20 anos da Cide-combustíveis e suas inconstitucionalidades: uma reflexão com a atual necessidade de reforma tributária e do pacto federativo (PEC no 188, de 2019), mormente em tempos de pandemia da Covid-19

Bibliografia

1. INTRODUÇÃO

O tema da destinação dos recursos da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico – Cide-combustíveis é amplo e de alta complexidade.

No momento, parece-me mais importante fazer uma abordagem de caráter específico e fático, à vista da situação atual em que nos encontramos, mormente com a iminência e necessidade do país de uma reforma tributária mais ampla e da edição da PEC do Pacto Federativo, mormente em tempos de pandemia da Covid-19. Estou convencido de que o grande desafio é construir um modelo teórico que permita entender a figura da Cide-combustíveis, porque só compreendendo como ela se apresenta será possível desenhar mecanismos de controle da sua criação e da exigência dos respectivos montantes.

O objetivo do presente trabalho é tentar, a partir de um repensar a CIDE-combustíveis correlacionando-a com a necessidade de uma reforma tributária e do Pacto Federativo, traçar o perfil de um modelo teórico, fático e fixar suas premissas, bem como estabelecer os conceitos básicos que devem integrá-lo, buscando, com isso, evidenciar o desvio de finalidade na destinação dos recursos da Cide-combustíveis e a consequente inconstitucionalidade desta exação.

Torna-se relevante aludido tema, mormente quando se verifica a precária situação da infraestrutura de transportes brasileira com elevado custo de frete, e que corrói a competitividade na economia global, bem ainda com a iminência da edição da PEC do Pacto Federativo.

Por último, pretendo enumerar algumas consequências práticas ligadas ao critério de controle referente à destinação que podem ser deduzidos da experiência jurídica brasileira, especialmente jurisprudencial¹, em termos de parâmetros aplicáveis a esse tipo de contribuição.

1 Marco Aurélio Greco in Em busca do controle sobre as CIDEs Revista do Advogado Ano XXVII Novembro de 2007 nº 94 Direito Tributário Contemporâneo – AASP, pág. 102: Sublinho a experiência jurídica brasileira, pois nosso País vive um período todo peculiar em termos de exigências pecuniárias compulsórias a título de contribuições. A experiência estrangeira é de pouca valia neste tema, já que a minudência com que a Constituição disciplina a figura é peculiaridade exclusivamente brasileira.

2. SITUAÇÃO ATUAL DO DEBATE SOBRE A CIDE-COMBUSTÍVEIS

A situação atual em tema de Cide-combustíveis é de perplexidade.

Essa perplexidade está apoiada em duas razões: a primeira é a proliferação de CIDEs, especialmente a partir da década de 1990, como se fosse uma panaceia para a necessidade de recursos financeiros para a União. Onde houver necessidade de recursos, cria-se uma CIDE: é preciso desenvolver a atividade cultural, cria-se uma CIDE para o cinema; é preciso desenvolver o setor de Telecom, cria-se uma contribuição que vai abastecer o Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações; enfim, sempre que há uma relevante política pública a ser desenvolvida ou um determinado problema específico a enfrentar pela sociedade, vem automaticamente atrelada a ideia de uma contribuição de intervenção.

A razão fundamental dessa perplexidade é que, embora estranhemos a proliferação, é muito difícil recusar o elemento justiça nelas imanente; é difícil negar a existência de um certo fundamento de justiça nas CIDEs. No momento de sua instituição há uma tendência a dizer: se queremos ter um sistema de Telecom abrangente, universal, com toda população brasileira atendida, é justo que alguém contribua para que este objetivo seja alcançado.

A segunda razão da perplexidade é a insuficiência dos critérios de controle. Por mais que parte da comunidade jurídica tenha se esforçado em produzir textos e consumir horas de trabalho pensando sobre o tema², ainda considero insuficiente o modelo de controle existente e o conjunto de critérios para controlar não apenas a criação, mas também o funcionamento e a permanência das CIDEs. A rigor, não sabemos com muita precisão até onde os objetivos definidos pelo Constituinte ou pelo legislador estão sendo ou não atendidos.

Diante dessa situação, a pergunta que se apresenta e o desafio que teremos de enfrentar neste livro estão ligados ao que fazer diante dessa realidade.

Em última análise, a razão da perplexidade está na inadequação do modelo teórico que procura explicar a Cide-combustíveis.

2 Vejam-se, dentre outros, Paulo Roberto Lyrio Pimenta, Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico, São Paulo, Dialética, 2002; e o texto de Roberto Ferraz, A inconstitucionalidade Dinâmica da CIDE-Combustíveis – a CIDE está inconstitucional?, no volume 9 - Grandes Questões Atuais do Direito Tributário, São Paulo, Dialética, 2005, págs. 443/462.

3. INSUFICIÊNCIA DO MODELO CLÁSSICO DO FATO GERADOR

A primeira pergunta a fazer diz respeito às razões pelas quais o modelo tradicionalmente utilizado no campo do Direito Tributário brasileiro para aferir a constitucionalidade de uma lei que institua um tributo não é suficiente para solucionar as dúvidas geradas pela Cide-combustíveis.

O modelo clássico de compreensão e aplicação do Direito Tributário brasileiro é o modelo do fato gerador ou da hipótese de incidência que, em grandes linhas, corresponde ao transplante para o campo do Direito Tributário do modelo kelseniano dos âmbitos de validade da norma jurídica (material, pessoal, temporal e espacial) formulados na sua Teoria Pura.

No campo tributário, tornou-se um modelo com raiz eminentemente formal em que se discute a estrutura da norma que veicula a exigência, mas que deixa de lado o debate quanto a aspectos substanciais, como as razões e os objetivos da exigência.

Esse modelo formal, apegado ao fato gerador, tem inegáveis qualidades e é o mais adequado para examinar determinadas questões diretamente ligadas à semântica dos termos legais e constitucionais, o que é particularmente útil no exame de impostos e taxas, mas é manifestamente insuficiente quando se trata de analisar a Cide-combustíveis.

O predomínio do modelo do fato gerador é manifesto após a edição do CTN e por força do contexto político-social que se instaurou a partir de 1964. A partir do Código, a experiência brasileira se distanciou da raiz material para se concentrar na estrutura da norma, deixando na sombra a sua função.

Aqui parece-me estar o grande divisor de águas do debate sobre a Cide-combustíveis: cumpre resgatar o fio da meada do debate substancial sobre a tributação, o que envolve deixar às claras as razões e os objetivos da função de tributar.

O modelo do fato gerador – por se preocupar predominantemente com a estrutura da norma e a materialidade do fato gerador – é insuficiente para explicar e resolver os problemas ligados à Cide-combustíveis, porque se apoia, como o próprio nome diz, nos fatos. Ora, para alguém se apoiar nos fatos, precisa supor que eles existam, o que implica dizer que estará se apoiando em dados passados que se imagina irão se repetir no futuro, com base numa expectativa de constância.

Ou seja, a ideia de fato gerador é uma construção que supõe, fundamentalmente, uma disciplina apoiada no passado, no que já existe, o que é coerente com a linha filosófica que a embasa, por colocar em realce a ideia de causalidade (fato gerador) de determinado efeito (obrigação tributária).

A própria expressão fato gerador indica o evento determinante do nascimento de determinada consequência. Aliás, o texto do artigo 114 do CTN exprime com clareza a definição clássica de causa, que é vista como elemento necessário e suficiente ao surgimento de certo efeito.

Portanto, uma visão eminentemente causalista do mundo – que tem inegáveis qualidades num sem número de situações – mas que supõe uma predeterminação do futuro a partir dos requisitos da constância e da inexorabilidade. Não há, neste modelo, espaço para o acaso nem para o imprevisível.

A dificuldade que se apresenta para este modelo causalista é que a autorização constitucional para instituir a Cide-combustíveis, em razão da previsão contida nos artigos 149 e 177, § 4º, ambos da CF/88, não está referenciada a fatos geradores. Ao contrário, a norma atributiva de competência tributária as qualifica por finalidades, objetivos ou resultados a atingir. Ora, resultados ou fins a atingir, finalidades a alcançar encontram-se na dimensão do futuro e não do passado.

Aqui está a grande dificuldade do