposto rispetto alla sussunzione, consistente nel c.d. metodo tipologico. Questa tecnica fa s che si producano gli effetti legali enunciati per un tipo contrattuale, purch vi sia identit tra le singole parti del contratto e le singole attribuzioni costitutive del tipo legale, anche se hanno una funzione diversa. Al contrario, nel procedimento analogico condizione di operativit degli effetti di una fattispecie legale non tanto laffinit con il fatto concreto, quanto soprattutto la stessa ratio, lidentit degli interessi da contemperare. Lesigenza di rapidit delle contrattazioni e, ancor di pi, il principio di economia degli atti hanno consentito lelaborazione di una teoria degli atti pi articolata, ispirata al superamento di una concezione pan contrattualistica e ancora suggestionata da un falso principio di simmetria, secondo cui ci che

10

nasce per contratto dovrebbe estinguersi per contratto. Pluralit di strutture si prospettano come una gamma utilizzabile secondo una regola di adeguatezza al rapporto concreto e secondo la funzione che esso si propone di realizzare. Questa prospettiva consente, da un lato, il ridimensionamento dellassoluto valore del principio dellintangibilit delle sfere giuridiche patrimoniali, in virt del quale latto sarebbe idoneo a produrre effetti soltanto entro la sfera giuridica dellautore; dallaltro, lenunciazione del principio della variabilit della struttura, sicch una vicenda costitutiva, modificativa, estintiva si prospetta realizzabile in astratto mediante strutture negoziali diverse. Si profilano i tratti distintivi tra contratto e contrattazione e assume significati nuovi la fase delle trattative, fortemente ridimensionata dal fenomeno della standardizzazione e delle predeterminazione del contenuto ad opera della concertazione. Si fanno pi incerti i confini tra la fase precontrattuale e quella contrattuale vera e propria e quindi anche la distinzione tra responsabilit contrattuale e precontrattuale. Il fenomeno dellintegrazione contrattuale, ben collegato al principio di conservazione, si traduce sempre pi nella prevalenza del raggiungimento dello scopo e quindi dellesecuzione specifica rispetto alla risoluzione e al risarcimento. Ne consegue una rifondazione del sistema delle patologie del contratto che tenga conto innanzitutto dellinteresse sostanziale che domina la fattispecie concreta. 16. AUTONOMIA NEGOZIALE TRA LIBERTA E GIUSTIZIA CONTRATTUALE. Lautonomia negoziale si colloca tra libert e giustizia contrattuale. Secondo la Corte cost., i principi di correttezza e buona fede nelle trattative e nella formazione ed esecuzione del contratto, le regole della correttezza professionale ed i doveri correlati alla responsabilit extracontrattuale non costituiscono un argine sufficiente alla libert di scelta del contraente e di determinazione del contenuto del contratto; non sono, pertanto idonei a sopperire allalterazione dellequilibrio tra le parti che consegue allessere una di esse in posizione di supremazia. Ci induce a rivedere le posizioni dottrinali che esauriscono il controllo dellautonomia negoziale nella clausola di buona fede. Lautonomia negoziale si colloca altres tra libert e mercato libero. Ma il mercato uno statuto normativo, sicch il problema quale sia lo statuto normativo conformativo del mercato e quindi dellautonomia negoziale: la regolamentazione dellautonomia negoziale diventa ad un tempo regolamentazione del mercato. In questo contesto opportuno collocare il principio di proporzionalit, verso il quale la dottrina mostra una certa diffidenza. A tal proposito, una risalente opinione sosteneva che, al fine di costituire il contratto a titolo oneroso, non sufficiente che da esso derivino vantaggi per entrambe le parti, bens occorre che tra questi vi sia un rapporto di equivalenza intangibile. Lequilibrio contrattuale per potrebbe corrispondere ad uneguaglianza obiettiva di valore tra vantaggi e sacrifici rispettivi delle parti. , dunque, assolutamente necessario distinguere la valutazione economica della prestazione dagli interessi, a volte non patrimoniali, che caratterizzano il contratto. 17. AUTONOMIA CONTRATTUALE, PROPORZIONALITA E RAGIONEVOLEZZA. Oggi, sotto la spinta della normativa comunitaria e soprattutto ad opera dellelaborazione da parte della Corte di giustizia, entrato a far parte dellordinamento, specie in materia contrattuale, il principio di proporzionalit. Esso destinato ad incidere profondamente sulla moderna concezione de contratto che, in tal modo, si allontana definitivamente dalla tradizionale interpretazione volontaristica del principio pacta sunt servanda. La giurisprudenza italiana ha affermato che la proporzionalit costituisce il precetto pi importante dellart. 3 cost. La portata del principio divenuta tale da poterlo applicare ben oltre le materie disciplinate dal diritto comunitario. Prima di individuare la disciplina della sproporzione contrattuale nella normativa nazionale necessario procedere alla verifica del grado di autonomia del principio di proporzionalit rispetto ad altri principi, utilizzati spesso in combinazione con esso: la ragionevolezza e ladeguatezza. Loperativit del principio di proporzionalit nei contratti appare affidata ad un collegamento tra elementi di raffronto omogenei, comparabili e quantificabili. La proporzionalit ha valenza sul piano quantitativo e determina, ma non sempre (si pensi alla disciplina della multipropriet nella quale, alla violazione del principio di proporzionalit, non segue la riduzione bens la nullit delle clausole contrattuali o dei patti aggiunti), la conseguenza della riduzione del contratto. Viceversa, quando il collegamento tra elementi disomogenei, non comparabili, che coinvolgono interessi non quantificabili, ad esempio non patrimoniali, ne consegue un bilanciamento tra questi che non pu tradursi sul piano della quantit, ma esige necessariamente una valutazione qualitativa. In tale ipotesi entrano in funzione sia il principio della ragionevolezza sia il principio di adeguatezza. La proporzionalit consiste nella giusta proporzione o quantificazione e configura, quindi, un parametro ulteriore e successivo rispetto a quello della ragionevolezza (intesa come astratta giustificabilit), una diversa modalit di valutare lentit dellinteresse patrimoniale.

11

Il principio di proporzionalit , quindi, una norma applicabile anche quando manchino regole ad hoc, da coordinare con altri principi sistematicamente collegati ad esso. Nellanalisi tesa ad individuare i fondamenti costituzionali del principio di proporzionalit emergono alcune norme: - Lart. 53 Cost., in base al quale tutti sono tenuti a concorrere alla spesa pubblica in ragione della loro capacit contributiva, funge da presupposto e parametro per limposizione tributaria e costituisce, quindi, un limite al potere legislativo sia in termini di ragionevolezza che di proporzionalit, - Lart. 36 Cost., che esprime il principio della retribuzione proporzionata alla quantit e alla qualit del lavoro prestato, non sembra ispirato solo al principio di proporzionalit in chiave quantitativa, ma anche, alladeguatezza e alla ragionevolezza, s da assicurare al lavoratore e alla sua famiglia unesistenza libera e dignitosa. - Lart. 97 Cost., che, secondo parte della dottrina, assume il principio di proporzionalit quale criterio di buona amministrazione. Quindi, il principio di proporzionalit non soltanto compatibile con il nostro sistema costituzionale ma altres presente nello stesso. Il principio di proporzionalit, assumendo portata generale nel sistema, destinato a svolgere un ruolo ancora pi rilevante sia nellinterpretazione contrattuale sia nel delicato controllo di meritevolezza delle clausole contrattuali e dellintero assetto negoziale sia nel pi ampio processo di individuazione della normativa da applicare al caso concreto. Il principio si propone, altres, come parametro di una nuova classificazione delle norme in materia, in modo da attribuire ad esse una qualificazione diversa quanto alla loro natura eccezionale o regolare e da consentire la loro pi ampia o pi ristretta applicazione. Cos in materia di garanzie: in tema di ipoteca si afferma il principio della riduzione proporzionale della garanzia quando sono stati eseguiti pagamenti parziali tali da estinguere almeno 1/5 del debito. La previsione, alla luce del principio di proporzionalit, dovrebbe essere applicato non solo nella fase di esecuzione ma anche in quella genetica. Per quanto attiene al rapporto tra diritti ed obblighi, il principio di proporzionalit vale non ad imporre una equivalenza ma a vietare una sproporzione eccessiva ed ingiustificata. La giurisprudenza, gi sotto il codice del 1865, aveva elaborato la rescissione e la risoluzione per eccessiva onerosit, che il codice del 42 ha fatto proprie. La rescissione caratterizzata, nella fase genetica, sia dalla sproporzione tra le rispettive prestazioni, sia da ulteriori elementi, quali lo stato di bisogno. Nella risoluzione per eccessiva onerosit, viceversa, la sproporzione si realizza nel momento funzionale che, a differenza di quanto accade nella rescissione, non predeterminato da una sproporzione c.d. legale, consentendo lapplicazione di criteri giurisprudenziali. Il problema consiste nel verificare se, anche in chiave di giudizio di meritevolezza, possa valere non soltanto il criterio della ragionevolezza cio la proporzionalit qualitativa nel bilanciamento tra interessi non solo patrimoniali , ma anche la proporzionalit in senso quantitativo. Il discorso si complica perch molto spesso lo squilibrio si determina in combinazione con altre circostanze: stato di pericolo e possibile danno alla persona, stato di bisogno e approfittamento. Tuttavia, il principio di proporzionalit si pu realizzare a prescindere dallo stato di bisogno o di approfittamento o di altre situazioni. Dovrebbe altres prescindere dalladempimento degli obblighi di informazione, trasparenza e parit di trattamento; da ogni considerazione relativa allintegrit del consenso e alla capacit di agire sei contraenti; dovrebbe prescindere dalla clausola generale di buona fede. Non appaiono, inoltre, superabili le diversit tra la rescissione e lusura. Luna, infatti, non sembra sostituita dallaltra, m concorrono entrambe, in quanto: a) nella rescissione occorre dimostrare sia il nesso tra lo stato di bisogno e le condizioni inique subite sia lapprofittamento, mentre nellusura sufficiente che la parte si trovi in condizioni di difficolt economico finanziarie; b) lo stato di bisogno pu essere del tutto passeggero e non si identifica con lo stato di difficolt economico finanziarie; c) lo stato di bisogno costituisce unaggravante e non un elemento costitutivo della fattispecie usura. Si tratta di rimedi diversi che consentono di introdurre nel nostro ordinamento il principio di proporzionalit quale principio a s. Il principio ha rilevanza anche in sede ermeneutica e argomentativa, quale applicazione proporzionata della norma. In conclusione, il principio di proporzionalit si realizza con modalit diverse secondo i contratti e i soggetti. La conseguenza normale, ma non esclusiva, della violazione del principio di proporzionalit la riduzione ad equit, rectius, a proporzione. Spesso a questa si affiancano or alinefficacia relativa rilevabile dufficio, ora la nullit della clausola squilibrante e la conservazione del contratto.

12

18. PLURALITA DI FONTI NORMATIVE, INTEGRAZIONE DEL CONTRATTO E SUSSIDIARIETA. Alla luce della pluralit delle fonti, dovuta al fenomeno del decentramento, lintegrazione contrattuale assume oggi una complessit maggiore e ben pi problematica diventa la stessa interpretazione del contratto. Questultimo, infatti, si apre ad unintegrazione ispirata ad una doppia prospettiva: da un lato, il rispetto delle sue peculiarit; dallaltro, lesigenza di unapertura transazionale verso il nuovo ius gentium. I principi del diritto comunitario producono conseguenze dirette sui rapporti giuridici tanto da condizionare ed orientare lo stesso intervento normativo sulla sfera di libert ed autonomia negoziale, intervento giustificato dal principio di sussidiariet. Da tale principio traggono origine i fenomeni del decentramento delle competenze e della pluralizzazione delle fonti normative. La stessa Costituzione discorre oggi di sussidiariet dellautonomia negoziale: il nuovo art. 118, comma 2 cost., intende lattivit dei privati, singoli o associati, come attivit di regolamentazione in termini di sussidiariet. 19. AUTONOMIA SINGOLARE E AUTONOMIA COLLETTIVA. Con riferimento al tipo di interesse regolato distinguiamo: a) Lautonomia individuale, che indica il potere di regolare interessi di pertinenza esclusiva dei soggetti agenti o dei loro rappresentanti, siano essi persone fisiche o enti. b) Lautonomia collettiva, che designa il pi specifico potere riconosciuto o attribuito agli enti c.dd. esponenziali di regolare interessi delle categorie professionali o sociali che essi rappresentano. Vanno ricondotti allautonomia collettiva, ad es. il potere delle associazioni sindacali dei prestatori e dei datori di lavoro di concludere contratti collettivi di lavoro per le categorie da esse rappresentate. Pertanto, ai fini della distinzione tra autonomia individuale e collettiva rilevante non la struttura del soggetto agente (individuo o ente) bens il tipo di interesse da regolare. Cos mentre lautonomia collettiva, per sua intrinseca natura, non pu di certo competere al soggetto-individuo, quella c.d. individuale va riconosciuta non soltanto a questultimo ma anche al soggetto-ente. Ad esempio lassociazione sindacale che intende acquistare un sistema informatico da installare nella propria sede, esplica, con la conclusione del relativo contratto di compravendita, il potere di autonomia individuale; laddove esercita il potere di autonomia collettiva qualora stipuli un contratto collettivo di lavoro al fine di regolare gli interessi dei propri iscritti, dei quali ha la rappresentanza. Limportanza dellautonomia collettiva notevole anche grazie alla giurisprudenza che considera applicabili a tutti gli appartenenti alla categoria le norme favorevoli al lavoratore, specie per quanto attiene alla determinazione del minimo inderogabile. Dunque, laccordo collettivo concorre ad integrare lordinamento. Da quanto esposto emergono due corollari. 1. Sul piano sostanziale, semplicistica la tendenza a cogliere la distinzione tra autonomia individuale ed autonomia collettiva nella mera circostanza che la prima spetta a soggetti individuali, cio a persone fisiche, e la seconda a soggetti collettivi, cio ad enti o gruppi; 2. Sul piano descrittivo, per fugare lerrata convinzione che lautonomia individuale spetti esclusivamente alle persone fisiche, preferibile discorrere di autonomia singolare. 20. AUTONOMIA NEGOZIALE ASSISTITA. Nella legislazione speciale degli ultimi decenni si fatto sempre pi ricorso a forme di condizionamento e di controllo dellautonomia negoziale rivolte ad attribuire alle associazioni professionali e sindacali un ruolo legittimante o convalidante di atti compiuti da soggetti privati appartenenti o no a dette associazioni di categoria. Particolarmente significativo lart. 45 della L. 203/82, in materia di contratti agrari. Esso stabilisce che, in deroga alle norme vigenti, sono validi gli accordi stipulati tra le parti con lassistenza delle rispettive organizzazioni professionali agricole maggiormente rappresentative a livello nazionale. Tale assistenza, nellintenzione del legislatore non di natura formale ma concerne la tutela sostanziale dellassistito e si esaurisce in un vero e proprio controllo di convenienza. Il sindacato partecipa alla fase della determinazione dei contenuti e delle modalit: esso, pur non assumendo il ruolo di parte, si deve costituire per la validit del negozio. Il potere di autoregolamentazione delle parti ammesso se considerato positivamente dal sindacato che vi attribuisce il crisma della vincolativit. Lautonomia negoziale assistita, infatti, ha reso possibile la realizzazione di una serie di atti preclusi dal precedente regime che aveva ridotto tutti i contratti agrari allaffitto di fondi rustici. Grazie allassistenza delle forze rappresentative delle parti, nonostante si affermi che lunico contratto agrario ammissibile sia laffitto di fondo rustico, si possono stipulare contratti a contenuto atipico.

13

21. AUTONOMIA DELLE COMUNITA INTERMEDIE. Si possono riscontrare fonti che non coincidono n con gli atti di autonomia singolare n con quelli di autonomia collettiva: si tratta dellautonomia comunitaria propria delle istituzioni intermedie. Si pensi allo statuto del partito, dellassociazione religiosa, culturale, sportiva. Gli statuti sono non soltanto espressione dellautonomia singolare ma la risultante del volere di una pluralit, di una comunit. Un gruppo di persone, quando si esprime con atti giuridicamente rilevanti, pu concorrere talvolta non soltanto alla propria regolamentazione ma anche a quella di altri soggetti. Lassociazione, la societ concorrono a regolare con un insieme di clausole, di norme, di principi certi aspetti della vita sociale, come i rapporti tra il socio e la societ, lassociato e lassociazione. Il problema dellautonomia familiare si propone in una duplice direzione: allesterno, nei confronti dello Stato come libert di una peculiare comunit intermedia; allinterno come libert della famiglia quale luogo-comunit ove confluiscono i problemi dei suoi componenti. Lart. 2 Cost., nel riconoscere e garantire i diritti inviolabili delluomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalit, detta la regola fondamentale: la tutela di tali diritti la ragione dellintervento e del controllo dello Stato sulla formazione sociale. Lo stesso art. 29 Cost. riconosce i diritti della famiglia fondata sul matrimonio. Libert della famiglia e libert nella famiglia si configurano come lunitaria condizione storica e culturale indispensabile e servente per formare e realizzare le persone. 22. INTERESSE PUBBLICO E INTERESSE PRIVATO: LORO COMPARAZIONE E GRADUAZIONE NEL QUADRO DEI VALORI COSTITUZIONALI. Lindividuazione dei significati e del ruolo che la nozione di interesse pubblico acquista particolare rilevanza con riguardo agli atti di autonomia negoziale. Linteresse pubblico prospettabile non come una nozione soggettiva e arbitraria, n come una nozione dogmatica e astorica, ma quale risultato di valutazioni normative individuate nellambito dellintero ordinamento secondo il canone ermeneutico della sistematicit, contenutistica e funzionale, degli istituti e dei principi fondamentali. In questa prospettiva, il pubblico e il privato non sono termini inseparabili e necessariamente opposti. La loro esasperata contrapposizione spinse ora a superare il contrasto tra comunit ed individuo, tra Stato e societ, nella concezione fascista e nazionalsocialista, ora a proclamare in unaccezione marxista, che tutto il pubblico (il privato pubblico). Tali tendenze sfociano nel primato del diritto pubblico inteso come complesso di norme che regolano le funzioni statali e degli enti pubblici, realizzate in forme autoritaria e gerarchica sovrastando lattivit dei singoli. In tale contesto assume un significato riduttivo la definizione del diritto privato come una semplice specificazione del diritto pubblico, una sua diramazione, in quanto linteresse dei privati resta funzionalizzato, ed esclusivamente, allinteresse superiore dello Stato e della sua organizzazione complessiva. Tuttavia, non pu non riconoscersi che ogni norma giuridica serve sempre allinteresse collettivo e a quello individuale allo stesso tempo. Viene, pertanto, proposta una ricostruzione dellordinamento anzich in chiave antagonista e separata degli interessi pubblici e privati, in una prospettiva che ne analizzi di volta in volta la loro graduazione o gerarchia normativa non soltanto in astratto ma in relazione al concreto assetto. 23. INCIDENZA DELLINTERESSE PUBBLICO SUL PROFILO FUNZIONALE DEGLI ATTI ANCHE NON PATRIMONIALI. Se ogni ramo del diritto trae il suo fondamento dal quadro costituzionale, gli atti, le attivit non possono non essere influenzati, nei loro requisiti di validit e di efficacia e negli stessi loro presupposti, dalla gerarchia degli interessi risultante dalla Costituzione. Questa analisi ha indotto a identificare linteresse pubblico con la realizzazione e lattuazione dei diritti inviolabili delluomo: un interesse pubblico caratterizzato sempre pi da istanze personali e dallattuazione di pi equi rapporti sociali, fondato sul solidarismo e sul personalismo. In questa prospettiva ci sono stati molti interventi legislativi che hanno rappresentato punti di partenza per operare una depatrimonializzazione della teoria del negozio e una sua definitiva emancipazione della funzione di scambio e meramente retributiva. 24. INTERESSE PUBBLICO E STRUTTURA DEL NEGOZIO. Con riguardo alla struttura del negozio e alla variabilit della stessa utile ricordare laffievolimento dellindipendenza delle sfere giuridiche, specie patrimoniali, dovuto allutilizzazione sempre maggiore di poteri legali tendenti a riconoscere e a garantire a certi soggetti, titolari di situazioni particolarmente meritevoli, la facolt unilaterale dellacquisto, della modificazione e estinzione di rapporti senza che il destinatario della vicenda abbia la possibilit giuridica di opporsi. A fondamento di questo meccanismo

14

c un interesse meritevole di tutela. La valutazione degli interessi e la loro graduazione inducono ora a snellire la struttura negoziale tipica ora a renderla pi complessa. Linteresse pubblico finisce con lincidere sulla negoziazione. E tale prevalenza non pu non rispondere ad un giudizio di meritevolezza che ha il suo parametro nella tavola costituzionale degli interessi e dei valori. 25. INCIDENZA DIRETTA E INDIRETTA DELLINTERESSE PUBBLICO SULLA CAUSA DEL NEGOZIO. Pi lineare lincidenza dellinteresse pubblico sulla causa negoziale. Si parla di incidenza diretta quando linteresse rientra direttamente nella funzione del contratto: ci accade sia quando il negozio contiene originariamente, nella previsione legale, linteresse pubblico entro la funzione si pensi al contratto di trasporto pubblico di persone; sia quando lo schema negoziale tipico viene adattato e vincolato inderogabilmente ad un interesse specifico si pensi al mutuo per labitazione o per lavvio dellattivit lavorativa, c.d. mutuo di scopo. Si discorre di incidenza indiretta quando linteresse incide direttamente su un altro requisito del negozio, come loggetto, e solo indirettamente sulla funzione, sulla causa. Si affiancano a tale ultima modalit dincidenza le ipotesi nelle quali linteresse precede la negoziazione si pensi allobbligo a contrarre. Lincidenza pi immediata dellinteresse pubblico sulla negoziazione si realizza mediante il controllo di liceit e di meritevolezza dellaffare e, in particolare, con la verifica della non contrariet a norme imperative, allordine pubblico e al buon costume. 26. CONNESSIONE TRA INTERESSE PUBBLICO E OGGETTO DEL NEGOZIO: LIMPOSSIBILITA GIURIDICA. Un discorso a parte esige il tema dellimpossibilit giuridica delloggetto, verso il quale scarsa lattenzione della dottrina. Le posizioni oscillano tra chi propone di valutare la possibilit delloggetto alla stregua delle leggi di natura e identificare la possibilit giuridica con la liceit, e chi invece riconosce allimpossibilit giuridica una qualificazione autonoma dallimpossibilit materiale e dallilliceit. A prescindere da tale modo di ragionare, esso postula lirrilevanza della distinzione. Si pensi, ad es., allart. 1374 che considera valido il contratto sottoposto a condizione sospensiva o a termine, se la prestazione inizialmente impossibile diviene possibile prima dellavveramento della condizione o della scadenza del termine. 27. PLURALISMO DEGLI ORDINAMENTI E LIMITI DERIVANTI DALLORDINE PUBBLICO E DAL BUON COSTUME. Un punto fondamentale della problematica del pluralismo degli ordinamenti si ravvisa nel conciliare la pluralit delle fonti con lunitariet dellordinamento, nellarmonizzare le diverse fonti che concorrono a creare il regolamento del caso concreto. Il codice civile, nelle disposizioni preliminari (art.31) contribuiva a risolvere il problema. Sotto la rubrica Limiti derivanti dallordine pubblico e dal buon costume dettava: Nonostante le disposizioni degli articoli precedenti, in nessun caso le leggi e gli atti di uno Stato estero, gli ordinamenti e gli atti di qualunque istituzione o ente, o le private disposizioni e convenzioni possono aver effetto nel territorio dello Stato, quando siano contrari allordine pubblico o al buon costume. Lart. 31 disp. prel. stato abrogato dalla L.218/95. Lart. 16 di tale legge, intitolato allordine pubblico, recita: La legge straniera non applicata se i suoi effetti sono contrari allordine pubblico. Ordine pubblico e buon costume, uniti alla formula norma imperativa, cio norma che si impone alla volont dei privati, sono richiamati pi volte, soprattutto in sede di contratti e di altri atti compiuti dai privati, laddove a proposito delloggetto, della causa e di particolari eventi imposta la non contrariet a norme imperative, allordine pubblico e al buon costume. Restano da individuare le norme di ordine pubblico e di buon costume. In genere per la nozione di buon costume si rinvia alla concezione del costume di una determinata societ. Si tratta di una nozione non astorica ma relativa (che muta col tempo e da luogo a luogo) e generica, priva quindi di un contenuto specifico e determinato. Pi complesso individuare la nozione di ordine pubblico. La moderna nozione di ordine pubblico non si esaurisce in un limite negativo ma anche un impegno positivo della Repubblica allattuazione dei principi fondamentali. Pertanto, lordine pubblico pone un limite positivo alla possibilit di regolamentazione o di autoregolamentazione. Latto di autonomia lesivo delle direttive costituzionali, contrastando con la nozione stessa di ordine pubblico, non meritevole di tutela e non ha effetto nellordinamento repubblicano.

15

28. PRETESA NATURA ECCEZIONALE DELLE PRESCRIZIONI SULLE FORME LEGALI. Sulla natura eccezionale delle prescrizioni delle forme legali la dottrina pressoch unanime. Tale eccezionalit considerata come deroga al principio della libert delle forme, a sua volta espressione del pi ampio principio dellautonomia privata, sicch le prescrizioni legali sulla forma vincolata si prospettano come limiti alla libra negoziazione. Mentre si costata che lammissibilit di prescrizioni legali formali non mai stata contestata in quanto si sempre riconosciuta la necessit sociale che taluni negozi siano rivestiti di forme particolari, si afferma che la limitazione formale, riguardando esclusivamente il modo di esercizio dellautonomia negoziale, non incide in misura rilevante sul contenuto di essa. Ci spiegherebbe come le prescrizioni di forma si siano sottratte alla problematica della costituzionalit dei limiti legali alla libert negoziale. A tale impostazione vanno mosse due critiche: a) In primo luogo, alla pretesa eccezionalit si affianca linderogabilit delle prescrizioni sulla forma e ci implicherebbe lautomatica nullit di ogni patto contrario. Ma questa posizione criticabile non solo perch allinterno della sanzione della nullit si avverte una diversa graduazione delle conseguenze in ragione degli interessi violati, ma soprattutto va respinta perch ispirata ad una concezione meccanicistica della norma inderogabile, alla quale sarebbe connaturata la nullit. Al contrario, come linderogabilit rappresenta non il dato iniziale ma il risultato dellinterpretazione, cos la determinazione della sanzione il risultato di unattenta considerazione dei valori e degli interessi coinvolti. b) La seconda critica riguarda lasserita indifferenza delle prescrizioni di forma rispetto al quadro costituzionale. Opinione, questa, inaccettabile in un ordinamento unitario. E utile invece rammentare un diverso tentativo, che ha egualmente insistito sulleccezionalit della normativa sulla forma, pur collocandola in un ambito regolato dallart. 41 cost. Questa impostazione va ricondotta a Prosperi secondo il quale la forma degli atti giuridici privati deve essere, normalmente libera, sia per favorire liniziativa economica privata sia per non creare ostacoli di ordine economico. Pertanto, le forme legali vincolate, eccezionali e tassative, sarebbero ammesse soltanto quando gli atti di autonomia contrastano con lutilit sociale e identificate esclusivamente come strumenti di tutela di interessi generali o fini sociali. Anche a tale impostazione vanno mosse delle critiche: a) Innanzitutto, il vizio di impostazione nella sopravvalutazione della matrice liberistica della Costituzione: lautonomia negoziale non ha un fondamento unico, identificato con liniziativa economica privata, ma affonda le proprie radici in principi diversi, b) In secondo luogo, si configura lautonomia negoziale come un valore in s, e tutto ci che destinato a specificarlo come limite esterno, per di pi eccezionale. Tuttavia, le modalit che concorrono ad individuare il contenuto dellatto di iniziativa rappresentano limiti interni alla stessa autonomia. Questultima non il prius, la regola; e la forma vincolata dellatto non il limite esterno, il posterius, eccezionale e tassativo. c) In terzo luogo, la prospettazione della forma vincolata per legge non necessariamente un limite allautonomia: la funzione della prescrizione sulla forma pu essere ispirata a ragioni di garanzia e di promozione di interessi e di valori anche se diversi dalla generica e formale libert. Si pensi alla forma scritta per il licenziamento individuale. Pertanto, il programma costituzionale non di unassoluta libert delle forme negoziali: esse ricevono una diversa valutazione, secondo che gli interessi sui quali si fondano siano pi o meno costituzionalmente rilevanti ma senza generalizzazioni. 29. SUL PRINCIPIO DI LIBERTA DELLE FORME. opportuno considerare anche la posizione di Irti che ha negato leccezionalit delle norme sulla forma ma in base ad opzioni di metodo diverse. Lopinione tradizionale sarebbe inaccettabile perch lunica norma in materia lart. 1325, n4, il quale prescrive la nullit per violazione di una forma ad substantiam; non sussisterebbe invece alcuna norma dalla quale ricavare la libert della forma. Se non possibile individuare una norma, che esprima tale generale libert, non si potrebbe qualificare eccezionale lart. 1325, n4, in quanto difetterebbe il termine di raffronto. Sul presupposto che il rapporto regola-eccezione sarebbe un rapporto tra due norme, non sarebbe possibile individuare, in materia di forma, la norma eccezionale e la norma regolare: la norma di cui allart. 1325, n4, sarebbe unica ed esclusiva. Il dissenso verso questa impostazione concerne sia il metodo che le tecniche giuridiche. incontestabile che norme non sono soltanto quelle di tipo casistico o regolamentare, caratterizzate da una ben definita fattispecie astratta: norme sono anche i principi. Inoltre eccezionale la norma che si presenta tale nel contesto delle regole generali e delle altre leggi, cio dellintero ordinamento storicamente condizionato: non semplicemente una rigida contrapposizione tra una fattispecie normativa e unaltra, ma un confronto tra la singola previsione e lordinamento.

16

30. VARIABILITA DELLA FORMA E DELLA STRUTTURA DEL NEGOZIO. La natura regolare o eccezionale della disciplina di questa o di quella forma legale del negozio va proposta in relazione non tanto allart. 1325, n4, di per s frammento di fattispecie, n esclusivamente al principio della libert della forma, quanto alle singole previsioni formali unitamente alla disciplina dei concreti negozi. Tale analisi presuppone lindividuazione della ragione sufficiente della prescrizione di forma. Diversificazione variabilit delle forme affondano la propria giustificazione in profili diversi dellattivit: a) Nella legittimazione, capacit e qualificazione del soggetto (imprenditore, persona fisica); b) Nella funzione negoziale (causa donandi, mortis causa); c) Nelloggetto (beni mobili, immobili, crediti). La forma pu essere collegata ad uno o pi di tali profili, cumulativamente o alternativamente, secondo la ratio della norma che la statuisce. Ogni forma negoziale ha necessariamente una funzione, anche se composita. 31. UNITA DI FORMA E CONTENUTO: NECESSITA DI UN GIUDIZIO DI MERITEVOLEZZA SULLE FORME. C una necessaria unit tra forma e contenuto. Se laccordo, o la dichiarazione unilaterale, unit di forma e contenuto, non si pu sottrarre la forma volontaria al controllo di meritevolezza e limitare questultimo al solo contenuto, adducendo uninterpretazione letterale dellart. 1322 c.c. Se la forma un profilo essenziale dellaccordo e quindi del contenuto, non pu essere assente o rimanere insensibile agli aspetti funzionali dellassetto negoziale. Il problema della forma non si esaurisce nella nullit dellatto, n della forma legale: la forma diventa funzione negoziale e come tale sottoposta al controllo di meritevolezza. La forma inseparabile dal contenuto e lo stesso negozio da considerare quale ordinamento del caso concreto. La prospettiva funzionale incide sullinterpretazione sia della normativa legale sia del regolamento negoziale sulla forma. Lutilizzazione della forma legale risponde ad una politica del diritto che tende a garantire, tutelare e promuovere interessi maggiormente meritevoli specie se riguardanti soggetti che nel sistema hanno uno statuto di favore.

17