Democracia Desprotegida: legados da ditadura militar no sistema de justiça

CAPÍTULO I

JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO E NEGAÇÃO DA DITADURA MILITAR

O presente capítulo tem por objetivo apresentar os casos que serviram de base para a pesquisa, descrevendo os fatos, fundamentos jurídicos e, principalmente, a argumentação ministerial e judicial efetivada, destacando como a paz social sustentada pelo STF ao decidir pela recepção constitucional da Lei de Anistia não vem ocorrendo. A análise processual, no entanto, somente pode se iniciar adequadamente caso se tenha clareza acerca dos legados da ditadura militar e dos respectivos óbices à justiça de transição, demandando uma prévia explanação introdutória sobre o tema, buscando-se delimitar mais precisamente a herança autoritária e como ela se desenvolve pelo Poder Judiciário e pelo Ministério Público.

Nesse contexto, será necessário relembrar um conjunto de leis e precedentes internacionais que apontam com clareza a ocorrência de golpe militar e as respectivas características autoritárias do regime, detalhadas no Relatório Final da CNV. Tal tarefa se impõe a partir da realidade fática analisada, pois diversas decisões judiciais ou mesmo pronunciamentos de membros do Ministério Público põem em dúvida aspectos do período de exceção. A partir daí, as questões centrais em torno da concretização da pretendida pacificação social, da interação entre os agentes do sistema de justiça e da importância no estudo difuso dos casos poderão ser evidenciadas e adequadamente desenvolvidas.

1.1 Legados da ditadura militar

A manifestação central do autoritarismo investigado nesta obra é aquela que revê fatos históricos ao negar a própria ocorrência da ditadura militar e respectivos crimes contra a humanidade então praticados, chegando-se ao paroxismo em torno da homenagem saudosa a tal regime e do pleito em prol de novo golpe militar em diversos atos antidemocráticos disseminados pelo país. Tais condutas têm sido efetivadas por diversas autoridades públicas e difundidas socialmente, chegando, em algum momento, ao Poder Judiciário. Dessa forma, mostra-se necessário analisar o comportamento dos juízes e demais atores processuais frente a esses casos para que se possa fazer um diagnóstico apurado acerca dos obstáculos à Justiça de Transição. Assim, sustenta-se nessa pesquisa que, através da análise de casos cíveis e penais, será possível traçar um padrão decisório a partir do qual a intensidade da aceitação da ditadura militar no Poder Judiciário restará delineada.

Mas como tal negacionismo pode ser identificado na argumentação jurídica? Para responder a tal importante questão, deve-se, incialmente, traçar algumas características centrais do período de exceção e como elas se relacionam com o direito. Conhecendo essa história constitucional, será possível elencar, em termos gerais, as possíveis continuidades com o regime inaugurado em 1988, especificando, em seguida, aquilo que será objeto da presente investigação com destaque para os crimes contra a humanidade, homenagens aos respectivos autores e apoio para novo golpe militar. A história do direito, assim, tem papel fundamental nessa tarefa.

Carlos Fico resume como, desde o Segundo Reinado, os militares provocaram ou foram agentes decisivos em todas as crises institucionais do país: a) a questão militar (1886-1887); b) o tenentismo (1922-1927); c) deposição de Washington Luís em 1930, quando entregaram o governo a Getúlio Vargas; d) implantação do Estado Novo (1937); e) deposição de Vargas (1945); f) suicídio de Vargas (1954), em contexto de pressão militar; g) a garantia da posse na Presidência da República de Juscelino Kubitschek, por parte do general Lott (1955), o qual fez com que o Poder Legislativo declarasse impedidos dois postulantes a tal cargo, Carlos Luz e Café Filho; h) tentativa de impedir a posse de João Goulart diante da renúncia de Jânio Quadros, implantando-se o parlamentarismo; i) o golpe militar de 1964, o qual foi a culminância dessa persistente tradição de fragilidade institucional.²² Diante desse cenário, o autor lança um problema fundamental relacionado às condições nas quais essa licença em torno do intervencionismo militar se constitucionalizou.²³ Tal institucionalização contou com eficiente atuação do Poder Judiciário à época, gerando interesse em perquirir como juízes, hodiernamente, comportam-se diante de saudosismo a tal período.

Na mencionada empreitada mais ampla em torno da juridicidade dos pretensos revolucionários militares, destaca-se a compreensão de Cristiano Paixão em torno da ambiguidade entre regra e exceção militares, na medida em que tanto emendas constitucionais como atos institucionais eram os instrumentos jurídicos utilizados para alcançar as mudanças pretendidas pelo governo.²⁴ Utilizando tais instrumentos, a ditadura militar não se assumia como tal, tornando possível desenvolver uma narrativa não em torno de um golpe de Estado, mas sim de uma revolução, eis que havia eleições, mesmo que indiretas e com intimidação à oposição e o Congresso e Poder Judiciário permaneciam, havendo, por outro lado, expurgos e imposição de recessos.²⁵

A importância dos atos institucionais no estudo do direito da ditadura militar é central, pois, como sustentam Paulo Bonavides e Paes de Andrade, aqueles compunham a verdadeira Constituição daqueles anos.²⁶ Nessa linha, o primeiro ato institucional não é numerado, circunstância reveladora acerca da crença de que somente haveria um deles. No seus considerandos, tem-se a clara marca do anticomunismo, tido como o mal que se alastrava pelas instituições brasileiras e mereceria ser depurado. No ato, tem-se a declaração de que os acontecimentos de 31 de março de 1964 constituiriam uma revolução levada a cabo pelo poder militar e civil, eis que traduziria os interesses da Nação, destinatária do referido ato institucional, não a vontade de um grupo.²⁷ Uma das utilizações da palavra Nação na história política e jurídica brasileira, assim, apresenta conotação marcadamente autoritária, pois serviu para justificar um golpe de Estado.

Em outras passagens, é clara a participação de juristas na elaboração do ato, tendo em vista as expressões utilizadas, dentre as quais se constata que a revolução, por exemplo, se investe no exercício do Poder Constituinte, legitimando-se a si própria.²⁸ As Forças Armadas, em tal ato, veem-se como representantes do povo, editando tal norma com a finalidade de dotar os militares dos poderes necessários para a reconstrução econômica, financeira, política e moral do Brasil, eis que os processos constitucionais então existentes se mostraram insuficientes para impedir que se bolchevizasse o Brasil.²⁹ Buscando caracterizar a revolução como algo não radical, o ato deixa claro que a Constituição de 1946 e o Congresso Nacional seriam mantidos, alterando-se, somente, os poderes do Presidente da República³⁰ naquilo que fosse estritamente necessário para drenar o bolsão comunista, cuja purulência já se havia infiltrado não só na cúpula do governo como nas suas dependências administrativas.³¹

A utilização do Direito pela ditadura militar é efetivada, assim, logo dias após o golpe, com a edição do referido ato institucional. Tal ato, ao prever mudanças no processo de emendas constitucionais, buscando-se facilitar a alteração da Constituição de 1946 a partir de projetos de emenda enviados pelos líderes da revolução, ostentava o intuito muito mais de reformar do que revolucionar o regime anterior.³²

Obviamente que todo esse instrumental jurídico entre atos institucionais, emendas constitucionais e atos complementares somente poderia ser adequadamente operacionalizado com a contribuição eficiente de juristas. Figuras como Miguel Reale exerceram importante papel na legitimação do regime, sendo um defensor dos imperativos da revolução de março.³³ Era de se esperar algum tipo de responsabilização contra tais agentes, mas, como esclarece Airton Cerqueira Seelaender, para figuras como Miguel Reale, foi de certo modo cômoda a posição de ter defendido a ditadura militar a título de revolução pois, com o passar do tempo, não sofreu qualquer tipo de revés por isso, bastando assentar que não se deveria remoer o passado.³⁴ Essa perspectiva em torno da atuação concreta de agentes que aplicam o Direito, academicamente ou na prática profissional, é importante nesta obra, como os diversos pronunciamentos judiciais que conservam elementos da ditadura militar demonstrarão nos capítulos seguintes.

Percebe-se, assim, como a importância dos fatos históricos para o desenvolvimento da epistemologia jurídica é algo que precisa ser sustentado com veemência, tendo em vista a falta de cuidado por parte, por exemplo, da doutrina em Direito Constitucional, com a história do constitucionalismo brasileiro. Leonardo Barbosa, atento a tal cenário, elenca como a análise do Direito voltada, unicamente, para a validade explica essa aversão à história, pois, pretensamente, o conhecimento fatos que não guardam pertinência direta com a produção da norma é indiferente para o Direito.³⁵

É possível conceber a conservação de parte daqueles legados quando o Judiciário, por ação ou omissão, não reprime adequadamente resquícios dos crimes contra a humanidade então praticados, como a tortura, tipificada no Brasil na Lei n. 9.455 de 1997. Um breve exemplo já pode ajudar a compreender como os casos centrais a esta obra serão adiante explorados. Mesmo diante de evidências de tortura, colhidas em audiências de custódia e cometidas por policiais militares contra o flagranteado, constatou-se caso no qual juiz federal recusou-se a remeter os fatos para que a Polícia Federal iniciasse investigação independente, não acreditando haver interesse federal no caso, mesmo com a suposta vítima tendo praticado crime federal. O magistrado reconheceu que o preso apresentou machucados no rosto e no olho esquerdo, características condizentes com o relato de agressão efetivado e, mesmo assim, determinou o envio dos autos para a Polícia Civil apurar a denúncia.³⁶ Formalmente, não houve omissão judicial, mas dificilmente a investigação desenvolver-se-á na prática, eis que a autoridade policial estadual será a responsável pela condução dos trabalhos contra o policial militar, também vinculado à estrutura estadual. Trata-se de postura burocrática, descomprometida e passiva, já reconhecida nas pesquisas sobre o tema.³⁷

O discurso em torno da lei e da ordem é necessário, na medida devida, para a estabilidade social. Contudo, este pode, em realidades como a brasileira, converter-se em uma forma inconstitucional de controle sobre grupos minoritários, especialmente aqueles mais marginalizados. O legado em torno da tortura apresenta efeitos no sistema penitenciário, bastante visíveis a partir da superlotação carcerária e da discriminação contra negros, demonstrando o racismo. No Brasil, a situação nas prisões já foi caracterizada pelo STF como um Estado de coisas inconstitucional (ECI)³⁸ ou seja, caracterizado a partir de ofensas generalizadas e sistemáticas aos diversos direitos fundamentais de um determinado grupo, sendo que diversas autoridades concorreram para tais práticas, como agentes políticos, juízes ou membros do Ministério Público,³⁹

cabendo ação coordenada entre eles para tentar solucionar toda essa problemática. O caso penitenciário oferece um interessante exemplo dos retrocessos no combate à tortura no contexto de políticas que buscou inviabilizar o trabalho do Mecanismo Nacional de Prevenção e Combate à Tortura, criado pela Lei n. 12.847 de 2013.⁴⁰

Nos crimes contra a humanidade, há um aspecto internacional essencial para a configuração deste, diferenciando-o do delito interno a partir dos elementos da conduta praticada, a qual apresenta, pelo menos, uma das seguintes características: a) afeta um bem jurídico internacional importante; b) tal bem jurídico é compartilhado pela comunidade internacional; c) envolvimento de mais um Estado no planejamento e na execução, seja porque atinge diversos nacionais ou porque os meios empregados podem superar as fronteiras do Estado; d) os atos são praticados a partir de uma política pública oficial.⁴¹ O elemento internacional decisivo, assim, é a política voltada para a prática oficial de crimes de Estado, pois, em tal cenário, a possibilidade de ataques em larga escala contra a população civil, de modo generalizado e sistemático, é mais provável de ocorrer.⁴² Em parte das decisões judiciais adiante analisadas, chegou-se a negar a existência de uma política oficial voltada para ataque sistemático à população civil. Assim, é nesse contexto de continuidade com as práticas efetivas e concretas da repressão que o legado do período de exceção será analisado, compondo o negacionismo em torno da ditadura e, especialmente, dos crimes contra a humanidade praticados.

Ao analisar o comportamento judicial em casos envolvendo diretamente legados da ditadura militar após 1988, coloca-se em questão a propalada pacificação social, considerada pelo STF como uma das consequências da manutenção da validade da Lei de Anistia no julgamento da ADPF 153. O questionamento se impõe porque, muito embora os pilares da Justiça de Transição não se limitem unicamente à atuação judicial, eles encontram em tal Poder uma de suas manifestações mais importantes: a responsabilização penal dos autores de delitos contra a humanidade, a concessão de eventuais indenizações de natureza civil e a determinação da busca pela verdade por meio da identificação dos locais nos quais cadáveres restaram ocultados. Esse último ponto é especialmente relevante para o Brasil, tendo em vista o contexto da Guerrilha do Araguaia.

Saliente-se que o foco no Poder Judiciário não deve se prestar a esconder o autoritarismo dos demais órgãos, como o Poder Executivo ou MPF. Nesse sentido, muitos dos casos cíveis adiante analisados se originaram na judicialização de condutas de agentes da administração pública, como o Presidente da República, o Secretário da Comunicação Social ou o Ministro da Defesa. Contudo, como no final das contas, os casos foram apreciados pelo Judiciário, entendeu-se que uma análise mais completa do ocorrido poderia ser feita a partir da própria decisão judicial, na linha da colaboração interinstitucional autoritária descrita no capítulo final.

Com tal metodologia, não se busca oferecer assessoria filosófica⁴³ aos juízes, no sentido de promover aconselhamentos para aprimoramento de seus produtos decisórios. De fato, tal aprimoramento deve ser buscado pelo Direito, mas, diante dos graves e fundamentais desacordos existentes entre a concepção teórica democrática que fundamenta a presente obra e as apologias à ditadura efetivadas judicialmente, é difícil imaginar que se possa operar qualquer tipo de convencimento racional. O que é possível, no entanto, é apostar em mudanças por parte do STF, em especial a partir da superação do precedente firmado na ADPF 153. Tal medida teria como consequência tornar alguns fundamentos judiciais autoritários identificados neste estudo obsoletos, de forma que deixariam de ser empregados não em face de seu conteúdo, mas sim da autoridade formal da Corte.

É preciso, ainda, justificar a escolha dos casos, tendo em vista a diversidade de questões relacionadas à ditadura militar que podem ser levadas ao Judiciário. Pode-se dizer que tais questões, de um modo geral, se referem aos seguintes temas cíveis e penais: a) indenização por danos morais, coletivos ou individuais, em face das graves violações de direitos humanos cometidas; b) obstáculos cíveis à Justiça de Transição, tais como promoção de homenagens aos ditadores militares, negativa de construção de espaços voltados para o direito à memória e à verdade ou captura das comissões voltadas para a concretização de tal política; c) crimes contra a humanidade praticados pelos agentes da ditadura.

Em relação aos casos penais, 51 ações ajuizadas pelo MPF foram analisadas, levando em conta os parâmetros processuais e materiais explanados no próximo capítulo. Para além dessas ações, considera-se que as decisões que rejeitaram ou receberam as denúncias, bem como a postura dos Tribunais Superiores a esse respeito, também se mostram importantes para a compreensão dos obstáculos que o aspecto penal da Justiça de Transição tem encontrado.

Pontua-se, também, que qualquer decisão judicial que não se contraponha aos legados da ditadura militar pode ser classificada como omissa na proteção da democracia, pois, no mínimo, colabora com a manutenção do legado desse regime de exceção. Assim, parte-se de uma premissa simples e de uma caracterização ampla do que é um pronunciamento judicial autoritário. Nesse sentido, basta para tal classificação que uma decisão seja conivente com crimes contra a humanidade para que se considere demonstrado seu caráter não-democrático. Reconhece-se, no entanto, a possibilidade de gradação autoritária dos pronunciamentos, pois nem todas as decisões que deixam de sancionar apologias à ditadura chegam a negar os crimes contra a humanidade então cometidos. Por exemplo, uma decisão que admite a comemoração do golpe militar em face da liberdade de expressão colabora com a apologia ao regime, mas não o nega, necessariamente. Por outro lado, algo mais grave ocorre quando se rejeita uma ação penal sustentando que não houve ataque sistemático à população civil tendo em vista a baixa quantidade de mortos pela ditadura, quando comparada com outros regimes mais sanguinários.

Para desvelar tal postura, expondo o argumento autoritário, é necessário recorrer às diversas fontes existentes no sistema jurídico brasileiro que apontam, com segurança, que o regime de exceção em questão tinha características não-democráticas. Nesse sentido, destaca-se o papel da CNV e os trabalhos da CEMDP, ambas criadas por lei, bem como os precedentes internacionais a esse respeito.

A CNV foi criada pela Lei n. 12.528, de 18 de novembro de 2011, com a finalidade de esclarecer as graves violações de direitos humanos ocorridas no período fixado no art. 8º do ADCT da Constituição de 1988, nos termos do respectivo art. 1º.⁴⁴ Percebe-se, assim, que o intuito da Comissão era de constituir um documento oficial capaz de descrever e comprovar, nos limites das investigações efetivadas, a realidade fática ocorrida entre 18 de setembro de 1946 e a data da promulgação da Constituição, 5 de outubro de 1988. Com isso, ter-se-ia um documento oficial capaz de contribuir para a reconstrução histórica das graves violações de direitos humanos que aconteceram nesse marco temporal, a fim de garantir sua não repetição e a promoção de uma efetiva reconciliação nacional, nos termos do art. 3º, VI.⁴⁵

Tendo em vista a falta de seriedade com que algumas das decisões judiciais caracterizam o relatório e os trabalhos da CNV,⁴⁶ é importante compreender em que ela consiste e como seu trabalho foi efetivado de modo a garantir a imparcialidade.⁴⁷ Nesse sentido, tal comissão foi formada por sete membros⁴⁸ indicados pelo Presidente da República. As pessoas indicadas deviam ser atores reconhecidamente comprometidos com o regime democrático e que não ocupavam cargo em comissão ou funções de confiança na administração pública, além de não ocuparem cargos executivos em partidos, de acordo com o art. 2º da lei que instituiu a CNV.⁴⁹ Além disso, foram garantidos, aos membros da comissão, poderes instrutórios não voltados para qualquer caráter jurisdicional ou persecutório, os quais apenas possibilitavam a coleta de depoimentos, a realização de audiências públicas, a requisição de documentos,⁵⁰ inclusive sigilosos, e a elaboração de perícias,⁵¹ nos termos do art. 4º da legislação pertinente.⁵² Além disso, os trabalhos da Comissão gozaram de legitimidade junto aos familiares das vítimas dos regimes de exceção, os quais teceram críticas à condução inicial do processo de reconstrução. A CNV, inclusive, aceitou muitas das sugestões efetivadas nesse contexto.⁵³

Já o trabalho da CEMDP insere-se em um contexto de reconhecimento inicial do Estado brasileiro quanto à sua responsabilidade pelas graves violações de direitos humanos cometidas durante a ditadura militar. Esse reconhecimento foi positivado como conduta oficial a partir da edição da Lei n. 9.140, de 4 de dezembro de 1995, cujo art. 1º admitiu como mortas pessoas desaparecidas em razão de participação, ou acusação de participação, em atividades políticas, no período de 2 de setembro de 1961 a 5 de outubro de 1988.⁵⁴ Tal lei, em seu art. 4º, admite a ocorrência de: a) torturas e desaparecimentos em instituições oficiais durante o período militar; b) repressão policial diante de manifestações públicas, incluindo conflitos armados com agentes do poder público; c) ocorrência de suicídios como decorrência das torturas sofridas ou em face da iminência da prisão.⁵⁵

O trabalho realizado pela CEMDP foi posteriormente divulgado em publicação oficial na qual o Estado brasileiro reconhece, logo na apresentação do texto, que é necessário conhecer o passado do Brasil para que haja avanço no respeito aos direitos humanos, admitindo que a violência, que ainda hoje assusta o país como ameaça ao impulso de crescimento e de inclusão social em curso deita raízes em nosso passado escravista e paga tributo às duas ditaduras do século 20.⁵⁶ Nessa publicação oficial, também constava a indicação de uma crença na aparente consolidação democrática brasileira, que levava em conta os avanços vivenciados nos últimos vinte anos, sem, no entanto, olvidar dos obstáculos ainda existentes para a concretização do direito de os familiares das vítimas enterrarem os próprios mortos.⁵⁷

Na lei que instituiu a CEMDP, constam os nomes de 136 pessoas desaparecidas durante a ditadura militar. Até 2006, somavam-se 339 casos tratados perante a CEMDP.⁵⁸ Uma das principais conquistas com a edição dessa lei e com a publicização dos trabalhos da comissão foi a de afastar as versões falsas acerca de fugas, atropelamentos e suicídios, emitidos naqueles tempos sombrios pelos órgãos de segurança, e a dos autores das denúncias sobre violação de Direitos Humanos, que infelizmente terminaram se comprovando verdadeiras.⁵⁹

As fontes geradas pela CNV e pela CEMDP, além dos precedentes internacionais adiante elencados, compõem documentos oficiais aptos a comprovar a ocorrência de crimes contra a humanidade na ditadura militar, sendo postura incompatível com o dever de fundamentação da decisão judicial qualquer conduta que tenda a ignorá-los. Como será demonstrado adiante, uma das estratégias autoritárias identificadas nos casos estudados corresponde, precisamente, à omissão deliberada na consideração dos trabalhos das citadas comissões ou às razões de decidir dos precedentes da Corte Interamericana de Direitos Humanos (CORTE IDH). Nesse sentido, tais normas são superadas pelos juízes a partir de meras opiniões e argumentos empíricos sem maior consistência na fundamentação, em alguns casos sequer com a indicação de fonte da pesquisa. Essa postura é insuficiente para elidir o pesado ônus argumentativo que se mostra necessário para vencer a força probante dos mencionados documentos oficiais. Contudo, realisticamente, tal postura faz sentido, pois, caso não houvesse essa espécie de cegueira deliberada, o pronunciamento judicial deveria ser em prol dos pilares da Justiça de Transição, não aceita por alguns magistrados.

Concluindo o capítulo, acredita-se que será possível analisar com mais clareza o legado da ditadura militar no Poder Judiciário, estipulando-se critérios capazes de caracterizar uma decisão judicial como autoritária. Além disso, o cenário descrito após a decisão da ADPF 153, em 2010 e, mais especificamente, após o impeachment abusivo de 2016, aponta para a não ocorrência, na realidade constitucional brasileira, da pacificação social almejada pelo STF em sua defesa Lei de Anistia. Esse quadro dramático ganha contornos ainda mais visíveis na medida em que a difusão dos legados da ditadura alcança parcela relevante da sociedade, a qual sente-se confortável para organizar atos antidemocráticos que pleiteiam intervenção militar constitucional, com destacada omissão do MPF na investigação de tais atos, como o caso ao final estudado demonstrará. Assim, analisar os impactos que a ADPF 153 desencadeou na Justiça de Transição é especialmente importante para a compreensão do capítulo e da própria obra como um todo, razão pela qual inicia-se o estudo por esse caso.

1.2 A intepretação do STF sobre Lei de Anistia e estabilidade social

A literatura sobre Justiça de Transição apresenta diversas medidas que podem ser utilizadas para superar e não repetir um passado autoritário. Tal passado pode ter envolvido guerras ou outras violações dos direitos humanos, que podem variar em grau. Assim, a Justiça de Transição almeja a paz e a conciliação nacional. Uma síntese de tais atitudes reparadoras é efetivada por Paul Van Zyl, para quem os modelos de transição devem se comprometer, de maneira interrelacionada e complementar, com medidas como: a) publicização das ações estatais levadas a cabo no período de exceção, como concretização do direito à verdade: b) reparação integral às vítimas; c) persecução penal dos agentes responsáveis; d) reforma institucional para a democracia, levando em conta em que medida os agentes responsáveis pelas violações ainda ostentam poder na sociedade. Deve-se discutir o nível e forma de realização de tais objetivos, preocupando-se tanto com o passado quanto com o futuro, a partir do mencionado objetivo de busca pela paz e estabilidade.⁶⁰ Assim, há necessidade de atuação de diversos atores para fins de concretizar tais políticas no Brasil,⁶¹ sendo o Poder Judiciário e, em especial, o STF, um deles, razão pela qual o presente estudo atrai a análise da ADPF 153.

Investigar os precedentes do STF é uma tarefa complexa, tendo em vista a relativa falta de clareza decisória da Corte, caracterizada a partir da diversidade argumentativa entre os ministros,⁶² os quais, frequentemente, mesmo convergindo no resultado, divergem nos fundamentos.⁶³ Nesse sentido, a fim de garantir, minimamente, a compreensão do caso e a concretização das finalidades estabelecidas para esta pesquisa, optou-se por focar nos argumentos que mais foram repetidos pelos juízes inferiores quando da análise dos casos adiante estudados, especialmente as ações penais. Essa opção permite comprovar os impactos das razões de decidir do STF nas demais instâncias do Poder Judiciário.

Nesse sentido, ADPF 153 foi ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados Brasileiros (OAB), que buscava garantir uma interpretação da Lei n. 6.683/79 (Lei da Anistia) que fosse conforme à Constituição. Assim, a OAB pleiteava que se reconhecesse que os crimes objeto de anistia política elencada no art. 1º da referida lei não compreendem os crimes comuns praticados pelos agentes da repressão contra opositores políticos, nos termos da respectiva petição inicial.⁶⁴ O caput do dispositivo dispõe que serão objeto de anistia os crimes políticos e os conexos a estes, bem como os crimes eleitorais, enquanto o parágrafo primeiro do mesmo artigo estabelece que os crimes conexos previstos no caput compreenderiam os crimes de qualquer natureza relacionados com crimes políticos ou praticados por motivação política,⁶⁵ fazendo com que houvesse anistia mesmo em relação aos crimes comuns. O parágrafo segundo, por sua vez, exclui da anistia aqueles condenados por terrorismo, sequestro, assalto e atentado pessoal.

Para o autor da ação, a interpretação em torno da exclusão da responsabilidade penal dos agentes da ditadura violaria os seguintes preceitos constitucionais: a) isonomia em matéria de segurança jurídica, ante a obscuridade da expressão legal relacionados aos crimes políticos no contexto da conexão antes elencada, bem como a possibilidade de se conceber como terrorismo de Estado as práticas reiteradas e sistemáticas do regime militar, que habilitaria, então, a exclusão dos militares da incidência da lei da anistia, a partir do mencionado parágrafo segundo do art. 1º; b) obrigação de o Estado não esconder a verdade e não admitir práticas que ocultem as graves violações de direitos humanos desenvolvidas na ditadura, permitindo às vítimas das torturas, buscar a responsabilização de seus algozes; c) princípios republicano e democrático, tendo em vista a grave ilegitimidade democrática da Lei de Anistia, aprovada por Congresso Nacional formado por 1/3 de Senadores biônicos, ou seja, eleitos indiretamente, e sancionada por Chefe do Poder Executivo não eleito pelo povo, o que caracteriza a hipótese de autoanistia já rechaçada pela Corte IDH; d) dignidade da pessoa e do povo brasileiro, a qual não pode ser objeto de negociação, diante do propalado acordo feito para se aprovar tal lei, devendo-se reconhecer que não figuravam entre as partes desse acordo as vítimas sobreviventes da repressão nem os familiares dos mortos, bem como que reparações pecuniárias não são suficientes para fins de reparação nesse contexto.⁶⁶ ⁶⁷

O Ministro Relator, Eros Grau, julgou improcedente o pedido, desenvolvendo uma série de argumentos,⁶⁸ dentre os quais o mais importante para esta obra refere-se à suposta estabilidade social buscada pela Lei de Anistia e garantida pelo STF com a confirmação de sua validade, no contexto de um propalado acordo político para sua elaboração. Nesse sentido, ao final do voto, o Ministro aponta que a estabilidade social reclamava pronto deslinde da questão,⁶⁹ supondo, assim, que manter as coisas como sempre foram traria tal segurança. Os acontecimentos vivenciados no Brasil de hoje e analisados nesta obra põem em questão a plausibilidade dessa ideia, sendo lícito perquirir, ao contrário, se a decisão do STF não contribuiu para facilitar a continuidade da tutela do poder militar sobre o civil e a atualidade do golpe militar.

Outro argumento importante para esta pesquisa relaciona-se à suposta suficiência dos aspectos cíveis da Justiça de Transição para o alcance da verdade, de forma que a ausência de persecução penal dos agentes da ditadura não se constituiria em um óbice para tal direito. Nessa linha, o Ministro Eros Grau sustentou que a Lei da Anistia não ofende ao direito à verdade, pois a anistia em si mesma é concedida objetivamente, em relação a fatos, não a pessoas determinadas, não havendo como, com base em tal lei, negar-se o acesso aos documentos históricos relevantes ou apagar o passado.⁷⁰ Passados mais de 10 anos da decisão e tendo em vista as diversas ações penais ajuizadas pelo MPF, é possível perquirir se diligências probatórias que somente podem ser levadas a cabo por meio do processo penal, como buscas e apreensões ou interceptações telefônicas, não possuem relevante papel na busca pela verdade, como o caso Etienne Romeu, adiante estudado, vai demonstrar.

Para o Ministro Gilmar Mendes, apesar de ter havido, quantitativamente, mais violência por parte do regime militar, não se poderia desconsiderar a prática também de crimes comuns praticados pelos que lutavam contra o regime, alguns dos quais contavam, inclusive, com financiamento internacional e ostentavam finalidades autoritárias de esquerda. Para ele, a negociação política em torno da anistia foi um diferencial para o sucesso da evolução da democracia brasileira, sendo essa uma diferença fundamental em relação aos demais países da América Latina, os quais, ainda hoje estão atolados num processo de refazimento institucional sem fim,⁷¹ enquanto a democracia brasileira se mostraria estável.⁷² Para o Ministro, a amplitude da Lei da Anistia, inclusive sua abrangência dos crimes comuns, não conflita com a Constituição.⁷³ Percebe-se, assim, que o Ministro também parte da premissa da consolidação democrática, supondo, como muitos o fizeram, que a democracia era a única opção à mesa e, mais que isso, que o processo de institucionalização democrática do Brasil estaria cada vez mais fortalecido. Novamente, a atual realidade de negacionismo da ditadura, nas mais diversas vertentes discutidas nesta obra, coloca em questão tal fundamento decisório.⁷⁴

Dentre os autores que defendem, em maior medida, o acerto da decisão do STF, destaca-se a tese de Lauro Joppert Swensson Júnior. O autor sustenta, na linha de voto do Ministro Eros Grau na ADPF 153, que a Lei de Anistia não é um óbice para o descobrimento da verdade. Tal ocultação, na verdade, seria uma decorrência de leis de acesso à informação que garantiam o sigilo a diversos documentos, bem como da demora na criação da CNV.⁷⁵ Certamente os instrumentos elencados são importantes e necessários para o alcance da verdade, mas a restrição do problema a eles demonstra desconhecimento acerca da capacidade probatória do processo penal, que conta com instrumentos próprios para desvendar os fatos, tais como buscas e apreensões e interceptações telefônicas.

Não se trata de mera suposição: no caso Etienne Romeu, por exemplo, tais diligências penais foram fundamentais para descobrir a identidade e localização de Antônio Waneir Pinheiro Lima, o Camarão.⁷⁶ Nessa linha, deve-se perceber que nem todas as vítimas da ditadura conseguiram identificar seus algozes como fez a família Teles na ação movida contra Carlos Alberto Brilhante Ulstra.⁷⁷ Nesse sentido, se mostra essencial o trabalho desenvolvido por instituições públicas como o MPF. Salienta-se, ainda, que Etienne Romeu somente reconheceu o agente que a estuprara após as diligências requeridas pelo órgão. Logo, é possível sustentar que a busca pela verdade possui um inegável componente penal, sendo um equívoco sustentar que as medidas cíveis são suficientes para remover os obstáculos em torno da ocultação dos fatos. Para outros pesquisadores, a exemplo de Emílio Peluso,⁷⁸ Fernando José Gonçalves Acunha e Juliano Zaiden Benvindo⁷⁹ ou José Carlos Moreira Silva Filho,⁸⁰ a decisão do STF foi errada sob diversos aspectos. Todos convergem no sentido de que foi um equívoco a Corte se recusar a fazer um controle de constitucionalidade tomando como parâmetro a Constituição de 1988, eis que a medida utilizada foi, suspostamente, a realidade histórica de 1964-1979 apta a corroborar a existência de um pacto político em prol da anistia.

A falta de paridade entre governo e opositores do regime, apta a indicar que não houve consentimento ou pacto quanto aos termos da Lei de Anistia, pode ser demonstrada a partir da análise dos elementos de pressão, pessoais ou institucionais, que estavam à disposição de cada uma das partes envolvidas em um cenário caracterizado pelo medo e pela intimidação por parte dos agentes da ditadura. Tal estado de coisas foi ignorado pelo Ministro Eros Grau, que naturalizou o discurso de um pacto político ao ignorar os diversos argumentos em sentido contrário presentes nos autos da ADPF 153.⁸¹ ⁸²

Emílio Peluso concorda com a necessidade de se analisar a legitimidade da Lei de Anistia da forma como aprovada. Assim, o autor sustenta que há graves entraves para a obediência dessa legislação, na medida em que:

No nosso caso, ao nível da legislação, pior ainda: Senadores biônicos e representantes membros de partidos políticos de uma democracia formal bipartida é que foram responsáveis pela edição da lei mencionada. Além disto, não há razão alguma para defender porque as pessoas de hoje devem ser governadas por leis de um tempo de circunstâncias completamente diferentes, senão antagônicas, das atuais. Mesmo manifestações de caráter formal no curso do processo legislativo, ainda que integrem a história política, não podem balizar todo o contexto atual (como as declarações do ex-Ministro Sepúlveda Pertence), pena de ignorar-se uma forma de vida política diferente e o fato que a comunidade pode mudar suas finalidades públicas.⁸³

Em seguida, o autor analisa a suposta existência de um acordo político para aprovação da Lei de Anistia, circunstância supostamente capaz de gerar legitimidade a tal ato normativo. Nesse contexto, analisando as edições dos Congressos Nacionais pela Anistia, realizados em 1978 e 1979, e congregando diversas entidades nacionais que se posicionam a favor da anistia, tem-se que não se admitia, nem mesmo naquela época, uma anistia que perdoasse a tortura.⁸⁴ Não haveria, então como conceber a existência de acordo político, nestes termos:

É impossível falar, pois, em um acordo político. A não ser que de uma parte estivesse a sociedade e, de outro, o Estado. Pois já não havia oposição política efetiva por parte da luta armada e da esquerda brasileira, massacrados pelos anos de chumbo dos governos Costa e Silva, Médici e Geisel. Mas, ainda que a sociedade fosse esta parte no acordo, ela não estava em posição de negociação. Ora, em 1977, o General Geisel, com base no AI-5, baixa o pacote de abril: governadores e um terço dos senadores eleitos indiretamente por colégios eleitorais formados por vereadores em sua maioria da ARENA, imunidade das Polícias Militares ao controle jurisdicional civil, criação de mais um instrumento de controle concentrado de constitucionalidade no STF – sob provocação unipessoal do Procurador-Geral da República (nomeado pelo Presidente da República, frise-se) – e a aprovação de uma nova Lei de Segurança Nacional em 1979. Diante de todo este contexto, como esta sociedade negociaria algo na anistia por ela buscada?

Nota-se, portanto, que nenhum acordo político efetivamente aconteceu. Dizer que haveria partes aptas a celebrar um acordo ao invés de reconhecer a imposição à força a qualquer dissidência política de um projeto de anistia unilateralmente concebida nada mais é do que arvorar-se o Poder Judiciário no papel de historiador. Para além disto: um historiador despreocupado com a verdade, despreocupado com o princípio da realidade. Este é o grande risco que uma anistia promovida em períodos de exceção pode correr: o de provocar um esquecimento manipulado, abusivo, inconsciente de seu dever de memória".⁸⁵

O grupo de guerrilheiros que fez greve de fome no contexto da aprovação da Lei de Anistia não foi anistiado precisamente por conta o art. 4º, parágrafo 2º, o que já seria um indício revelador da ausência de qualquer caráter de pacto na aprovação de tal lei.⁸⁶ Além disso, José Carlos Moreira da Silva Filho aponta como diversas entidades não admitiam a anistia ampla aos torturadores, sendo uma perversão da bandeira da anistia o que efetivado pelo STF.⁸⁷ Outro equívoco é sustentar que, através da Lei de Anistia, houve um processo de transição que fora pacífico, evitando-se mais violência. Na verdade, tal transição também foi violenta, como se comprova através de episódios como o massacre da Lapa, ocorrido em dezembro de 1976, e dos diversos atentados praticados por grupos de extrema direita, como ocorreu no caso Riocentro ou no atentando à sede da OAB.⁸⁸ Tal precedente ganhou ainda mais importância quando confrontado com precedentes internacionais sobre o tema, como será abordado adiante.

1.2.1 Os precedentes internacionais sobre anistia

Diversos casos julgados na Corte IDH apontam para o caráter não convencional das leis de anistia, tendo em vista a violação às garantias judiciais acerca da investigação e eventual punição daqueles que praticaram crimes contra a humanidade. Tais crimes são caracterizados pela Corte como imprescritíveis, em razão da circunstância de ataque generalizado e sistemático à população civil, com práticas como desaparecimento forçado, homicídio, sequestro ou ocultação de cadáver.

O caso Velasquez Rodrigues, por exemplo, refere-se à detenção violenta, sem mandado judicial, e ao posterior desaparecimento forçado de Ángel Manfredo Velásquez Rodríguez levada a cabo por agentes da Direção Nacional de Investigações das Forças Armadas de Honduras.⁸⁹ Assim, antes mesmo do Caso Gomes Lund, a Corte IDH já apontava, pelo menos desde 1988, quando o Poder Judiciário ou o Ministério Público nacionais não atuavam a contento na investigação de crimes contra a humanidade. No presente caso, o desaparecimento forçado de Velasquez Rodríguez não foi diligenciado corretamente pelas autoridades de tais instituições, tendo em vista que os recursos internos utilizados para buscar o paradeiro da vítima não se mostraram adequados para tal fim.⁹⁰ ⁹¹

No precedente, todo o desenvolvimento do delito de desaparecimento forçado é descrito. É relevante considerar que a Corte leva em conta o caráter sistemático e reiterado de tais práticas estatais mesmo quando não está diante de um cenário com milhares de vítimas, eis que, no caso Velásquez, aponta-se que as Forças Armadas hondurenhas tenham atuado de tal modo contra 100 a 150 pessoas.⁹² Desse modo, a Corte condenou o Estado de Honduras, reconhecendo-o como responsável pelo desaparecimento forçado levado a cabo de modo oficial e sistemático, potencializado em face da não concretização do dever de proteção estatal aos direitos humanos. Isso é relevante porque algumas das decisões judiciais adiante analisadas buscam afastar os crimes contra a humanidade praticados no Brasil utilizando, justamente, o aspecto quantitativo relacionado ao número supostamente baixo de homicídios no caso brasileiro.⁹³

O caso Barrios Altos, por sua vez, relaciona-se à execução sumária de 15 pessoas em um atentado ocorrido em imóvel situado em Barrios Altos, na cidade de Lima. Na ocasião, outras quatro pessoas restaram gravemente feridas. Aponta-se que agressores faziam parte do Exército peruano, compondo esquadrão de eliminação que desenvolviam uma agenda própria antissubverssiva, enquanto as vítimas eram supostas integrantes do grupo Sendero Luminoso.⁹⁴ O contexto do caso tem como pano de fundo a aprovação, no Peru, da Lei de Anistia n. 26.479, a qual acarretou a extinção da punibilidade de tais delitos, sendo que o respectivo projeto

não foi anunciado publicamente nem debatido, tendo sido aprovado tão logo foi apresentado, nas primeiras horas de 14 de junho de 1995. A Lei foi promulgada de imediato pelo Presidente e entrou em vigor em 15 de junho de 1995.⁹⁵

Nesse precedente, a Corte detalha os dispositivos da Convenção Interamericana tidos por violados diante de tais leis.⁹⁶

Postura semelhante pode ser verificada no caso Almonacid Arellano, o qual referia-se à execução extrajudicial de Luís Alfredo Almonacid Arellano e à impossibilidade de responsabilização dos respectivos autores tendo em vista a aprovação, pelo Chile, do Decreto Lei n. 2.191, em 1978. Tal decreto concedia anistia aos agressores de Almonacid Arellano.⁹⁷ Deve ser ressaltado, ainda que a esposa de Almonacid Arellano, grávida de 8 meses, testemunhou a execução, que ocorreu após o sequestro do esposo. A situação de estresse acarretou o rompimento de sua placenta, com a consequente morte do filho do casal.⁹⁸

Se torna relevante, diante desses precedentes, questionar: quais critérios a Corte IDH utiliza para caracterizar uma lei de anistia como autoanistia? No caso Almonacid Arellano, ficou claro que, para a Corte, basta a lei ter sido adotada pelo próprio regime militar em uma tentativa de subtrair seus atos à Justiça para configuração de uma anistia em confronto com o direito internacional.⁹⁹ ¹⁰⁰ Logo, a distinção efetivada pelo STF, em especial no voto do Ministro Eros Grau, para afastar a aplicação de tal precedente, baseada na tese de que a lei brasileira não foi uma autoanistia eis que fruto de pacto político, caracterização em si mesma contestada, mostra-se equivocada.

No Caso Gomes Lund, cuja sentença data de 24 de novembro de 2010, a Corte IDH condenou a República Federativa do Brasil pelo desaparecimento forçado, detenção arbitrária e tortura de 70 pessoas, dentre as quais estavam membros do Partido Comunista do Brasil e camponeses atuantes no contexto da Guerrilha do Araguaia.¹⁰¹ A Comissão Interamericana de Direitos Humanos, ao submeter o caso à Corte, destacou que o Estado brasileiro não vinha cumprindo adequadamente as determinações internacionais em prol da investigação e punição dos agentes da ditadura, citando como empecilho, justamente, a Lei n. 6.683/69. O caso é importante, pois a Corte destacou que crimes contra a humanidade foram praticados pela ditadura militar, com a utilização da investidura oficial e recursos outorgados pelo Estado para [fazer] desaparecer a todos os membros da Guerrilha do Araguaia.¹⁰²