Sebenta Processual Penal II - Teóricas

DIREITO PROCESSUAL PENAL II
APONTAMENTOS TEÓRICOS
2.º SEMESTRE
APONTAMENTOS TEÓRICOS DE DIREITO PROCESSUAL PENAL II
Os seguintes apontamentos teóricos foram disponibilizados pelas estudantes

Andreia Vidal, Patrícia Ribeiro e Tânia Lima no âmbito da disciplina de Direito
Processual Penal II e das aulas lecionadas pela Professora Doutora Sandra Maria
Oliveira e Silva.
Enquanto material auxiliar ao estudo, estes apontamentos não dispensam a
consulta da bibliografia obrigatória, indicada no SIGARRA.
Qualquer dúvida, sugestão ou correção poderá ser submetida em:

cc4fdup2122@gmail.com
Bons estudos!
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TEORIA DA PROVA
Noções Introdutórias
Hoje temos um livro inteiro no Código de Processo Penal (doravante, CPP)

dedicado à prova – Livro III –, mas depois ainda existem outros artigos ao longo do
CPP que se dedicam à matéria da prova.
A prova destina-se à reconstrução dos factos, sem serem repetidos, porque são
passados. Não se pode partir da presunção de que as coisas aconteceram. Quando se
falam de prova esta liga sempre à ideia de reconstrução dos factos e afirmações sobre os
factos, sendo um procedimento probatório. Mas pode ser entendida como os meios de
prova. O testemunho, a reconstituição do facto e a perícia é uma prova, ou seja, são os
elementos de afirmação que permitem confirmar determinadas hipóteses sobre os
factos. As provas podem ser os meios de prova. Mas também se pode entender a palavra
prova como o resultado, um resultado probatório. Aqui estamos a referir ao
conhecimento que se obteve a partir dos meios de prova, isto é, o resultado que se extrai
partir dos meios de prova. Provar é atividade que se destina a extrair resultados que
permite ao juiz decidir.
Para nós aceitarmos que a prova tem um lugar central no Processo Penal (PP),
temos de atentar a 3 ideias que, apesar de aceites, não são incontroversas:
(1) A finalidade essencial do processo penal é a descoberta da verdade:

A descoberta da verdade, que é importante em qualquer Processo, é ainda mais
importante no Processo Penal, porque o conflito transcende a comunidade, as partes não
têm disponibilidade sob o objeto. Outra razão é o princípio da culpa, pois só pode ser
condenado quem tem culpa, sendo que isto não existe no processo civil. Daí que aqui se
procure uma verdade material, enquanto no processo civil estamos dispostos a aceitar
uma chamada verdade formal que resulta, por vezes, de uma vontade acordada entre as
partes, algo que se justifica, desde logo, porque o direito sancionatório tem uma função
de proteção ou garantia de bens jurídicos, enquanto os demais ramos – de um modo
geral – têm uma função de ordenação.
A aplicação de normas de determinação pressupõe a culpa e, para tal, a

descoberta da verdade. Porém, também fomos dizendo, na esteira de Ferrioli, que a
ideia de que no Processo Penal é possível atingir uma verdade absoluta, axiológica, é
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não apenas uma “ingenuidade epistemológica”, mas também uma perigosa ilusão
porque a procura da verdade absoluta como objetivo único pode levar-nos à eliminação
de todos os escrúpulos que devem estar subjacentes à procura dessa verdade. Ou seja,
pode conduzir a processos de pendor autoritário que ofendam direitos fundamentais.
Esta ideia de que a finalidade do processo é a descoberta da verdade não é

completamente incontroversa:
⎯ Há quem considere que a sua finalidade é resolver conflitos, sendo que, para tal,
descobrir a verdade pode ser útil, mas existem outras formas de resolver
conflitos que não assentam na descoberta da verdade. Ou seja, a descoberta da
verdade é uma via que se pode usar – talvez a melhor – para se resolver
conflitos, mas não é a única.
⎯ Niklas Luhmann era um sociólogo para quem a finalidade do processo era
justificar uma decisão, algo que vale não só para o processo penal, mas para
qualquer processo, mesmo para uma eleição – as regras de um processo
eleitoral destinam-se a absorver os protestos que possam ser levantadas contra
um resultado eleitoral. Deste modo, a sua finalidade será legitimar o resultado.
Fala-se numa garantia da justiça formal. Alguns autores partindo da ideia de
Luhman desenvolvem o direito ao silêncio, para eles o direito ao silencio só
deve surgir com base na legitimação da decisão. Um processo em que este
direito não surja não é um processo legítimo, levando a que o direito ao silencio
tenha então uma finalidade processual. Para estes autores que apoiam a
legitimação do processo, o atingir a verdade acaba a ser um pouco menos
importante.
Esta corrente teórica encontra, de alguma maneira, alguma expressão em
certos processos, não tanto no penal, mas no processo civil em que se aceita,
nomeadamente, uma decisão assente numa ideia de verdade formal. No mesmo
sentido vemos o aceitar de decisões no sistema anglo-saxónico assentes não na
averiguação da verdade, mas na obtenção de “acordos”.
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(2) A verdade que no processo penal se aspira, é a verdade entendida como a

correspondência entre as averiguações sobre os factos que se fazem no
processo e dos factos que verdadeiramente aconteceram:
Existem, contudo, outros conceitos de verdade que concorrem com este:
⎯ Não interessa tanto a correspondência entre as averiguações realizadas e a
realidade em si mesma, mas a coerência da narração. Claro que este conceito de

verdade enquanto coerência é mais aceitável em planos que não o jurídico,
como a realidade literária. Há, todavia, ambientes jurídicos em que a
importância da coerência da narração sobressai mais. Pense-se por exemplo que
se, entre nós, o juiz tem de elencar os factos provados e dizer de que forma ficou
convencido da veracidade desses factos, já no sistema anglo-saxónico, por
exemplo, relativamente às decisões assentes no júri, a decisão é tomada no
sentido de condenar ou não, pelo que, como é assim o modelo de decisão, a
importância da coerência da narração é maior;
⎯ Conceito pragmático de verdade como consenso dotado de aceitabilidade
racional – isto no processo civil é mais evidente. O que se exige é que o

consenso obedeça a certas regras, mas é suficiente. Ora, no processo penal é
mais difícil que isto seja assim, pelo menos, no processo de tradição continental
como é o nosso. Quando se aceita a mediação penal, a suspensão provisoria do
processo ou dos acordos sobre a sentença, a verdade que prevalece é a verdade
que surge como consenso entre os diversos participantes processuais.
Estas ideias que fomos referindo assentam no paradigma axiológico em que

assentamos de momento – cognoscetivismo ou objetivismo crítico. Um paradigma que
inclui uma terceira ideia:
(3) Não é impossível teoricamente descobrir esta verdade sobre os factos:

O nosso Processo Penal assenta numa ideia segundo a qual não é impossível a
descoberta dos factos relevantes, pretendendo-se conhecer a verdade
independentemente do sujeito que conhece.
A tradição filosófica ocidental – Kant, Décartes, Platão – contraria esta terceira

ideia, uma vez que para aqueles autores o que conhecíamos era a nossa mediação da
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ocorrência dos factos a priori. Contudo, de um ponto de vista científico, aceita-se que se
possa descobrir a verdade, ainda que essa descoberta tem em si uma ideia constante de
crítica, pelo que o que se quer é deixar esta via idealista de Kant e obter um
procedimento medianamente objetivo.
Nos EUA, outra conceção importante é a de Poster na Análise Económica do

Direito que fala na importância do processo enquanto adequação funcional a um
determinado objetivo pragmático.
Tendo em conta todos estes postulados concluímos que a prova pode ser definida
em termos amplos como um mecanismo cuja finalidade é a reconstrução dos factos,
como um mecanismo destinado a permitir a formulação de hipóteses sobre os factos e,
num segundo momento, a confirmação dessas mesmas hipóteses.
O objeto da prova são as hipóteses sobre os factos e não os factos em si mesmos.

Assim, não é a verdade do facto A ou B que se procura provar. Esses factos
aconteceram no passado e, por isso, não são suscetíveis de ser qualificados como
verdadeiros ou falsos. Pretende-se provar as hipóteses lançadas sobre os factos e não os
factos.
Esta descoberta da verdade, porém, está sujeita a condicionamentos:
Temos, portanto, um processo epistémico – na medida em que parece ter como

finalidade essencial a descoberta da verdade – assente naquelas ideias que nós
normalmente aceitamos acriticamente, mas que não o são por toda a gente
necessariamente. Mas é, ainda, um processo epistémico particular porque se enquadra
num determinado contexto jurídico, sendo que existe, desde logo, a exigência da
celeridade do processo penal, bem como a existência de prazos de prescrição já que uma
descoberta muito tempo depois já não irá satisfazer as finalidades atinentes ao processo
penal- tarefa de socialização; reafirmar o crença da comunidade na norma…
Ou seja, trata-se de um processo epistémico que se encontra limitado de uma

forma que as demais ciências não estão por se enquadrar num contexto jurídico. E
falamos, desde logo, naquelas limitações pragmáticas temporais segundo as quais as
fases processuais têm prazos, isto é, que assentam na ideia de que há um curto período
de tempo no qual a verdade se pode obter.
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A estes limites importa adicionar a escassez de recursos humanos, podendo

dizer-se que existem poucos juízes para analisar a prova produzida em cada processo.
Por fim, existem, ainda, condicionamentos normativos, para além das regras
gerais da validade cognitiva da informação – respeito pelo contraditório, por exemplo –,
que dizem respeito à salvaguarda de valores e garantias dos cidadãos. Estes podem ser
mais extensos consoante o concreto modelo processual e condicionam muito a atividade
cognoscitiva.
Essas limitações podem ser maiores ou menores e permitem-nos a construção

de alguns modelos típicos:
1- Modelo de liberdade da prova: tem particular difusão no ambiente jurídico

anglo-saxónico muito por influência de Bentham e da Escola racionalista da
prova. Este modelo diz que o processo probatório judicial deve estar sujeito aos
condicionalismos normais da racionalidade geral e deve, no mais, reduzir-se ao
mínimo o impacto da disciplina normativa do processo na prova.
Bentham defendia que toda a informação válida deveria ser adquirida
para o processo a menos que houvesse uma razão de tutela fundamental que o
impedisse- por exemplo, também considerava o silêncio do arguido como
relevante, pelo que negava o direito ao silêncio.
Ora, esta compreensão deste autor inspirou nos EUA a Escola
Racionalista da Prova, dentro da qual se sobressaíram Wighore e Twining e para
quem a intervenção das normas não deve ter sempre a mesma intensidade, sendo
que na matéria da prova deveria interferir pouco, uma vez que, de resto, deveria
seguir os cânones da racionalidade comum- por exemplo, o princípio do
contraditório; o não se aceitar o testemunho de ouvir dizer.
Twining (juntamente com Wigmore, receberam a teoria de Bentham nos
EUA) acha que o direito ao silêncio deve ser valorado contra o arguido, sendo
valorado como uma fonte de informação. Bentham acha que o silêncio deve ser
valorado. Havia quem dissesse que o facto de o silêncio atuar contra o arguido é
injusto - fairness. Para Bentham, o argumento da fairness não deve ser usado,
porque se não continuasse o processo sem haver fundamento. Um outro
argumento que surge é o da dureza do processo (duress), onde dizem que é
muito duro exigir a participação ao arguido. Ele diz que esse argumento é muito
sensível, porque se achamos que é muito duro exigir ao arguido suspeito da
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prática do crime a falar, é mais duro prender uma pessoa inocente de um crime
que não praticou.
2- Modelo de legalidade da prova: este modelo já impõe limites mais densos à

descoberta da verdade, sendo que nestes sistemas o legislador disciplina quase
todos os momentos do processo probatório. O nosso modelo aproxima-se mais
deste já que o nosso legislador não se eximiu de disciplinar o fenómeno
probatório. As regras legais nesta matéria podem ter um de dois fundamentos:
a. Regras epistemológicas ou processuais que se destinam a assegurar a
validade da informação recolhida – regras sobre como as testemunhas
devem depor; proibição dos testemunhos de ouvir dizer; facto de que,
para que a prova seja válida, é preciso que determinados cuidados sejam
aplicados já que os sentidos humanos são falíveis e a memória também.
Visam sedimentar as regras de produção da prova, com respeito pela
verdade que se pretende atingir;
b. Regras de ordem política ou substancial que se destinam a tutelar
valores ou direitos fundamentais – regras relativas às escutas
telefónicas; regras relativas às buscas domiciliárias. As regras não se
destinam a salvaguardar a correção do processo de reconstrução dos
factos, mas sim valores ou diretos fundamentais das pessoas no processo
penal.
Logicamente que existem regras atinentes à produção de prova que têm por
fundamento ambas as razões – proibição de tortura, uma vez que implica não só a
violação de uma série de direitos fundamentais, como, de um ponto de vista
epistemológico, não é adequado, uma vez que sob tortura qualquer pessoa admite o que
for preciso; existe uma norma – artigo 134.º CPP – que atribui aos familiares próximos
do arguido o direito de recusa de depoimento que tem como ideia basilar a tutela da
família, mas também há uma razão epistemológica é que se nós obrigássemos o irmão a
falar contra o irmão, era possível que essa testemunha fosse tentada a mentir.
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A prova processual como procedimento ordenado
Decomposição do procedimento probatório
A prova é também ela uma palavra polissémica:
⎯ “o juiz decide com base nas provas” – neste sentido, estamos a falar de meios
de prova, nas fontes de informação em que se baseia a decisão do juiz;
⎯ “não se fez prova” – neste sentido, estamos a usá-la como resultado probatório,
como a convicção que se formou ou deixou de se formar relativamente à

ocorrência ou não de determinados factos;
⎯ E temos, por fim, como atividade probatória.
Decomposição do procedimento probatório
Interessa ver que é possível decompor o procedimento probatório em 3

momentos:
(1) Momento da admissibilidade da prova: depende de um conjunto de regras

gerais e da definição do tema de prova, uma vez que as provas são admissíveis
em face de um tema concreto e circunscrito. Como meios de prova temos as
provas tipificadas – testemunhal e perícias – e as atípicas, cuja solução se
encontra no artigo 125.º CPP.
Nesta fase, portanto, é preciso saber qual é o objeto da prova – sobre o
quê que que vai incidir a atividade da prova –, mas também quais serão os
meios admissíveis e quem tem a iniciativa probatória (artigo 340.º nº1 CPP);
(2) Produção, realização ou aquisição da prova: Nesta fase procura-se saber

como se produzem as provas e quais são os seus princípios gerais, isto é,
interessa-nos saber como se extrai dos meios de prova informações válidas para
efeitos de formação da convicção do julgado ou da convicção do MP. Cada meio
de prova supõe um procedimento distinto de produção de prova, ou seja, há
naturalmente diferentes regras de produção de prova testemunhal e de produção
de prova judicial.
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Aqui a doutrina reconhece dois princípios que constituem a dialética

probatória externa que, entre nós, é demandada pelos princípios gerais do
contraditório e da imediação, mas depois cada prova tem regras especiais;
(3) Valoração da prova: Compete ao juiz decidir o valor da eficácia a atribuir a

cada meio de prova, consoante a credibilidade interna e externa que esse meio de
prova deva merecer. Neste patamar vale, dito isto, o princípio da livre apreciação
da prova – artigo 127.º CPP. segundo o qual o juiz deve valorar a prova de
acordo com as suas convicções pessoais. Porem, esta valoração não é arbitraria,
discricionária ou subjetiva, estando sujeita a critérios lógico-racionais dados
pelas regras da experiência, da fundamentação da decisão e do controlo em sede
de recurso. Deste modo, o legislador intervém no momento de valoração da
prova, através do estabelecimento de regras gerias de valoração: em certas
situações, o legislador retira valor a certos meios de prova, por exemplo, o
silencio do arguido não pode ser valorado contra ele.
Objeto da prova – artigo 124.º CPP
1. Constituem objeto da prova todos os factos juridicamente relevantes para a

existência ou inexistência do crime, a punibilidade ou não punibilidade do
arguido e a determinação da pena ou da medida de segurança aplicáveis.
2. Se tiver lugar pedido civil, constituem igualmente objeto da prova os factos
relevantes para a determinação da responsabilidade civil.
Temos, portanto, a previsão de 3 núcleos:
(1) Atinentes à infração: Factos juridicamente relevantes para a existência ou

inexistência do crime;
(2) Atinentes à reação criminal;
(3) Factos relevantes atinentes à determinação da responsabilidade cível.
Aquilo que é objeto de prova não são os factos, mas sim enunciados pontuais
sobre os factos, aquilo que se diz sobre eles, as hipóteses sobre os factos. A lei ao referir
“juridicamente relevantes” já está a introduzir uma limitação, pelo que não interessam
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todos os elementos históricos a que se pode decompor um determinado acontecimento

porque tal seria infinitamente possível dependendo da perspetiva que se adote.
Os enunciados factuais, para serem objeto de prova, devem ser os descritivos e

apofânticos (os que podem ou não vir a ser verdadeiros ou falsos, as descrições de
prova). Quando se diz “circulava a 40 km por hora” pode ser provado. Mas quando se
diz “o individuo circulava em velocidade excessiva” isto não é suscetível de prova,
supondo apenas uma valoração.
Não se prova os enunciados valorativos, pois estes não têm capacidade para ser
verdadeiros ou falsos. Tem de se valorar factos que traduzem descrições, sendo que por
isso não se provam factos, mas enunciados factuais descritivos. Só se prova factos
juridicamente relevantes.
Há quem diga que não era necessário introduzir este artigo. Esta era uma simples
didascália, uma evidência desnecessária. Contudo, embora este seja incompleto, o que o
legislador fez foi tentar delimitar o que é objeto de prova como já adiantamos no final
da aula passada. O acontecimento de um crime pode ter várias perspetivas, mas nem
todas relevam, por exemplo, o ponto de vista estético como as pessoas estarem vestidas
no tempo do crime não releva, mas já revelará a perspetiva temporal. Algumas coisas
fazem parte do acontecimento histórico, mas não relevam em termos de processo penal.
🡺 Enunciados Factuais:
o Enunciados factuais principais: são os que têm direta relevância subsuntiva.

Ou seja, são os subsumíveis aos factos que constituem elementos do tipo
incriminador e cuja verificação é imediatamente relevante para a decisão em
causa.
▪ Exemplo: se estivermos perante um homicídio, é relevante saber que
A disparou contra B e que este morreu. São os enunciados principais.

Contudo, nem sempre é possível chegar aos enunciados factuais
principais, pois nem sempre há testemunhas para provar o tiro, no caso
do exemplo.
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o Enunciados factuais secundários: muitas vezes não temos acesso direto aos
factos primários e que nos permitem subsumir a situação jurídica àquela
norma. Ou seja, os factos secundários são aqueles que permitem chegar aos
enunciados factuais principais e atuam subsidiariamente, quando não é
possível chegar diretamente aos enunciados factuais principais.
▪ Exemplo: C viu A comprar uma caçadeira, instrumento usado para
matar B. D viu A sair de casa de B ensanguentado. Portanto, são

elementos incidentais que nos permitem, através de inferências lógicas
e de máximas de experiência, chegar aos enunciados factuais principais
que se podem subsumir às normas.
Tendo isto em conta, temos uma prova direta (tem por objeto os enunciados
principais) e uma prova secundaria (tem por objeto os enunciados secundários). A prova
direta é mais segura que a prova indireta, esta pressupõe regras de experiência, sendo de
preferir a prova direta à indireta. Contudo, é impossível fazer prova no processo penal
sem se recorrer à prova indireta. Há quem diga que toda a prova é indireta, porque o juiz
não esteve lá a assistir aos factos. Há domínios onde a prova indireta tem relevância,
nos crimes económicos a fronteira entre os atos lícitos e ilícitos é mais fluida, para se
saber que essa conduta é ilícita é preciso assentar na experiência
Quer os principais como os secundários podem ser objeto de prova. Este quadro
é traçado pelo legislador, mas está incompleto, porque a atividade probatória pode ter
outros objetos que não este. Ou seja, pode ser necessário determinar qual é o tribunal
competente e, para tal, pode ser preciso saber qual é a qualidade profissional do arguido.
Ou seja, apesar de o legislador não referir, também são importantes os enunciados
factuais processuais.
Há, portanto, um conjunto de enunciados factuais que não estão neste elenco e
também são objeto de prova. Um exemplo é o artigo 134.º CC, uma vez que só podem
beneficiar desta norma os familiares e é necessário fazer prova dessa relação familiar.
Outro exemplo – quando se aplica o artigo da coação, é necessário que haja certos
perigos como a continuação da atividade criminosa, o que é necessário provar também.
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Por fim, também interessam os enunciados factuais auxiliares ou subsidiários –

relevantes para a autenticidade da própria prova, isto é, por vezes, é necessário fazer
uma perícia psicológica a uma testemunha – pode acontecer em caso de menores – ou
uma perícia a um documento. Pode também ser feita a acareação, que visa analisar as
declarações prestadas, já que duas pessoas podem prestar testemunhos antagónicos.
Também releva a reconstituição do facto, que pode servir para entender se a hipótese
criminal avançada pelo MP é ou não verosímil ou então para entender se o que a
testemunha diz é exequível de ser verdade (por exemplo, uma testemunha diz que viu
tudo da janela. Era possível? Pode ter que se reconstituir a cena criminal para saber se
conseguiria ver tudo ou não pela janela).
A hipótese criminosa, para ser objeto de prova, deve ser verosímil, isto é,
não deve estar em oposição ao paradigma epistemológico dominante (por exemplo,
alguém que faz queixa ao MP, porque um vizinho fez mal ao seu filho, porque lançou
mau olhado). Para que o objeto de prova seja legitimo, tem que cumprir este requisito
do artigo 124.º CPP e o requisito da verosimilhança.
Admissibilidade da prova: artigo 340.º CPP
Delimitado o objeto de prova, que atividade probatória pode ser feita?
1. São admitidas as atividades probatórias que sejam relevantes:
A relevância é a idoneidade para tornar um facto provável, de modo mais ou

menos determinante. Por exemplo, uma pessoa é acusada de matar B com um tiro. Mas
há uma testemunha que diz que viu a pessoa acusada de dar o tiro noutro país, diferente
do lugar em que se deu o disparo. Isso é um meio de prova relevante. A relevância
pode-se aferir em abstrato ou em concreto:
● A atividade probatória é, em abstrato, relevante, quando tem alguma conexão

com o tema de prova, ou seja, em abstrato, relevância é entendida como
pertinência, supondo uma certa relação entre o meio de prova e o tema
probatório;
● Em concreto, coincide com o facto de não ser supérflua, sendo que a prova
será supérflua quando o enunciado factual já esteja suficientemente
demostrado ou quando já constitua facto notório
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Por exemplo, houve uma discussão num restaurante, com agressões físicas. Há
testemunhas na mesa ao lado. A inquirição destas testemunhas em abstrato é relevante,
porque o que elas viram contribuirá para tornar mais ou menos provável a hipótese
acusatória. Mas em concreto é relevante? Depende. Se já foram ouvidas 10 pessoas e
disseram todas o mesmo, então, pode não ser necessário ouvir a 11ª. Isto tem
ressonância normativa – artigo 340 CPP nº4 alínea b) já que, se olharmos para a
mesma, sabemos em que caso são indeferidos os requerimentos probatórios.
Um dos motivos para indeferimento do requerimento probatório é, portanto, a

sua irrelevância e superfluidade. Ora, para saber se o são, é necessário ter uma cautela
que contende com o princípio do contraditório. Se a defesa introduziu um meio de
prova para infirmar os meios de prova indicados pela acusação, ou seja, contradizer o
que a acusação diz, então esse meio de prova não pode ser tido como supérfluo, até
porque não serve para confirmar, mas sim infirmar o que diz a acusação.
Também é supérflua a prova quando se quer exercer sobre factos notórios, isto é,
aqueles que qualquer pessoa medianamente informada saberia que existe ou que se
verificou. Por exemplo, não é necessária a prova da revolução de 25 de abril de 1974.
Salvaguarde-se que os factos notórios não têm que ser universalmente notórios, mas sim
no contexto/ambiente em que a matéria é discutida.
Um outro aspeto importante é saber se, quando o juiz recusa uma prova por
entender que ela é irrelevante ou supérflua, há a possibilidade de incorrer numa
ponderação antecipada. Mas quando se pede ao juiz que recuse a prova por ser
irrelevante, não é isso que se pede para fazer? Não, porque a valoração que o juiz faz, o
seu juízo, é hipotético e provisório. O juiz o que diz é “na hipótese de ser verdade o que
a testemunha diz, essa questão é relevante para a prova”.
O artigo 340.º CPP não estabelece só este requisito, colocando requisitos

normativos:
⎯ Alínea b): Há aqui uma alusão, pela negativa ao requisito da relevância, quer em
sentido abstrato, quer em sentido concreto. Para além disso, refere que se o meio
de prova for de obtenção impossível (quando não se sabe o paradeiro da vítima,
por exemplo) ou duvidosa pode o valor probatório ser indeferido.
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⎯ Alínea c):
o “O meio de prova é inadequado” – há meios de prova que ainda não

são admissíveis, nomeadamente, pela comunidade científica. Por
exemplo, o polígrafo não é admissível, porque é muito falível.
o “De obtenção impossível ou duvidosa” – neste caso é de não admitir.
Pense-se no seguinte exemplo: a testemunha de A reside noutro país que
não tem cooperação ao nível judiciário com Portugal. Neste caso a
prova seria de obtenção duvidosa e, uma vez que o processo apresenta
limites temporais que devem ser respeitados, esta prova desse ser
rejeitada.
⎯ Alínea d): quando o requerimento de prova tem uma finalidade meramente
dilatória deve ser recusado. É de acrescentar que, ligada a esta alínea, está a
alínea a), em que o legislador estabelece um limite, ou seja, pode indicar prova
na fase de inquérito, de instrução, de julgamento e consagra-se um princípio da
investigação, pois o juiz pode, contra a inércia dos sujeitos processuais, invocar
quaisquer meios de prova que considere necessários à descoberta da verdade, o
juiz aí tem que ou deve ordenar a sua produção.
Parece um pouco contraditório o que esta redigido nestas duas alíneas e o
nº 1 do artigo 340.º, mas temos de compatibilizá-los, pois esta norma serve para
introduzir um sentido de transparência entre os sujeitos processuais. O legislador
quer sublinhar a lealdade e a transparência, para não haver, de forma recorrente e
abusiva, o facto de os sujeitos processuais quererem guardar apenas para a
audiência de julgamento a introdução de meios probatórios.
Quanto à admissibilidade de prova, temos, ainda, o problema da iniciativa

probatória, que é da parte da acusação (assistente e MP) e da defesa. Mas também tem
iniciativa probatória o próprio tribunal, algo que se justifica com o nosso modelo
processual de estrutura acusatória integrado por um princípio de investigação judicial.
Ao juiz são dados poderes de investigação oficiosa do objeto do processo, tal como
verificamos no nº1 do artigo 340º CPP.
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A disciplina legal do procedimento probatório:
O princípio da legalidade da prova e as “proibições de prova”
Que meios de prova podem ser admitidos?
Artigo 125.º CP
Legalidade da prova
São admissíveis as provas que não forem proibidas por lei.
Esta norma funciona como:
(1) Uma norma de exclusão, dizendo que as provas proibidas não podem ser
admitidas referindo-se ao que se estabelece no artigo 126.º CPP;
(2) Uma norma de inclusão (vertente mais importante), porque delimita, pela
negativa, o núcleo das provas admissíveis no sentido de que são admissíveis não
apenas as provas tipificadas, mas também as atípicas, desde que não proibidas.
Temos, portanto, como provas admissíveis:

a. As tipificadas pelo legislador, sendo que, dentro delas, o legislador pode
escolher indistintamente os meios de prova consoante os factos a provar.
Esses meios, por vezes, têm finalidades específicas.
i. Por exemplo: A reconstituição do facto serve uma finalidade
muito específica – verificar se as coisas podiam ter acontecido do
modo descrito pela acusação/defesa.
Durante algum tempo, até 2013, usou-se a reconstituição
do facto com uma finalidade diferente: cristalizar as declarações
do arguido e permitir a sua leitura ou declaração na audiência de
julgamento, de modo que, se ele se remetesse ao silêncio,
contornar a não admissibilidade da leitura em julgamento em
audiência de julgamento de declarações anteriores. Isto era usar a
reconstituição do facto para contornar os limites que o legislador
punha à admissibilidade da leitura em julgamento em audiência
de julgamento de declarações anteriores.
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Por isso, aquele “indistintamente” – o uso de qualquer

prova para provar qualquer facto – tem o limite dos fins dos
meios de prova.
b. As provas atípicas, desde que não sejam proibidas.
Se assim é, este princípio devia chamar-se “principio da não taxatividade do

meio de prova” e não da legalidade. Tem-se dito que se deve ler o artigo 125.º CPP no
contexto do ambiente normativo em que ele se insere. Este artigo também tem uma
função prescritiva, já que sublinha que há limites à admissibilidade das provas atípicas,
normativos e epistemológicos.
Que limites são esses?
Por um lado, há um limite normativo, que visa o respeito pelos formalismos

legalmente previstos. Não se podem admitir como provas atípicas aquilo que apenas é
um desvio ao formalismo.
● Exemplo: a lei diz que não se deve fazer a prova por reconhecimento porque ela
é muito falível. A questão que se coloca é a de saber se pode haver como
reconhecimento atípico um reconhecimento que não é feito segundo os
formalismos que a lei estabelece no artigo 147.º CPP. Isso é uma prova
atípica? Parece que é apenas um desvio ao formalismo que a lei estabelece.
● Outro exemplo são as chamadas conversas informais. Para prestar declarações
há um dado formalismo pensado para proteger a liberdade de declaração do
arguido. Neste sentido, se alguém é conduzido a uma esquadra de modo a
prestar declarações e, antes disso, o polícia vai fumar um cigarro com a pessoa e
considerar o que ele disse informalmente e não apenas aquilo que consta nos
autos. Isto não parece uma prova atípica, mas sim um desvio ao formalismo
previsto pelo legislador para aquisição de provas típicas.
Um segundo limite contende com os direitos fundamentais – se um meio de

prova atípico contende com direitos fundamentais, então ele tem de observar o artigo
18.º CRP já que só se podem restringir direitos fundamentais no âmbito deste. Ora, um
dos requisitos do artigo 18.º CRP é a previsão legal e, sendo atípico, não tem previsão
legal, logo, não pode, em princípio, ser admitido.
16
Neste sentido, se uma prova contender em medida relevante com os direitos

fundamentais das pessoas, ela só poder ser admitida quando houver autorização legal
bastante, ou então consentimento da pessoa afetada no caso de o direito fundamental ser
disponível. Sempre que uma determinada medida probatória contende em medida não
despicienda com direitos fundamentais, é preciso que, para que se valorem resultados
dela, esteja prevista em lei formal. Portanto, se a medida contende com direitos
fundamentais, ela é proibida.
No entanto, quase todas as medidas probatórias do processo penal contendem

com direitos fundamentais, daí que a lei diga “de forma relevante”. É até difícil
encontrar uma prova atípica que não contenda de forma relevante com direitos
fundamentais. Por isso é que Costa Andrade diz que o legislador deve estar
permanentemente atento às novas tecnologias- quando surgiram as escutas telefónicas,
até elas serem reguladas pelo legislador, não podiam ser usadas para obtenção de meio
de prova.
Por fim, há um limite epistemológico, que se prende com a abstrata

idoneidade do meio de prova:
⎯ Quando as provas estão tipificadas, essa idoneidade já está incluída na lei porque
o juiz já as analisou.
⎯ Quanto às provas atípicas, esse juízo de idoneidade não foi feito pelo legislador,
pelo que o juiz deve aferir da abstrata idoneidade do meio de prova. Isto leva a
dizer que o juiz tem a função de “porteiro”. Além disso, o juiz também deve
dizer como é que a prova vai ser produzida, porque não há um caminho traçado
pela lei para esse meio de prova. Aqui, o juiz deve agir em contraditório com os
sujeitos processuais, daí que se fale num contraditório para a prova.
Discutiu-se durante algum tempo a admissibilidade da ressonância magnética

funcional, que funciona mais ou menos como o polígrafo, mas este analisa o sistema
nervoso simpático, avaliando as variáveis para perceber se a pessoa demonstra
ansiedade, que é associada à mentira. Já a ressonância magnética funcional analisa a
produção de uma reação elétrica do cérebro que ocorre quando o cérebro se confronta
com uma situação que lhe é familiar. Ou seja, mostra-se, por exemplo, ao suspeito
17
fotografias de aspetos relacionados com o crime, como o lugar em que o crime foi
cometido, objetos possíveis, mas não relacionados com o crime e, depois, objetos com o
qual o crime terá sido cometido.
Aquilo que, aqui se discute, é saber se este é um meio de prova admissível. É

uma forma atípica de produzir o meio de prova que o legislador estabelece que são os
exames, mas estes são genericamente abertos – podem ser exames pessoais, reais ou
locais -, mas não diz quais são os meios admissíveis de realizar os exames. Assim, saber
se aqui se pode admitir ou não a ressonância magnética funcional, levanta algumas
questões: contende com um direito fundamental? Isto é idóneo de resultados válidos?
Em suma, este artigo 125.º CPP é uma válvula de escape, um adaptador ao

progresso tecnológico já que, caso contrário, o legislador teria de estar sempre a tipificar
novos meios de prova. Mas essa liberdade tem sempre limites relacionados com o
contexto jurídico em que se insere, daí a própria epígrafe do artigo.
O princípio da legalidade da prova ajuda-nos a responder à questão de saber

que meios de prova são admissíveis- se os enumerados pelo legislador ou outros como,
por exemplo, aqueles que os meios tecnológicos nos permitam.
A resposta que demos foi que o princípio da legalidade funciona como um

princípio de não taxatividade dos meios de prova, sendo admissíveis todos meios de
prova que o legislador não proíba. Mas esta leitura tem de ser feita à luz do nosso
ordenamento, pelo que os limites à admissibilidade de prova são a proibição de alguns
meios de prova – artigo 126.º CPP –, mas também o respeito pelos princípios
legalmente previstos- se o legislador estabelece um determinado formalismo para
garantir a qualidade epistemológica da prova ou o respeito de direitos fundamentais, é
esse formalismo e não outro que tem de ser seguido, mesmo que esse outro formalismo
não esteja expressamente proibido- e o respeito pelos direitos fundamentais. Ou seja, a
prova pode ser, de facto, atípica, mas se contende com DF de uma forma relevante ou
existe consentimento da pessoa visada ou, não sendo o consentimento possível, tem de
haver previsão legal. Cumpridos estes passos todos, ainda existe um limite
epistemológico, tendo de se averiguar a sua capacidade de qualificar verdadeiramente
uma realidade.
18
O princípio da livre apreciação
Artigo 127.º CPP
Salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as

regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.
O artigo 127.º CPP fala, portanto, do princípio da livre-apreciação da prova,

mas esta “liberdade” deve sempre respeitar as regras da lógica e da experiência, não
devendo o juiz apreciar a prova de modo arbitrário. A convicção do juiz deve ser
plasmada na fundamentação e está sujeito a recurso. Também há outros limites
normativos que já vimos como o direito ao silêncio.
Os meios de prova e os meios de obtenção de prova
As proibições de prova
A CRP dá-nos a pedra angular nesta matéria no artigo 32.º nº8 CRP – “São
nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coação, ofensa da integridade
física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na
correspondência ou nas telecomunicações.”
Mas antes de vermos o sistema português vamos, porém, começar por estudar os
quadros normativos estadunidense e alemão, uma vez que ambos nos inspiraram, ainda
que tenham entre si divergências teóricas que se refletem no plano prático.
Como é próprio do sistema da common law, o direito é sobretudo produto da

respostas dos tribunais aos conflitos concretos, daí ser tendencialmente disperso e
fragmentário, Já o direito germânico, aspira antecipar uma construção sistemática do
direito das proibições de prova. Além disso, nos EUA tende-se a privilegiar a dimensão
processual como sede de proclamação e de tutela, isto é, os direitos fundamentais
começam por fazer caminho como garantias contra a intervenção abusiva das instâncias
de perseguição criminal, só num segundo momento e de forma derivada, é que
começam a ganhar significado material substantivo. Ao contrário do direito germânico,
em que o primado pertence à vertente substantiva, e só de forma reflexa é que a tutela
processual intervém.
19
Direito alemão
Teoria: Neste ordenamento jurídico as proibições de prova são institutos de

natureza substantiva, são instrumentos materiais de tutela de Direitos
Fundamentais (as beweiseverbote), nomeadamente a dignidade da pessoa
humana e a liberdade fundamental de ação. Os princípios funcionam como
limites ao pensamento da danosidade social em direito penal, ou seja, quando
esteja em causa a garantia da dignidade da pessoa humana, nenhuma transação
é possível. Claro que indiretamente acabam por influenciar a atuação dos
órgãos de perseguição penal, mas este não é o seu objetivo primacial.
Os alemães distinguem entre:
(1) Proibições de produção de prova: são limites à atividade de
investigação, isto é, são barreiras à determinação dos factos e podem
dividir-se em:
a. Proibições de temas de prova – matérias sobre as quais a prova não
pode incidir a atividade probatória. São temas proibidos. O conteúdo
do registo criminal cancelado é uma proibição de tema de prova.
i. Imaginando que alguém é julgado por homicídio negligente
porque atropelou alguém por conduzir sob efeito de álcool.
Queria provar-se que a pessoa conduzia habitualmente sob o
efeito do álcool. Olhando ao Certificado de registo criminal
(CRC), nada se demonstrava nesse sentido, mas havia
testemunhas que o provavam. Mas o juiz mandou procurar
processos quanto àquela pessoa- ora, esta atividade probatória é
proibida porque não se pode obter informações quanto àquele
objeto (CRC).
b. Proibições de meios de prova – às vezes o tema é admissível, mas o

meio usado é vedado pelo legislador. Por exemplo, quando há duas
pessoas que são comparticipantes na prática de um crime e são ambos
constituídos arguidos no processo, nenhum deles pode ser obrigado a
ser testemunha relativamente à conduta do outro porque seria difícil
fazê-lo sem se referir à sua própria responsabilidade, daí que deva ser
ouvido como arguido, o que não quer dizer que haja um acesso
proibido à informação que eles têm. Neste sentido, o que é proibido é
este meio de prova, este meio para chegar à informação, mas não é
proibido chegar à informação.
Ou seja, neste exemplo, não se proíbe aceder à informação que
cada um dos comparticipantes possa ter contra o outro, simplesmente
não podem ser ouvidos como testemunhas, mas sim como arguidos,
caso em que lhes é permitido recusar a falar e exercer o direito ao
silêncio. No artigo 130.º CPP encontram-se outros meios de prova
proibidos.
c. Proibições de métodos de prova – neste caso, os anteriores

parâmetros estão cumpridos, apenas o método de obtenção de
informações é proibido. Supondo que queremos ouvir A sobre a
responsabilidade de B, como arguido, mas A não está disposto a falar
e então é submetido a tortura- este método é proibido.
20
(2) Proibições de valoração de prova: são limites à formação da convicção

do julgador. Ainda que a prova tenha sido valorada, ela não poderá se
levada em conta pelo julgador. Distinguem-se em:
a. Proibições de valoração dependentes – têm na sua origem uma
proibição de produção que respeite ao tema, meio ou método de
prova. Para além disso, é acompanhado por um juízo de desvalor
legal, isto é, se não se cumprem os formalismos típicos, esse
incumprimento repercute-se em sede de valoração da prova de forma
negativa, no sentido de excluir ou diminuir o valor probatório. Por
exemplo, a proibição de valoração prevista no artigo 147.º nº7 CPP.
Aqui levanta-se a questão de saber se e em que medida a
violação de uma proibição de prova levam a uma proibição de valorar
a informação obtida. Há duas teses a este propósito:
● Belling: Trata-se aqui de dar relevo às formalidades processuais
como regras de garantia já que a sua violação significaria obter
uma solução materialmente justa, mas que não obedece aos
padrões de justiça processuais e esta também é necessária como
forma de garantia. Esta é uma tese minoritária, em que mesmo
que não se tenha atingido de forma inadmissível um direito
fundamental, se o caminho não tiver sido o desejado pelo
legislador não deve aproveitar-se o resultado probatório.
● A maioritária é aquela que afirma não existir uma relação de
imbricação necessária. Nem sempre a violação de uma
proibição de produção reclama uma proibição de valoração.
Assim sendo, adotando a segunda tese, importa, agora,

compreender quando é que a violação de uma proibição de
produção leva a uma proibição de valoração e, para tal, a doutrina
alemã desenvolveu seis teorias aptas a esclarecer em que casos se
deve associar a consequência de não valorar uma prova cuja
produção era proibida:
● Teoria da esfera jurídica: é uma tese de origem
jurisprudencial (criada pelo BGH) que se destinava a saber
quando é que o arguido poderia recorrer de uma decisão que
se estribou em determinados meios de prova e aquilo que se
entendia era que o arguido só poderia recorrer quando o
tribunal tivesse valorado provas obtidas com violação de
uma norma preordenada à tutela da sua esfera jurídica, e
desde que a violação atingisse de essencial essa esfera
jurídica, isto é, não estivessem em causa quaisquer outros
interesses – alguém, que era testemunha e que teria alguma
implicação nos factos investigados, prestou declarações
sem ser informado do seu direito de não prestar depoimento
quando dessas informações possa resultar o perigo da sua
própria autoincriminação, sendo que na Alemanha existe
uma norma que exige esse dever de esclarecimento. E a
testemunha falou, pelo que o arguido quer recorrer para
que as informações obtidas não sejam valoradas.
21
Face um caso deste género, o BGH entendeu que,

como aquela norma não estava a tutelar a sua esfera
jurídica, mas da testemunha, o arguido não poderia recorrer.
Esta situação foi posta em contraponto com outra que
dizia respeito ao direito dos familiares próximos de
prestarem depoimento – o cônjuge do arguido não é
informado e presta declarações. Aquilo que o Tribunal
entendeu foi que, neste caso, embora a norma se destine a
proteger a instituição familiar, o arguido ainda é o referente
de tutela da norma, pelo que, nesse caso, a informação não
poderia ser valorada.
* Críticas: Roxin argumenta que, por um lado, ao
arguido assiste não só o direito de que sejam
observados os preceitos preordenados à sua tutela,
mas também o direito geral de que seja assegurada a
conformidade do processo à ideia e às exigências de
justiça. Por outro lado, nem todas as violações que
colidem com a esfera jurídica do arguido devem
implicar uma proibição de valoração.
● Teoria do fim de proteção da norma: é uma tese de origem

doutrinal (Grundwall) e que obriga a que se identifique a
ratio ou o fim de proteção da norma. Tudo está em saber se
a produção ilegal da prova constitui em si mesma, a
frustação definitiva ou irreversível do fim de proteção da
norma que proíbe a prova; ou se é só a valoração da prova
ilegalmente obtida que consuma ou, pelo menos, aprofunda
a lesão do interesse protegido. Na primeira não ocorrerá
qualquer proibição de valoração, na segunda já tenderá a ser
a ser uma proibição da valoração, pois já vale a pena. Não
valorar não vai desproteger nenhum direito, apenas vai
privar as instâncias de controlo de um momento de
informação para a descoberta da verdade. Se aquilo que se
procura evitar ou proteger for salvaguardado, então não há
nenhuma razão que impeça de valorar. Por exemplo, uma
testemunha que é médica presta informações em tribunal
que estão cobertas pelo sigilo profissional e revela que a
vítima do crime é seropositiva. A norma a que se dirige a
regra do sigilo profissional é tutelar a esfera de segredo de
pessoas que decorrem àquele profissional e a confiança no
exercício da profissão. Ora, a partir do momento em que o
médico conta aquilo no tribunal, a reserva da vida privada
da testemunha já foi colocada em causa, pelo que não
adianta nada não valorar aquela informação.
Existe o direito do arguido ao silêncio e um dever de o
informar sobre esse direito (este também já existe em
22
Portugal); uma informação que não foi dada ao arguido-

neste caso já impende a proibição de valorar porque aquela
circunstância já corresponde a um ataque ao fim da norma
que é a liberdade de declaração do arguido, mas esse ataque
só se consuma definitivamente se as informações forem
aproveitadas porque a liberdade de declaração serve o
interesse do arguido à sua não autoincriminação.
* Críticas: Muitas normas processuais suscitam
dificuldades comprometedoras quanto à
identificação do fim de proteção, tudo dependendo
em última instância da interpretação do intérprete e
aplicador. Em segundo lugar, não deixam de abundar
normas de intencionalidade teleológica
pluridimensional, a suscitar complexos problemas de
hierarquização dos vários fins de proteção e de
aplicação dos critérios de consumação e
aprofundamento do dano. A pertinência das críticas
não deve fazer perder de vista o irrecusável
significado de fim de proteção das normas no
discurso das proibições de prova, devendo encarar o
fim de proteção da norma como definindo o
horizonte teleológico em que se inscreve a trajetória
de normas em última instância orientadas para a
valoração, para que dessa forma se previna abusos.
● Teoria da ponderação: É uma teoria que se tornou

maioritária na doutrina e na jurisprudência alemãs e que
teve Rogall como seu principal defensor. Obriga a que se
coloque na balança, por um lado, o interesse protegido pela
norma que incrimina a conduta que está a ser investigada e,
pelo outro, o interesse protegido pela norma que proíbe
aquela forma de produção de prova e, para isso, atende-se,
por um lado, à dignidade do bem jurídico, à
indispensabilidade do meio de prova para a prova dessa
conduta e, por outro lado, à dignidade do interesse protegido
com a proibição de produção e à gravidade da valoração
dessa ponderação – discutiu-se na Alemanha um caso
conhecido pela jurisprudência europeia como “Gafgen” e
na Alemanha como “Daschner”. O arguido teria raptado
uma criança e pedido um resgate. Como havia a forte
espectativa de que a criança ainda se encontrava viva, o
23
chefe da Polícia- Daschner – entendeu que se devia

ameaçar de tortura o arguido por um especialista. O
arguido terá confessado e, depois, terá indicado a zona
onde se encontrava o cadáver da criança. A lógica que
comandou a decisão dos tribunais foi a lógica da
ponderação – o crime investigado era de homicídio; a
informação probatória era mais ou menos indispensável à
descoberta da verdade; não se torturou, mas ameaçou-se de
tortura. Rogall diz que haverá proibição de valorar quando
da ponderação casuística se conclua que o interesse da tutela
dos direitos fundamentais protegidos pelas normas têm
supremacia preponderante em relação ao interesse da
descoberta da verdade.
* Críticas: Este pensamento de ponderação conduz a
uma relativização da tutela dos bens jurídicos e,
portanto, as mais graves violações das proibições de
produção pode conduzir à valoração de provas nos
casos dos crimes mais graves. E, por outro lado,
conduz a um casuísmo muito grave. Por fim,
critica-se que, no fundo, o juiz está a substituir-se a
um papel que cabe ao legislador.
● Teoria dos processos hipotéticos de investigação: é uma

construção doutrinal que se aproxima daquela que, no plano
substantivo, resolve a questão da imputação objetiva já que,
no plano substantivo, se exclui a imputação objetiva quando
o resultado se produziu na sequência de um comportamento
ilícito, mas em que se prova que se o comportamento tivesse
sido lícito, o resultado se verificaria na mesma.
Ora, também no plano processual probatório, a
proibição de valorar é afastada quando a informação
terá sido obtida de forma ilegal, mas teria sido obtida
com grande probabilidade se as autoridades tivessem
utilizado o processo de investigação disponível mas não
concretamente utilizado – no caso “Weimar” uma mãe é
investigada por ter alegadamente matado os filhos. Fez-se
uma primeira busca domiciliária sem mandato judicial-
entendeu-se que naquele caso concreto a busca teria sido
muito provavelmente autorizada se a polícia tivesse seguido
o processo hipotético de investigação que se encontrava
disponível, pelo que, neste caso, não há proibição de
valorar.
* Críticas: incorre no perigo da generalização de
puras operações mentais porque não é pela
circunstância de um meio de investigação lícito
estar disponível, isso torna menos grave a violação
da regra, aliás, pelo contrário, isso torna a conduta
da polícia mais grave por ser desnecessária.
24
Assim sendo, acrescenta-se uma correção: é preciso

que, em concreto, todos os pressupostos das buscas
estivessem preenchidos e não apenas abstratamente. E só
quando seja altamente provável que, seguidas as regras, se
obtivesse a mesma informação, é que essa prova irá ser
valorada.
* Mas mesmo com este corretor há o perigo de se
tornar quase um requisito dispensável a autorização
do juiz. Um perigo que subtrai à intervenção do juiz
a função de tutela de direitos fundamentais.
● Teoria da pretensão do domínio da informação: é uma

construção doutrinal imputada a Amelung e que releva
quando estão em questão provas obtidas à base de uma
certa intromissão na reserva da vida privada das
pessoas.
O TC alemão afirmou na década de 80 o direito de
decidir sobre a utilização futura a dar à informação e que
cada utilização futura da informação constitui um novo
atentado à vida privada, ou seja, mesmo que uma
informação seja facultada mediante consentimento num
determinado momento, qualquer utilização dessa
informação distinta daquela pela qual se cedeu essa
informação constitui uma violação da reserva da vida
privada – direito de controlo do uso da sua informação,
proibindo-se a alienação do fim. Foi este o contexto da
afirmação desta teoria.
O seu autor diz que é importante saber se a norma
probatória atribui ou não ao particular uma pretensão de
domínio sobre a referida informação, pretensão de que
decorreria uma pretensão secundária de apagamento da
informação. Ou seja, é importante saber se a proibição de
produção atribui simultaneamente ao particular um
direito de controlar o destino da informação, sendo que
nesse caso o particular tem o direito de vedar ao Estado
o uso dessa informação.
Para sabermos isso, o autor diz que temos de distinguir
entre os pressupostos formais e os pressupostos materiais,
sendo que no segundo caso a violação da norma conduz a
um desvalor da ação e a um desvalor de resultado que
impede o Estado de usar a informação obtida. Mas se
apenas são violados os pressupostos formais, existe apenas
um desvalor de ação, mas não de resultado, pelo que o
Estado pode valorar a informação.
Daqui retiramos que os alemães apresentam teses divergentes, pelo que não
há uma doutrina geral com uma vocação de aplicabilidade a todas as situações
da vida. Cada teoria é fecunda pra resolver o problema concreto que a fez
25
surgir, mas nenhuma teoria resolve de modo eficaz todos os problemas do

meio de prova.
b. Proibições de valoração independentes – nestas não é necessária a

existência de uma proibição de produção na sua origem, mas resultam
da direta ofensa a direitos fundamentais. Ou seja, têm na sua base o
desrespeito pelos direitos fundamentais.
Quando é que se pode afirmar a sua existência?
Existe já, no direito alemão, jurisprudência relevante nesta
matéria que diz respeito à intromissão na esfera privada das
pessoas e, a este propósito, o Tribunal Constitucional (TC) alemão
edificou a chamada “Teoria das esferas ou dos 3 graus” que divide o
direito à reserva da vida privada em 3 esferas:
i. Temos a área nuclear constituída pela esfera íntima – é uma
área subtraída a toda ponderação, dotada de proteção absoluta e
na qual não pode haver nenhuma intromissão por mais grave
que seja o crime a investigar e mais relevante que seja a
informação probatória. Nesta esfera, a nível da valoração, o
estado não se pode de qualquer forma intrometer;
ii. Uma esfera intermédia que é a chamada esfera privada ou de
segredo – é necessário ponderar entre o interesse da tutela da
vida privada, por um lado, e a importância da descoberta da
verdade, pelo outro. Ou seja, através desta ponderação são
admissíveis intromissões nesta esfera;
iii. Uma esfera periférica, a esfera social –Admite-se a valoração
sem necessidade de exercício prévio de ponderação.
Corresponde ao conjunto de condutas que revelam do ponto de
vista comunitário. Como diz respeito à projeção do individuo na
sociedade, a valoração livre é admitida (as intromissões
probatórias do Estado são legítimas).
Ora, a grande dificuldade desta teoria é a de fazer uma

demarcação de cada uma destas esferas de tutela de forma exata, o que
conduz à crítica de acordo com a qual se trata de uma tese artificial,
marcada de um profundo dogmatismo, estando muito presa a categorias
abstratas.
Por outro lado, e por isso mesmo, há o perigo de relativização de
tutela da vida privada, sujeitando-se a vida privada a um pensamento
de ponderação.
Os dois casos mais importantes na Alemanha são os casos do
“Diário 1” e do “Diário 2”, sendo que:
⎯ Naquele primeiro havia alguém que tinha dito uma coisa em
tribunal, mas em que um terceiro teve acesso ao diário daquela
pessoa onde se verifica que terá mentido. Levantando-se a
questão de saber se a matéria disposta no diário era suscetível
de valoração. Ora, entendeu-se que aquele diário se reportava a
uma esfera nuclear da vida privada, daí não poder ser valorada;
⎯ Já no segundo caso, o que estava em causa era um «serial
killer» e as autoridades conseguiram ter acesso ao diário dessa
26
pessoa que não era um relato de factos, mas a manifestação de

reflexões de dificuldades sociais. Já aqui entendeu-se que era
legitimo valorar a informação contida. Ora, aqui a relativização
é evidente já que a única diferença foi que no segundo caso se
estava a investigar um crime de homicídio.
Apesar das críticas que acabamos de ver, existem exemplos cuja
integração naquelas esferas são relativamente pacíficas: naquela
primeira esfera incluem-se, por exemplo, os diários, enquanto na esfera
da vida social temos o exemplo de, por vezes, se gravarem conversas
que temos com operadoras telefónicas.
O TC português não acolheu esta tese na sua completude e considera que

existe uma esfera da vida íntima e depois uma esfera restante da vida
privada, sendo que a distinção que fazemos entre aquilo que deve ser
absolutamente protegido e o que pode estar sujeito a um pensamento de
ponderação é feita essencialmente através de 2 critérios:
(1) vontade de reserva – aquilo que pertence à vida privada depende da
nossa atuação, da atuação do sujeito. Há pessoas que publicam, por exemplo,
onde passam as férias, o que comeram, etc… numa página social pública. Ou
seja, temos a atuação, a qualidade da pessoa como primeiro critério;
(2) interesse de reserva – na qual se incluem as valorações sociais feitas
relativamente ao que é suscetível de tutela ou não.
Efeito à distância das proibições de prova:

A proibição que incide sobre a prova primária comunica-se às provas
secundárias ou derivadas obtidas à custa da prova primária inválida.
Imaginando que alguém foi torturado e aí revelou informações
importantes sobre o local em que se escondeu a arma do crime. Admitindo-se
que a violação da proibição da tortura leva à não valoração das informações daí
advindas, as provas secundárias que advém de ter sido encontrada a arma
e feita a sua análise podem ser valoradas ou não? Depende de saber se a
proibição relativa à prova afeta a prova secundária.
Supondo que há escutas telefónicas cuja informação não pode ser
valorada porque não houve mandado, mas com essas escutas descobriu-se uma
operação de droga, pelo que a polícia se dirigiu ao lugar e fez detenções. Essas
detenções e as informações que daí advêm são provas secundárias. Poderão ser
valoradas?
Quanto ao efeito à distância, num primeiro momento, quer a doutrina
como a jurisprudência recusaram o pensamento da Teoria dos frutos da árvore
venenosa, defendida nos EUA, porque entendiam que a produção do efeito à
distância não se consubstancia com a natureza das proibições de prova do
direito alemão, porque este visa proteger Direitos Fundamentais e não inibir
maus comportamentos da polícia.
Além disso, há uma razão jurídico-criminal, que nos diz que estas
construções comprometem a eficácia de justiça penal e podem levar a
absolvições em massa. Há um inconveniente do ponto de vista da justiça das
decisões, que pode fragilizar a função social do direito penal, que, também,
serve para anular sentimentos de vingança privada.
Apesar de tudo, tem-se feito algum caminho no sentido do
reconhecimento progressivo dos efeitos à distância. A ideia é a de que não se
27
use esta ideia de modo a contornar as violações das regras de prova. Este
pensamento foi conduzindo a soluções compromissórias, que se aproximam
cada vez mais do direito dos EUA.
A este propósito, os alemães têm um primeiro critério que se relaciona
com o fim de proteção da norma – destina-se a tutelar Direitos
Fundamentais ou a qualidade epistemológica da prova (descoberta da
verdade)? No segundo caso, o efeito à distância é excessivo. Em suma, só faz
sentido discutir o efeito à distância quando estiver em causa direitos
fundamentais, pois se estiver em causa a descoberta da verdade o efeito à
distância já não faz sentido.
No nosso direito, proíbe-se testemunhos de ouvir dizer (artigo 129.º/1
CPP). Imaginando que a testemunha é ouvida e diz que não viu o homicídio a
decorrer, mas a vizinha contou que viu o arguido num dia a arrastar um
volume grande, parecido com um tapete. Este depoimento não é valorado, é um
depoimento indireto. O tribunal deveria chamar a testemunha presencial a
depor. Supondo que o tribunal está com pressa, manda fazer uma busca no
local em que o tal volume pesado foi depositado e encontra-se o cadáver da
vítima. Pode-se fazer autopsia ao cadáver? É uma prova secundária.
Os alemães primeiramente perguntam qual é o fim da norma. Aqui
parece que se destina a proteger a qualidade epistemológica da prova. Há
comunicação à prova secundária da proibição da primária? Não, aqui não
se comunica, porque é independente o modo como se chegou ao cadáver.
Já com a tortura, esta questão visa tutelar os Direitos Fundamentais, ou
seja, mesmo que se violando só Direitos Fundamenais da pessoa que foi
torturada, visa-se evitar que outras pessoas o sejam, aí, a razão de tutela
justifica que não se admita a prova secundária.
Mesmo no que se relaciona com Direitos Fundamentais, há um critério de
decisão que permite a valoração e não a proíbe – juízos hipotéticos. A prova à
distância pode ser valorada se, tendo resultado de uma prova primária
ilegal, fosse possível conseguir obter o mesmo resultado por meios lícitos.
⎯ A jurisprudência é mais flexível, bastando que um meio lícito tivesse
disponível para ser usado, ainda que não tenha sido;
⎯ A doutrina é mais exigente, não bastando para si que haja um meio de
investigação legal possível, em abstrato, mas sim que pudesse, em
concreto, ser usado e que houvesse uma possibilidade grande de
conduzir ao mesmo resultado.
Outro critério que intervém é o critério da ponderação, que manda

atender à gravidade do crime, por um lado e, por outro, à gravidade da
valoração dos meios de prova (qual é a natureza do direito fundamental
protegido pela proibição de prova e a gravidade concreta da violação).
Outro critério é ainda a teoria dos meios hipotéticos de investigação, em
que o efeito à distância não se produz se as provas secundárias pudessem ter
sido igualmente obtidas ou com alta probabilidade, caso não tivesse ocorrido a
violação de normas. A jurisprudência é menos exigente, bastando-lhe que
houvesse um meio abstratamente disponível. Por outro lado, a doutrina já exige
que o meio esteja concretamente disponível e que o resultado probatório possa
ser alcançado com alta probabilidade, isto é, próximo da certeza.
28
Outra dimensão do problema é o chamado efeito contínuo, nos casos

análogos ao caso Daschner, quando alguém produz decisões viciadas, obtidas
mediante tortura, ameaça, coação, engano, mas, depois, produz outras
declarações já sem esse vicio; diz-se que, mesmo que o fato coativo que
determinou as primeiras declarações já não se verifique, as pessoas declaram no
mesmo sentido, porque se sentem comprometidas. Para que esse fator contínuo
se interrompa, é necessário algo, um esclarecimento qualificado sobre a
invalidade das primeiras declarações.
Prática:
🡺 Quanto aos destinatários da proibição de prova:
Os destinatários são quer as instâncias formais de controlo, quer os
particulares, uma vez que qualquer um deles pode violar Direitos
Fundamentais.
Existem, aliás, leading cases em que se proíbe o aproveitamento de
informação probatória adquirida por particulares. Mas isto não significa que
todas as proibições de prova previstas vinculem ambos ou sequer que o façam
nos mesmos termos.
🡺 Quanto às consequências da violação:

No caso alemão, a consequência da violação de uma proibição de prova
depende de saber se a proibição da valoração é necessária ou não à tutela dos
Direitos Fundamentais, não o sendo poderá ser valorada, mas existirem outras
consequências – por exemplo, no caso do direito ao silêncio, existe um dever
de informar. Mas a consequência não é necessariamente a proibição de
valoração da informação obtida, sendo possível, por exemplo, provar que o
particular se encontrava acompanhado pelo seu advogado.
Direito estadunidense (EUA)
Teoria: No direito dos EUA, há regras que visam disciplinar a atuação da polícia
para prevenir comportamentos impróprios de quem investiga a prática do crime
e, em segundo lugar, protegem direitos fundamentais. O seu horizonte é
marcadamente processual. Podem de forma mediata ou derivada contribuir para
a proteçao dos direitos fundamentais, mas esse não é o objetivo. O seu objetivo
é evitar que a polícia tenha atitudes contra estes direitos. Aqui as proibições de
prova têm um horizonte pessoal, funcionando como regras de profilaxia de
atuações policiais desajustadas. Os direitos têm uma estrutura marcadamente
substantiva.
Há vários direitos que se prendem com o processo. Por exemplo, na 4ª
emenda proíbem-se as buscas desajustada. Nós consagramos o direito à reserva
da vida privada que impede que se façam buscas sem fundamento legal, mas
nos EUA o direito já é diretamente este- a proibição das buscas desajustadas.
29
Efeito à distância das proibições de prova:

No direito norte-americano, admite-se a produção do efeito à distância da
proibição dos meios de prova, aplicando-se a Teoria dos frutos da árvore
venenosa (estando envenenada a árvore, essa invalidade comunica-se aos
frutos). O pensamento é: se a prova primária está inquinada, então, as
informações que daí se obtêm também estão inquinadas pelo vício. Esta decisão
também serve como dissuasor da má conduta dos órgãos de perseguição penal.
Se as exclusionary rules são regras de dissuasão de regras policiais
desajustadas, a eficácia só se obtém verdadeiramente se se excluir todas as
provas, não só as primarias como as delas decorrentes, caso contrário a polícia
seria sempre tentada a violar essas regras. Levado esta metáfora da árvore ao
extremo, achava-se que conduziria à ineficácia da justiça criminal e à sua
paralisia. Assim, há 3 exceções:
(1) A exceção da fonte independente – que se afirma quando uma
determinada prova, que se segue cronologicamente à violação das regras
não resulta da prova inquinada, mas de um meio lícito e autónomo. Há
apenas uma sequência cronológica, não uma relação causal. Ou seja, não
é uma verdadeira exceção, porque resulta de outra atividade
investigatória, lícita e autónoma da que está inquinada pelo vício. A este
propósito, fala-se de um caminho legal que foi seguido, que conduziu à
obtenção da informação probatória, mas por outro meio. Por exemplo,
foi feita uma busca sem mandado judicial e obteve-se certos
instrumentos associados ao tráfico de droga, mas não a própria droga.
Mas no âmbito do mesmo processo penal fez-se outra busca domiciliária
com base judicial, busca esta que assentada numa probable cause
independente da primeira busca, isto é, não foi o facto de se ter
descoberto aquele instrumento que se fez esta busca. E encontrou-se a
prova da droga. Esta droga pode valorar-se no processo penal porque é
um elemento de prova obtido a seguir a uma prova primária inválida,
não é consequência dela. É um fruto que não é daquela árvore, mas caiu
ao lado dela.
(2) Exceção da descoberta inevitável – neste caso a informação probatória

foi obtida à custa da prova primária inquinada, mas teria sido obtida com
grande probabilidade de acordo com uma atividade investigatória legal
disponível, mas que não foi efetivamente seguida, por isso pode-se
valorar a prova secundária – encontrou-se a arma do crime por causa da
tortura, mas no local já estavam a decorrer buscas que, com elevada
probabilidade, conduziriam ao mesmo resultado. Aqui já temos uma
verdadeira exceção. Esta exceção liga-se ao pensamento que inspira as
exclusionary rules porque não há nada para dissuadir.
(3) Doutrina da atenuação da mácula (“Purged Taint”) – permite um

aproveitamento de provas quando a mancha que inquina a prova se tenha
atenuado ou dissipado. De acordo com os tribunais norte-americanos o
que pode atenuar a mancha é a atuação de um ato de vontade livre e
esclarecida de qualquer pessoa – por exemplo, alguém foi interrogado
sem ser informado do seu direito ao silêncio tendo prestado informações
autoincriminatórias, mas depois, noutro interrogatório, já informado
desse direito, dá as mesmas informações. Reconhece-se que há uma
30
ligação porque, em princípio, a pessoa não iria dar informações diversas

das que já tinha dado, mas há uma atenuação.
Ressalve-se, porém, que esta exceção não pode ser usada como
uma estratégia policial, pelo que numa circunstância em que seja
razoável que o arguido ou a testemunha entendam os dois interrogatórios
como um só, como um continuo, deve existir um dever de
esclarecimento qualificado no segundo- deve dizer-se que existe o
direito ao silêncio e que as declarações anteriormente prestadas não
podem ser valoradas.
Há outros casos em que a mancha se atenua: quando outra pessoa
que não o arguido intervém livre e voluntariamente. Alguém presta
declarações, falando de pessoas que terão visto os factos, mas esta parte
não é válida, não poderia ser valorada. Aqui, a conexão entre a prova
primária e a secundária é muito ténue. Há um ato de vontade livre e
esclarecido que atenua, que é a decisão de a testemunha falar.
Prática:
🡺 Quanto aos destinatários das proibições de prova:
Os destinatários das proibições de prova são as instâncias formais de
controlo.
Há um caso paradigmático de 1921 – Burreau rule- em que alguém era arguido
e guardava consigo documentos incriminadores; há outra pessoa que entra na
sua casa e subtrai esses documentos e entrega-os à polícia. Isto seria proibido à
polícia, mas entendeu-se que os cidadãos não estavam vinculados àquela
proibição, pelo que poderiam ser aproveitados desde que não tivesse havido
conluio.
🡺 Quanto às consequências da violação de proibições de prova:

Quanto às consequências, temos a previsão das exclusionary rules, a prova
é excluída- se não se avisar o cidadão do direito ao silêncio, há uma exclusão
da informação obtida sob interrogatório.
Existem, contudo, algumas exceções, sendo a mais a sonante a exceção da
boa-fé. Houve um caso em que a polícia agiu de boa-fé, uma vez que tinha sido
emitido um mandado sem prova conforme mas que esta não sabia, pelo que,
como neste caso a sua conduta não pode ser considerada de má-fé e, por isso,
irregular, não vale a pena excluir o valor probatório porque não se aplica a
lógica particular destas regras que é prevenir futuros comportamentos
irregulares da polícia, uma ratio que aqui não existe.
Direito português
Quanto à questão de saber quando é que a violação da prescrição em matéria de
prova conduz a uma exceção que impede o aproveitamento do meio de prova, para nós,
a resposta é dada pelo legislador, pelo menos, em parte já que este estabelece sanções. A
grande dificuldade no nosso ordenamento jurídico é perceber, contudo, qual é a sanção
31
que emerge da violação normativa da matéria das proibições de prova já que, apesar
desta e as nulidades processuais serem institutos autónomos, vivem paredes meias uma
com a outra e é no meio dessas que encontramos a resposta, mais concretamente no
âmbito do artigo 118.º CPP.
Artigo 118.º
Princípio da legalidade
1. A violação ou a inobservância das disposições da lei do processo penal só
determina a nulidade do ato quando esta for expressamente cominada na lei.
2. Nos casos em que a lei não cominar a nulidade, o ato ilegal é irregular.
3. As disposições do presente título não prejudicam as normas deste Código
relativas a proibições de prova.
Ora, se olharmos para o nº3 do artigo vemos que o legislador se referiu às

proibições de prova, esclarecendo que elas formam um sistema autónomo. No entanto,
essa autonomia não apaga a comunicação entre os regimes, que resulta do facto do
legislador ter referido a par das nulidades as proibições de prova. Daí que a dificuldade
seja saber que regime se aplica num caso e no outro, uma vez que os regimes que se
devem aplicar são diferentes. Ou seja, questiona-se, nomeadamente, se, perante a
violação de um formalismo, temos uma proibição de valoração.
Há 3 critérios a que se pode recorrer para distinguir entre invalidades e proibições
típicas de prova:
1. Critério terminológico ou formal: segundo este critério, teremos uma
proibição de valoração quando o legislador disser que as provas não podem ser
valoradas. Mas, por vezes, a lei diz que as provas são nulas e, noutras vezes, diz
que não podem ser valoradas indistintamente, daí que o critério terminológico
não ofereça solução. Além disso, a CRP usa o termo “nulidades”, embora esteja
a referir-se às mais gravosas obtenções de provas, sendo exemplo disso o
disposto no artigo 32.º nº8 CRP que diz respeito a casos em que é evidente a
existência de uma proibição de prova. Por estas razões este critério não se segue.
2. Critério de disponibilidade sobre o objeto: dissemos há pouco que as

proibições de prova são mais graves, sendo que as nulidades têm um regime
menos severo. Daí que se pudesse pensar que, se as proibições de prova são
mais graves, isso significará que não há disponibilidade sobre o objeto aqui,
32
enquanto nas nulidades há, pelo que a pessoa é que sabe se a proteção se
dispensa ou não. Como as proibições de prova materializam o regime mais
gravoso não podem ser deixadas à disponibilidade do titular do regime. O
consentimento do titular não releva, mas pelo contrário o consentimento da
pessoa atingida pela invalidade podia ser relevante. As proibições de valoração
de prova não cedem nem mesmo com o consentimento da pessoa afetada, já as
invalidades processuais típicas cedem perante o consentimento.
Mas este critério também não serve, porque no regime das proibições de prova
existem proibições em que o titular tem uma disponibilidade sobre o objeto, são
as chamadas proibições de prova relativas – artigo 126.º nº3 CPP –, sendo que
só existem se não houve consentimento do titular do bem jurídico. São
proibições de prova relativamente às quais se coloca nas mãos do titular uma
certa titularidade sobre o objeto.
Por outro lado, há invalidades processuais típicas em que não há disponibilidade
do titular sobre o objeto de tutela. No regime das nulidades, há nulidades
absolutas/insanáveis ou relativas/sanáveis. As absolutas não se sanam e podem
ser arguidas por qualquer pessoa. Mesmo que o interessado se desinteresse, não
invocando a nulidade, ela não se sana.
3. Critério material/substancial: faz apelo à CRP. João Conde Correia diz que
são proibidas todas as provas que sejam obtidas mediante compressão dos
direitos fundamentais em termos não consentâneos com a CRP, já que as regras
em matéria de prova são, por vezes, a concretização dos requisitos de que a CRP
faz depender a restrição legítima de direitos fundamentais, isto é, os requisitos
que ela estabelece como limites de tolerância à agressão.
Neste sentido, quando o que se viola é uma regra legal ordinária que concretiza
os parâmetros da CRP, então temos uma proibição de prova. Pelo contrário, se
não concretiza parâmetros da CRP, há uma nulidade processual.
a. Exemplo: a CRP diz que limites se têm de respeitar, para que as buscas
domiciliárias, a violabilidade do domicílio não seja ilegal. Depois, no
artigo 177.º CPP, concretiza-se esses limites. Assim sendo, se se viola a
necessidade de mandado do juiz, há uma proibição de valoração porque
se violam parâmetros da CRP.
33
b. Também diz na lei que o mandado é emitido e entregue à pessoa que

esteja no local. Supondo que a polícia não dá o mandado, só exibindo.
Aqui há uma nulidade processual e não uma proibição de prova porque
esta é uma formalidade, mas não é uma concretização da CRP.
c. Na mesma lógica, se, por exemplo, os relatórios das escutas não forem
remetidos ao MP dentro do prazo legal, aí há uma invalidade processual
típica e não uma proibição de prova. Agora, se nunca se entrega, viola-se
o princípio da juridicidade.
Existe, portanto, um princípio de reserva do juiz para todos os atos de
investigação que comprimam direitos fundamentais, uma norma que deve
estar sempre presente nas nossas considerações, quando tentamos perceber
se o que está em causa é uma proibição de prova
Efeito à distância das proibições de prova em Portugal
O efeito à distância deve ser admitido e há uma base normativa para aceitar esse
efeito.
Qual é a base normativa?
✔ Costa Andrade advoga que é no artigo 122.º nº1 CPP, no qual o CPP aceita o
regime de invalidades derivadas, que encontramos a base normativa. Este autor,

fazendo apelo à intercomplementariedade de regimes entende, portanto, que, se
é assim em regime de invalidades, deveria ser assim por maioria de razão com a
matéria de proibições de prova. O nosso ordenamento juridico compreende as
invalidades processuais e as valorações de prova como sistemas autónomos, mas
interdependentes, assim sendo, quando há um vicio que atinge o ato processual
também se projeta a outros atos processuais para além daqueles. Também em
matéria de produção de prova, a invalidade da prova primaria se projeta na
secundária.
✔ Helena Morão defende que a base normativa está na própria CRP, no artigo 32.º
nº8 que diz que são nulas todas as provas obtidas mediante tortura entre outros.
Ou seja, engloba-se aqui as provas secundárias e primárias. Segundo esta autora,
34
o efeito à distância resulta de uma interpretação da CRP de acordo com o

parâmetro da máxima efetividade dos direitos fundamentais. Ora se assim é,
devemos protegê-los dos atos que diretamente os ofendam, mas também dos
atos que são consequência deles.
Qual é a extensão do efeito à distância?
Entre nós, o Tribunal Constitucional num acórdão paradigmático, acórdão

198/2004, que é o leading case nesta matéria, faz apelo ao direito americano. Estava em
causa a colocação inválida de umas escutas que permitiram perceber que se faria um
transporte de droga e os suspeitos foram intercetados e detidos. Pode-se valorar a
confissão dos arguidos e a apreensão da droga? Eles assumiram alguns dos factos em
audiência de julgamento, enquanto pugnavam a colocação das escutas. O tribunal
considerou que as escutas não se podiam valorar. Quanto à comunicabilidade às provas
secundárias, em audiência de julgamento, os tribunais comuns acharam que o efeito à
distância não se comunicava às declarações dos arguidos, porque aconteceu aqui um ato
atenuador, já que eles falaram, porque quiseram, ainda sem saber se as informações das
escutas poderiam ou não ser consideradas. O TC considerou que os tribunais comuns
fizeram bem ao não considerar um irrestrito efeito à distância.
Helena Morão discorda do acórdão, porque os arguidos não tinham sido
informados de que as escutas não eram aproveitadas, pelo que não havia uma
interrupção no nexo de juridicidade. Era necessário uma advertência qualificada sobre a
não impossibilidade valoração, sem essa advertência a confissão não apaga a macula
que inquina as escutas.
Há um procurador – Rui Cardoso – que é o diretor da revista do MP, e que disse
que o tribunal não se podia vincular ao facto de as escutas não serem aproveitadas,
porque estaria sujeito a revisão pelo tribunal superior, já que o MP poderia interpor
recurso. Assim, dar essa informação, neste contexto, podia equivaler à utilização de um
meio enganoso. Além disso, os arguidos já sabiam o que precisavam de saber, porque
pugnavam pela invalidade das escutas.
Ou seja, em suma, para sabermos em casos se produz o efeito à distância
temos de recorrer aos critérios do direito estadunidense.
Regime português das proibições de prova
35
A norma nuclear é o artigo 32.º nº8 CRP. É a pedra angular do regime dos
métodos proibidos de prova. O legislador constitucional densificou, de modo detalhado,
alguma da disciplina em matéria de proibições de prova. Dispõe: “São nulas todas as
provas obtidas mediante tortura, coação, ofensa da integridade física ou moral da
pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas
telecomunicações”.
Podemos dividir esta norma em 2 partes porque existem duas espécies de
proibições de prova. Temos na primeira parte proibições que o são, sem mais, em todos
os casos (proibições absolutas que são sempre nulas, sem margem de apreciação) e,
por outro lado, proibições que apenas existem quando são abusivas (proibições
relativas que só são nulas se a intromissão nos direitos fundamentais for abusiva). Isto
porque, por um lado, temos proibições de prova que se ligam com a dignidade da pessoa
e, por outro lado, temos proibições que se ligam a uma esfera mais periférica da pessoa.
Temos então um mandato, conferido ao legislador ordinário, que lhe atribui um
espaço de livre conformação para definir quando considera ou não abusiva a
intromissão, importando, ainda, o disposto no artigo 34.º CRP.
Assim, temos proibições de prova absolutas, que o são sem mais e as relativas, em
que o legislador ordinário tem uma margem de conformação.
O artigo 126.º CPP, por sua vez, concretiza o regime constitucional das proibições
de prova. Esta norma encontra correspondente no código processo penal alemão, mas a
nossa norma é mais ampla que a norma alemã, porque esta apenas fala em “métodos
proibidos de interrogatório”. Por outro lado, o beneficiário destas proibições não é
apenas o arguido (os alemães parecem falar apenas do arguido, embora depois haja
remissões para esta norma relativamente a testemunhas) no direito português. Quanto
aos destinatários das proibições, não são apenas os membros das instâncias formais de
controlo, mas todas as pessoas que adquiram provas (em Portugal).
Artigo 126.º
Métodos proibidos de prova
1. São nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante tortura,
coação ou, em geral, ofensa da integridade física ou moral das pessoas.
2. São ofensivas da integridade física ou moral das pessoas as provas obtidas,
mesmo que com consentimento delas, mediante:
36
a. Perturbação da liberdade de vontade ou de decisão através de

maus-tratos, ofensas corporais, administração de meios de qualquer
natureza, hipnose ou utilização de meios cruéis ou enganosos;
b. Perturbação, por qualquer meio, da capacidade de memória ou de
avaliação;
c. Utilização da força, fora dos casos e dos limites permitidos pela lei;
d. Ameaça com medida legalmente inadmissível e, bem assim, com
denegação ou condicionamento da obtenção de benefício legalmente
previsto;
e. Promessa de vantagem legalmente inadmissível.
3. Ressalvados os casos previstos na lei, são igualmente nulas, não podendo ser
utilizadas, as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio,
na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respetivo
titular.
4. Se o uso dos métodos de obtenção de provas previstos neste artigo constituir
crime, podem aquelas ser utilizadas com o fim exclusivo de proceder contra os
agentes do mesmo.
Como podemos concluir da leitura do artigo 126.º CPP, este concretiza a dualidade
constitucional:
a) Absolutas – nº1 e nº2. Ressalve-se que no nº2 há uma exemplificação, mas não
se exclui que haja outras.
b) Relativas – nº3.
Quer se trate de uma proibição de prova absoluta ou relativa, o regime destrutivo é

o mesmo, pelo que a diferença só consiste no que dissemos acima, isto é, no relevo do
consentimento.
Até 2007, houve uma divisão doutrinal:
🡺 Maia Gonçalves e a jurisprudência defendiam uma bipartição. Diziam que as
proibições de prova do nº 1 e 2 estavam sujeitas ao regime das nulidades

insanáveis e as do nº 3 às nulidades sanáveis. A base do seu argumento é a letra
da lei, porque dizia que a prova é nula e não pode ser utilizada, logo, nunca pode
37
ser sanado. No nº 3, dizia-se que são nulas, mas não dizia que não podem ser
usadas, ou seja, remetia para as nulidades sanáveis.
🡺 A maioria da doutrina dizia que todas as proibições estavam sujeitas a um
regime atípico. Tínhamos então as nulidades de prova que tinham como

consequência a não valoração das provas, podendo ser invocada a todo o tempo
e por qualquer interessado.
O legislador em 2007, veio esclarecer esta dúvida, sublinhando que se tratava de um

regime de prova. Aditou ao nº 3 a mesma expressão “não podendo ser utilizadas”.
🡺 Costa Andrade critica esta alteração da lei, dizendo que ela é desnecessária,
tautológica, redundante, porque o legislador já dizia o que era necessário dizer,

porque dizia “são igualmente nulas” o que significava que o regime dessa
“nulidade” era o mesmo do nº 1. Costa Andrade acha que esta alteração introduz
confusão, porque não acrescentou em todos os artigos que fala de proibições de
prova a mesma expressão depois de “nulidade”. Este não é o entendimento que
tem vindo a ser defendido na doutrina e na jurisprudência.
🡺 Paulo Pinto de Albuquerque diz que nas proibições de prova relativas o
consentimento não releva apenas quando seja prévio. Também o sucedâneo, ex

post, deve relevar, pelo que, nestes domínios, quando a pessoa visada renuncie
ou aceite expressamente à proibição do vício ou os efeitos do ato, então a
proibição de prova deixa de existir. O consentimento releva quando prestado
antes e quando prestado depois. Na aceitação expressa do ato, não faria sentido
que o arguido cuja casa foi alvo de busca, não possa ver os dados favoráveis do
processo, quando há o seu consentimento expresso.
Isto não é igual às nulidades sanáveis, porque também releva a renúncia tácita,
sanando o vício e Paulo Pinto de Albuquerque não esclarece se a falta de
arguição de um vício dentro de um prazo, também releva. A professora diria que
não se pode aceitar a renúncia tácita, seria inadmissível.
Mas afinal qual é o regime destrutivo?
38
A primeira nota é a de que as proibições de prova conduzem à inutilização do

resultado probatório. Os norte-americanos falam de exclusionary rules, são regras que
excluem a informação probatória.
A questão que se coloca é a de saber se esta proibição também inibe a informação
de notícia de crime. Normalmente, diz-se que não. Embora haja proibição de
valoração, não se proíbe a utilização dessa informação como notícia de crime.
🡺 Exemplo: através de escutas inválidas, sem autorização do juiz, descobre-se
que alguém cometeu um crime de homicídio.

A notícia de crime deve ser usada e o MP deve abrir inquérito até porque há um
princípio de oficiosidade. Aliás, não há uma tipicidade das notícias de crime, até as
denúncias anónimas o podem ser. O legislador desinteressa-se sobre a forma como a
notícia foi adquirida. A articulação entre as normas indica-nos isto.
Outra questão é saber se essa proibição não cede quando se pretenda a valoração
para favorecer o arguido, ou seja, quando seja a prova única em favor do arguido que
demonstre a sua inocência. Há quem admita a possibilidade de valorar os resultados
probatórios, mas apenas no sentido de legitimar a informação já obtida,
excecionalmente, quando a informação faz com que o inocente seja dado como tal,
visto que, caso não fosse considerada essa informação, seria condenado, e não a
permissão de métodos proibidos para obter provas a favor do arguido.
🡺 Exemplo: alguém torturado, que deu informações em favor do arguido. Esta
tese admite que essas informações, excecionalmente, podem ser usadas. Mas não
legitima esta tese que se torture.
Outro aspeto do regime é a não taxatividade das proibições de prova. Elas não
são taxativas, desde logo, porque o legislador, quer no nº 1 como no nº 3, admite a
existência de outras proibições. O legislador não recorta sequer quais são os métodos
proibidos, logo são elencos exemplificativos. Por outro lado, esta não taxatividade
resulta do regime dos direitos fundamentais: são proibidos os meios de prova que os
ofenda, a menos que se respeite o artigo 18.º CRP.
Costa Andrade diz que aqui há uma necessidade de o legislador ser um
perseverante vigilante, no sentido em que os direitos fundamentais vão evoluindo, têm
39
uma capacidade expansiva. Além disso, o progresso tecnológico abre a porta a novos
processos tecnológicos que podem ofender direitos fundamentais. Assim, o legislador
deve disciplinar e regular as novas formas de obtenção probatória, para que não
desrespeitem os direitos fundamentais.
Regime das proibições de prova
Atente-se, desde logo, que existem poucos artigos relativos às proibições de prova –
artigos 126.º, 118.º, 310.º/2 e 449.º nº1 alínea e).
⎯ Elas são insanáveis e podem ser conhecidas a todo o tempo, resistindo
inclusive ao trânsito em julgado da decisão – artigo 449.º nº1 alínea e). Outra
norma relevante é o artigo 310.º nº2 CPP.
⎯ Na matéria das proibições de prova, o legislador foi infeliz, já que abriu uma
caixa de pandora perigosa porque as proibições de prova não são taxativas, pelo
que os fundamentos do recurso de revisão passam a ser ilimitados. Costa
Andrade acha que só quanto a algumas proibições absolutas é que se deveria ter
estendido esta eficácia.
⎯ Têm eficácia erga omnes: Se pode ser conhecida a todo o tempo, parece
decorrer daqui que podem ser conhecidas as proibições de prova oficiosamente

e invocadas por qualquer interessado, utilizando-se, aqui, um argumento de
maioria de razão face às nulidades processuais – artigo 119.º CPP.
Proibições de prova absolutas
Aqui vamos falar do regime das provas que o legislador prevê no artigo 126.º,
números 1 e 2, as absolutas.
O primeiro aspeto é saber qual é o horizonte valorativo, isto é, o que é que está
aqui em causa – O quê que o legislador quer proteger quando consagra as proibições
de prova no nº1 e 2º do artigo 126.º CPP?
Aquilo que se afirma é que é sobretudo a tutela de Direitos Fundamentais e a
liberdade de declaração do arguido.
40
🡺 Quando se proíbe a tortura, por exemplo, não se visa apenas tutelar a
integridade física, como proibição de prova absoluta, até porque o legislador

permite a ofensa à integridade física para questões probatórias (ex.: exames
sanguíneos). O que na norma se visa proteger também é a liberdade que o
arguido tem de prestar declarações sem ser condicionado pela força ou pelo
engano.
Por outro lado, também está em causa a tutela da integridade axiológica do
Estado, isto é, a superioridade ética do Estado na prossecução do crime. Deve haver um
distanciamento entre a prossecução do crime e o crime em si. A ideia é que o Estado
deve perseguir o crime usando expedientes éticos para obter provas. O Estado tem de ter
as mãos limpas sobretudo na utilização de meios enganosos.
Portanto, se é verdade que os OPC e o MP têm de ter alguma astúcia para que se
produza prova, também é certo que não podem enganar dolosamente os sujeitos para
obterem as provas desejadas.
🡺 Tortura: artigo 126.º nº1
A norma abre com a proibição da tortura. Trata-se de um conceito não

sobreponível, mas assimilável aos de coação, maus-tratos, ofensas corporais e ofensas
cruéis. Não são sobreponíveis, mas serão de tal forma próximos ao ponto de os
podermos tratar em conjunto.
Salvaguarde-se que, apesar de a lei proibir a tortura, consente o uso da força
dentro dos limites e nos casos permitidos por ler – artigo 126.º nº2 alínea c).
Trata-se da concretização do direito à integridade pessoal – artigo 25.º CRP – e
tutela da dignidade humana – artigo 1º CRP. Isto reflete-se no artigo 243.º CPP.
Quando se fala em tortura, falamos de uma necessária conexão entre a investigação no
processo penal e a violação da integridade física da pessoa, ou seja, é necessária a
ofensa da integridade física da pessoa que está a ser “interrogada”, de modo a obter
provas. Na tortura há, portanto, uma atuação dolosa por parte das autoridades para a
obtenção de provas.
O que é que cabe nesta proibição de prova?
Não há propriamente jurisprudência neste âmbito em Portugal.
41
O que é que cabe nesta noção de “tortura”?
Há uma ampla jurisprudência, que se baseia no artigo 3.º CEDH. O TEDH

construiu uma espécie de gradação:
⎯ Tortura: atos dolosos praticados com a intenção de obter informação probatória
e que se traduzem em violências graves ou de uma sucessão de atos de menor

gravidade, mas que, em conjunto, assumem uma manifesta gravidade;
⎯ Tratamentos desumanos que são condutas menos dolosas dirigidas para a
obtenção de provas e que podem constituir encapuzamento, privação de água,

sono ou alimentos, etc.
⎯ Tratamentos degradantes que seriam situações menos claras, mais comuns,
como um interrogatório agressivo ou até que não é feito no interrogatório.

O caso Jalloh foi muito falado – ele foi apanhado com droga e engoliu o
invólucro. Na Alemanha, usava-se um método para induzir o vómito, de modo
que se obtivesse a droga mais facilmente. Dizia-se que não se podia exigir uma
atuação ativa, mas uma passiva sim. Então, não obrigaram a pessoa a beber o
comprimido para fazê-lo vomitar, mas fizeram como que uma sonda para que ele
vomitasse. Ele vomitou, mas engoliu novamente o invólucro. Assim,
administraram uma substância que o impedia de se mover. Queixou-se ao
TEDH, por violação do artigo 3 CEDH, por tratamento degradante.
⎯ A lei também proíbe tratamentos cruéis.
🡺 Perturbação, por qualquer meio, da capacidade de memória ou de
avaliação: artigo 126.º nº2 alínea b) CPP
O legislador português não exemplifica nem indica quais são esses motivos. Mas
podemos pensar no seguinte exemplo: quando se priva alguém do sono de modo a
levar as pessoas a dizer coisas que, de outra forma não diriam.
O cansaço é, portanto, perturbador da capacidade de memória ou avaliação, ainda
que a lei não se refira a este especificamente nesta alínea b). O legislador estabelece,
42
porém, desde 2017, regras quanto ao interrogatório do arguido, dizendo-se no artigo

103.º nº4 CPP que o arguido não pode ser interrogado mais de 4 horas seguidas, não
podendo, num só dia, ser interrogado por mais de 8 horas, sendo que o intervalo entre as
duas metades (se houver) é de 60 min. O nº 3, por sua vez, estabelece um período no
qual o interrogatório não pode ser feito precisamente por causa daquela questão do
cansaço.
Pode acontecer que estes limites sejam respeitados e, ainda assim, se incorra nesta
perturbação, tudo dependendo das circunstâncias pessoais do interrogado, do
interrogatório e do local do mesmo. Imagine-se que se interroga um médico depois de
um turno de urgência de 24 horas ou num indivíduo que foi baleado e é interrogado na
sala de urgência do hospital.
🡺 Proibição da utilização da força fora dos casos e limites permitidos pela
lei: artigo 126.º nº2 alínea c)
Isto significa que o legislador entende que, dentro de determinados limites

enquadrados no princípio da proporcionalidade e da legalidade, seja possível recorrer à
força. O CPP entende ser possível o uso à força para fins probatórios em casos de
perseguição penal, ainda que dentro de certos limites. Mas isto não é algo
incontroverso, existindo quem advogue que não se pode coagir com força física a
pessoa a colaborar quando a pessoa não o deseje, sendo apenas possível ameaçar com
sanções (Sónia Fidalgo).
o Vamos imaginar um caso: duas pessoas estavam a ser investigadas
pela prática de um crime de homicídio qualificado e interessava fazer
uma comparação de perfil genético, sendo necessário sujeitar aqueles
arguidos a teste de ADN, sendo que esta matéria não estava prevista na
lei.
De acordo com Sónia Fidalgo poder-se-ia ameaçar alguém com sanções como
crime de desobediência (artigo 126.º e 172.º/2 CPP), mas isto seria vantajoso já que
estavam a ser investigadas por Homicídio qualificado, pelo que esta tese deixa inerte a
ação do Estado nos crimes mais graves.
43
Também não se pode servir do dever de cooperação das partes previstas no

Processo Civil já que não se pode dizer ao arguido que se ele não se sujeitar ao teste de
ADN existe uma inversão do ónus da prova e se presume que ele é culpado.
Ou seja, o que nos resta é, dentro dos limites da proporcionalidade, usar força
física. Tratando-se do arguido, importa relembrar que primeiro se tem de delimitar o
âmbito do seu direito à não autoincriminação, ou seja, primeiro temos de perceber quais
é que são os meios de prova que não lhes pode ser imposto pela força e quais é que
podem. Por outras palavras, o recurso à força é possível, mas tem de respeitar o
princípio da proporcionalidade e, no caso do arguido, ainda se tem de ter em conta o
âmbito do direito à não autoincriminação.
o Retomando o Caso de Jalloh – que incidiu sobre o crime de tráfico de
drogas. Jalloh era um vendedor de droga de rua e foi abordado pela
polícia e ele escondeu o material na boca engolindo.
Em Portugal, nestas situações, espera-se que a droga saia do organismo
por vias naturais. Na Alemanha, no entanto, permitia-se a administração
de substâncias que induzem ao vómito para apreender a droga. Sucede
que o senhor não queria ingerir os líquidos. Não pode obrigar-se na
Alemanha a ingerir a substância, tendo em conta o direito à não
autoincriminação, mas não se impede o comportamento de adormecer o
arguido e fazê-lo ingerir a substância.
Ora, neste caso, quando o vómito surgiu, ele cerrou os dentes para a
droga não sair. No entanto, os alemães insistiram e deram-lhe uma
substância que não permitia que ele pudesse impedir o vómito. A droga
foi recuperada e ele foi condenado a 1 ano de prisão suspensa.
Jalloh recorreu para o TEDH. O TEDH apreciou a questão e chegou à
conclusão que se deve fazer uma ponderação sobre o comportamento das
autoridades alemãs, entendendo que neste caso foi excessivo, pois não
era um caso tão grave para o que aconteceu. Ainda que a força seja
admitia em processo penal, não pode exceder os limites da
proporcionalidade.
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🡺 Ameaça com medida legalmente inadmissível, a denegação ou
condicionamento da obtenção de benefício legalmente previsto e

promessas de vantagens proibidas: artigo 126.º nº2 alíneas d) e e)
A proibição resulta não tanto da natureza proscrita da vantagem condicionada ou

desvantagem ameaçada, mas do nexo entre promessa/ameaça e a declaração do arguido
ou outros. Assim sendo, constitui ameaça proibida não só o facto de se dizer ao arguido
que se não declarar, comete um crime; mas também pode existir em relação a medidas
que, em si mesmas, não são proibidas, mas cuja ameaça o é quando o que se pretenda é
obter declarações. Ou seja, às vezes o mal ameaçado não é proibido, simplesmente essa
ameaça é aplicada para fins ínvios, fora dos pressupostos para os quais se estabelece
aquele mal – trata-se de um arguido que está a ser investigado por homicídio, não se
pode ameaçar com prisão preventiva com vista a obter declarações do arguido, ainda
que esta seja uma possibilidade prevista na lei, mas para outros fins.
Quanto às promessas é a mesma coisa – às vezes é a própria vantagem que é
proibida, outras vezes ela é proibida mas não pode ser prometida para obter prova-
dizer-se à pessoa que está em prisão preventiva que lhe será aplicada uma providencia
cautelar menos grave. Se o arguido colabora e a medida de coação foi justificada por
perigo de perturbação do inquérito, é possível que haja essa atenuação, mas não se
pode condicionar a espontaneidade do depoimento do arguido prometendo-lhe que
assim será.
Outro exemplo é: a conceção de benefícios punitivos em troca de informação
probatória. São os chamados “acordos sobre a sentença”. Existem certos domínios de
crimes muito difíceis de investigar em que o legislador estabelece legislação premial,
constituindo benefícios que podem ser atribuídos ao arguido quando ele contribua de
forma relevante para a investigação e consequente responsabilização de outras pessoas.
Mas esta legislação premial não prevê a possibilidade de acordo prévio quanto à sua
atribuição, pelo que, apesar de o juiz não estar impedido de dizer que eles existem, não
os poderá prometer em troca de declarações.
Por outras palavras, quando se promete alguma coisa que não pode ser concedida
ao arguido, essa promessa é em si mesma proibida já que o seu objeto é inadmissível-
prometer o acesso a drogas. Mas o caráter proibido da promessa também pode resultar
45
da circunstância de se conceder benefícios com fins diferentes dos que estão na base da
sua previsão para obter declarações.
Na mesma lógica, também é proibido, por exemplo, dizer ao arguido que só
receberá visitas dos familiares ou falará com o seu advogado, se depor primeiro. Ou
seja, o legislador pretende evitar que certos benefícios legítimos do arguido ou pessoas
que se proponham a declarar sejam condicionados à obtenção de provas, pelo que a
negação ou condicionamento de benefícios legalmente previstos também constituem um
meio de prova absolutamente proibido.
🡺 “administração de meios de qualquer natureza, hipnose”: artigo 126.º nº
2 alínea a)
Interessa, agora, voltar à alínea a), sendo que quando se fala em meios de qualquer
natureza se fala, por exemplo, em substâncias narcóticas.
A hipnose e a narcoanálise foram técnicas que acolheram alguma simpatia no
século XX, porque eram indolores e não colocavam o arguido perante o dilema da
escolha, estando-lhes subjacentes o uso de substâncias e técnicas de descompressão cuja
ideia seria libertar o subconsciente e aceder a factos. Estes métodos não implicam
coação física nem moral, eram revestidos de uma certa ala de cientificidade, que
escapam ao controlo voluntario do sujeito.
Todavia, hoje estes métodos de obtenção de prova são tidos como proibidos, desde
logo, porque não há garantia da qualidade epistemológica da informação que se recolha
desta maneira, já que não são formas que permitam com segurança aceder a
informações verdadeiras, sendo, aliás, provável que exista referencia a momentos
criados/inventados pelo subconsciente. Além disso, estes métodos retiram o controlo do
arguido sobre as informações que quer prestar, ou seja, estas medidas comprometem a
liberdade ética da pessoa, mas mesmo que o individuo consinta tais métodos são
absolutamente proibidos.
E o poligrafo?
Atente-se, desde logo, que este método não está expressamente proibido, mas,
como o elenco não é taxativo, tal não quer dizer que não seja proibido. Por outro lado,
há alguma aproximação entre os métodos que vimos anteriormente – a hipnose a
46
narcoanálise – e o poligrafo já que neste também se analisam variáveis não controláveis

pela vontade como o ritmo cardíaco, a pulsação, etc., que permitem extrair conclusões
sobre alterações no estado de ansiedade da pessoa. A diferença é que ao contrário do
que vimos para narcoanálise ou na hipnose, no polígrafo a pessoa só diz o que quer
dizer, mas o que este faz é dizer se aquilo que é dito é verdadeiro ou falso.
É verdade, porém, que podemos dizer que o juiz não está impedido de
apreciar certos elementos paralelísticos que não estão controlados pela vontade.
Aliás, o princípio da imediação formal impõe um contacto direto entre o juiz e os meios
de prova para que possa aferir desta metalinguagem, pelo que no fundo o poligrafo seria
um aparelho técnico mais intenso que o auxiliasse nessa tarefa. A verdade, porém, é que
a sua utilização em tribunal é recusada na maior parte das legislações do nosso
horizonte cultural.
O polígrafo é usado nos EUA, mas não é no âmbito do processo penal, ainda que
também se use o polígrafo para aferir da libertação de condenados por crimes sexuais e,
por vezes, na fase da investigação, mas nunca na fase de confissão. Assim sendo, o seu
uso é muito limitado. Na Alemanha a sua utilização é alvo de jurisprudência,
principalmente quando usado contra a vontade do sujeito, parecendo existir
unanimidade quanto à sua inadmissibilidade nestas situações já que isto seria contrário à
sua liberdade de decisão. Havia um método em que o polígrafo era usado contra a
vontade da pessoa – chamava-se silence test – em que a própria reação às perguntas já
seria reveladora. Ora, este método é repudiado por todos, pois coloca em causa a
integridade da pessoa.
O polígrafo assenta na análise de variáveis fisiológicas controladas pelo sistema
sintático e não dominadas pela vontade. Aquilo que se apurou através de estudos
empíricos é que há respostas diferentes ao nível dessas variáveis quando as pessoas
estão ansiosas. Não existe uma resposta fisiológica estereotipada à mentira, estas
variáveis não estão diretamente relacionadas com a mentira, mas sim com a ansiedade
face às perguntas que lhe são colocadas. Depois relaciona-se a ansiedade com a mentira.
Portanto, a conclusão resulta da premissa não suficientemente demonstrada de que a
mentira provoca ansiedade, logo, a ansiedade no interrogatório resulta da mentira. Mas,
não tem de ser assim dada, desde logo, a tensão inerente ao próprio interrogatório.
E quanto ao seu uso a pedido do arguido?
47
o Acórdão USA vs. Scheffer: trata-se de um acórdão de 1998 relevante

nesta matéria em que se discutia a conformidade com a Constituição
de uma norma do Código de Justiça Militar que proibia a utilização
do polígrafo mesmo a requerimento do arguido. O Supremo Tribunal
Federal entendeu que não se tratava de uma proibição desproporcional
por ter sido considerado um meio de qualidade epistemológica duvidosa
e que subtraia ao júri o essencial das suas funções.
Note-se que o Supreme Court não estabeleceu a proibição, apenas afirmou que
não era inconstitucional proibir, o que levou a respostas diversas à questão enunciada:
⎯ Na generalidade dos Estados, o poligrafo não é utilizado, sendo proibido;
⎯ Outros deixam a critério do juiz a sua admissibilidade, existindo critérios para
tal (Daubert Test – 1993). Mas em geral não é utilizado precisamente por não
passar esse Daubert Test devido à sua qualidade epistemológica duvidosa, uma
vez de que, como já anteriormente referimos, tem como premissa maior que
todas as pessoas ficam ansiosas quando mentem, o que não é necessariamente
verdade. A partir daí cria-se um silogismo: premissa menor – A está ansioso.
Conclusão – A mente. Além disso, existe aqui uma inversão lógica (falacia da
inferência invertida), uma vez que a circunstância de ficar ansioso não significa
necessariamente que se está a mentir, existindo outras razões para se ficar
ansioso.
Na Alemanha as conclusões são idênticas, também afitadas num acórdão da
mesma data em que o BGA considerou que se tratava de um método de prova
inadequado. Portanto, tanto para os tribunais norte-americanos como para os tribunais
alemães o polígrafo não constituiu um método absolutamente proibido, mas
manifestamente inadequado de um ponto de vista epistemológico.
O polígrafo não mereceria enquadramento no artigo 126.º CPP, não é um método
absolutamente proibido, mas deve ser recusado porque é um método com limitado valor
epistemológico, cai por isso no artigo 340.º nº 4 c) CPP. Embora seja este o
entendimento, há outras vozes que se levantam e questionam se por um lado não há o
perigo deste consentimento ser menos livre, sobretudo nos casos em que haja
coarguidos em que alguns aceitem e outros não, uma pressão nos que não o queriam,
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pensarem que podem ser menos beneficiados, e se também a utilização não conduz a
uma instrumentalização da pessoa na procura da descoberta a todo o custo, ainda que
favorável ao arguido.
⎯ Utilização de meios enganosos: artigo 126.º nº 2 alínea a) parte final
O engano é também um método que conduz a que um arguido produza

declarações, assentando a sua decisão em pressupostos erróneos.
A questão que se coloca é em que casos é que podemos falar na utilização de
meios enganosos já que a investigação penal necessita sempre de astúcia, sob pena de se
perder a aptidão do processo. Ou seja, importa limitar a matéria proibida e, aqui,
impõe-se uma interpretação restritiva desta proibição de meios enganosos.
Diz Costa Andrade que, no âmbito do engano proibido, caem todas as situações
em que o arguido seja colocado numa situação de coação análoga às restantes
proibições absolutas de prova, ou seja, é necessário que o engano influa de tal
maneira no processo declarativo que o arguido já não possa ser visto como senhor
das suas declarações já que o seu motivo determinante é uma intervenção estadual
heterónoma. Naturalmente que as coisas aqui são um pouco diferentes não existindo
imposição de sofrimento físico, dilemas de escolha ou aproveitamento de um estado
mental alterado, mas aqui o arguido assenta a sua decisão de declarar em pressupostos
erróneos que são fabricados pelo Estado, importando perceber quando é que esses
pressupostos erróneos condicionam de tal forma a liberdade de formação da vontade
que é possível afirmar que a declaração não é emanação da decisão individual do
arguido.
Neste sentido, podemos afirmar que se está na presença de um meio enganoso
sempre que o investigador de forma deliberada e intencional crie ou aprofunde
uma falsa representação da realidade, ou omita um dever de informação
legalmente imposto perturbando de forma grave a liberdade de vontade do
arguido e determinando a prestação de informações probatórias que de outra
forma ele não prestaria.
Esquematizando, temos 3 requisitos cumulativos:
(1) Que o investigador deliberadamente e intencionalmente (elemento
subjetivo/intencional) … – em princípio, o engano sobre os factos, quando
ignorada pelo investigador, é irrelevante. É preciso que o investigador tenha
49
consciência e intenção de induzir o declarante em erro. Atuações negligentes

ou situações de falsidade objetiva, de que não se aperceba o investigador não
se traduzem nesta proibição de prova. Se o investigador transmite
informação falsa e por causa da mesma informação o arguido presta
declarações, mas o investigador não tinha consciência de que a informação
transmitida era falsa, falta este requisito pelo que não se está perante um
meio enganoso.
Existem vários exemplos na doutrina alemã. Aponta-se como exemplo a
circunstância de criar a convicção no arguido de que existem provas muito
fortes contra si para o convencer a falar (por exemplo, que o seu alibi foi
desmentido).
O engano pode incidir sobre factos exteriores, mas também incidir sobre
factos do mundo anímico, sobre as intenções do próprio interrogante –
dizer-se ao arguido que quem o está a interrogar não valorará o que se irá
dizer.
Também releva o engano sobre questões normativas e, aqui, a doutrina
maioritária na Alemanha já admite o engano negligente, ou seja, não é
necessário este elemento intencional (Rogall discorda) porque considera que,
em relação a estas questões, as autoridades têm um especial dever de
correção, de cuidado. Exemplos de engano sobre questões de direito – que
o arguido está a depor na qualidade de testemunha; que as declarações que
preste são sempre valoradas a seu favor; que o seu silêncio o pode
desfavorecer.
(2) …Crie uma falsa representação da realidade ou omita um dever de

esclarecimento legalmente imposto… – é necessário que as autoridades
criem uma conceção errónea ou aprofundar um erro preexistente do
investigado ou que omita um dever de esclarecimento legalmente imposto.
Pode tratar-se de mentiras subtis. Pode tratar-se de um engano por ação ou
por omissão.
a. Em relação ao engano por ação pode tratar-se de um engano
veiculado por declarações expressas ou por manifestações de
facto, por sinais que exteriorizam o sentido de declaração.
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i. Exemplo: inspetor está a interrogar um suspeito e diz-lhe que

a sua arma foi encontrada para o fazer falar. Mas pode não o
dizer, pode aparecer no interrogatório com uma arma do
mesmo calibre como se de uma prova se tratasse para fazer
crer ao arguido que a arma do crime foi encontrada (engano
ativo por atos concludentes)
b. O engano por omissão é relevante quando se traduz no
aproveitamento de um estado de erro que o arguido já elabora, mas
para tal tem de existir um dever de esclarecimento por parte das
autoridades.
i. Exemplo: O engano por omissão exigiria que o arguido já
estivesse convencido de que a arma tinha sido encontrada e
as autoridades não repusessem a verdade, mas neste caso o
engano não seria relevante porque não existe um dever de
esclarecimento.
ii. Exemplo: quando o arguido está convencido que está
obrigado a prestar declarações, mas as autoridades não o
esclarecem do seu direito ao silêncio, aproveitando-se do seu
erro, esse engano já é relevante porque há um dever de
esclarecimento sobre o direito ao silêncio, incorrendo numa
proibição de engano.
Atente-se, porém, que na nossa lei não é preciso ir pela dogmática do
engano para se chegar à proibição de valoração das declarações já que
temos uma norma expressa nesse sentido – artigo 58.º nº5 CPP + 61.º
nº1 d) (ex vi 58.º nº2).
Claro que ainda é preciso que se verifique o último requisito, isto é, que
a omissão do dever de esclarecimento se repercuta efetivamente na
liberdade de declaração do arguido.
Os exemplos enunciados são muito fáceis, mas nem sempre se afigura
fácil distinguir o engano por atos concludentes e o engano por omissão.
Há um caso de escola que foi avançado por Carl Perterson – o caso do
cão do talho: o que aconteceu foi que houve um furto num talho em que
o dono tinha um cão e tinha uma suspeita sobre quem poderia ter sido o
autor do furto, foi a casa da pessoa que tinha sido o autor do furto e a
51
pessoa, tendo acreditado que o cão detetava os vestígios, confessou. Carl

diz que isto é um exemplo de engano por omissão. Aqui o
aproveitamento de erro não é relevante uma vez que não há dever de
esclarecimento. Há outro autor, chamado Rogall, que diz que é uma
situação de engano concludente, porque a situação da polícia mediatizou
um sentido e criou uma convicção errónea de que os cães farejavam
vestígios.
(3) Perturbando dessa forma a liberdade de vontade do arguido e determinando a

prestação de declarações que de outra forma não prestaria: existe, por isso,
um nexo de imputação da atuação das autoridades e a conduta do interrogado
que presta declarações. Para ser determinante, não basta a convicção errónea
e também não basta dizer que sem esta convicção o interrogado não teria
prestado declarações, não se trata de uma condição sine qua non, antes é
preciso que se conclua que o homem médio naquela situação teria agido da
mesma maneira e teria prestado declarações.
Ou seja, aplica-se um critério normativo e não um naturalístico. Não serão
determinantes aquelas circunstâncias que apenas influam lateralmente no
processo declarativo até porque é normal que se adote estratégias na criação
de um ambiente amigável, por exemplo, no interrogatório.
Atente-se, por fim, que as declarações prestadas pelo arguido sem a presença
do seu advogado não valem fora do inquérito, pelo que se reduz o espaço,
como medida cautelar, para uma atuação enganosa. Ou seja, o sistema no
fundo blinda a decisão final do juiz de que esse engano possa ter sido
determinante.
As ações encobertas em Processo Penal
Importa, agora, saber se a proibição do engano do arguido fora do interrogatório se

projeta na liberdade de declaração do arguido. Ou seja, o grande relevo desses critérios
é quanto à utilização de agentes infiltrados e agentes provocadores, os chamados
Vertrauen- Hanner (Homens de Confiança).
52
O artigo 126.º CPP regula métodos proibidos de prova, não falando de métodos
proibidos de interrogatório, pelo que consente uma abertura a proibições fora do
ambiente do interrogatório formal.
O que são homens de confiança?
São todas as pessoas que acoberto da sua confidencialidade e da sua atuação

colaboram com as instâncias penais na investigação de crimes graves, pelo que
podemos estar a falar de funcionários de investigação criminal ou particulares sobre as
suas ordens, por exemplo, a polícia socorre-se de informadores que vão municiando as
policias de informações que não têm uso probatório, mas que servem para orientar.
Os chamados agentes infiltrados podem ser polícias, agentes sobre a ordem da PJ
ou terceiros e a finalidade da sua atuação ser a obtenção e recolha de provas sobre
crimes; ou pode, em certos casos, embora isso não seja pretendido pelo legislador, ter
como finalidade indução à prática de crimes, caso em que o homem de confiança
assume a veste de agente-provocador.
É permitida a utilização de homens de confiança no processo penal?
Como acabamos de ver, se a sua atuação se dirige só à produção de prova, trata-se

de agentes encobertos (infiltrados), se se tratar de agentes que instiguem à prática de um
crime (que deve ficar pelo estádio da tentativa) para obter a sua punição temos agentes-
provocadores. Ora, quanto a estes últimos, não há dúvidas quanto à sua
inadmissibilidade por traduzir uma clara ideia de deslealdade por parte do Estado – isto
seria a manifestação de deslealdade que contraria aquela ideia de manifestação de uma
superioridade ética por parte do Estado.
O que interessa investigar é os crimes que a pessoa já cometeu, não se devendo,
face a eventualidade de não se conseguir provar aqueles factos, levar a pessoa a cometer
outros crimes para garantir a sua punição. Mas agora imagine-se que alguém acha que
o seu vizinho é um homicida em série e, sem conluio com as autoridades, tenta
“armadilhar” o vizinho, levando-o a tentar cometer um crime. Aí já pode haver a sua
punição pela tentativa de homicídio.
Estas questões que se colocam são questões de natureza substantiva que se
prendem com a responsabilidade do provocador e do provocado, sendo que em relação
ao primeiro tem existido teorias no sentido de excluir a sua responsabilidade. Quanto ao
plano da responsabilidade penal do provocado, dissemos que não fazia sentido puni-lo,
53
tendo sido provocado por um agente do Estado, o que leva ao surgimento de diversos
caminhos para excluir a sua responsabilidade:
⎯ forma de exclusão da culpa;
⎯ afirmação de um obstáculo processual à punição fundado numa ideia de venire
contra factum proprium;
⎯ outras soluções são no plano da medida da pena- não se afasta a sua
responsabilidade, mas considera-se a provocação uma medida de atenuação da

pena.
A nós, no plano processual, interessa-nos que não se trata de um meio
admissível.
Uma dificuldade que ocorre é a de distinguir a provocação da simples atuação
infiltrada:
🡺 O critério estadunidense (entrapment defense) que tem sido utilizado entre
nós é o de que existe provocação quando a pessoa não tinha uma
intenção criminosa e foram as autoridades penais que induziram essa
intenção. Não existirá quando a atuação das autoridades se limitou a
atualizar, materializar essa pré-intenção existente – se um agente se dirige a
um dealer e lhe pede 1 grama de haxixe e ele lhe vende não há provocação
porque se não fosse o polícia seria outra pessoa qualquer. O importante está
no facto de arguido já querer praticar o crime e apenas se encontrava a
aguardar para o praticar ou se foi o agente provocador que o levou a praticar
este crime, sendo que a atuação será proibida quando é o próprio
investigador que cria uma intenção criminosa até aí inexistente.
🡺 Situação diferente é aquela que foi tratada no Caso Teixeira de Castro vs.
Portugal:
Portugal foi condenado no TEDH. O que aconteceu foi que dois policias se
abeiraram de pessoas que estavam conotadas como traficantes e
consumidores de droga. Essas pessoas disseram que não tinham droga, mas
que sabiam onde arranjar e dirigiram-se à casa de Teixeira de Castro. Este
disse que não tinha e, após muita insistência, disse que iria arranjar uma
solução e levou-os a um outro local onde conseguiu obter a droga. Teixeira
54
de Castro terá sido condenado a 6 anos. Entendeu-se que aqui existiu, de

facto, uma provocação já que o arguido nem tinha a droga consigo e que,
aliás, só depois de alguma insistência é que se dirigiu a um outro local, pelo
que a ideia é que não parece existir uma pré-intenção de praticar aquele
crime. No plano interno, o STJ entendeu que se a pessoa não estivesse já
envolvida no mundo da droga e do tráfico, não arranjaria droga tão
facilmente. Logo, há um juízo de censurabilidade.
Mas, por exemplo, se um polícia na rua pedisse a um dealer que lhe
fornecesse uma grama droga e ele o fizesse teríamos uma circunstância, em
princípio, que não configurará provocação ao crime, na medida em que a
intenção criminosa já existia.
O regime das Operações Encobertas em particular
Tem havido uma abertura para aceitar a atuação de agentes infiltrados em crimes
mais graves, mas essa aceitação convive com a consciência que se trata de métodos que
estão na fronteira do engano, daí que o legislador seja muito cauteloso. São meios de
investigação marcados por esta nota de excecionalidade.
O nosso legislador começou por introduzir as atuações infiltradas no âmbito do combate
ao trafico de droga e, depois, estendeu-a à criminalidade económica e financeira. Foi
assim até 2000. Mas no âmbito da cooperação internacional, a PJ podia participar em
operações encobertas organizadas por outros estados, o que não era muito coerente.
Assim sendo, o legislador veio prever o Regime jurídico das ações encobertas para
fins de prevenção e investigação criminal, Lei nº 101/2001. Conhecida como a Lei das
ações encobertas, alarga o âmbito das atuações encobertas a outros crimes e alarga os
modos de atuação permitidos. Entretanto, a Lei do cibercrime alargou ainda mais o
catálogo, permitindo-as também à investigação de crimes em meio digital e que essas
atuações ocorram, aliás, através de meios digitais.
O legislador estabelece requisitos apertados na lei nº 101/2001 principalmente
formais. Tem de estar em causa um crime do artigo 2.º da referida lei. Estes são crimes
graves que se caracterizam por serem particularmente resistentes à investigação, ou seja,
em que as organizações criminosas até internamente controlam a informação partilhada,
daí que uma investigação eficaz necessite da infiltração no meio criminoso. São também
crimes onde existe uma certa complacência das autoridades estaduais, em que os
agentes criminosos conseguem, através da corrupção, evitar a probabilidade de serem
55
punidos. Dizem também respeito a crimes sem vítima, onde existe uma parte de todos
os interessados em manter em segredo a atuação criminosa.
Existem outros requisitos de natureza material – artigo 3.º LAE –, sendo que estas
atuações têm de ser:
(1) Adequadas aos fins da investigação criminal e proporcionais à gravidade dos
crimes;
(2) Por outro lado, estabelecem-se regras de competência. As ações encobertas
devem ser autorizadas por uma autoridade judiciária:
a. Magistrado do MP responsável pelo inquérito se já existir inquérito, mas
essa autorização está sujeita a validação por um JIC, validação que pode
ser feita de forma expressa, mas que será tácita se nada tiver sido
proferido no prazo de 72 horas – artigo 3.º nº 3; ou
b. Se ocorrer no âmbito da prevenção criminal, a competência cabe ao
“Ticão” – juiz do tribunal central de instrução criminal sob promoção do
MP – artigo 3.º nº 4.
Uma questão que se coloca é: autorizada a ação encoberta e recolhidas provas, como é
que se introduzem essas provas no processo? Isso supõe a intervenção do agente
encoberto como testemunha ou basta o seu relatório escrito?
O artigo 3.º nº 6 diz que a PJ faz um relatório de intervenção. Depois, diz-se no

artigo 4.º nº 1 que aquele relato só é junto ao processo se for indispensável em termos
probatórios, parecendo decorrer daqui que (1) em princípio não é junto e que (2) pode
ter valor probatório, o que levanta dificuldades interpretativas.
O que se tem entendido é que tem de se fazer uma interpretação corretiva no
sentido de que este relatório serve para contextualizar a ação encoberta, servindo
finalidades de controlo da sua regularidade, e não fins probatórios, mas que a sua junção
ao processo é obrigatória para efeitos de contraditório do arguido, porque se não se
juntar aos autos o relatório, nem o tribunal nem o arguido saberão que houve uma ação
encoberta. Ora, isto condiciona a fiscalização da validade das provas por parte do
tribunal e do arguido – como é que podemos dizer que não houve provocação? Como é
que controlamos a regularidade da operação?
Só não será assim – só não se terá de juntar o relatório ao processo – quando uma
razão fundada não o justifique, quando:
56
⎯ a sua ação não produziu provas nenhumas, caso em que só se revelaria a
identificação dos agentes;
⎯ haja perigo para a vida do agente infiltrado ou da sua família;
⎯ causar um perigo concreto para uma investigação encoberta em curso em que
aquele mesmo agente seja interveniente.

O facto de não cumprir finalidades probatórias significa que as provas produzidas
naquela ação são admissíveis, mas se aquilo que se pretende é usar como prova os
conhecimentos do agente infiltrado, ele deve ser ouvido como testemunha. Claro que é
preciso protegê-lo, daí que a lei exclua a publicidade da audiência em que será ouvido –
artigo 4.º nº 4 LAE e 87.º CPP – e que se admita que deponha de acordo com a
identidade fictícia que lhe foi atribuída – artigo 5.º LAE. Podem ainda funcionar as
medidas de proteção de testemunhas da Lei nº 93/99, com a possibilidade de vídeo
conferência com distorção da voz e ocultação de imagem.
Artigo 6.º
Isenção de responsabilidade
1. Não é punível a conduta do agente encoberto que, no âmbito de uma ação
encoberta, consubstancie a prática de atos preparatórios ou de execução de
uma infração em qualquer forma de comparticipação diversa da instigação e
da autoria mediata, sempre que guarde a devida proporcionalidade com a
finalidade da mesma.
2. Se for instaurado procedimento criminal por ato ou atos praticados ao abrigo
do disposto na presente lei, a autoridade judiciária competente deve, logo
que tenha conhecimento de tal facto, requerer informação à autoridade
judiciária que emitiu a autorização a que se refere o n.º 3 do artigo 3.º
É uma causa de justificação, uma causa de exclusão de ilicitude segundo a

doutrina. Em que casos o agente infiltrado não será punido, porque a sua conduta
estará justificada?
A lei diz que é preciso assegurar que a atuação criminosa se fique pelo estado da
tentativa. Um infiltrado pode intervir na prática de um crime e não será punido quando
57
o crime ficar no estado da tentativa. Vejamos a letra da lei: “não é punível a conduta

do agente encoberto que, no âmbito de uma ação encoberta, consubstancie
a prática de atos preparatórios ou de execução de uma infração em qualquer
forma de comparticipação diversa da instigação e da autoria mediata, sempre que
guarde a devida proporcionalidade com a finalidade da mesma”. O legislador
distingue:
⎯ se se tratar de instigação e/ou autoria mediata, a conduta nunca verá a sua
ilicitude excluída;
⎯ já se consubstanciar atos preparatórios ou de execução, verá a ilicitude excluída.
O legislador faz uma distinção do ponto de vista substantivo que não se entende:
não é mais grave a conduta que instiga ou que atue em autoria mediata do que aquela
que consubstancie a prática de atos preparatórios ou de execução. Isto só faz sentido se
virmos do ponto de vista dos fins processuais probatórios. A ilicitude da conduta está
excluída quando a atuação não configure instigação e autoria mediata e seja
proporcional à conduta.
E se estes requisitos estiverem todos preenchidos, há algum caso em que não se

exclua a ilicitude?
Se a ação encoberta foi autorizada, está em causa um dos crimes do elenco e

preenchem-se os requisitos do artigo 6.º da lei. Tem-se apontado doutrinalmente que os
agentes encobertos não podem intervir em crimes já consumados e para suspeitos já
identificados, isto é, não pode haver ações encobertas com fins estritamente
repressivos. Não se deve autorizar uma ação encoberta para obter prova da prática por
A do crime que já se viu A ter praticado e que se quer ou se pretende punir. Mas já não
será ilegítima a utilização de uma ação encoberta para recolher prova relativamente aos
outros elementos de organização criminal a que A, potencialmente pertença. Há,
contudo, duas exceções nos termos do artigo 2.º da LAE:
⎯ Homicídio voluntário, desde que o agente não seja conhecido;
⎯ Em crimes contra a liberdade e contra a autodeterminação sexual a que
corresponda, em abstrato, pena superior a 5 anos de prisão, desde que o agente
58
não seja conhecido, ou sempre que sejam expressamente referidos ofendidos

menores de 16 anos ou outros incapazes.
Ou seja, o propósito da ação encoberta não é recolher prova “do passado”, mas sim
descobrir o autor ou desmantelar a rede, daí que as ações encobertas não tenham
finalidades estritamente repressivas.
Importa ainda referir que, as ações encobertas com finalidade estritamente
repressivas são excluídas, porque permitindo-se ações encobertas com esta finalidade
elas podem consubstanciar fraude à lei no que respeita ao regime do interrogatório, uma
vez que o arguido tem um conjunto de formalidades como a informação do direito ao
silêncio, destinadas a proteger a sua liberdade de declaração e de vontade e sendo assim
as ações encobertas seriam uma fraude á lei, uma vez que, se estaria a permitir que se
pudesse desenvolver ações encobertas com vista à obtenção de declarações
autoincriminatórias relativas a crimes já consumados e suspeitos já identificados.
🡺 Caso Allan: foi introduzido um recluso infiltrado na cela de Allan para que
estes dois ganhassem confiança e que Allan se confessasse ao agente. Houve

algumas gravações dessas conversas. Allan foi condenado nos tribunais do
Reino Unido pelo homicídio porque confessou que tinha estado envolvido no
homicídio. O TEDH disse que houve uma violação do artigo 6.º CEDH,
porque o que o informador fez na cela foi um interrogatório que não cumpriu
as regras formais do interrogatório- era um equivalente funcional.
Casos como este, em que se recolhem provas do passado, quando já há a

identificação do principal suspeito/arguido, são proibidas em Portugal, pela
colocação de um limite doutrinal e pela violação da CEDH. Já nos USA, prevê-se esta
possibilidade, através da figura do jail plant.
As ações encobertas estão na fronteira do engano já que aqui também se cria uma
representação da realidade. Mas para que haja engano, é preciso o preenchimento dos
requisitos de que já falamos:
⎯ De forma intencional e deliberada;
⎯ Se crie uma representação falsa da realidade ou se omita um dever de
esclarecimento legalmente imposto;
59
⎯ Que o engano seja determinante na obtenção de prova, tendo perturbado a
liberdade de vontade do arguido e determinado a prestação da declaração que de

outra forma não prestaria, de uma perspetiva ex ante.
🡺 O caso Maiorca: foi usado um agente infiltrado devido à não colaboração
do suspeito. Neste caso, estava em causa a investigação da prática de um

crime de homicídio, suspeitava-se que determinada pessoa teria matado uma
menor na sua casa em Palma de Maiorca. O sujeito já se encontrava preso e
como na Alemanha não se pode colocar agentes infiltrados na prisão, o que
aconteceu fi que o agente infiltrado teve de manter uma relação emocional
de natureza romântica com o suspeito. O suspeito ter-se-á apaixonado pela
agente infiltrada. Numa altura em que foi autorizada uma saída precária a
agente encoberta convidou o investigado para passar o fim-de-semana
consigo. E nesse fim-de-semana a agente infiltrada terá dito que não pode a
sua relação assentar na suspeita, não pode haver falta de transparência, e
diz-lhe que quer saber as circunstâncias do crime. E o investigado confessou
a prática do crime.
Este método entre nós não podia ser usado por força do artigo 2.º nº1 a) da Lei nº
101/2001, mas, mesmo que não fosse, o artigo 126.º nº2 a) CPP não o deixava usar,
uma vez que era um meio enganoso. O tribunal alemão considerou que este era proibido
também. Isto seria assim porque aqui a atuação do agente infiltrado foi determinante
para a prestação de declarações. A proximidade existencial criada é a causa
determinante da prestação de declarações. As provas não podem ser aproveitadas.
🡺 Outro caso discutido ocorreu em 2009 em que se suspeitava que uma
senhora tivesse matado os 3 filhos menores, mas esta não prestou quaisquer
declarações. Um informador fez-se passar por um escritor e construiu uma
relação de confiança com ela. Após algum tempo, o agente infiltrado
confessou um crime falso e os contactos entre os dois acentuaram-se. A
senhora acabou por confessar o crime. O Supremo Tribunal Federal Alemão
60
entendeu não poder valorar as declarações da mesma precisamente pela

proximidade existencial criada.
Meios de prova e meios de obtenção de prova
É uma distinção que o legislador faz sistematicamente ao longo do CPC. Os meios

de prova são os que servem diretamente uma finalidade probatória, que são capazes
de mostrar ao juiz resultados aproveitáveis em sede de decisão – testemunhos,
declarações do arguido, documentos. Já os meios de obtenção de prova servem
indiretamente uma finalidade probatória – escutas telefónicas; exames; buscas. Estes
últimos não podem ser em si mesmas valoráveis, mas servem para obter aqueles,
ou seja, as buscas não podem, em si mesma, serem valoradas, mas permitem obter
drogas e documentos que, esses sim, podem ser objeto de valoração probatória.
É habitual estabelecer-se uma correspondência entre meios de prova e provas
constituendas (formam-se no processo) e entre os meios de obtenção de prova e provas
pré-constituídas (existem antes do processo). Esta articulação não é totalmente exata.
Por exemplo, os documentos são meios de prova, mas são provas pré-constituídas. As
escutas telefónicas são meios de obtenção de prova, mas as informações que dão ao
processo não existem antes dele.
1. Prova Testemunhal: artigos 128.º e ss. CPP
O primeiro meio de prova que vamos estudar é a prova testemunhal. O CPP

refere-se no artigo 128.º CPP primeiramente a esta. É um meio de prova especialmente
relevante, ainda que o progresso científico tenha vindo a retirar-lhe relevância (ainda é,
porém, uma prova decisiva). É, porém, particularmente frágil quer porque as pessoas
podem mentir, mas porque também tem um processo volitivo complexo de reprodução
da informação composto por 3 momentos:
(1) perceção;
(2) memorização ou retenção;
(3) reprodução ou reevocação.
A admissão desta prova convive, portanto, com o reconhecimento de que aquilo
que percecionamos e, consequentemente, memorizamos ser já o produto entre o nosso
património de experiências e aquilo que existe, daí que certos aspetos adquiram na
nossa memória mais relevância do que outros. Isto justifica que várias pessoas assistam
61
ao mesmo acontecimento e tenham pontos de vista diferentes sobre o que aconteceu e

até cheguem a contar versões bastante diferentes.
É um processo, além disso, suscetível a erro:
(1) No momento da perceção, a sua qualidade vai depender das experiências e
características do próprio observador (da sua idade, do seu estado psíquico,
da personalidade, das capacidades cognitivas) e depende, também, das
circunstâncias do próprio acontecimento (da luminosidade, por exemplo, do
tempo de duração da observação, da proximidade em relação ao objeto da
perceção, do número de pessoas presentes). E há um fator de erro muito
conhecido que se prende com a violência do acontecimento e, sobretudo, com a
utilização de armas – circunstância de as pessoas se concentrarem na arma e
perderem de vista o resto do acontecimento. Dito por outras palavras, também
as circunstâncias do acontecimento afetam a experiência do mesmo, sendo de se
salientar que existe uma tendência para as pessoas se concentrarem na violência
e não no acontecimento em si.
(2) O segundo momento também vai estar sujeito a fatores de erro, sendo um deles
o decurso do tempo já que quanto maior o tempo decorrido entre o
acontecimento e a sua invocação no processo (prova testemunhal), menos fiável
ela é porque a memória se vai desvanecendo. Por outro lado, a sucessiva
reevocação dos eventos no processo pode provocar um efeito de contaminação
processual que resulta de ter de fazer uma reprodução sucessiva dos mesmos,
mas também de contactar eventualmente com os testemunhos de outras pessoas,
o que pode deturpar a memória.
(3) No momento da reprodução temos fatores de erro que se ligam à tensão do ato
processual, sobretudo quando a reevocação ocorre em sede de julgamento,
dada a figura de autoridade do juiz e/ou MP. Há, por outro lado, a tensão
causada pelo contrainterrogatório – este contrainterrogatório é necessário dado
as funções que serve, sendo necessário encontrar um compromisso. Dado que o
medo e tensão que o interrogatório cruzado possam fazer com que a testemunha
fique nervosa e não conte a mais rigorosa versão do acontecimento (ainda que
diga a verdade), não se pode fazer perguntas que possam comprometer a
espontaneidade das respostas.
Em nome desse compromisso, o nosso legislador proíbe perguntas
impertinentes – que não relevam para a discussão do objeto da causa, como as
62
destinadas a descredibilizar a testemunha de forma irrelevante – ou sugestivas

– artigo 138.º nº 2 CPP. Mas, embora a lei estabeleça estes limites, por vezes, a
formulação das perguntas pode influenciar o próprio relato. Há um estudo em
que foi exibido um mesmo vídeo a três grupos de sujeitos e é perguntado a cada
um deles qual a velocidade a que seguiam as viaturas. Mas usam-se palavras
diferentes. Ao primeiro grupo pergunta-se a que velocidade seguiam as viaturas
no momento do embate, e a velocidade dita é uma, num segundo grupo
pergunta-se no momento da colisão e num terceiro grupo no momento do
abalroamento. E a velocidade vai subindo do ponto de vista da perceção de
quem declara. Isto são os perigos para quais nos alertam os estudos empíricos
que estão implicados na utilização da prova testemunhal.
Mas o que é, de facto, a prova testemunhal?
A lei não diz quem são as testemunhas, mas diz o objeto da prova testemunhal –
artigo 128.º nº1 CPC. Há desde logo, uma conexão entre este artigo e o artigo 124.º
CPC que define o objeto da prova. Por outro lado, diz-se que a testemunha é inquirida
sobre factos e não sobre convicções pessoais, o seu juízo de valor, opiniões nem juízos
de prognose ou conjeturas.
Há, todavia, situações em que se admite a manifestação de meras opiniões sobre
os factos – artigo 130.º nº 2 CPP:
⎯ Na alínea b) – por vezes, os sujeitos processuais indicam testemunhas para
manifestarem a sua interpretação dessas matérias, dada a sua qualificação

profissional. Isto acontece em muitas áreas, mas sobretudo nos processos que
invoquem responsabilidade penal médica. Note-se que o facto de não haver
contraditório da perícia oficial fragiliza o contraditório, daí que o legislador
autorize estas testemunhas indicadas pelo assistente.
⎯ Alínea c) – o nosso modelo é de audiência unitária, mas diz-se que o sistema,
ainda assim, é de cesure mitigada, algo que se nota por os juízes primeiros serem
chamados a primeiro decidir a questão da culpabilidade e, depois, da sanção.
Manifesta-se também no facto de, havendo dúvidas, no segundo momento,
poder ser reaberta a audiência para se produzir mais prova, no facto dos recursos
poderem ser autónomos entre as questões. E o último aspeto em que se
63
manifesta esta cesure é na circunstância de as testemunhas abonatórias, que vão

falar sobre as qualidades pessoais do arguido, serem ouvidas no fim de todas as
outras- a audiência decorre continuamente, mas estas são deixadas para o final.
Essas testemunhas abonatórias estão referidas no artigo 128.º nº2 CPP.
Por fim, a lei diz que as testemunhas são interrogadas pelos factos de que tenham
conhecimento direto, importante quanto a isto o disposto no artigo 129.º CPC –
proibição de depoimento indireto. Este ocorre quando a testemunha se reporta não a
factos que presenciou, mas que lhe foram contados por outra pessoa, sendo uma
narração de uma narração. Para que haja depoimento indireto, não basta que a pessoa se
reporte àquilo que ouviu, sendo preciso distinguir entre relatos que são informativos e
relatos que são performativos. Se aquilo que a testemunha conta no tribunal foi o que
ouviu dizer de outra pessoa, mas se o que essa pessoa ouviu foi expressão de uma
ordem ou ameaça, não é proibido porque o enunciado que ela traz não é informativo, é
performativo – ouvi A ameaçar B dar-lhe uma paulada.
Mas também pode não caber no âmbito da proibição, ainda que caiba no âmbito
dos relatos informativos, situações como a seguinte: A diz em tribunal que B lhe contou
que C tirou dinheiro da caixa registadora em que ambos trabalhavam. Considerarmos
que se trata de depoimento indireto (ou não) depende da finalidade probatória do relato-
se aquilo que se trata é provar o conteúdo da declaração, que C tirou dinheiro da caixa,
o depoimento de A é indireto e temos de chamar B, mas se aquilo que queremos provar
é a existência da declaração em si mesma, que B comete crime de difamação, A é uma
testemunha essencial porque foi quem ouviu a declaração.
O problema deste depoimento é que prejudica o contraditório já que a
testemunha se pode sempre escudar da incompletude da informação que lhe foi
transmitida, afetando-se as garantias do arguido. Por outro lado, também ao juiz
importa fiscalizar a qualidade probatória, daí que também se levantem problemas do
ponto de vista da imediação material já que são muitos os intervenientes na
cadeira de transmissão e que, por isso, não será a melhor prova disponível dos factos.
É preciso compatibilizar esta menor qualidade epistémica com exigências de descoberta
da verdade quando exista a impossibilidade de se aceder ao testemunho principal, daí
que se admitam exceções previstas no artigo 129.º CPC.
Na Alemanha nem sequer se consagra na lei o princípio da imediação ou que
estabeleça limites à impossibilidade de testemunhos de ouvir dizer, o que há é um
64
princípio natural da imediação entendida como recorrer à melhor prova disponível. No

ordenamento estadunidense há uma regra que vai no mesmo sentido, mas que admite
várias exceções que assentam essencialmente em 2 ideias: indispensabilidade da
informação probatória e garantia equivalente de fiabilidade.
Artigo 129.º
Depoimento indireto
1. Se o depoimento resultar do que se ouviu dizer a pessoas determinadas, o juiz
pode chamar estas a depor. Se o não fizer, o depoimento produzido não pode,
naquela parte, servir como meio de prova, salvo se a inquirição das pessoas
indicadas não for possível por morte, anomalia psíquica superveniente ou
impossibilidade de serem encontradas.
2. O disposto no número anterior aplica-se ao caso em que o depoimento resultar
da leitura de documento de autoria de pessoa diversa da testemunha.
3. Não pode, em caso algum, servir como meio de prova o depoimento de quem
recusar ou não estiver em condições de indicar a pessoa ou a fonte através das
quais tomou conhecimento dos factos.
Tem-se defendido uma interpretação extensiva destas situações que o legislador

enuncia:
⎯ Onde se fala de “morte”, admite-se também o coma;
⎯ Quando se fala de anomalia psíquica, também se admite uma amnésia que seja
definitiva.
Mas fica por resolver a questão de saber se é admitido ou não o depoimento de
uma testemunha que se reporta àquilo que lhe contou uma pessoa que, depois, é
arguida no processo, ou seja, informações autoincriminatórias – A contou a B
informações autoincriminatórias. Será que se pode valorar o depoimento de B?
O entendimento maioritário jurisprudencial considera que numa situação como
esta, o tribunal poderia ouvir a testemunha B ao abrigo da exceção do artigo 129.º nº1
parte final já que se A se remeter ao silencio há uma impossibilidade de aceder à
informação. No fundo, estende-se um pouco o âmbito daquela parte final.
Na doutrina temos duas respostas:
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(1) A. Mesquita – não se pode introduzir informações anteriores do arguido através

de testemunhas, sendo uma matéria que o legislador não regulou e que por isso
não cabe no artigo 129.º;
(2) Pombo Correia – de facto o legislador não regulou e, por isso, cabe no âmbito
do artigo 125.º CPP, devendo ser admitida porque não foi proibida por lei.
Capacidade para Testemunhar
Artigo 131.º
Capacidade e dever de testemunhar
1. Qualquer pessoa tem capacidade para ser testemunha desde que tenha aptidão
mental para depor sobre os factos que constituam objeto da prova e só pode
recusar-se nos casos previstos na lei.
2. A autoridade judiciária verifica a aptidão física ou mental de qualquer pessoa
para prestar testemunho, quando isso for necessário para avaliar da sua
credibilidade e puder ser feito sem retardamento da marcha normal do processo.
3. Tratando-se de depoimento de menor de 18 anos em crimes contra a liberdade e
autodeterminação sexual de menores, pode ter lugar perícia sobre a
personalidade.
4. As indagações, referidas nos números anteriores, ordenadas anteriormente ao
depoimento, não impedem que este se produza.
Qualquer pessoa tem capacidade para ser testemunha, mesmo as que sofram de
limitações físicas ou psíquicas, ainda que em certos casos se justifiquem adaptações.
Até 2018 previa-se uma incapacidade – os interditos por anomalia psíquica não eram
testemunhas capazes. Essa incapacidade foi eliminada no mesmo momento em que se
criou o regime do maior acompanhado, mas ela já era muito discutida antes. Havia um
Acórdão do TC – 359/2012 – que julgou inconstitucionais as normas interpretadas no
sentido de julgarem incapaz uma pessoa interdita por anomalia psíquica que tivesse sido
vítima do crime porque violava o principio da igualdade e o artigo 20.º na medida em
que impedia essa pessoa de fazer prova dos factos do seu processo e que a interdição
não implica necessariamente a capacidade de uma pessoa percecionar os factos e
reproduzi-los inteligivelmente, ainda que não o tenha feito com força obrigatória geral.
66
Agora esse problema já não existe e a capacidade processual das pessoa é

aferida casuisticamente pelo juiz.
Um problema que se levanta é o de depoimento de menores: Estes também
podem ser testemunhas e a lei não estabelece limite mínimo, mas nós sabemos que o
depoimento das crianças mais novas sofre alguma debilidade epistemológica. É preciso
que o juiz afira da sua capacidade e, entendendo que sim, seja compatibilizado o
interesse probatório do seu depoimento com a qualidade epistemológica da informação
e a integridade biopsíquica do menor. Isto é, aquilo que se deve fazer é uma verificação
cuidada para saber se a criança tem capacidade psicológica para prestar depoimento, ou
seja, se tem um conjunto de capacidades cognitivas e emocionais em que se inclui a
capacidade para distinguir o imaginário do real, a continuidade do pensamento, a
capacidade de abstração, as capacidades linguísticas, entre outro e depois conduzir a
prestação do depoimento de modo a assegurar a validade epistemológica.
A lei, para assegurar estes dois objetivos, prevê vários mecanismos:
⎯ o primeiro dos quais se encontra presente no artigo 131.º nº 3 – o juiz pode
apoiar-se numa perícia sobre a personalidade para assegurar a qualidade

epistemológica da informação.
⎯ os menores de 16 anos não têm de prestar juramento nem são sujeitos a
contraditório – artigo 349.º CPP e artigo 91.º nº 6 a);
⎯ Artigo 352.º nº 1 b).
⎯ A lei também impõe o disposto no artigo 271.º nº 2, nº 4 e nº 8 CPP – tomada
de declarações para memória futura.
⎯ Temos ainda mecanismos previstos em legislação avulsa – lei de proteção de
testemunhas, Estatuto da Vítima, Regime da prevenção e repressão da violência

doméstica –, soluções de diversa ordem como:
o a possibilidade de ser designado um acompanhante para o menor prestar
depoimento (Lei de proteção de testemunhas);
o de as instalações serem mostradas previamente e de o ato processual ter
lugar num local diferente da sala de audiências.
67
Pessoas que estão impedidas de prestar testemunho
Artigo 133º CPP

Impedimentos
1. Estão impedidos de depor como testemunhas:
a. O arguido e os coarguidos no mesmo processo ou em processos conexos,
enquanto mantiverem aquela qualidade;
b. As pessoas que se tiverem constituído assistentes, a partir do momento da
constituição;
c. As partes civis;
d. Os peritos, em relação às perícias que tiverem realizado.
e. O representante da pessoa coletiva ou entidade equiparada no processo em
que ela for arguida.
2. Em caso de separação de processos, os arguidos de um mesmo crime ou de um
crime conexo, mesmo que já condenados por sentença transitada em julgado, só
podem depor como testemunhas se nisso expressamente consentirem.
O legislador não quer impedi-las de prestar declarações no processo, mas

devem fazê-lo nas vestes processuais próprias que assumiram, pelo que o que se
pretende é assegurar a infungibilidade dos sujeitos processuais. As pessoas que podem
intervir no processo penal têm de intervir de acordo com as suas características. Estas
pessoas podem prestar declarações no processo e podem contribuir para a descoberta da
verdade e realização da justiça, mas fazem-no na veste processual própria que tenham
assumido. Cada uma destas pessoas depõem, mas seguindo regras. O impedimento mais
difícil é o dos coarguidos, sendo que a principal dificuldade é saber qual é o conceito
de coarguido que deve relevar:
(1) conceito formal de arguido que atende à conexão processual, todos aqueles que
respondam num mesmo processo ou em processos conexos; ou
(2) conceito material, segundo o qual são todos aqueles que respondam pelo mesmo
crime ou por crimes conexos – atende ao nexo entre as imputações.
Dependendo da nossa escolha, decorre daí consequências:
(1) Não havendo comunhão processual, ou porque nunca existiu ou porque foram
separados, não há impedimento, ou seja, no momento de prestação das
declarações pode não existir uma relação de comunhão processual e apenas
68
coincidência de imputações, sendo assim não existe impedimento e o que

responde por crime conexo pode fazê-lo na qualidade de testemunha naquele
processo que não é seu. Havendo comunhão processual, o impedimento existe
ainda que não haja coincidência entre as imputações e os factos sobre os quais o
coarguido é chamado a abordar não tenham implicação sobre os seus factos;
(2) Havendo nexo entre as imputações, há impedimento mesmo que as pessoas
estejam em processos separados; se não houver nexo material, o impedimento
não existe mesmo que por alguma razão as pessoas estejam a responder no
mesmo processo, ou seja, responde cada um por factos autonomos, ainda que no
mesmo processo.
Qual é o conceito de arguido que o legislador acolhe?
É preciso vermos o artigo 133.º. A partir da alínea a) do nº 1 diríamos que se

acolhe um conceito formal, mas se atentarmos ao nº 2 já parece que se acolhe um
conceito material porque os processos já não estão apensados.
Assim sendo, uma vez que a letra da lei não é esclarecedora, temos de nos servir
do elemento teleológico. Para quê que servirá o impedimento? O que se pretende
evitar é que se viole o direito ao silêncio, pois ao testemunhar (enquanto testemunha)
sobre a responsabilidade do outro arguido, o primeiro arguido ver-se-ia obrigado a falar
sobre a sua própria responsabilidade já que, enquanto testemunha, não se poderia
remeter ao silêncio e recusar responder a determinadas perguntas, logo não se pode
admitir um mecanismo que conduza à prestação de depoimentos
autoincriminatórios. O conceito que devemos adotar, vendo as coisas assim, é o
conceito material.
Além disso, o conceito formal poderia ser manipulado pelos operadores
judiciários. A existência de comunhão processual é fungível, manipulável, as
autoridades podiam apensar ou separar processos conforme lhes fosse conveniente em
ordem a ouvirem testemunha ou não de determinada pessoa.
O conceito material está preenchido quando respondem pelo mesmo crime e
quando respondem por crimes materialmente relacionados.
A dificuldade que surge é a de saber em que situação é que duas pessoas ou mais
são coarguidos em sentido material. Diz-se que sem dúvida serão os comparticipantes
na mesma infração, mas quanto aos arguidos que respondam por crimes materialmente
relacionados precisamos de um critério.
69
O que são crimes materialmente relacionados?
Medina de Seiça defende que o critério material do arguido se retira do artigo

24.º CPP que estabelece os critérios para a conexão de processos, o que nos poderia
levar a crer que estamos a deixar entrar pela porta o que acabamos de afastar, mas a
verdade é que faz sentido porque nem sempre existe uma correspondência entre as
situações previstas no artigo 24.º CPP e a efetiva apensabilidade dos processos. Além
disso, o artigo 24.º é usado como critério integrador, mas, para efeitos de impedimento,
as suas circunstâncias devem ser apreciadas em relação a cada agente e em relação a
cada facto sobre o qual incide a apreciação do tribunal. Por outro lado, existem, ainda,
outros limites à efetiva conexão, designadamente os limites constantes do artigo 26.º
CPP que diz que a conexão não opera entre processos que sejam e processos que não
sejam da competência de tribunais de menores. Por fim, pode, ainda, ter-se verificado os
critérios do artigo 24.º, mas ter ocorrido separação de processos. Não há uma total
coincidência entre a verificação dos requisitos do artigo 24.º e a efetiva existência de
uma comunhão processual. O que significa que adotar os critérios do artigo 24.º não
significa assumir um critério formal de coarguido. Por outro lado, para efeitos de
impedimento, a relação material que está subjacente ao artigo 24.º nº1 deve verificar-se
caso a caso, em relação a cada um dos crimes imputados ao arguido.
🡺 Exemplo: A e B estão presos a cumprir uma pena longa e decidem fugir.
Para tal precisam de organizar um motim. C é bastante arruaceiro e quando

vê uma discussão envolve-se logo, pelo que participa no motim, mas não se
evade. D que estava na enfermaria também aproveita a situação para fugir.
Poderia existir um processo único para aferir da responsabilidade penal
destes agentes – artigo 24.º nº1 d) (havia conexão de processos). Mas será
que são todos coarguidos em sentido material? A e B são-no
indiscutivelmente, mas C e D não são. A discussão da responsabilidade penal
de C é completamente distinta da discussão sobre o crime de B e nenhum
deles comprometeria a sua posição processual caso tivesse de falar sobre a
conduta do outro.
Implicações da adoção do critério material

O impedimento pode ser absoluto ou relativo:
70
🡺 Impedimento absoluto: Quando há um nexo material entre as imputações e

os arguidos responderem pelo mesmo crime ou crimes materialmente
conexos e o fizerem no mesmo processo.
🡺 Impedimento relativo: Quando há nexo entre as imputações, mas não há
comunhão processual, aplicando-se o artigo 133.º nº 2 CPP.
Quando os processos são tramitados em separado é preciso que aquele que é

chamado a prestar depoimento como testemunha, quando se discute uma matéria
relacionada com a sua própria imputação, seja esclarecido de que só depõe como
testemunha se assim quiser. A omissão desse dever de esclarecimento implica uma
proibição de valorar o depoimento prestado, a menos que aquele que declara depois de o
saber decida ratificar as declarações.
Relativamente ao artigo 132.º nº 2 CPP coloca-se a questão de saber se é preciso

que os processos tenham tramitado em conjunto e depois separados ou se a disciplina
constante do 133.º nº 2 CPP vale nos casos em que os processos nunca tenham sido
tramitados em conjunto. Aqui deve entender-se que vale tanto num caso como noutro,
porque é a mesma razão de ser da lei. A lei diz que o impedimento dos coarguidos, se
mantém mesmo que eles já tenham sido condenados por sentença transitado em julgado,
aqui apesar de já não ser arguido a sentença mantem-se. Medina de Seiça defendia
situações de ulta atividade de impedimento, isto é, o sujeito deixou de ser arguido
porque o processo foi arquivado por falta de início, mas deve manter-se porque os
indícios podem vir a surgir mais tarde e pode ser aberto o inquérito, porque aqui já não
há perigo. Mesmo que a pessoa já tenha deixado de ser arguido, o impedimento
subsiste. Primeiro foi descoberto que A foi julgado e agora está a decidir-se a
responsabilidade de B, A já não é arguido, mas ainda assim é alvo de impedimento.
Quanto aos casos em que não há nexo entre as imputações, como não há nexo,
significa que não há coarguidos, isso significaria em princípio que não há impedimento,
mas temos de compatibilizar com a lei. Nos casos em que não há nexo, mas existe
comunhão processual, a hipótese cabe no artigo 183.º alínea a) CPP. Germano
Marques da Silva diz que, se o arguido responde no mesmo processo, mas por pontos
diferentes, é preciso separar os processos, porque só assim se deixa de aplicar o artigo
133.º alínea a) CPP. Ora, Medina de Seiça entende que, não é necessário proceder à
separação de processos, basta que haja uma adequada adaptação processual. Este seria
um ato processual, que não teria sentido útil, estamos a manipular a separação entre
71
processos, só para ter impedimento, aquilo que se deve fazer se queremos ouvir A
quanto a B é tomar o depoimento de A e depois esclarecer A de que não é arguido e não
tem de prestar declarações.
Direitos e deveres das testemunhas

Artigo 132.º
Direitos e deveres da testemunha
1. Salvo quando a lei dispuser de forma diferente, incumbem à testemunha os

deveres de:
a. Se apresentar, no tempo e no lugar devidos, à autoridade por quem tiver
sido legitimamente convocada ou notificada, mantendo-se à sua
disposição até ser por ela desobrigada;
b. Prestar juramento, quando ouvida por autoridade judiciária;
c. Obedecer às indicações que legitimamente lhe forem dadas quanto à
forma de prestar depoimento;
d. Responder com verdade às perguntas que lhe forem dirigidas.
2. A testemunha não é obrigada a responder a perguntas quando alegar que das
respostas resulta a sua responsabilização penal.
3. Para o efeito de ser notificada, a testemunha pode indicar a sua residência, o
local de trabalho ou outro domicílio à sua escolha.
4. Sempre que deva prestar depoimento, ainda que no decurso de acto vedado ao
público, a testemunha pode fazer-se acompanhar de advogado, que a informa,
quando entender necessário, dos direitos que lhe assistem, sem intervir na
inquirição.
5. Não pode acompanhar testemunha, nos termos do número anterior, o advogado
que seja defensor de arguido no processo.
Há uma certa formalidade na prestação de depoimento – artigo 132.º CPP. Por

exemplo, a testemunha tem de jurar que diz a verdade – dever de jurar (declarações
ajuramentadas). Este dever de jurar é criticado num Estado Laico porque pode
conflituar com a liberdade de consciência, de religião ou de culto. Relativamente à
religião, em algumas delas, o dever de jurar é completamente impensável. Os
Evangélicos, por exemplo, acreditam que o facto de Jesus ter dito para não jurar na
Bíblia é um mandamento indeclinável. Por outro lado, a necessidade do Estado
72
convocar a sanção da consciência para complementar as suas sanções externas, pode

conflituar com a liberdade de consciência.
Há pessoas que não estão obrigadas a jurar, como os menores de 16 anos.
Mesmo aquelas pessoas que estão obrigadas ao julgamento, só o devem prestar se
estiverem perante autoridades judiciárias – artigo 270.º nº2 alínea a) e 138.º nº3 CPP.
A testemunha está obrigada a declarar e, fazendo-o, deve declarar com a
verdade. Se declarar e mentir, incorre num crime – perjúrio. A testemunha também
tem direitos nos termos daquele artigo:
🡺 Nº4: “(…) A testemunha pode fazer-se acompanhar de advogado, que a informa,

quando entender necessário, dos direitos que lhe assistem, sem intervir na
inquirição”.
o A testemunha pode fazer-se acompanhar de advogado. Isto só é possível
desde 2007. Pode ser importante porque as situações de testemunha
podem converter-se em algo mais.
▪ Exemplo: alguém presta declarações e daí surgem indícios que
ele também poderá ter cometido o crime.
🡺 Nº2: “A testemunha não é obrigada a responder a perguntas quando alegar que
das respostas resulta a sua responsabilização penal”.

o Este direito da testemunha representa um minus tendo em conta o direito
do arguido. O arguido pode recusar-se a declarar, ou seja, a não
responder a toda e qualquer pergunta. Já a testemunha só pode
recusar-se a responder a concretas perguntas.
o Não há um dever de quem inquire a testemunha de a informar do
direito do 132.º nº2, ao contrário do que acontece com o arguido.
o Por outro lado, a testemunha tem que alegar que a sua resposta às
perguntas pode conduzir à sua própria responsabilização penal; há perigo
na sua própria responsabilização. Já quanto ao arguido, não há esta
obrigação de alegar. É preciso que a resposta leve ao perigo da
responsabilização penal. Tem de haver um perigo. Se da resposta da
testemunha resultar a evidência que ela praticou um crime que já se
encontra prescrito, então, neste caso, não há perigo de existência de
73
crime. Depois, o perigo tem que se prender diretamente com a sua

responsabilização penal. Ou seja, tem de se prender com a
responsabilização penal da testemunha e não de terceiros.
o Se o arguido for familiar da testemunha, esta pode recusar-se a
prestar depoimento.
Por outras palavras, o artigo 132.º nº2 relaciona-se com o direito ao silêncio do
arguido (artigo 61.º nº 1 alínea d)). Este direito representa um minus em relação ao
direto ao silêncio do arguido: não abarca, ao contrário do outro, todo o tema do
interrogatório (o arguido pode recusar-se a declarar, sem mais; a testemunha só se pode
recusar a responder a todas as perguntas); tem de alegar que há um perigo de resultar
das respostas a sua responsabilização penal (o arguido pode até estar inocente, e das
suas respostas não resultar qualquer perigo – mas o arguido tem o direito de não falar,
independentemente dos motivos que o levem à recusa).
Recusa de depoimento pela testemunha: artigos 134.º e 135.º CPP
Artigo 134.º
Recusa de depoimento
1. Podem recusar-se a depor como testemunhas:

a. Os descendentes, os ascendentes, os irmãos, os afins até ao 2.º grau, os
adotantes, os adotados e o cônjuge do arguido;
b. Quem tiver sido cônjuge do arguido ou quem, sendo de outro ou do
mesmo sexo, com ele conviver ou tiver convivido em condições análogas
às dos cônjuges, relativamente a factos ocorridos durante o casamento ou
a coabitação.
c. O membro do órgão da pessoa coletiva ou da entidade equiparada que
não é representante da mesma no processo em que ela seja arguida.
2. A entidade competente para receber o depoimento adverte, sob pena de
nulidade, as pessoas referidas no número anterior da faculdade que lhes assiste
de recusarem o depoimento.
74
A lei estabelece duas categorias de testemunhas que podem recusar-se a prestar

depoimento (artigo 134.º CPP). A alínea c) foi aditada recentemente, mas para já
interessa-nos apenas as alíneas a) e b) CPP.
Se duas pessoas são cônjuges entre si, têm direito a recusar depoimento, seja
qual for a matéria em que incida a declaração. Já os unidos de facto só têm direito de
recusa de depoimento nos factos que constarem dentro do período de coabitação. Pinto
de Albuquerque acredita que esta obrigação legal viola o princípio da igualdade do
artigo 13.º CRP, uma vez que não há razão para tratamento diferenciado.
Gössel entende que releva o interesse de proteger a verdade, evitando-se a
entrada no processo de declarações marcadas por conflitos de lealdade.
O fundamento do direito de recusa liga-se à intenção de proteger a instituição
familiar, isto é, destina-se a proteger a própria testemunha do conflito moral, anímico,
caso ela fosse colocada ante a alternativa de declarar e eventualmente prejudicar o seu
familiar ou então faltando à verdade incumprir o dever de declaração com verdade
imposto pela lei. Se a testemunha fosse obrigada a prestar declarações, poderia
incriminar o familiar, o que claramente abalaria a instituição familiar. Há um interesse
de proteger a verdade. Esse conflito de lealdades pode levar a que se obstrua a
descoberta da verdade e que constitua um obstáculo à realização da Justiça. O legislador
não impede a testemunha de falar, mas sim confere-lhe o direito de recusa. Ora, parece
que o Estado não está assim tão preocupado com a falsidade das declarações daqueles
que querem falar. Pergunta-se ainda porque é que este direito não se estende a amigos
íntimos (há adultos que se dão melhor com amigos do que com a própria família).
O artigo 134.º nº2 diz que a testemunha tem de ser informada sobre o direito
de recusa. O artigo fala em nulidade mas o que está em causa é uma proibição de
valoração. Não se impede, todavia, que se possa repetir o ato processual.
Pode dar-se o caso de uma testemunha no inquérito ter prestado declarações e no
julgamento exercer o direito de recusa. As declarações anteriores podem ser
valoradas? O artigo 356.º nº6 CPP é claro e aponta no sentido negativo. Este é um
tema proibido de prova.
Outra questão importante é saber se este direito também vale quando é o próprio
arguido a indicar a testemunha. E se ela for familiar do arguido? O impedimento deve
valer. Nos casos em que a testemunha escolha falar, ela fica sujeita ao dever de verdade
e presta declarações nos termos em que qualquer outra testemunha presta declarações
(inclusive, interrogatório cruzado).
75
Nota: O TC já se pronunciou sobre esta matéria (Ac. TC 1/2009), entendendo que não
seria inconstitucional esta interpretação, por não ofender a plenitude de garantias de
defesa do arguido do 32.º nº1 CRP. O TC admite a inconstitucionalidade quando aquele
impedimento seja o único meio de obstar à condenação de um arguido inocente. A razão
de ser do impedimento vale aqui também, e até por maioria de razão.
Artigo 135.º
Segredo profissional
1. Os ministros de religião ou confissão religiosa e os advogados, médicos,

jornalistas, membros de instituições de crédito e as demais pessoas a quem a lei
permitir ou impuser que guardem segredo podem escusar-se a depor sobre os
factos por ele abrangidos.
2. Havendo dúvidas fundadas sobre a legitimidade da escusa, a autoridade
judiciária perante a qual o incidente se tiver suscitado procede às averiguações
necessárias. Se, após estas, concluir pela ilegitimidade da escusa, ordena, ou
requer ao tribunal que ordene, a prestação do depoimento.
3. O tribunal superior àquele onde o incidente tiver sido suscitado, ou, no caso de o
incidente ter sido suscitado perante o Supremo Tribunal de Justiça, o pleno das
secções criminais, pode decidir da prestação de testemunho com quebra do
segredo profissional sempre que esta se mostre justificada, segundo o princípio
da prevalência do interesse preponderante, nomeadamente tendo em conta a
imprescindibilidade do depoimento para a descoberta da verdade, a gravidade do
crime e a necessidade de proteção de bens jurídicos. A intervenção é suscitada
pelo juiz, oficiosamente ou a requerimento.
4. Nos casos previstos nos n.os 2 e 3, a decisão da autoridade judiciária ou do
tribunal é tomada ouvido o organismo representativo da profissão relacionada
com o segredo profissional em causa, nos termos e com os efeitos previstos na
legislação que a esse organismo seja aplicável.
5. O disposto nos nº 3 e 4 não se aplica ao segredo religioso.
O segredo profissional tem em vista a tutela da esfera de privacidade do titular

do segredo e tem sobretudo em vista o funcionamento perfeito do cargo. São
profissões de interesse público e o dever de segredo é estabelecido para que as pessoas
76
tenham confiança nessas profissões. “Ao Padre e ao Advogado diz-se sempre a

Verdade”
NOTA: Relativamente ao advogado, este só se souber a verdade é que pode ajudar o

arguido. As pessoas só estariam dispostas a revelar a verdade ao advogado se tivessem a
garantia que o advogado estivesse obrigado a um dever de sigilo.
O sigilo profissional não é absoluto e é muitas vezes chamado a transigir. O

dever de sigilo destes profissionais pode ceder perante algumas situações. Pode ser
subdividido em três sub-regimes este dever de segredo:
1. Regime geral ou ordinário:
1ª FaseLegitimidade da escusa
É preciso ver se a pessoa que invoca a escusa é titular de um dever de
segredo devido à sua profissão e se invoca a escusa por causa ou no
exercício da profissão (não há sigilo quando um advogado está a
passear e vê um roubo em plena luz do dia, por exemplo). Se se concluir
pela ilegitimidade da escusa, o tribunal pode determina-se a prestação de
depoimento, só que a determinação no sentido de se prestar depoimento
tem de ser feita por um juiz – artigo 132.º nº 2 CPP. Vamos imaginar
que a questão surge no julgamento aqui é o juiz que intervém sendo ele
também a intervir na determinação de prestação de depoimento, mas se
se tratar da fase de inquérito, a autoridade judiciaria é o MP, que não tem
competência para ordenar, tendo de se pedir ao juiz de instrução que
ordene. Se a escusa for legítima passa-se ao segundo momento que é o
de verificação da justificação da escusa.
2ª FaseVerificação da justificação da escusa
Pode a escusa ser legítima e não ser justificada. Temos de ver se ela é
justificada à luz do princípio da prevalência do interesse preponderante,
nos temros do artigo 135.º nº 3 CPP. Se a questão se coloca na 1ª
instância e se verifica que a escusa é legítima, o processo tem de seguir
para a Relação para averiguar da justificação da escusa para ver se há
fundamento ou não para a quebra do segredo profissional. Para além
disto, o legislador também manda atender ao organismo representativo
77
da profissão relacionada com o segredo. Aqui a questão é saber se o

tribunal fica vinculado com aquilo que a o organismo representativo
determinar, porque a lei no artigo 135.º nº 4 CPP diz que é “ouvido o
organismo representativo da profissão relacionada com o segredo
profissional em causa, nos termos e com os efeitos previstos na
legislação que a esse organismo seja aplicável”. Por exemplo, o estatuto
da ordem dos advogados, diz que a competência para levantar o segredo
abe ao presidente do conselho distrital da ordem, se este interferiria
dispensa de segredo, pode a sua decisão ser objeto de recurso para o
bastonário da ordem dos advogados, sendo a decisão do bastonário
vinculativa (artigo 92.º do Estatuto da Ordem dos Advogados e
Regulamento do Segredo Profissional dos Advogados). Ora, o regime
previsto diz que a decisão do bastonário é definitiva e vincula, a questão
que se coloca é de saber se o tribunal fica vinculado. Há respostas
divergente na doutrina: Paulo Pinto de Albuquerque diz que o tribunal
não está vinculado pelo entendimento perfilhado pelo bastonário da
ordem dos advogados, porque isso contradiria o monopólio da função
jurisdicional dos juízes, por isso seria inconstitucional por violação do
artigo 202.º CRP; outros entendimentos dizem que o tribunal fica
vinculado. Posição intermédia: o parecer vincula o advogado, mas não
vincula o tribunal e, portanto, o tribunal poderá divergir do entendimento
que foi dado pela ordem dos advogados. Esta decisão da quebra do
segredo profissional cabe ao tribunal superior aquele em que o incidente
se levantou, se o incidente se levantou na fase de inquérito na primeira
instância a decisão cabe ao tribunal da relação, se tiver acontecido na
fase de julgamento também o tribunal de relação. Se a questão se colocar
no tribunal da relação, por exemplo, para julgar um juiz, será o supremo
tribunal de justiça a decidir sobre a quebra do segredo profissional.
Há um segredo menos protegido é ele o segredo bancário. O legislador arrisca

a perda de informação relevante para proteger um interesse superior. As informações
cobertas por segredo bancário podem ser reveladas às autoridades policiais no âmbito
de um inquérito penal. A decisão de determinar a prestação de informações cabe a
qualquer autoridade judiciária. Há uma desformalização do procedimento, ou seja,
78
deixando de atribuir competência exclusiva a um tribunal para decidir da quebra do

segredo bancário. Quando pede informações a um banco, o MP deve fazer um despacho
logo, com as razoes que justificam a quebra do segredo. Importa sempre ter em conta
que o MP deve fundamentar o despacho invocando o princípio da prevalência do
interesse preponderante, o MP não se pode limitar a pedir informação tem que justificar
porque a informação importa do ponto de vista da descoberta da verdade e porque é que
esta prevalece sobre o segredo.
Como é que se prestam as declarações por parte das testemunhas?

Deve-se ter em consideração os seguintes artigos:
🡺 Artigo 91.º CPP: disciplina como se faz o juramento;
🡺 Artigo 96.º nº 1 CPP: prestação de declarações por testemunhas se faz
oralmente, mas algumas pessoas gozarem de prerrogativas de inquisição – 139.º
nº 2 CPP + artigos 503.º a 505.º CPC.
🡺 Artigo 138.º CPP: o depoimento é um ato pessoal que não pode ser feito por
intermedio de procurador e as testemunhas são em primeiro lugar perguntadas
sobre os elementos necessários à sua identificação, sobre a relação de parentesco
com o arguido e sobre as circunstâncias relevantes para a credibilidade do
depoimento. Deve-se começar por identificar a testemunha, fazer perguntas que
permitam saber a capacidade de testemunhar, deve perguntar sobre as suas
relações com os outros intervenientes processuais, porque essas averiguações
interessam na averiguação da credibilidade do depoimento, estando isto
verificado a testemunha presta juramento. O juramento apenas e prestado
quando se esta perante autoridade judiciaria – artigo 131.º alínea a) CPP.
🡺 Não se pode dirigir à testemunha perguntas sugestivas ou impertinentes, que
possam provocar espontaneidade da resposta. As perguntas impertinentes são as
que não dizem respeito ao caso e servem apenas para prejudicar a testemunha.
Às vezes é verdade o que a testemunha é levada a dizer e não quer, mas muitas
vezes nos crimes que contendem com uma esfera mais pessoal estas perguntas
causam um grande dano à testemunha. Também não se pode fazer perguntas
sugestivas, que são aquelas que podem ser respondidas com sim ou não, a
testemunha deve ser perguntada de tal forma que seja obrigada a prestar
informações, não pode ser uma pergunta cuja resposta seja sim ou não, porque
essas perguntas permitem que a testemunha minta sem ser detetada. Se o
79
depoimento for prestado em audiência de julgamento a prestação de depoimento

segue as regras de interrogatório cruzado – artigo 348.º CPP. O nosso sistema é
um sistema acusatório integrado por um princípio de investigação e é aqui na
possibilidade de o tribunal fazer perguntas ao arguido que se manifesta este
princípio da investigação – artigo 348.º nº 5 CPP.
Lei de Proteção de Testemunhas
A Lei 93/99 – lei de proteção de testemunhas estabelece medidas de proteção de

testemunhas. O seu âmbito de aplicação é muito vasto, aliás, é mais vasto do que aquilo
que a lei parece indicar, porque abrange quaisquer pessoas que possam falar de
factos com interesse para a descoberta da verdade e que estejam em condições de
transmitir no processo a perceção desses factos.
Distingue-se entre as testemunhas especialmente vulneráveis (pelas suas
circunstâncias pessoais, como idade reduzida, avançada, natureza do crime, por
pertencer a um grupo étnico fechado) cujo perigo resulte da fragilidade psíquica da sua
intervenção no processo e as outras testemunhas, em que o perigo resulta da ação de
terceiros.
Para as testemunhas especialmente vulneráveis, como o perigo é intrínseco,
há medidas de proteção como a nomeação de um acompanhante à testemunha, mostrar o
local em que a inquirição se desenvolverá, entre outras medidas previstas no artigo 26.º
e seguintes.
Quanto às testemunhas em perigo ou intimidadas, como o perigo vem do
exterior, da ação de terceiros, para elas existem medidas administrativas ou judiciais,
entre as quais se preveem medidas pontuais de segurança previstas no artigo 20.º
como evitar que a residência habitual possa ser exposta ou a atribuição de proteção
policial da família mesmo depois de prestar depoimento.
Em casos mais graves, a lei admite a adoção de um programa especial de
segurança previsto no artigo 21.º que pressupõe que se trate de um crime de catálogo e
que as declarações da testemunham contribuam de forma que se presuma essencial à
descoberta da verdade. Esse programa pode pedir a alteração da fisionomia ou a
identidade da testemunha; pode implicar a atribuição de uma nova morada ou subsídio
para a subsistência da testemunha. A lei de proteção de testemunhas existe para
responder a compromissos internacionais, porque não é muito comum aplicar estes
programas especiais de segurança em Portugal.
80
Depois, temos as medidas processuais, as que mais importam são estas 3:
(1) Ocultação da imagem e distorção da voz – artigo 4.º: esta possibilidade existe
seja qual for a gravidade do crime praticado. A ocultação da testemunha consiste
na colocação de barreiras físicas ou utilização de máscaras ou perucas que
impeçam o reconhecimento da testemunha. A adoção destas medidas é
problemática, no sentido em que são pouco eficazes já que a mera ocultação da
face da testemunha pode não ser suficiente, sendo preciso a ocultação da sua
identidade também, sendo que se bastasse a ocultação da fisionomia bastava
excluir a publicidade da audiência. E há o perigo que resulta da fragilização do
princípio da imediação e da eficácia do contraditório já que, em virtude dos
objetos físicos que ocultam a sua fisionomia, a fonte de informação não verbal
que ajudam na formação da convicção do juiz perde-se. Atente-se, ainda, ao
disposto artigo 14.º.
(2) Teleconferência ou videoconferência: só está prevista para situações em que
seja competente o tribunal coletivo ou de júri. Na teleconferência a imediação
não está afetada, em princípio. Isto porque, se pensássemos de um ponto de vista
literal, este princípio estaria a ser violado, mas a leitura que se faz deste
princípio é no sentido de que este apenas se destina a conferir condições ao juiz
de proximidade comunicante para que ele possa, da melhor forma, fazer a
avaliação das variáveis não verbais. Ora, se o sistema funcionar devidamente, a
imediação não fica prejudicada. Agora, claro que não é tão fácil exibir à
testemunha documentos, por exemplo. Pelo que existem limitações, mas não
tantas como as que vimos em (1). Também as pessoas que residam foram da área
da comarca do depoimento a prestar, podem recorrer a este meio nos termos do
artigo 502.º CPP, sendo que aqui a razão subjacente é o inconveniente pessoal
ou profissional para a testemunha (neste caso não está dependente da gravidade
do crime).
(3) Anonimato da testemunha (reserva de conhecimento da identidade da
testemunha) – existem pressupostos (artigo 16.º):
a. O crime tem de constar de um determinado elenco – Artigo 16.º alínea a)
enuncia um catálogo de crimes. Este catálogo foi sendo alargado em
2008 às situações em que se investiguem crimes contra a vida,
integridade física, liberdade das pessoas, liberdade ou autodeterminação
81
sexual ou corrupção puníveis com mais de 8 anos; e em 2010 o

legislador adicionou a burla qualificada e a administração danosa. Ora,
este alargamento é censurável porque peca por excesso já que o crime de
administração danosa nunca é punido com pena de prisão superior a 8
anos, um requisito que tem de ser cumprido. Por outro lado, peca por
defeito por não prever, por exemplo, o branqueamento.
b. Que exista o perigo para a integridade física, liberdade ou para os bens
patrimoniais da testemunha e da sua família – quanto aos bens
patrimoniais é discutível. Por outro lado, não é preciso que o perigo se
materialize – que ela sofra um atentado – para que lhe seja concedido o
anonimato, mas é preciso extrair esse perigo das circunstâncias concretas
existentes que não a própria gravidade do crime, se bastasse a gravidade
do crime não se justificaria automatizar este requisito;
c. Tipicamente o controlo da credibilidade da testemunha é feito pelo juiz
que faz o depoimento à testemunha e dos sujeitos processuais como o
arguido e seu defensor. Ora, se o controlo é anónimo, o arguido e o seu
defensor veem a sua posição diminuída daí que exista um momento
prévio em que não é o defensor do arguido, mas um advogado nomeado
pela Ordem para o efeito, para esse controlo ser feito. Existe um
processo complementar não revelação da identidade da testemunha em
que se vai fiscalizar a sua credibilidade. A identidade da testemunha não
será conhecida mais tarde no processo, mas a montante da prestação de
depoimento há um processo complementar em que a identidade da
testemunha é conhecida por parte do juiz que dirige esse processo, o juiz
de instrução, e a quem compete assegurar a confidencialidade do
processo e a guarda dos elementos sobre a identidade da testemunha, e
também por um advogado que age em representação da defesa;
d. O depoimento tem de ser relevante. Como sabemos, para uma prova ser
admissível tem de ser relevante, mas aqui falamos de um relevo
qualificado para que se justifique a conceção do anonimato.
Ouvida a testemunha sob anonimato, importa discutir se o valor probatório pode

ser atribuído pelo juiz nos termos gerais ou se, em virtude dos handicaps que a defesa
sofre por não saber quem é a outra testemunha, se justifica um diferente critério de
82
valoração. Temos o artigo 19.º nº2 em que se inclui uma exigência de corroboração,
não no sentido de existir uma fonte de prova independente que confirme ponto por
ponto aquele depoimento, mas no sentido de confirmar parte do relato de modo a
permitir inferir que a parte não confirmada é verdadeira. Mas se se tratar de uma
testemunha anónima que possa conduzir à absolvição do arguido, essa exigência não é
já necessária, ainda que o juiz deva, ainda assim, ser cauteloso com a atribuição do peso
probatório do depoimento anónimo.
Uma outra questão que se coloca é a de saber se uma testemunha anónima pode
ser um elemento de corroboração de outra testemunha anónima – não pode até para se
evitar um eventual pacto entre testemunhas anónimas, sendo que é mais provável um
pacto entre testemunhas cuja identidade não é conhecida.
Mas o legislador parece exigir uma corroboração qualificada, pelo menos essa é
a prática do TEDH – ou seja, exige-se que o relato que venha a ser confirmado seja
obrigatoriamente o relativo à autoria, relativo à imputação dos factos aos arguidos.
Se não estiverem preenchidos os requisitos do artigo 16.º, mas a testemunha ou
os seus familiares correrem perigo, o Estado deve renunciar ao contributo probatório da
testemunha.
Prova por declarações do arguido: artigo 140.º CPP
Pode ser um meio de prova em sentido técnico-jurídico – na medida em que as

suas declarações são fonte de informação probatória –, mas também em sentido
material – o corpo do arguido pode ser objeto de diligências de prova e fonte de
informação. Num sistemas acusatório como o nosso, a circunstância de o arguido ser
fonte de prova deve compatibilizar-se com a circunstância de ser também um sujeito
processual.
Como tal, o arguido tem um conjunto de direitos dentro do processo, como o
direito a ser ouvido, o direito a requerer diligências e o direito a recorrer nos termos da
lei. Ou seja, direitos ativos, mas o seu estatuto também inclui uma dimensão que
podemos dizer negativa, um estatuto pessoal negativo que atribui ao arguido o direito de
não colaborar com o Estado que se encontra concretizado no artigo 61.º nº1 alínea d)
CPP.
O legislador estabelece um elenco muito vasto de direitos processuais. O estatuto
do arguido e do seu defensor encontra-se previsto no artigo 57.º e ss. CPP.
83
O direito do arguido ao silêncio é uma concretização do seu direito à não

autoincriminação – o elemento polarizador daquela dimensão negativa. Ora, o direito à
não incriminação terá, portanto, um conteúdo que não coincidirá necessariamente com o
direito ao silêncio, sendo mais vasto que este, mas cujo perímetro externo não está ainda
unanimemente recortado na doutrina e na jurisprudência. Muitos dos direitos que estão
no catálogo do artigo 61.º nº 1 CPP ligam-se a esta ideia da prerrogativa da tutela contra
a não autoincriminação.
Vejamos a história do direito à não autoincriminação:

O direito à não autoincriminação costuma exprimir-se pela brocado “nemo
tenetur se ipsum accusare”.
Na verdade não havia direito à não autoincriminação até ao fim do século
XVIII. Só com a transição para um processo de estrutura acusatória que reconhece o
estatuto de sujeito ao arguido, acabando-se, nomeadamente, com a tortura, é que surgem
as bases para tal ideia, mas isso não quer dizer que tenha emergido de imediato.
Pelo contrário, no início do século XIX foi aprovado o Código austríaco que
previa que o arguido deveria ser informado e instado a prestar declarações, sendo que,
após insistência, caso não o fizesse deveria ser privado de liberdade – ficava 3 dias a
pão e água, entre outras medidas de ofensa corporal. Ou seja, impunha-se ao arguido um
dever de falar e punia-se aquele que se recusasse a tal, pelo que o que acontecia era
designar a tortura por outro nome.
A dada altura o silêncio do arguido começou a ser tolerado, ainda que não fosse
protegido. Ou seja, não era visto como um direito, mas antes como uma faculdade à
qual o Estado não poderia obstar na prática porque não teria condições para o obrigar a
falar. Também era assim no direito inglês, embora o modelo nunca tenha sido de
estrutura inquisitória- dizia-se que aquele que se recusasse a falar, estaria a aceitar o seu
suicídio já que nem sequer havia presunção de inocência. Só com a introdução da defesa
técnica é que o arguido passou a poder remeter-se ao silêncio sem prejudicar a sua
defesa.
Só na 2ª metade do século XX é que se passou a impor ao Estado o dever de
esclarecer o arguido sobre o direito ao silêncio – um sinal de que passou a ser
protegido e não apenas tolerado. Agora, o Estado não coage nem castiga o arguido que
se recusa a declarar mas, ainda assim, havia um autor português que dizia que o dever
84
de esclarecimento era um privilégio odioso porque nada impedia o juiz de valorar o

silêncio contra o arguido, dado o princípio da livre apreciação da prova
Quanto à questão do que se estende para além do direito ao silêncio:

Aquilo que se estende para além do direito ao silêncio é mais recente ainda. Só
através do Acórdão do TC 975/2007 é que se introduziu a discussão do quê que estaria
para além do direito ao silêncio no âmbito do direito à não autoincriminação. O TC
entendeu que a sujeição coativa a uma zaragatoa bocal não nega o direito à não
autoincriminação, tendo sido a primeira vez na jurisprudência que se fala neste direito.
Conteúdo do Direito à não autoincriminação
Ter direito a não declarar significa, desde logo, que o arguido não pode ser
coagido pela força, algo que violaria o artigo 126.º CPP. Mas, em relação ao arguido,
acresce ainda uma outra dimensão: não pode ser obrigado, sob ameaça de sanção
jurídica, a prestar declarações, ao contrário do que acontece com as testemunhas dado
o previsto no artigo 360.º CP que não prevê como sujeito o arguido. Em consonância
com isto o artigo 140.º nº3 CPP diz-nos que o arguido não presta julgamento.
Há outras dimensões que o nosso ordenamento reconhece, mas que não o são
noutros ordenamentos. O direito à não autoincriminação tem uma dimensão negativa,
pelo que não lhe dá o direito de fazer coisas, entre elas mentir. É certo, porém, que o
nosso ordenamento jurídico não pune com falsas declarações o arguido que minta, mas
fá-lo por uma razão político-criminal, por uma ideia de inexigibilidade, e não por
exigência do direito ao silêncio. Noutros ordenamentos, porém, se o arguido decidir
declarar e as prestar incorrendo em falsidade comete crime de perjúrio.
O direito à informação sobre o direito ao silêncio decorre do artigo 61.º nº1
alínea h) CPP. Se a informação não for prestada, seja qual for o interrogatório em que
essa omissão é cometida, a consequência é a proibição da valoração das declarações
prestadas – artigo 58.º nº 2 + 61.º nº 1 d) + 58.º nº 5 CPP.
O legislador quis evitar que a valoração do silêncio pudesse servir como
uma forma de punir o arguido por se recusar a declarar, daí que nos artigos 343.º
nº1 e 345.º nº1 CPP se estabeleça uma proibição de valoração do silêncio, quer este seja
total ou parcial. No direito inglês, note-se, admite-se em alguns casos a valoração
desfavorável do direito ao silêncio, pelo que esta dimensão também não é universal.
Dizer-se que o arguido tem direito ao silêncio e que este não pode ser valorado contra si,
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não significa que o juiz esteja obrigado a atribuir o mesmo valor a declarações
completas e coerentes sobre os factos e a declarações lacunosas – isso não significa
valorar desfavoravelmente o silêncio, o que se está a valorar são as declarações.
Fala-se também de uma proibição de valoração do silêncio temporário – o
arguido pode durante toda a marcha processual remeter-se ao silêncio e só no final, já na
audiência de julgamento, pedir para falar. Contudo, mais uma vez, isso não significa que
tenha de dar o mesmo valor às declarações prestadas antes ou depois da produção de
prova. O tribunal tem de agir, para todos os efeitos, partindo da consideração de que o
arguido não prestou antes porque não pode e não porque acredita tratar-se de uma
estratégia processual.
Quanto ao que transcende o direito ao silêncio
A grande dificuldade não é com o direito ao silêncio, mas existem posições

doutrinais que entende que a prerrogativa da não autoincriminação transcende o direito
ao silêncio. Ora, a questão que se coloca é a de saber qual o critério que nos permite
distinguir entre o âmbito que cabe na prerrogativa contra a autoincriminação, entre os
contributos que está obrigado a prestar e os que não está.
Neste sentido, existem vários critérios no Direito Comparado para delimitar o
âmbito da prerrogativa do direito à não autoincriminação:
🡺 Critério dos EUA: A partir da ideia constitucionalmente prevista na 5ª
emenda de que “no person should be obligated to be witness against

himself”, O Supreme Court num Acórdão contra o Estado da Califórnia
introduziu a diferença entre as provas comunicativas e as não
comunicativas, sendo que em relação às primeiras vale o direito à não
autoincriminação e às segundas não. Por exemplo, não se pode obrigar o
arguido a declarar, mas pode obrigar-se o arguido a vestir uma peça de
roupa para facilitar o reconhecimento por uma testemunha, pode-se
obrigar o arguido a fornecer uma amostra de sangue ou urina para
determinação do perfil genérico, porque essas são provas físicas ou reais e
não comunicativas.
🡺 Depois temos o critério alemão que distingue entre atos de colaboração
ativa que não podem ser impostas ao arguido contra a sua vontade e
86
deveres de tolerância passiva que assentam na ideia de que se pode impor

que haja uma intromissão do Estado ativa para obter diligências probatórias
que não necessitem da colaboração ativa do arguido. Este critério pode
levar a resultados contraditórios porque proíbe que se obrigue o arguido a
soprar ao balão, mas permite que este seja obrigado a sujeitar-se a uma
colheita de sangue para os mesmos fins que consiste numa medida mais
intrusiva;
🡺 Existe, ainda, um acórdão do TEDH que opõe Saunders contra o Reino
Unido, onde se introduz um critério de delimitação negativa dizendo-se que

o direito à não autoincriminação tem no seu cerne o direito ao silêncio do
arguido, não se estendendo à utilização de materiais probatórios que
tenham sido obtidos compulsoriamente contra a vontade do arguido, ou
seja, materiais que tenham existência independentemente da sua vontade
não cabem neste direito – documentos obtidos através de mandado,
amostras corporais, etc. Tendo isto em conta, o que o TEDH faz é distinguir
entre provas obtidas independentemente da vontade do arguido e
dependente da vontade do arguido. Aquelas que se obtenham sem
dependência da vontade podem ser valoradas, não se pode obrigar o
arguido a diligências de provas que se oponham na sua obtenção à sua
vontade.
🡺 Em Portugal:
o Costa Andrade adere à doutrina alemã, embora reconhecendo as suas

fragilidades;
o A posição maioritária atribui uma eficácia ampla a este direito,
incluindo todos os conteúdos probatórios que possam ser obtidos do
arguido. Por isso, não interessa se as provas sejam declarativas ou não, se
as provas são independentes ou não independentes da vontade, se
dependem de uma colaboração ativa ou de uma tolerância passiva. Como
todas as diligencias do arguido estão abrangidas por esta prerrogativa, o
arguido só colaborará se o fizer de forma livre e esclarecida. Mas
assumindo que se trata de um direito sujeito a limites e a restrições de
87
acordo com um princípio de ponderação e concordância prática para

assegurar a eficácia da verdade e da descoberta penal;
o A professora diverge de ambas as posições, considerando que a segunda
não oferece critérios seguros de delimitação e que incorre num vicio
lógico porque o interesse do Estado em obter provas do arguido é tanto
maior quanto for o crime imputado, mas o direito à não autoincriminação
também será mais relevante para o arguido consoante a gravidade do
crime imputado, não se conseguindo encontrar um ponto de equilíbrio.
Este paradoxo torna-se mais visível quando se olha para a Jurisprudência
alemã, sendo que:
▪ Se retomarmos o caso Jalloh, vemos que o TEDH entendeu-se
que se violava o artigo 3.º, mas também o artigo 6.º e a exigência

do fair trial já que, sendo um crime menos grave, não se poderia
restringir tanto aquele direito. Mas depois em casos de
contraordenações rodoviárias entendeu que não colidia com o
direito em causa a obrigação do proprietário do veículo de
identificar o condutor porque, como a infração é pouco grave, o
interesse do arguido não é tão grande – mas então em quê que
ficamos?
Tendo em conta isto, a professora entende que o direito à não
autoincriminação corresponde a um instrumento de salvaguarda de
autonomia do arguido quanto ao seu conhecimento dos factos, em
relação ao facto de se exteriorizar (ou não) aos outros o conteúdo da
sua mente. Sendo a forma normal de exteriorização do conteúdo da
mente, as provas comunicativas distinguidas pelo critério
norte-americano, a sua posição aproxima-se desta.
Estão incluídas, então, todas as formas de exteriorização da sua
mente, mas também todas as formas que possam ser encontradas para
contornar a proibição do seu acesso através daquela exteriorização
voluntária. Já falamos de mecanismos tecnológicos no âmbito das provas
neurocientíficas. Ora, estes também estarão incluídos no âmbito desta
prerrogativa.
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Quanto ao direito ao silêncio das pessoas coletivas arguidas
Até recentemente, o nosso CPP não previa nada relativamente às pessoas

coletivas, uma lacuna grave já que desde 2007 que se reconhece a sua responsabilidade
penal. Reconheceu-se em 2021 o direito ao silêncio da pessoa coletiva arguida – artigo
61.º nº7 CPP.
Esta terá um representante a quem cabe exercer os direitos que a lei reconhece
ao arguido, pelo que poderá com as suas declarações confessar, por exemplo, ou exercer
o direito ao silêncio. Há outra norma importante: artigo 134.º nº1 alínea c) do CPP –
esta alínea não tem a mesma teleologia que as demais, estando aqui em causa a tutela do
direito ao silêncio e não autoincriminação da pessoa coletiva já que esse direito teria
reduzida expressão se pessoas que pertencessem aos órgãos sociais da pessoa coletiva
mas que não fossem o seu representante pudessem ser obrigadas a testemunhar. Aqui o
direito de recusa é para salvaguardar o direito â não autoincriminação das pessoas
coletivas e não para salvaguardar relações familiares.
Por fim, importa atentar à norma do artigo 133.º nº1 alínea e) que esclarece que
o representante da PC está impedido de depor como testemunha.
Quanto ao valor das declarações do arguido
O arguido não pode ser obrigado a falar da matéria de imputação, mas pode falar
se quiser, pois os seus contributos são relevantes. Quando o decide fazer – falar sobre a
sua imputação – tem de o fazer observando as regras previstas para a tomada de
declarações do arguido, pois existe um impedimento de declarar como testemunha. Há
uma clara delimitação e infungibilidade de papeis processuais porque se quer
salvaguardar a liberdade de declaração do arguido e esta faz-se salvaguardando o direito
de não responder a perguntas se assim o entender.
Ora, o regime da prestação de declarações do arguido está presente nos artigos
141.º e ss. CPP e, especificamente, quanto ao julgamento nos artigos 342.º a 345.º CPP.
Se se tratar do inquérito ou da instrução, o arguido é primeiro perguntado
pela sua identificação, estando obrigado a responder e a responder com verdade – artigo
359.º nº2 CP. Se repararmos este artigo só recrimina as declarações falsas do arguido
quanto à sua identificação e não a sua recusa de declarar. Em face disto, temos 3
posições:
89
1. Paulo Pinto de Albuquerque – a recusa não constitui crime;

2. Medina de Seiça – a conduta cabe no tipo incriminador por força da equiparação
feita pela lei processual – artigo 141º nº3 CPP e 342 nº2. Estes artigos
determinam a introdução desta conduta no tipo incriminador;
3. A jurisprudência entende que o crime será o de desobediência (professora
concorda).
Então, como já adiantamos, o arguido é informado sobre os factos que lhe são
imputados, sendo informado dos seus direitos processuais e pode, querendo-o, prestar
declarações. Decidindo fazê-lo, fá-lo-á na qualidade de arguido, o que implica as
seguintes diferenças face ao regime da prova testemunhal:
1. Não presta juramento e é primeiramente interrogado sobre a sua identidade;

2. É informado que sobre a matéria da sua imputação goza de um direito ao
silêncio e que a circunstância de não prestar declarações contra si não o pode
prejudicar;
3. O arguido pode deixar de responder às questões que assim entender mesmo que
decida declarar;
4. A circunstância de mentir não o faz incorrer em responsabilidade criminal.
Se o interrogatório ocorrer na audiência de julgamento, é perguntado sobre a

sua identidade, informado sobre os seus direitos processuais, etc.
A questão que se coloca é relativa ao valor das suas declarações:
⎯ É um meio de prova como os outros, o que significa que é valorado de acordo
com o princípio da livre apreciação da prova – artigo 127.º CPP.
⎯ Artigo 344.º CPP: O quê que acontece se o arguido confessar? Mesmo com
valor reforçado, a livre apreciação não está excluída, salientando-se o caso em

que se o tribunal tiver dúvidas sobre a veracidade pode atribuir-lhe o valor que
pretender (nº 3 alínea b)).
Ou seja, a confissão do arguido, desde que cumpridos os requisitos
daquele artigo, têm valor de prova plena, mas esse valor reforçado não exclui,
sem mais, o princípio da livre apreciação da prova porque o juiz pode afastar o
90
valor de prova plena da confissão se, em sua convicção, suspeitar ou da

liberdade das declarações ou da veracidade dos factos imputados.
Ter valor de prova plena significa que se passa de imediato às alegações
orais, dispensando-se a produção de demais prova. Os requisitos para a
confissão ter este valor são:
1. Crime com pena não superior a 5 anos;
2. Confissão livre, integral e sem reservas;
3. Se houver coarguidos, todos têm de declarar no mesmo sentido;
4. O juiz não duvidar da veracidade da confissão e não afastar esse
valor.
⎯ Mas, para além de poder declarar assumindo a sua própria imutação, o arguido
também pode declarar, imputando a responsabilidade a outros coarguidos. Esta

questão – As declarações que um arguido preste em relação à responsabilidade
de outros coarguidos são um meio admissível de prova e, se o forem, se estão
sujeitos a algum critério especial de valoração? – foi durante muito tempo
discutida na doutrina e havia duas posições:
o Rodrigo Santiago entendia que as declarações de coarguido são
exclusivamente meios de defesa e não meios de prova, não podendo
ser valoradas contra os coarguidos, mas só em defesa do declarante. Uma
posição que era retirada da circunstância de o Código não permitir
expressamente o direito do defensor de um coarguido fazer perguntas ao
outro coarguido, isto é, não era possível um contraditório;
o Medina de Seiça considerava que eram não só meio de defesa, mas
também meio de prova já que vigora um princípio de não taxatividade
de produção de prova. Foi esta a posição que foi sendo acolhida pela
Jurisprudência já que na prática judiciária se permitia aquele
contraditório.
Sabendo que se trata de meio de prova, qual seria o seu valor?
Obviamente, que terão um valor mais diluído já que é mais fácil mentir
para eles já que não prestam juramento, não é criminalmente sancionado se
mentir, etc.
91
Reconhecendo isto, Medina de Seiça defendeu uma exigência de

corroboração de declarações do arguido por fontes de provas independentes-
corroboração não é confirmação ponto por ponto do relato, mas de certos pontos
do relato que permitir inferir pela veracidade do não confirmado. Isto também
foi sendo acolhido pela Jurisprudência, mas nos últimos anos tem havido
fragmentação deste entendimento.
O legislador introduziu em 2007 o disposto no artigo 345º nº4 CPP. Se
alguém declara atribuindo a responsabilidade do crime a outro coarguido, mas
depois não responde a tudo, aquilo que declarou não pode ser valorado contra o
coarguido que incriminou. Esta proibição visa precisamente proteger o princípio
do contraditório já que se o arguido se recusa a responder se exime do
contraditório.
Declarações do assistente e partes civis: Artigo 145.º CPP
Há uma remissão em bloco do regime da prova testemunhal para aqui

(artigo 131.º, 134.º CPP, 135.º CPP, 129.º CPP…), salvo quando o legislador dispuser
diferentemente. Fá-lo, desde logo, no nº 4 já que não prestam juramento, ainda que
estejam vinculados a um dever de verdade e que se prestarem declarações falsas
podem ser punidos – artigo 359.º nº 2 CP.
Na audiência de julgamento, a prestação de declarações por estes sujeitos
também segue o regime da prova testemunhal, mas não estão sujeitos a interrogatório
cruzado – artigo 346.º e 347.º CPP.
A inquirição é feita pelo tribunal e depois os outros sujeitos processuais podem
solicitar a formulação de perguntas adicionais. Na prática, dependendo do caso e das
pessoas envolvidas, o tribunal, pode autorizar os advogados a formular diretamente as
perguntas, porque é um bocado “ridículo” o advogado formular uma pergunta que o
assistente ouviu e o juiz depois repetir a pergunta para o assistente e partes civis, por
isso na prática e na maior parte dos casos é permitido que se faça as perguntas
diretamente. Estas são pessoas que estão envolvidas no conflito penal que se discute e
para proteger essas pessoas de uma vitimização secundária a regra é a do afastamento
do interrogatório cruzado.
92
Prova por acareação: artigo 146.º CPP
A acareação é uma técnica jurídica que se traduz por colocar em confronto as

declarações prestadas por quaisquer pessoas, ou seja, colocar frente a frente pessoas
que prestaram declarações contraditórias entre si para assim se esclarecer a verdade. A
finalidade da acareação é esclarecer contradições que se tenham manifestado nas
declarações destas pessoas e fixar a versão mais credível dos factos. Tem 2 requisitos
cumulativos:
(1) é preciso que haja contradições;
(2) a diligência se afigure útil à descoberta da verdade.
As pessoas são chamadas, colocadas uma perto da outra. São reproduzidas as

declarações prestadas para que cada uma delas confirme ou modifique as suas e, em
alguns casos, que se conteste as declarações contrárias às suas. Atente-se que o arguido
pode ser obrigado a estar lá, mas depois de serem lidas as declarações que prestou, pode
simplesmente remeter-se ao silêncio. Na prática, os frutos da acareação são sempre
muitos escassos. É raro que as pessoas desmintam as declarações anteriores. As
testemunhas prestam declarações contraditórias entre si, porque mentiram
deliberadamente e não é por serem colocadas frente a frente que vão desmentir as
declarações que prestaram. O juiz é que vai perceber através de uma análise critica de
que lado está a verdade. Mas, quando haja contradições é normal os advogados
requerem e o juiz diferir e produzir-se a acareação, embora os resultados não sejam
muito uteis à descoberta da verdade.
Pode haver acareação para memória futura de acordo com o artigo 271.º nº7
CPP. A acareação é realizada na audiência de julgamento, mas pode ter um lugar prévio
para memoria futura.
Prova por reconhecimento: artigo 147º CPP
Esta prova só tem lugar quando se cumpre o requisito da necessidade, podendo

não o ser se a pessoa já for subjetivamente conhecida pelo sujeito ativo da identificação
só não sabe a sua identificação completa. Não apenas não é necessária, como poderá ser
contraproducente caso o sujeito ativo esteja em erro.
93
Nestes casos é preciso procurar, através de outros tipos de diligências policiais,

recolher informações para chegar aos elementos de identificação completos do agente
do crime cuja identidade já é conhecida.
Por um lado, pode não haver necessidade de reconhecimento e quando não
houver necessidade esta prova pode não ter lugar e significa por outro que sempre que
houver necessidade é a prova por reconhecimento que deve ter necessidade e não pode
ser substituída por outra, pois não tem as mesmas garantias epistemológicas.
Pode ser desnecessária, ainda, se por exemplo existem registos biológicos, ou
câmaras de vigilância. Pode ainda não ser necessária quando as testemunhas ou a vítima
não viram a fisionomia do agente do crime ou porque existem outros indícios que
conduzem à prova da identidade do agente do crime.
Portanto, a prova por reconhecimento só tem lugar quando necessária e sempre
que necessária não poder ser substituída por outra prova – não se pode, por exemplo,
perguntar à testemunha se a pessoa sentada no lugar do arguido é o agente responsável
pelo crime, não se pode usar a pergunta para esclarecer a autoria, nem como
reconhecimento atípico, pois a lei não admite reconhecimento atípicos e não podemos
considerar esta pergunta como integrando a prova testemunhal, porque a prova
testemunhal não pode substituir a prova por reconhecimento.
É preciso alertar que se trata de uma prova muito falível, mas que o
formalismo estabelecido é aquele que melhor assegura a qualidade epistemológica
quando a única forma para provar a identidade do agente seja invocar a memória da
testemunha ou vítima quanto à fisionomia do agente.
Este meio de prova torna-se ainda mais falível quando a pessoa não tenha
nenhum sinal característico e distintivo. Por outro lado, intervêm outros fatores de erro
específicos, como:
⎯ O Yes Effect: a tendência que existe para que as pessoas colaborem com as
autoridades formais procurando corresponder a uma espectativa que julgam

impender sobre si, sendo mais tentado a responder identificando alguém;
⎯ Deja vu: sensação do que estamos a viver no momento já aconteceu antes. Pode
alguém achar que reconhece alguém que nunca viu antes. A pessoa é familiar,
mas não num contexto criminoso, mas o sujeito ativo imputa-lhe a prática de um
crime, por via de uma deslocação inconsciente da memória;
94
⎯ Dificuldade que cada um de nós tem de conhecer diferenças entre pessoas muito
diferentes de si por motivos raciais ou geracionais;
⎯ Outra dificuldade é o peso dos estereótipos no reconhecimento que
corresponde ao perigo de identificarmos alguém apenas porque corresponde à

imagem do criminoso típico que configuramos na nossa mente e não quem
efetivamente cometeu o crime.
Artigo 147.º
Reconhecimento de pessoas
1. Quando houver necessidade de proceder ao reconhecimento de qualquer
pessoa, solicita-se à pessoa que deva fazer a identificação que a descreva,
com indicação de todos os pormenores de que se recorda. Em seguida, é-lhe
perguntado se já a tinha visto antes e em que condições. Por último, é
interrogada sobre outras circunstâncias que possam influir na credibilidade
da identificação – a descrição tem uma tripla função:
a. Avaliar a capacidade percetiva do sujeito ativo. Quer-se verificar se há
correspondência entre a pessoa que o sujeito ativo descreve e o sujeito
que as autoridades identificaram. Usam-se figurantes – deve haver uma
correspondência com a que é feita pelo sujeito ativo. Embora a lei diga
que os figurantes devem ter as maiores semelhanças com um suspeito e
não propriamente com a descrição feita pelo sujeito ativo, o ideal é que
haja coincidência entre estas três figuras, a descrição, figurante e
suspeito.
b. Pergunta-se ao sujeito ativo se já tinha visto a pessoa antes e em que
condições. O objetivo é despistar contaminações da memória. Se é
alguém sobejamente conhecida, como o homem do café ou o homem do
talho, não há necessidade de prova por reconhecimento. Por exemplo, o
reconhecimento não é feito nos primeiros momentos de inquérito e a
testemunha já foi chamada a prestar declarações e por acaso cruza-se
com o suspeito e diz que viu no momento do crime e no tribunal, é
indesejável que isso aconteça, porque há um efeito de contaminação da
95
memória, a pessoa já não recorda a perceção originaria, mas sim a

imagem intermédia que se formou;
c. Além disso, é interrogada sobre outras circunstâncias que possam
influir na credibilidade da identificação. Tudo o que é dito antes deve
ser perguntado, porque o tribunal ao valorar o depoimento não tomar a
prova por reconhecimento, isto é, não pode tomar o reconhecimento
como uma prova legal. Pode haver razões para o reconhecimento
positivo não servir para dar como provado o facto, pois pode haver
motivos que façam duvidar daquele reconhecimento.
2. Se a identificação não for cabal, afasta-se quem dever proceder a ela e
chamam-se pelo menos duas pessoas que apresentem as maiores
semelhanças possíveis, inclusive de vestuário, com a pessoa a identificar.
Esta última é colocada ao lado delas, devendo, se possível, apresentar-se nas
mesmas condições em que poderia ter sido vista pela pessoa que procede ao
reconhecimento. Esta é então chamada e perguntada sobre se reconhece
algum dos presentes e, em caso afirmativo, qual – se a lei diz quando a
identificação não for cabal, interessa saber quando é que será cabal. Será cabal
quando permitir excluir pela negativa a pessoa; temos a certeza de que aquela
pessoa não é. É mais duvidoso se pode haver uma identificação cabal pela
positiva. Não está excluído, como é óbvio- pensemos numa pessoa que tenha um
sinal distintivo ou uma característica peculiar.
“Chamam-se duas pessoas parecidas” – os homens de palha devem ser parecidos
com o suspeito. O que interessa na prova por reconhecimento é que todos sejam
semelhantes. Uma questão que se coloca é a questão de saber se é possível exigir
ao suspeito um corte de cabelo ou de barba, ou que envergue uma peça de
vestuário para ajudar no reconhecimento do sujeito ativo. Isto tem sido muito
debatido por confrontar com dois direitos: o direito à não autoincriminação e
com o do direito à autodeterminação corporal. Quanto ao direito à não
autoincriminação, este supostamente só versa sobre as provas comunicativas.
Não se pode obrigar o arguido a expressar o conteúdo da sua mente ou a
expressar os seus sentimentos. Este é um Direito Fundamental e, portanto, só se
pode restringir este direito se se cumprirem os requisitos de limitação dos DF:
habilitação legal, proporcionalidade, salvaguarda do núcleo essencial e
96
intervenção do juiz. Tem de se fazer um balanceamento adequado dos Direitos

Fundamentais em causa.
Os homens de palha e o suspeito são colocados lado a lado para
reconhecimento do sujeito ativo. Há estudos que indicam que o conhecimento
sucessivo é mais eficaz – cada pessoa é chamada à vez. Isto explica-se pelo facto
de minimizar o yes Effect.
3. Se houver razão para crer que a pessoa chamada a fazer a identificação
pode ser intimidada ou perturbada pela efetivação do reconhecimento e este
não tiver lugar em audiência, deve o mesmo efetuar-se, se possível, sem que
aquela pessoa seja vista pelo identificando.
4. As pessoas que intervierem no processo de reconhecimento previsto no n.º 2
são, se nisso consentirem, fotografadas, sendo as fotografias juntas ao auto.
5. O reconhecimento por fotografia, filme ou gravação realizado no âmbito da
investigação criminal só pode valer como meio de prova quando for seguido
de reconhecimento efetuado nos termos do n.º 2.
6. As fotografias, filmes ou gravações que se refiram apenas a pessoas que não
tiverem sido reconhecidas podem ser juntas ao auto, mediante o respetivo
consentimento.
7. O reconhecimento que não obedecer ao disposto neste artigo não tem valor
como meio de prova, seja qual for a fase do processo em que ocorrer – a lei
estabelece um determinado formalismo para a prova por reconhecimento.
Ainda assim, mesmo com estas garantias, a prova por reconhecimento é falível.
O reconhecimento deve ter lugar o mais cedo possível após a ocorrência dos factos,
preferencialmente, na fase de inquérito. Mas a lei não impede que o reconhecimento
seja feito na fase de Julgamento.
Mas coloca-se a pergunta: se o reconhecimento for feito no Inquérito, pode
valer como prova no Julgamento? Sim e não deve ser repetido. Aliás, a prova por
reconhecimento é, por natureza, irrepetível. Há um congelamento da memória. Não
convém repetir o reconhecimento.
Mas isso não prejudica o princípio da imediação de acordo com o qual todas
as provas que o juiz conhece devam ser produzidas em Julgamento? Não porque esta
é uma prova pessoal. Estas informações não verbais são decisivas. A fiscalização da
fiabilidade do reconhecimento não depende das informações verbais. Desde que o
97
cumprimento dos tramites sejam observados, a prova pode ser conhecida em

julgamento. É desejável também que se guardem as fotografias das pessoas usadas
como homens de palha.
O TC já se pronunciou sobre a questão sobre não estando o defensor presente,
haverá inconstitucionalidade por violação do 32.º nº1? O TC disse que não era
inconstitucional; contudo, a PROF diz que há um argumento de razão, baseado no
artigo 64.º nº1 alínea b) CPP. Para que é que serve o defensor nos interrogatórios? O
artigo foi alterado e permitiu-se a leitura de declarações anteriores do arguido. Logo, o
defensor passou a estar obrigatoriamente presente para garantir o cumprimento das
salvaguardas mínimas da defesa do arguido para que a informação de declarações
anteriores possa ser valorada na audiência. Este argumento, por analogia, pode ser
invocado para defender a mesma exigência na prova por reconhecimento. A
professora disse “de facto, não é inconstitucional; ainda assim, tudo o que é
constitucional não é necessariamente a melhor solução”.
Por fim, será que pode obrigar-se o arguido a usar o vestuário diferente ou
corte diferente? Será que se viola o direito à não autoincriminação? Não se pode
obrigar. Mas, tendo isto em conta, imaginemos que o arguido se recusa a fazer isso. O
que se faz? O que a nossa lei prevê para estas situações é o reconhecimento por
fotografia, que deve ser seguido do reconhecimento formal.
A Professora propõe que se faça uma interpretação restritiva desta norma –
artigo 147.º nº 5 - no sentido de a proibição de valoração só existir quando ao
reconhecimento por fotografia não se siga o reconhecimento formal se não houver
oposição do suspeito ou arguido. Por outras palavras, a professora sugere que se
recorra ao reconhecimento por fotografia, mesmo que não ocorra reconhecimento
formal, nos casos em que o arguido se oponha, situação face à qual se exclui a proibição
do nº 5. A outra solução possível estipulada na lei é o crime de desobediência.
Prova por Reconstituição do Facto: artigo 150.º CPP
Artigo 150.º CPP

1. Quando houver necessidade de determinar se um facto poderia ter ocorrido de
certa forma, é admissível a sua reconstituição. Esta consiste na reprodução, tão
fiel quanto possível, das condições em que se afirma ou se supõe ter ocorrido o
facto e na repetição do modo de realização do mesmo.
98
2. O despacho que ordenar a reconstituição do facto deve conter uma indicação

sucinta do seu objeto, do dia, hora e local em que ocorrerão as diligências e da
forma da sua efetivação, eventualmente com recurso a meios audiovisuais. No
mesmo despacho pode ser designado perito para execução de operações
determinadas.
3. A publicidade da diligência deve, na medida do possível, ser evitada.
Diz-se que na reconstituição do facto, é mais útil a sua exclusão negativa. O que
é mais relevante neste meio de prova é excluir todas as situações que não são possíveis
naquele caso. Exemplo: se, pelo local onde se encontrava a testemunha, era impossível
que se tivesse visto o crime, então o reconhecimento da testemunha não pode ser
valorado. Mas também podem servir as verificações positivas.
Trata-se, portanto, da verificação experimental ou empírica de uma
determinada hipótese sobre os factos. Não se trata de provar se os factos aconteceram
de uma determinada maneira, mas apenas verificar se os factos poderiam ter acontecido
dessa maneira, daí que tenhamos dito que as verificações negativas são as mais uteis já
que se se concluir que as coisas não poderiam ter acontecido de uma determinada
maneira, afasta-se a suspeita da sujeito em causa. Mas, se se conclui que podia ter
acontecido dessa forma, isso não significa ipso facto que sucederam assim, será preciso
outros meios de prova que mostram que podendo acontecer assim aconteceram na
verdade assim.
O que pode ser objeto da prova por reconhecimento?
🡺 Enunciados factuais principais: quer os que constem da tese da acusação, quer os
que constem da tese da defesa. Por exemplo, no caso joana, fez-se prova por
reconstituição do fato para saber se era possível desmembrar o corpo de uma
criança e ver se o corpo assim cabia na caixa de baixo do frigorifico;
🡺 Enunciados factuais subsidiários ou auxiliares: Pretende-se discutir a
credibilidade de uma fonte de prova. Por exemplo, uma testemunha que estava
em confinamento e passava as tardes em casa e diz que viu tudo da janela,
pode-se fazer prova por reconstituição de facto para saber se daquela janela era
possível que a testemunha visse tudo.
99
A reconstituição do facto tem estas finalidades. Não pode ter outras de forma a
não se contornar o seu fim legal (antigamente, quando não era permitido ler declarações
anteriores, este meio de prova era uma forma de contornar a proibição de leitura de
declarações anteriores; faziam-se reconstituições do facto que não eram mais do que
interrogatórios ao arguido disfarçados de reconstituições de facto). Não serve para
cristalizar declarações e, por isso, é irrelevante que o arguido ou não colaborem na
reconstituição do facto.
Nota: Pode-se valorar as declarações do arguido prestadas no inquérito na audiência
mesmo que este se remeta ao silêncio, desde que se verifique os requisitos do artigo
357.º nº1 b) CPP.
Prova pericial: artigo 151.º e ss. CPP
Só pode ter lugar nas circunstâncias do artigo 151.º CPP: “a prova pericial tem
lugar quando a perceção ou a apreciação dos factos exigirem especiais
conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos”. Significa que, a prova pericial só
tem lugar quando a apreciação de factos reclamar esta categoria especial de
conhecimento e sempre que isso aconteça tem de se dar esta prova, mas sempre que os
requisitos deste artigo se verifiquem, este meio de prova é obrigatório e não pode ser
substituído por outro, sendo que se for substituída por outra essa vai ter um menor valor
epistemológico. Há casos em que o legislador é mais cauteloso e expressa essa
obrigatoriedade:
🡺 Artigo 351.º nº1 CPP;
🡺 Artigo 166.º nº2 CPP;
🡺 Artigos 18.º e 19.º do Regime das perícias médico-legais.
Quando a matéria não exija especiais conhecimentos não se deve pedir a prova
pericial, porque esta tem um valor probatório reforçado, vincula especialmente o juiz.
Ora, não faz sentido que o juiz fique especialmente vinculado quando a apreciação de
determinados factos não reclame conhecimentos especiais.
Assim, a perícia reconstitui uma limitação à livre apreciação do juiz. Este
submete aos peritos o conhecimento de factos de que não é capaz de conhecer. Por isso,
100
o juiz fica vinculado ao conhecimento dos peritos – articulando-se assim o artigo

151.º com o artigo 163.º CPP. Daí que, quando a matéria não exija especiais
conhecimentos não se deva pedir a prova pericial – isso seria expropriar o juiz da sua
tarefa que é a valoração das provas.
O que é que está subtraído à livre apreciação do julgador? Toda a matéria sobre a
qual o perito se debruce ou só parte?
Tudo aquilo que seja juízo técnico, científico ou artístico. O juiz pode
divergir, desde que fundamente a divergência. Tem é de ter os mesmos conhecimentos
que o perito para o fazer. Maior parte das vezes, não acontece isto. Por isso, quando
fundamenta, deve basear-se noutra perícia já feita ou num erro que encontra no
relatório, como por exemplo, quando a base factual valorada está equivocada.
Por outro lado, a vinculação não existe na parte em que os peritos se
pronunciam sobre questões estritamente jurídicas. Por exemplo, na questão da
imputabilidade, o juízo do perito só vincula o juiz na perante da dimensão psicológica, e
mesmo nessa parte o juiz pode divergir desde que fundamente com base no artigo 163.º
CPP.
O modelo português é um modelo de perícia oficial e não de perícia
contraditória (diverge do processo civil nisto). Ou seja, quem faz a perícia são,
essencialmente, laboratórios, institutos ou universidades públicas. Excecionalmente,
podem ser feitas por entidades privadas. Isto prende-se também com a ideia de que a
Ciência é neutra. Qualquer perito, ainda para mais quando indicado pelo Estado,
chegará ao resultado.
Mas nós sabemos que isto não é sempre assim. Por isso, o legislador também
previu o contraditório e exigiu consultores técnicos, referidos no artigo 155.º CPP.
Como é que o contraditório se exerce? Havendo divergências no plano
científico, o contraditório faz sentido. A prova pericial, ordenada pelo tribunal não tem
valor absoluto. Ora, este contraditório é exercido pelos consultores técnicos, que são
ordenados pelos sujeitos processuais e acompanham a realização da perícia, podendo
apreciar o relatório processual, fazer questões, entre outros. Ainda assim, é um
contraditório limitado.
Claro que, também há outras garantias do relatório pericial, os peritos estão
sujeitos a um regime de impedimentos semelhantes aos dos juízes, aplicando-se a
101
mesma norma por remissão. Os peritos incorrem na prática de um crime se prestarem

falsa perícia.
Ainda assim, estas cautelas são reduzidas e, por isso, justificar-se-ia, segundo a
professora, a introdução de um regime de perícia contraditória, que se justifica em
certos casos, como por exemplo nos de responsabilidade.
O nosso sistema colmata estas lacunas, admitindo que se possa ouvir como
testemunhas pessoas que venham trazer os seus especiais conhecimentos científicos ou
artísticos – artigo 130.º nº2 b) CPP.
Prova Documental: artigo 164.º CPP e ss.
Os documentos são admissíveis como meios de prova mas o legislador impõe

um limite: os documentos não podem ser anónimos. Há um princípio de ineficácia
probatória das informações anónimas – artigo 164.º nº 2 CPP. Documentos anónimos
são aqueles cuja autoria não é conhecida estejam ou não assinados. Uns documentos
poderão estar assinados e não ser anonimo, por exemplo, uma pelicula fotográfica ou
um filme que não são assináveis e pode um documento estar assinado e o a assinatura
ser apócrifa, isto é, falsa e estes são documentos anónimos apesar de estarem
assinados. Os documentos anónimos só valem como prova quando forem eles mesmo
objetos de um crime, por exemplo, um bilhete com pedido de resgate de um rapto ou
sequestro podem ser valorados como prova, porque são elementos de um crime. Outro
exemplo, é uma carta difamatória também é um meio de prova. Outro meio de prova,
são os bilhetes deixados no crime de stalking, sendo que estes escritos mesmo que
anónimos são meio de prova.
O documento pode ser falso e a falsidade do documento pode ser declarada no
dispositivo da sentença – artigo 170.º CPP. Podem ser forjados (falsificação material)
ou podem ser falsos ideologicamente, ou seja, ser um documento real e verdadeiro mas
o conteúdo que dele consta pode ser falso (Exemplo: pode ser um certificado emitido
pela FDUP mas em vez de constar a média real de 13, consta uma média de 18).
Para além destas situações, no artigo 167.º CPP, estabelece-se outro limite: por
vezes, os documentos são reproduções mecânicas. Quando o documento constituir uma
reprodução mecânica, ela só vale como prova de processo penal se não for
ilícita. Quando é que uma reprodução mecânica pode ser ilícita do ponto de vista do
direito penal material? Quando para a sua obtenção se incorra num crime, como a
102
devassa da vida privada ou a violação de um segredo (Por exemplo: quando a

funcionária bancária faz fotocópias de contas bancárias dos clientes).
Pode ainda tratar-se de, por exemplo, de uma foto ou gravação que é feita contra
a vontade da pessoa, isto é, sem consentimento. Se for contra a vontade, será um meio
de prova ilícito. Para se valorar a conduta, esta não poderá ser penalmente ilícita –
artigo 199.º CP. Não são ilícitas desde logo as que tenham sido obtidas mediante
autorização legal. A autorização legal resulta do artigo 167.º nº 2 CPP, que remete para
o regime das escutas telefónicas. Depois há a lei nº 5/2002 que regula o registo de voz e
imagem e há outras normas que disciplinam a instalação de camaras de vigilância para
certos fins. Quando a lei impõe a instalação de camaras de vigilância, as imagens
obtidas podem ser valoradas no processo penal.
O consentimento pode advir de um acordo, que pode ser expresso ou
tácito, quando a própria conduta releva que as pessoas em causa consentiram em ser
gravadas ou filmadas.
Existem situações que se consideram excluídas do âmbito incriminador?
Imaginemos que alguém está a assistir um jogo de futebol e que acidentalmente

grava um episódio violento entre dois adeptos. Se a filmagem se encontra dissolvida no
evento, este meio de prova pode ser valorado – artigo 79.º nº2 CC. Assim, não é
necessário o consentimento para a trada de imagens em lugares públicos, porém é
preciso que a imagem da pessoa se dilua no contexto publico em que o facto ilícito
ocorre.
Alguma doutrina alemã defende a possibilidade de redução teleológica do tipo
(redução vitimo-dogmática). São situações em que é o titular de um bem juridico de
um lado que dá causa à gravação com o seu comportamento ilícito ou até mesmo
criminalmente ilícito. Imaginemos que alguém procura violar outra pessoa. Se essa
pessoa grava todo o episódio de violação, esse meio não pode ser considerado. Saber se
neste caso se justifica uma redução do tipo, dizendo-se que a conduta não é típica,
porque a atuação do titular do bem jurídico diminui a dignidade dessa conduta e faz
caducar a proteçao que lhe era devida.
⎯ Costa andrade não concorda: diz que este problema deve ser resolvido
pelas normas gerais. A conduta de alguém que grava pode ver excluída a
ilicitude se o evento se incluir numa situação de Estado de Necessidade ou de
Legítima Defesa, por exemplo.
103
o Ex.: sequestro com pedido de resgate. Se alguém gravar o resgate e

onde a vítima está para ajudar, esse meio é valorado e não é considerado
ilícito. Se a intenção de aquele que grava pretende por termo à conduta
criminosa, estará dentro da legítima defesa e verá excluída a ilicitude.
Se nós não aceitarmos esta tese, temos de encontrar outra solução. O artigo 79.º
nº 2 do CC fala de exigências de justiça e polícia e poderia parecer que sempre
que captamos uma imagem que pode ter interesse para o processo penal, a
gravação é licita e pode ser valorada, mas esta interpretação não pode ser feita
porque colidiria com o artigo 167.º CPP. Se as exigências probatórias
simplificassem a conduta, tornando valoráveis as fotografias e gravações não se
compreenderia o artigo 167.º CPP. A interpretação que se tem dado, é que as
exigências de justiça e polícia do artigo 79.º nº 2 CC são exigências preventivas,
por isso a atividade probatória não torna valorável a fotografia nem gravação.
No entanto, uma das respostas que os tribunais têm dado é fazer intervir uma
cláusula de aceitação social nos vídeos e fotos tirados à comunidade. É quase
um risco aceite pela sociedade ser captado numa foto ou vídeo (Ex.: na Ribeira,
enquanto passeamos).
Meios de Obtenção de Prova tipificados
Os meios de obtenção de prova não têm uma direta finalidade probatória, apenas
se destinam a obter vestígios e informações que poderão ser valoradas pelas autoridades
judiciais no momento de decidir os factos.
Os meios de obtenção de prova são o domínio onde a pressão do progresso
tecnológico e científico é maior, sendo mais provável o surgimento de provas atípicas.
Mesmo que consideremos os meios de obtenção de prova que o legislador já refere
veremos que esses meios são geneticamente indeterminados. Por exemplo, os exames
podem incidir sobre as pessoas, coisas e lugares e o legislador estabelece quem tem a
competência para determinar a sujeição a exames e também estabelece de forma muito
ampla quem se vai submeter, mas não estabelece em concreto as técnicas que devem ser
usadas no exame. Por exemplo, quando à análise de vestígios de prova, o legislador não
diz como fazer, sendo um meio geneticamente indeterminado.
104
Exames: artigos 171.º e ss. CPP
A lei regula os exames. Mas depois não tipifica os exames quanto ao seu modus
operandi, quanto ao seu fim, etc. A lei fala dos exames nos artigos 171.º e ss. Os
exames podem ter uma de duas finalidades – artigo 171.º nº1 CPP:
⎯ inspecionar “os vestígios que possa ter deixado o crime”;
⎯ inspecionar “todos os indícios relativos ao modo como e ao lugar onde foi
praticado, às pessoas que o cometeram ou sobre as quais foi cometido”;
Os exames podem ter como objeto: pessoas, lugares, coisas, animais.

Quanto à competência, os exames têm de ser determinado por uma autoridade
judiciária ou um OPC – artigo 171.º nº4 CPP. Nos exames que tenham como objeto
pessoas, necessitam da intervenção do juiz caso não deem o consentimento.
Quanto aos exames sobre pessoas: artigo 172.º e 173.º CPP

⎯ A decisão de submissão ao exame cabe ao juiz, depois de uma apreciação sobre
a sua necessidade – artigo 154.º nº 3 ex vi 172.º nº 2 CPP. O despacho que
ordena a realização do exame é da competência de um juiz, isto é, de um juiz das
liberdades ou das garantias. O juiz deve ponderar a necessidade de realização do
exame, tendo em conta os direitos fundamentais atingidos e também as
necessidades de descoberta da verdade e realização da justiça.
o As inspeções corporais são aquelas que não violam a integridade física
(Ex.: ver sinais característicos do corpo).
o As inspeções traduzem uma ofensa à integridade física quando haja dor,
quando haja perda de uma substância corporal, zaragatoa, raio X para ver
se há droga no corpo, etc.
o O nosso código não distingue, mas o juiz deve fazer esta ponderação.
⎯ O exame deve ser feito por um médico e não pode representar um perigo para a
saúde para o examinado – artigo 156.º nº 6 ex vi 172.º nº 2 CPP. Quando se lê
perícia deve-se ler exame.
⎯ Se for um exame que afete o pudor das pessoas, devem ser feitos de forma a
minimizar a ofensa e devem respeitar a dignidade, respeitando-se o disposto no
artigo 172.º nº 3 CPP. Pode o examinado, nomeadamente, fazer-se acompanhar
de pessoa de confiança.
105
O artigo 173.º CPP, por sua vez, diz-nos quem pode assistir ao exame,
determinando que certa possa não se possa afastar do local do exame.
O artigo 172.º nº 2 também remete para o artigo 156.º nº 7 que, por sua vez,
determina a destruição de uma série de vestígios, o que se relaciona com a possibilidade
de criar uma base de dados de perfis genéticos:
⎯ A informação que se obtém a partir do genoma pode ter múltiplas finalidades.
Pode ser importante para efeitos de seguros ou relações laborais. Mas temos de
proteger a intimidade genética. Por outro lado, temos de proteger
a autodeterminação informacional. A lei já regula estas bases de dados, mas
estas têm muitos requisitos. O artigo 156.º nº 7 pretendeu evitar a criação de
base de dados ad hoc, ou seja, fora das situações em que a lei previu esta
criação.
A pessoa, quando se trate de exames pessoais, pode ser arguido ou suspeito.
Se a pessoa não consentir e resistir fisicamente, neste caso que medida é que
é legitima usar para compelir a pessoa a realizar o exame? Artigo 172.º nº 1 CPP, a
pessoa pode ser compelida a realizar. Há uma corrente doutrinal que apenas entende que
é possível a vis descompulsiva, para a Professora é também de usar a vis absoluta
(utilização da força física), desde que se respeite o pedido da proporcionalidade.
Pode sujeitar-se o arguido ou suspeito ao exame contra a sua vontade?
A lei parece tender no sentido positivo. Mas há o direito à

não-autoincriminação. Será que este direito obsta a esta possibilidade? Temos de
recordar o que demos nas aulas passadas. Há duas teses – alemã e americana. A
professora tende a concordar com a doutrina americana. Nós não temos uma norma
constitucional que nos ofereça um critério, como os EUA. A generalidade das ordens
jurídicas admitem que estes exames podem ser feitos mesmo contra a vontade do
arguido ou suspeito. Mesmo quem defende o princípio da ponderação, percebe que isto
tem de ser admitido, sob pena de ficarmos sem meios de prova.
Mas, embora se admita esta possibilidade, como é que esta concretiza? Dra.
Fidalgo vai no sentido em que a cominação será pela via de incorrer no crime de
desobediência. Mas a professora considera que quando o legislador diz, no artigo 172.º
nº 1 CPP, que a pessoa pode ser compelida, após decisão da autoridade competente
(caso não dê o seu conhecimento, a professora entende que a autoridade competente é o
106
juiz por causa do artigo 32.º nº 4 CRP), através do recurso à força física, desde que se
respeite o princípio da proporcionalidade sob pena de se violar o artigo 126.º CPP.
Revistas e Buscas: artigo 174.º e ss. CPP
A finalidade das revistas e buscas é probatória: procura-se descobrir indícios

que possam servir de prova ou que estejam relacionados com o crime. Pode ter uma
finalidade coativa também (Ex.: quando se faz uma busca para deter pessoas).
Pressupostos: artigo 174.º CPP
🡺 A lei estabelece um pressuposto geral: quando houver indícios.

🡺 O segundo pressuposto é a competência: cabe à autoridade judiciária
(Inquérito- MP; Instrução ou Julgamento – Juiz) – nº 3. O nº 5 expressa as
situações em que não é preciso despacho. Interessa também, para o efeito, o
artigo 251.º nº 1 CPP.
🡺 Quando forem OPC a fazerem as revistas e buscas sem prévio mandado, importa
conjugar o nº 5 com o nº 7:
o A validação judicial tem de ser realizada no prazo de 72h ou 48h?
▪ A professora considera melhor as 48h porque a busca pode ter
lugar numa situação de flagrante delito. Nesses casos em que a
pessoa é detida em flagrante delito, a pessoa tem de ser
apresentada ao juiz em 48h; logo, não faria sentido que a
validação judicial ultrapasse as 48h.
▪ Mas, há quem entenda que, esse prazo é de 72h, por analogia com
o artigo 178.º nº 6 CPP.
o O nº 7 só exige validação na al. a) do nº 5, o que faz nascer a questão
sobre se nas outras situações se coloca a mesma questão:
▪ Nos casos da al. b), não seria necessária a validação.
▪ Mas a professora considera que mesmo nas al. b) e c) –
principalmente esta última – é na mesma necessária validação,
não pelo juiz, mas pelo MP.
Note-se que a revista a nu não é uma revista mas sim um exame.

Há buscas que incidem sobre locais, nomeadamente, sobre o domicílio – artigo
177.º CPP – em relação às quais o legislador estabeleceu um regime mais apertado por
107
conflituarem com um direito fundamental que é a inviolabilidade do domicílio como

manifestação da tutela da reserva da vida privada – artigo 34.º CRP. Ou seja, este artigo
concretiza as previsões constitucionais dos nºs 2 e 3 do artigo 34.º CRP.
O princípio geral é, então, a necessidade de validação judicial e que só se podem
realizadas durante o dia, ainda que a lei permita que, por vezes, as buscas possam
ser feitas durante a noite.
Assim sendo, devemos ler a norma do artigo 177.º nº 2 no sentido de permitir
buscas noturnas por ser de criminalidade organizada ou em casos de flagrante delito.
Tem-se defendido que flagrante delito basta por si, independentemente da natureza do
crime – desde que haja flagrante delito, pode haver buscas noturnas; se não for de
flagrante delito, só pode haver buscas por criminalidade violenta ou altamente
organizada ou se houver consentimento.
O regime mais protetor pela hora noturna justifica-se por ser a “hora do
descanso” e deve-se tutelar esta maior vulnerabilidade das pessoas.
Há mais proteção da busca domiciliária, porque se considera que o seu titular
espera mais reserva quanto a esse espaço.
O domicílio para efeito da busca não tem de ser a residência permanente ou
exclusiva. Pelo contrário, as buscas numa residência de estudantes ou numa cela
prisional ou num quarto de hotel onde se está a passar férias cabem neste âmbito de
“casa habitável”. O regime das buscas também se aplica às dependências fechadas da
casa, tipo uma garagem.
O artigo 174.º nº5 b) CPP diz-nos que o consentimento tem de ficar
documentado, embora a lei não preveja uma forma específica. A lei diz que é preciso
ter o consentimento do visado. Será este o dono da casa? Será o consentimento da
pessoa ou das pessoas que habitam a casa, porque está em causa a tutela formal da
vida privada.
Será que morando várias pessoas na mesma casa, precisa-se do consentimento
de todas ou basta o consentimento de uma? Do ponto de vista substantivo, não se
preenche o crime de violação da vida privada quando haja consentimento de uma pessoa
que more na casa, seja ela qual for. Do ponto de vista processual penal, a lei fala do
consentimento do visado e o que se tem defendido de forma consistente (Ac. 574/94;
Ac. 101/2022) é que o “visado” é o suspeito ou a pessoa contra quem se pretende
produzir prova.
108
O artigo 177.º nº 3 CPP diz-nos que as buscas podem ser ordenadas pelo MP ou
efetuadas pelo OPC.
Importa ver o nº 4 em que se faz um paralelismo com o artigo 174.º nº 7. No
caso das buscas domiciliárias, a validação a que a lei se refere é sempre a validação do
juiz porque este é quem pode, em princípio, autorizar as buscas. E é exigível em
qualquer das situações enunciadas. É exigível não apenas quando a busca seja feita por
um OPC mas também quando é feita pelo MP. A competência, em princípio, para
autorizar é do juiz; mas aquelas que forem feitas (permitidas por lei) por outros órgãos,
necessitam de validação judicial.
⎯ Validade da prova:
A lei diz que a busca deve ser feita durante o dia sob pena de nulidade. A
consequência na verdade não é a nulidade mas sim uma proibição de prova porque
quando se viole formalismos que são projeção dos parâmetros constitucionais, a sanção
é a proibição e não a nulidade.
Exige-se um mandado do juiz. Esse tem de seguir algumas formalidades, como
as previstas no artigo 176.º CPP. O mandando é emitido em triplicado, é entregue à
pessoa que assiste à diligência ou a algum vizinho. Quando essas formalidades não são
cumpridas, sanciona-se. Aqui, já será uma nulidade.
Também podem existir buscas em escritórios de Advogados ou de Médicos.
Essas buscas estão reguladas no mesmo artigo mas seguem formalidades diferentes. O
juiz tem de presidir à busca nestes casos. É preciso que esteja presente o representante
da ordem dos médicos consoante os casos. Este regime especial das buscas também se
aplica por remissão legal a outros domicílios especialmente protegidos.
Apreensões: artigo 178.º e ss. CPP e Lei do Cibercrime
O CPP trata das apreensões de objetos corpóreos. Para as apreensões de dados

informáticos aplica-se a lei do cibercrime.
As apreensões têm uma finalidade probatória e uma de conservação de produtos
e vantagens do crime em ordem à sua destruição.
A grande dificuldade deste domínio é de compatibilizar o regime das apreensões
que é mais permissivo, porque a competência para as apreensões cabe à autoridade
judiciaria, sendo que na fase de inquérito esta é o MP (artigo 178.º nº 3 CPP) com o
regime do arresto preventivo do artigo 228.º do CPP. A questão é saber qual o regime
109
que deve ser seguido, o regime das apreensões ou o regime do arresto preventivo. A
resposta depende da finalidade a que se destina apreensão.
Por outras palavras, a apreensão com vista a uma futura perda para o Estado
traduzem uma intromissão relevante nos DF, pelo que terá de ser autorizada pelo juiz-
artigo 32.º nº 4 CRP –, pelo que a lei das apreensões será inconstitucional por violar
aquela norma. Como é que podemos interpretar a norma de modo a compatibilizá-la
com aquele regime do arresto preventivo e a salvá-la do juízo de
inconstitucionalidade?
Quando se trate de apreender instrumentos ou produtos de crimes que são
perigosos em si mesmos, pretendendo-se a sua futura destruição (armas, droga…), o
regime é, a ver da Professora, o das apreensões e não haverá nenhuma
inconstitucionalidade. Mas se se trata de apreender vantagens de crime – dinheiro
depositado num paraíso fiscal que se suspeita ter sido obtido de tráfico de droga – o
regime terá de ser o do arresto preventivo ou da lei do cibercrime cuja autorização é da
competência do juiz.
Portanto, temos então uma separação de águas que salvaguarda a
constitucionalidade do regime a ver da Professora.
Enfim, se o regime a aplicar for de facto o das apreensões, como é que a

apreensão se faz?
Supõe-se que os objetos apreendidos sejam juntos ao processo, mas por vezes
isto não é possível, sendo confiada à guarda de um funcionário de justiça e ficando
depositada em local próprio.
⎯ O artigo 178.º nº 6 prevê o prazo para validação por autoridade judiciária das
apreensões que sejam feitas pelos OPC – é de 72 horas.
Quanto à apreensão de correspondência: artigo 179.º CPP
A apreensão de correspondência serve um regime mais protetor tendo em conta a

circunstância de a correspondência normalmente implicar a apreensão de factos
incluídos na vida privada, mas, ainda que não sejam, merecem uma tutela antecipada e
formal. E porquê que se tutela especialmente a correspondência? Porque há uma
maior possibilidade de devassa na transmissão de comunicações à distância já que há
uma intervenção necessária de um terceiro, o que cria uma específica situação de
110
perigo, já que a situação está mais exposta. Ora, a proteção da inviolabilidade da

correspondência destina-se a tutelar a confiança das pessoas nos serviços de distribuição
do Estado.
Tendo em conta isto, percebemos que este regime pressupõe que a
correspondência esteja em trânsito, quando ainda não foi recebida pelos destinatários. A
especifica situação de perigo a que aludimos só existe quando ela está sob o domínio do
interveniente que é o distribuidor fiscal. Se a carta já está em casa do destinatário, a sua
apreensão segue o regime normal da apreensão de documentos.
A apreensão da correspondência em trânsito tem 4 requisitos:
(1) Que haja uma decisão de um juiz. Para além de ser o juiz a autorizar a
apreensão, é este a primeira pessoa a ter conhecimento do seu conteúdo (é
uma norma para a qual remete a lei do cibercrime);
(2) É preciso que haja fundadas razões, ou seja, fundadas suspeitas de um
crime punível com pena de prisão no seu máximo superior a 3 anos;
(3) A correspondência seja expedida ou emitida pelo suspeito;
(4) É preciso que a diligência se mostre de grande interesse para a
descoberta da verdade.
Diz-se que é proibida a apreensão de correspondência entre o arguido e o
seu defensor. Esta norma visa a garantia da funcionalidade da defesa – artigo 179.º nº 2
CPP. A lei diz no artigo 61.º nº 1 alínea f) CPP que o arguido tem direito a comunicar
em privado com o defensor, algo que não se exerce apenas nas comunicações
presenciais, mas também nas realizadas à distância. Tal como a proibição das escutas
telefónicas entre o arguido e o defensor serve essa mesma ideia – artigo 187.º nº 5 CPP.
Isto serve para assegurar a funcionalidade da defesa que é uma coisa mais importante
que a tutela do segredo profissional. Aqui está em causa o artigo 32.º nº 1 CRP.
Mas -se o próprio defensor for comparticipante na infração ou houver suspeitas
que o defensor praticou outro crime-, pode ser autorizada a apreensão da
correspondência.
Por fim, no artigo 180.º CPP regula-se a apreensão em escritório de advogado
ou consultório médico:
⎯ Diz-se que quando se faça uma apreensão nesses locais, não é permitida a
apreensão de documentos abrangidos por segredo profissional, salvo se eles
constituírem elemento de um crime. Pode tratar-se de um crime cometido pelo
111
advogado/médico ou de um crime que tenha sido cometido por terceiro, no

entanto para que se possa considerar esse documento, juntando-o ao processo, é
preciso que se cumpre um formalismo próximo ao estabelecido no artigo 135.º
CPP.
⎯ No que toca ao advogado, o próprio Estatuto dos Advogados prevê esse
formalismo no seu artigo 77.º EOA, mas, quando se trate de um médico, a
disciplina que se aplica é a do artigo 135.º CPP. O legislador pretende evitar que
se façam buscas para contornar os obstáculos levantados pelo segredo
profissional do 135.º e 182.º CPP, daí que determine que se aplique, na
interpretação dada pela doutrina ao 180.º nº 2 CPP, um regime análogo.
As escutas telefónicas: artigo 187.º e ss. CPP
O CPP tem uma norma de extensão no artigo 189.º nº 2, mas a maior parte dessa
norma foi revogada pela entrada em vigor de outras normas como a lei do cibercrime e a
Lei nº 32/2008. De todo o modo, este regime das escutas é o regime padrão das
intromissões nas telecomunicações que estão agora dispersas por aquelas leis.
Existe um regime protetor por causa da sua “especial danosidade social
polimórfica”, nas palavras de Costa de Andrade, isto quer dizer que o é por causa da
especial invasibilidade das escutas quer no plano objetivo (ponto de vista dos direitos
fundamentais atingidos), quer no plano subjetivo de Direitos Fundamentais (a amancha
de animosidade das escutas tem tendência para se alastrar).
O direito ao sigilo das telecomunicações tem de ser especialmente protegido de
modo a se tutelar a confiança dos utilizadores destes serviços dado o específico perigo
que deriva das telecomunicações servem mediadas por um terceiro operador. Outro
Direito fundamental posto em causa é o direito à palavra – artigo 26.º CRP – que
emergiu da tutela da reserva da vida privada- quando se fala neste direito, o que se
pretende referir é que a circunstância das escutas implicarem a gravação de palavras
orais e que se destinam a ser transmitidas, implicam uma certa descontextualização e,
nas palavras de Costa Andrade, “falsificação da personalidade”. O detalhe que se
extrai de uma conversa que se destina a determinada pessoa num determinado contexto
pode levar à sua descontextualização.
Outro direito importante é o direito à autodeterminação informacional que se
extrai da reserva da vida privada, sendo que cada nova utilização da informação implica
112
um novo ataque à visa privada, daí que cada vez que se escutem conversas existe uma
violação desse controlo do uso da informação.
Por fim, poderíamos invocar o direito à não autoincriminação já que no
interrogatório se protege muito o arguido, mas depois se usam escutas que se destinam a
obter informações autoincriminatórias baseando-se no erro do arguido quanto à
confidencialidade da conversa:
⎯ Costa Andrade diz que, deste ponto de vista, ainda é mais grave do que no
interrogatório não se comunicar o direito ao silêncio já que lá pelo menos o

arguido sabe que está perante um agente da autoridade.
⎯ Mas a Professora considera que não existe este conflito já que o direito à não
autoincriminação consiste na proibição de adquirir coativamente ou de forma

enganosa informações comunicativas. Ora, aqui não há coação nem engano nos
termos que vimos já que falta o requisito de existir um dever de esclarecimento.
E, por outro lado, não se pode dizer que é a ação das autoridades que é
determinante, de acordo com um critério normativo, para a prestação daquelas
declarações já que quando alguém é escutado diz o que quer dizer, não sendo
condicionado a dizer alguma coisa num determinado sentido ou noutro.
Um outro aspeto é o direito ao contraditório: as pessoas são escutadas sem que

saibam que o estão a ser, pelo que não podem pôr em marcha as suas defesas e obstar
quanto aos meios de investigação em que incorra. Esta violação do contraditório que é
típica dos meios ocultos de investigação, mas que é aqui especialmente grave, justifica
uma ação do juiz mais incisiva que terá de fazer um controlo crítico e mais sindicante –
a expressão é de que existe uma intervenção compensatória por parte do juiz.
De um ponto de vista subjetivo, o artigo 187.º nº 4 CPP prevê os sujeitos que
poderão ser escutados, mas a verdade é que não é possível conter a mancha de
contaminação das escutas já que serão escutadas todas as pessoas que liguem para
aquele aparelho telefónico ou a partir do mesmo. Aliás, poderão ser escutadas pessoas
que estariam protegidas por segredo profissional ou familiares que não estariam
obrigados a testemunhar.
Ora, precisamente pelo número elevado de Direitos Fundamentais que são
afetados é que o regime – que iremos estudar posteriormente – é tão apertado.
113
As escutas telefónicas e, em geral, aquelas intromissões são meios dotados de

grande capacidade de devassa da vida privada. Aliás, sendo autorizadas em relação a
alvos determinados, para além dessas pessoas são escutadas todas as pessoas que
utilizem aqueles aparelhos escutados e as que comuniquem com a pessoa que use esse
aparelho.
Precisamente por ter essa consciência, o legislador constituinte estabeleceu
limites: artigo 34.º nº 4 CRP, o que excluiu, desde logo, a sua utilização pelos serviços
de inteligência nacionais (SIS e o SIEJ). Para além desta norma, interessa o artigo 32.º
nº 4 CRP. O nosso legislador ordinário concretizou estes limites constitucionais nos
artigos 187.º e 188.º CPP.
▪ Requisitos objetivos: artigo 187.º CPP

No nº 1 estão enunciados os requisitos. Podemos segmentar a norma. Em
primeiro lugar, diz-se que só se admitem escutas no inquérito. Por outro lado, a
autorização das escutas deve ser feita pelo juiz de instrução num despacho
fundamentado. Devem ser utilizadas pelo MP a pedido deste, e só podem ser utilizadas
em relação a determinados crimes.
Mas não basta a verificação, em abstrato, de um crime de catálogo. Há um
requisito de origem doutrinal que se retira do princípio da proporcionalidade que é o da
existência de uma suspeita fundada em factos concretos. Por fim, exige-se a
indispensabilidade probatória. Vejamos cada um deles:
1) A lei circunscreve as escutas à fase de inquérito, pelo que não existem
escutas para fins preventivos nem depois de encerrado o inquérito. O
legislador alterou a norma, por um lado, por razões instrumentais, de
ordem prática já que depois de deduzida a acusação contra determinada
pessoa, serão inúteis outras escutas. Depois, temos uma razão que se
prende com o facto de, como se trata de meios particularmente invasivos,
o legislador não ter querido que a iniciativa da utilização desses meios
coubesse ao juiz já que isso equivaleria atribui ao juiz funções de
investigação que transcendem os moldes de um sistema de estrutura
acusatória (ainda que o nosso seja integrado por um princípio de
inquisitório). Ou seja, é necessária a iniciativa de alguém, sendo que essa
competência bicéfala só acontece na fase de inquérito.
114
Dito isto, pode questionar-se se, esgotados os prazos normais da

fase de inquérito, caso este ainda não se tenha encerrado, tendo-se
prolongado para além do seu prazo, se pode continuar a recorrer a
escutas: os prazos do artigo 276.º CPP, apesar de haver vozes
dissonantes a esse respeito, não são prazos perentórios, mas sim
ordenadores e, se é assim, não faria sentido limitar as competências de
investigação do MP sob pena de esse prolongamento não revelar
qualquer utilidade.
Outra questão: e se tiver autorizado as escutas no inquérito por
um período de 3 meses, mas o MP passados 2 meses entende já ter
reunido informação suficiente e acusa; o MP poderá continuar as escutas
por mais um mês? O legislador quis circunscrevê-las à fase de inquérito,
pelo que se preclude a possibilidade da sua utilização mesmo que o prazo
fixado pelo juiz ainda não se tenha concluído.
O juiz não pode ordenar a mais alvos nem por tempo superior
àquele que foi requerido pelo MP. O seu pedido delimita o âmbito de
decisão do juiz. O JIC deve, ainda, proferir uma decisão fundamentada –
uma exigência que consta, em geral, do artigo 97.º nº 5. Que sentido tem
esta repetição? A professora considera que há um sentido para esta
insistência – sublinhar que as escutas, por serem meios ocultos de
investigação, comprimem o direito ao contraditório das pessoas
escutadas já que não poderão fazer um controlo contemporâneo à sua
utilização. Ou seja, impede-se um controlo preventivo, daí que o juiz
tenha uma intervenção compensatória e, no exercício dessa mesma
intervenção, o juiz deve exercer um controlo crítico e próprio da
utilização deste método de obtenção de prova. No fundo, deve antecipar
as razões que os próprios visados poderiam avançar contra as escutas,
caso pudessem ser ouvidos no momento da sua realização- isto é algo
típico daquela ideia de juiz das garantias.
Há certos casos, todavia, em que a competência para julgamento
cabe a outros tribunais, casos em que também a competência do JIC
caberá a um JI diferente. Por exemplo, compete ao pleno das secções do
STJ o disposto no artigo 11.º nº 3 CPP, caso em que importa atentar ao
nº 7. Ora, o normal seria que fosse esse JIC a autorizar as escutas, mas
115
neste caso não é assim, cabendo, quanto a estas situações, ao Presidente

do STJ, ou seja, temos dois JI – o ordinário para praticar os atos do 268.º
e 269.º CPP, e um especial para a autorização das escutas.
Esta solução do legislador foi introduzida em 2007, mas não é
bem fundada, tendo sido criticada por Costa Andrade num artigo
publicado:
● Critica, desde logo, por considerar que o juiz chamado a autorizar as
escutas tem de fazer o tal controlo e, para isso, tem de conhecer
minimamente os autos.
● A segunda crítica é bastante fácil de intuir- das decisões do
Presidente do STJ não se pode recorrer já que este se encontra no
topo da hierarquia.
● Estas pessoas estão em contextos em que se criam laços pessoais, o
que dificulta a imparcialidade que deve estar presente na autorização
das escutas.
2) É preciso que se esteja perante um crime do catálogo: podemos
dividir estas alíneas em 3 partes:
a. Crimes particularmente graves ou difíceis de investigar (a),
b), c) e d)) – o limite máximo da moldura tem de ser superior a 3
anos. Ou tem de se tratar de crimes que, não sendo especialmente
graves, sejam difíceis de investigar;
b. Na alínea e) e f) o critério atende ao método utilizado na
prática do crime;
c. Crimes de evasão (alínea g)) – esta norma é problemática,
existindo quem – Paulo Pinto de Albuquerque – a considere
inconstitucional já que aqui o que se quer não é obter prova da
evasão, mas obter a localização, daí que a finalidade já não seja
probatória, mas coativa.
Daniel da Cunha diz que ela só tem sentido quando
estejam em causa aqueles meios de comunicação a que se aplica
por extensão normativa o regime das escutas.
3) Será precisa uma suspeita fundada da ocorrência daquele crime?
Este requisito não está previsto expressamente na nossa lei, mas está
previsto, nomeadamente, na lei alemã e noutros códigos em que o nosso
116
também se inspirou. Esta exigência resulta, no entender da doutrina, da

exigência do cumprimento pelo princípio da proporcionalidade.
Se existe uma notícia de crime, uma suspeita simples, o MP
deve realizar uma investigação menos invasiva, pelo que as escutas
telefónicas devem estar reservadas para quando essas suspeitas assentem
em factos, por exemplo, se a notícia do crime vier acompanhada por
provas, o primeiro meio de investigação já poderá ser as escutas. Isto
resulta também, indiretamente, do artigo 187.º nº 4 CPP.
Questiona-se: se uma denuncia anónima pode legitimar a
utilização de escutas: tal como já dissemos, se a denúncia anónima vier
acompanhada, imagine-se, de um suporte documental extenso, poderá
existir uma suspeita fundada. Mas se apenas ocorrer denúncia anónima,
existindo um princípio de ineficácia probatória de declarações anónimas,
tal não será, em si, suficiente para legitimar as escutas, ainda que seja
suficiente para abrir inquérito.
4) Indispensabilidade probatória: as escutas têm uma função probatória
ou podem servir para descobrir, em geral, a verdade, sendo que só
quando sejam indispensáveis para tal é que devam ser autorizadas. Ou
seja, o que se exige é que, face um juízo de prognose, se conclua que
nenhum outro meio de investigação se revelará útil para o processo.
Assim sendo, a sua subsidiariedade não é cronológica, mas valorativa.
▪ Requisitos subjetivos:
Quanto ao âmbito subjetivo das escutas, o legislador quis limitá-lo
positivamente no artigo 187.º nº 4 CPP. Prioritariamente, o legislador quis que estas se
dirigissem ao suspeito ao arguido, ainda que o telefone não esteja registado em seu
nome, mas se suponha que seja utilizado por si.
Quando se permite as escutas ao intermediário de notícias, que pode não o ser
dolosamente, também se pretende escutar, indiretamente, as conversas do arguido. Ou
seja, também na alínea b), indiretamente o que está em causa é o arguido ou suspeito
como alvo das escutas.
O consentimento da vítima pode ser presumido. Também há situações em que o
consentimento é efetivo, mas a questão aí é mais controversa: entre nós, as ações
encobertas são realizadas por inspetores da PJ ou terceiros sobre o comando de
117
inspetores da PJ. Mas na Alemanha os particulares não podem ser agentes encobertos,
uma impossibilidade que levou a que as autoridades recorressem às escutas das vítimas,
o que coloca as autoridades de investigação penal na fronteira do engano- deveria
aplicar-se as regras das ações encobertas e não das escutas telefónicas já que, neste
segundo caso, não há uma intromissão do Estado no conteúdo das comunicações.
Ou seja, entre nós, para situações como esta, o regime deve ser o das ações
encobertas. Assim sendo, esta possibilidade que se levanta aqui pressupõe que não deve
haver nenhuma intervenção da vítima no teor da conversa – a ideia não é que a vítima
direcione a conversa de maneira a obter uma confissão como vemos nos filmes.
Note-se o seguinte: o legislador parece um pouco ingénuo ao querer parecer
tentar restringir os alvos, mas esta norma não é completamente inútil porque delimita,
pelo menos, a sua utilização relativamente a situações em que sejam incertos os alvos.
Interessa também, no artigo 187.º nº 5, uma delimitação negativa. Já falamos
disto a propósito da apreensão de correspondência e vimos que é uma manifestação do
princípio da plenitude da defesa, cuja concretização necessita da salvaguarda do sigilo
das comunicações entre o arguido e o seu defensor. Não está em causa a simples tutela
do segredo profissional, mas sim de assegurar a funcionalidade da defesa, daí que Costa
Andrade entenda que se deva estender a solução a outros profissionais. Se olharmos
para o artigo 188.º nº 6 alínea a) CPP encontramos os requisitos para que as escutas
possam ser destruídas. A ver da professora este regime não vale para outros titulares do
segredo profissional.
A tutela que é oferecida pelo artigo 134.º destina-se a evitar um conflito de
lealdades, daí que nada obste à realização das escutas, pelo que se entenda que não se
estende o regime deste nº 5 àqueles sujeitos que não podem ser obrigados a
testemunhar.
Quando se suspeite que o defensor é comparticipante na infração imputada ao
arguido ou que tenha praticado outros crimes de catálogo, pode, portanto, também ele
ser alvo de escutas.
Esta proibição não é apenas de realizar escutas, mas também de valorar escutas.
Daí que, estando o arguido sobre escutas, mas ouvindo-se uma conversa entre este e o
seu defensor fortuitamente, esta não deve ser valorada.
▪ Formalidades: artigo 188.º CPP
118
Antes importa atentar ao prazo do artigo 187.º nº 6 CPP. Neste novo artigo
importa sublinhar que o juiz não intervém só no momento da autorização, devendo
intervir mesmo ao longo da utilização das mesmas – nº 3 e nº 4.
Para quê que servem estas disposições? Em relação ao MP, este deve ter
conhecimento das escutas para orientar as investigações. Quanto ao juiz, devem ser-lhe
dadas a conhecer para que o juiz decida se elas se devem manter, devem ser feitas cessar
ou se, eventualmente, se deve reduzir os seus alvos.
▪ Problema dos conhecimentos fortuitos:

Outro aspeto: no artigo 187.º nº 7 resolve-se o problema de saber se podem
aproveitar-se informações que são relevantes não para a prova dos crimes que
justificaram as escutas, mas a prática de outros crimes. Este problema vem resolvido
neste artigo que consagra o critério da intervenção sucedânea hipotética.
Ou seja, para tal é preciso que se possa concluir que também as escutas teriam
sido autorizadas se tivessem sido requeridas para a prova de esses outros crimes que
fortuitamente se descobrem. É preciso, portanto, que estejam preenchidos os requisitos
de se tratar de crime de catálogo, do Estado de Necessidade probatória, e, por fim, que
as escutas tenham sido feitas a uma das pessoas em relação às quais se admite escutas.
Esta norma pretende evitar um abuso na utilização das escutas. Ou seja, o que se
exige é que as escutas tenham sido utilizadas em relação a uma das pessoas em relação à
qual tenham sido autorizadas, mesmo que as informações criminosas sejam relativas a
outra pessoa que consigo conversavam.
Os requisitos que se afastam serão, por isso, os que se demonstrem
incompatíveis com a natureza fortuita das informações obtidas.
Questão que se coloca: na investigação sobre A, cidadão comum, onde se
autorizam escutas pelo JIC, num telefonema com o PM, ouvem-se confissões de outros
crimes praticados pelo PM na chamada. Estas escutas podem ser aproveitadas num
processo contra o MP? Mesmo que não tenham sido autorizadas pelo JIC especial?
O artigo 187.º nº 7 dá-nos a resposta: é preciso averiguar os requisitos primeiro,
menos os que forem incompatíveis com a natureza fortuita da obtenção de prova. Quem
vai decidir sobre o aproveitamento delas é o presidente do STJ.
▪ Problemas da alienação do fim:
119
Aquele problema dos conhecimentos fortuitos insere-se na problemática mais

vasta da utilização das escutas para fins diversos daqueles para os quais foram
ordenadas. Ora, as respostas dadas a estes problemas ligam-se com o direito à
autodeterminação informacional, segundo o qual a pessoa que profere as palavras deve
poder escolher o destino que é dado à sua palavra, pelo que se as escutas forem usadas
num determinado processo, só podem ser usadas noutro processo, ou seja, para fins
diferentes, se houver consentimento da pessoa escutada ou então da autorização da lei –
Uma questão que se pode levantar é a de saber se se pode usar as informações
obtidas para a prova de factos fora do processo penal. A resposta é negativa.
▪ Para além dos conhecimentos fortuitos, importa densificar os

conhecimentos de informação:
Informações obtidas num PP e que podem ser valoradas noutros processos de
outros crimes, mesmo que estes não admitissem escutas. A doutrina tem entendido que
é preciso que haja conexão, que pertença ainda ao mesmo pedaço de vida. Há duas ou
três hipóteses em que se entende que há conexão material.
Outras situações são as de recetação, favorecimento pessoal e auxílio material –
nestes casos, quando exista uma cumplicidade pós delito, entende-se que existe a tal
conexão material e pode falar-se de conhecimentos de informação.
Uma questão difícil e que se coloca é saber se pode continuar a aproveitar-se as
escutas para os crimes menores (crimes satélite) que em si mesmos não as legitimavam
quando o crime que legitimou as escutas não se comprova afinal: Ou seja, subsistem
apenas os crimes menores, onde foram aproveitadas as escutas, sendo que
originariamente eles não legitimariam as escutas – isto é abuso. Já temos o requisito da
suspeita confirmado mas para evitar a fraude à lei, há dois entendimentos doutrinais:
o As escutas podem ser aproveitadas para os crimes satélites se tiver
havido acusação pelo crime “maior”;
● Cautela que evita a fraude à lei;
o A suspeita tem de existir não apenas no momento da autorização mas
também no momento da valoração das escutas. Se o crime não sobrevive
até ao julgamento, então a prova não pode sobreviver e ser valorada nos
crimes menores – ROXIN.
120
● Mas imaginemos que agora nasce e confirma-se um outro crime

de catálogo, “maior”, no meio do processo, que legitimaria as
escutas e, posteriormente, estas poderiam ser usadas nos crimes
menores, então as escutas já podem ser aproveitas (COSTA
ANDRADE).
De acordo com o artigo 188.º nº 9 CPP, o arguido pode pedir para transcrever as
conversações para ajudar na sua defesa. Quanto à acusação, só podem valer as
conversações que o MP manda transcrever.
Levanta-se uma outra questão: o que fazer quando as normas sobre as escutas
telefónicas são violadas?
O legislador aponta para a nulidade (artigo 190.º CPP), mas também manda
distinguir entre violações que levam a uma invalidade processual típica ou a uma
proibição de prova. Ora, faremos isso, portanto:
⎯ Quando se violam formalidades que não se prendem com violação da CRP,
temos invalidades processuais típicas;
⎯ Pelo que no caso das violações do artigo 187.º temos proibição de prova.
O critério é um critério material. Este entendimento doutrinal foi confirmado

pelo STJ no AC. do STJ de FJ 1/2018: o desrespeito dos prazos do artigo 188.º nº 3 e 4
conduz a uma invalidade processual típica e não a uma proibição de prova. COSTA
ANDRADE: advoga que não pode o interprete distinguir onde o legislador não
distingue, pelo que se às violações do 187.º a 189.º, o legislador prevê como sanção à
nulidade, então falamos sempre de uma proibição de prova. COSTA ANDRADE diz,
contudo, que o legislador deveria ter distinguido – esta é uma posição isolada tanto na
doutrina como nos tribunais.
Falta-nos ver o artigo 189.º CPP – extensão das escutas.
⎯ Nº 1: estende-se o regime das escutas a outros tipos de telecomunicações,
mesmo que se encontrem guardadas em suporte digital. Temos dois meios de

comunicação com alguma autonomia. Temos, em terceiro lugar, a interseção de
comunicações entre presentes (gravação de conversa entre duas pessoas
face-to-face).
121
⎯ Nº 2: refere-se à obtenção de dados sobre a localização celular. Não está em
causa o sigilo das telecomunicações. Por fim, a obtenção de dados de tráfego. A

lei não refere mas quando se fala destes dados, falamos também dos dados de
base ou dados de subscritor.
Em relação ao correio eletrónico e às comunicações por via telemática, a lei do
cibercrime estabelece uma disciplina que remete para o regime das escutas
telefónicas e o artigo 18.º nº 1 dessa lei foi revogado. Quais as diferenças que
importa salientar?
1) Alargamento do catálogo de crimes:
A disciplina é a mesma e justifica-se que seja assim: há uma
intromissão das telecomunicações privadas. Quando se trata de missivas
escritas, o que se tutela é a historicidade e o direito à palavra, logo,
também não se justifica um diferente regime. As telecomunicações
através da internet, ainda que sejam comunicações por áudio também
estão abrangidas nesta norma (áudios do WhatsApp, por exemplo). Ao
contrário das comunicações telefónicas, as comunicações por via Internet
podem ser captadas sem que o acesso se faça na fonte. Mas estas podem
ser encriptadas e o acesso tem de ser feito na fonte.
As comunicações guardadas em suporte digital estão reguladas
no artigo 17.º da Lei do Cibercrime. Na parte em que diz que o juiz deve
ser o primeiro a ter acesso ao conteúdo das correspondências,
levantam-se dúvidas. Se forem muitas comunicações e se ele tivesse que
ver tudo em primeira mão, ele passaria de juiz a investigador. Tem-se
entendido que basta ao juiz fazer o desencapsulamento das
comunicações. Depois de selecionadas as comunicações relevantes, o
juiz procederá à sua jurisdição normal.
Pergunta-se se a remissão está correta quanto aos crimes que
admitem este meio de obtenção de prova. Os crimes têm de ter pena de
prisão superior a 3 anos. Mas o artigo 17.º não estabelece um catálogo de
crimes. As disposições da lei do cibercrime, salvo aquelas que digam
respeito à intromissão nas comunicações eletrónicas e agentes
encobertos, aplicam-se a todos os meios de investigação previstos na lei
do cibercrime. Há uma dissonância entre o artigo 11.º da Lei do
122
Cibercrime e a remissão que se faz para o regime de apreensão de

correspondência. A remissão também opera quanto à delimitação do
âmbito objetivo da norma do artigo 17.º. O que se tem entendido é que a
remissão só opera quando não esteja regulado na lei do cibercrime. Ou
seja, a remissão opera quanto aos crimes que admitem a investigação do
artigo 17.º e a resposta deve ser encontrada no artigo 11.º.
O sigilo das telecomunicações pressupõe que se incorra num
crime quando há intromissão. Quando a comunicação é vulnerável à
intromissão de um terceiro, justifica-se uma especial tutela. O artigo 17.º
da Lei do Cibercrime estabelece um regime mais garantístico do que o
regime da apreensão de documentos. Ou seja, a partir do momento em
que o e-mail é recebido, ele deixa de receber o sigilo das
telecomunicações porque este só opera quando o documento está nas
nossas mãos. Quando recebemos o e-mail, a comunicação eletrónica
passa a ser um simples documento e deixa de ter essa proteção. Os
e-mails quando recebidos podem ser lidos, marcados como não lidos,
arquivados ou não lidos mesmo. Nas situações de busca domiciliária,
onde se faz uma busca no PC e onde se encontram e-mails, aplica-se o
artigo 17.º.
Há uma diferença na tutela entre apreensões em tempo real
(aplicação do artigo 18.º) e a apreensão de e-mails num PC num contexto
de uma busca, numa pesquisa de dados informáticos ou numa perícia
sobre o PC (aplicação do artigo 17.º).
Quanto ao nº 2 do artigo 189.º relativo aos dados de localização
celular, também aqui a norma está ultrapassada no sentido em que foi
revogada pela lei 32/2008 de 17 de julho. Note-se: esta lei fala dos dados
de base (lei do cibercrime revogou a lei 32/2008), tráfego (lei 32/2008
regula, bem como com a lei do cibercrime e o CPP) e localização celular.
Quanto aos dados de tráfico que fala o 189.º nº 2, temos de
distinguir entre os dados armazenados (comunicações já realizadas) e as
comunicações que se apreendem em tempo real:
● Quanto às primeiras, aplica-se o regime da lei nº 32/2008. Esta lei
estabelece um regime diferente daquele que está previsto no
123
artigo 189.º nº 2 e diferente daquele que está previsto na lei do

cibercrime. O regime é diferente na medida em que:
a. Há um catálogo muito mais limitado.
b. Por outro lado, os acessos aos dados de tráfico só podem
ser feitos mediante inquérito ou instrução, ao passo que se
virmos o 189/2, diz-se que estas informações podem ser
obtidas em qualquer fase do processo.
c. A última diferença prende-se com a competência: cabe a
qualquer autoridade policial ou ao MP. Esta diferença de
regime é difícil de explicar e só se justifica por uma
desatenção do legislador.
Entre o artigo 189.º nº 2 e a lei do cibercrime também há dissonâncias:
⎯ No primeiro, legitima-se a obtenção de dados em qualquer fase do processo; na
lei do CC, só se legítima na fase de Inquérito. Isto explica-se porque os dados de

tráfico dizem respeito a comunicações que já se realizaram; são um lastro
induzido pela comunicação (e é a isto que se acede). Por vezes, isto é mais
importante que o próprio conteúdo.
O TC veio declarar inconstitucional, com força obrigatória geral, a lei orgânica
dos meta-dados, que permitia às forças de segurança o acesso a dados de tráfico,
ex vi artigo 4.º, para fins diferentes dos da investigação criminal (ex.: segurança
do Estado). O TC veio entender que estas disposições eram inconstitucionais,
por violarem o artigo 34.º nº 4 da CRP, que reserva a intromissão nas
telecomunicações ao fim do processo criminal.
Temos de falar também dos dados de base: Muitas vezes, tenta-se apenas aceder
aos dados do subscritor do serviço. Nesse caso, o regime aplicável é o do artigo 14.º Lei
Cibercrime. Que relevo tem a aplicação deste artigo?
▪ A competência não cabe ao juiz;
▪ O MP pode requerer o acesso aos dados de base.
124
Enquanto não existia esta norma, perguntava-se se poderia o subscritor do

serviço invocar algum sigilo para obstar à intromissão às informações. Agora esta
questão foi ultrapassada e há uma obrigação em o subscritor conceder acesso.
As comunicações entre presentes está regulada no artigo 189.º nº 1, que manda

aplicar o regime das escutas. A lei foi pouco ambiciosa. Não deveriam estas
comunicação merecer uma tutela maior? A circunstância de existir uma proximidade
física cria uma maior proteção e necessidade de tutela. A lei não se refere a estas
comunicações no espaço domiciliário. Em 2004, tentou-se impedir as escutas
domiciliárias. O TC entendeu que tal violaria a norma respeitante à violação do
domicílio. Ou seja, se houvesse tal norma, tal seria inconstitucional. O nosso legislador
não refere diretamente às escutas domiciliárias; logo, devem ser tidas como não
admitidas. E nestas escutas domiciliárias não se envolve a escuta física: basta apenas
que algum instrumento capte as conversações.
Em síntese:
1) Correio eletrónico – artigo 18.º da Lei do Cibercrime;
2) Correio eletrónico que se encontra guardado em suporte digital do
utilizador – artigo 17.º da LC;
3) Quanto aos dados de tráfego:
▪ Guardados – Lei 32/2008
▪ Em tempo real – LC (artigo 18.º)
4) Dados de base ou de subscritor – artigo 14.º LC, sendo que quanto aos
dados de base esta revogou a lei 32/2008.
5) Dados de localização celular:
▪ Armazenados – Lei 32/2008
▪ Em tempo real – CPP
TEORIA DOS ATOS PROCESSUAIS
O processo penal é uma dinâmica que vive dos impulsos que certas pessoas dão.
Esses impulsos designam-se atos processuais, sendo esses atos que, tendentes a uma
decisão final de caso julgados, iremos agora estudar.
125
Vamos fazer um estudo daquilo que é disciplinado pelo legislador no Livro II no

CPP. No título II, dentro deste, fala-se da forma dos atos e a sua documentação. Os atos
processuais praticam-se em língua portuguesa, sob pena de nulidade. Mas naturalmente,
por força do caráter transnacional dos criminais que se vai intensificando, é cada vez
mais comum a intervenção no processo de sujeitos que não dominam a língua
portuguesa, caso em que se nomeia um intérprete.
A nomeação não se justifica tendo em vista o interesse na aquisição probatória,
caso em que quem requisita o ato, conhecendo a língua que a testemunha fala, poderia
afastar esta nomeação. Aquilo que se pretende é assegurar à testemunha a compreensão
da dinâmica processual. Quando se trate do arguido, trata-se, aliás, de uma imposição
constitucional já que este tem direito a saber o que está a ser dito pelos demais sujeitos
processuais, em nome da plenitude das garantias de defesa, bem como do princípio da
igualdade.
Tratando-se de arguido, a lei diz que esse arguido pode escolher um intérprete
diferente daquele que tenha sido nomeado no processo para traduzir as conversas que
mantenham com o defensor, isto para garantir a confidencialidade das mesmas – é uma
garantia do segredo e da reserva das comunicações entre o arguido e o seu defensor.
Claro que o intérprete que seja nomeado se encontra vinculado ao segredo de
justiça e, caso o viole, para além da responsabilidade penal em que incorre, existe uma
proibição de valoração.
Estas normas estão em conformidade com a Diretiva 2010/64/UE. No que
respeita à nomeação de interprete o nosso CPP está em conformidade com esta, mas já
não está quanto à tradução de documentos – artigo 92.º CPP – já que na lei não se
impõe a tradução de todos os documentos essenciais incluídos nos autos para a língua
que o arguido domine, quando não domine a língua portuguesa, algo que a diretiva
impõe – artigo 3.º Diretiva.
Quais são esses documentos essenciais?
Os documentos que se têm por essenciais são obrigatoriamente os seguintes:

medida privativa da liberdade; despacho de acusação; sentenças.
Ora, procurando uma interpretação do nosso direito positivo em conformidade
com aquela, a professora considera que se deve impor a tradução de todos os atos
processuais que, por força do artigo 113.º nº 10 CPP, devam ser notificados ao arguido:
126
▪ Acusação;
▪ Decisão instrutória;
▪ Contestação;
▪ Designação do dia para julgamento;
▪ As sentenças;
▪ As decisões relativas a medidas de coação e à dedução do pedido de
indemnização civil.
Se o legislador quis dar-lhes esta importância, é importante que a notificação

seja acompanhada da tradução, assegurando-se o respeito pela plenitude da defesa e
pelo direito comunitário.
Naturalmente, quando se faça a tradução, os prazos processuais que corram,
devem contar-se na notificação da tradução e não do documento da língua original. No
entanto, o TC já se pronunciou neste respeito – acórdão 547/98 – e entendeu que não era
inconstitucional a interpretação das normas, porque, se o arguido não domina a língua,
basta que o interprete faça uma tradução simultânea da sentença, contando daí o prazo
para o recurso.
Também é nomeado interprete quando uma pessoa, por dificuldade física, não
possa exprimir-se em linguagem oral.
A forma dos atos
O artigo 96.º diz que os atos decorrem oralmente- princípio da oralidade. Mas
pode haver documentação dos atos, desde que sirva uma função preparatória da decisão
ou instrumental. Como é que se faz a documentação dos AP?
Faz-se em auto. Quando o auto diz respeito ao debate instrutório ou à audiência
de julgamento, toda a designação de ata – artigo 99.º nº 2.
⎯ Na fase de inquérito rege o artigo 275.º, parecendo que o MP pode escolher o
quê que documenta ou não. Esta interpretação não é, porém razoável, devendo
entender-se antes que só não é obrigatória a documentação as diligencias que
127
sejam infrutíferas do ponto de vista da prova, existindo um dever quanto às

demais. São documentadas por súmulas, mas se se tratar de declarações do
arguido em interrogatório judicial, a preferência do legislador é pela gravação-
⎯ Se se tratar da documentação de atos de instrução, a regra consta do artigo 296.º
CPP. Este artigo diz que a documentação tem lugar através de gravação ou
registo áudio, mas se se tratar de debate instrutório, é lavrada ata, recorrendo-se
à sumula das declarações orais. Na prática judiciária, no debate instrutório
recorre-se à gravação também;
⎯ Artigo 364.º CPP – audiência de julgamento.
Também as decisões são proferidas oralmente, sem prejuízo de essas decisões

poderem ter suporte escrito. A sentença só será estritamente oral nos casos de processo
sumário e abreviado – artigo 389.º- A e 391.º- E CPP –, mas há decisões internas do
juiz que são proferidas oralmente e que não têm de ser reduzidas a escrito. Caso em que,
se houver necessidade de recorrer da decisão do juiz, pode o tribunal de recurso
determinar a transcrição da decisão.
Quanto aos requerimentos e respostas, assim como as declarações das
testemunhas, em regra não ocorre essa transcrição.
Quanto às espécies:
⎯ Atos decisórios (artigo 97.º CPP):
o Os do juiz designam-se por despachos quando conheçam de uma decisão
interlocutória ou coloquem termo ao processo sem conhecerem o final do
seu objeto e são sentenças quando coloquem fim ao objeto do processo.
Se vier de um tribunal colegial, falamos de acórdãos e não de sentenças;
o Os do MP são despachos.
Devem ser sempre fundamentados e admitem, em regra, recurso – artigo
400.º a contrario. Pelo contrário, não admitem recurso os atos de mero
expediente- as comunicações do juiz com a secretaria, por exemplo.
O artigo 103.º CPP diz quando é que os atos processuais se praticam, mas há
atos processuais que se podem praticar fora daqueles períodos- são os que se
referem o nº2. Além disso, pode a autoridade judiciária determinar que os
atos processuais se pratiquem mesmo em férias, atribuindo-se caráter de
urgência.
128
Nos processos sumários e abreviados também se afasta aquele período. Além

disso, as autoridades judiciárias podem praticar atos processuais mesmo que de férias-
não estão impedidos de o fazer. Além disso, existem processos urgentes previstos em lei
especial – artigo 28.º nº 1 Lei 112/2009 de 16 de setembro.
Nestes casos em que os atos processuais possam ser praticados em férias, os
casos correm em férias.
Quanto aos prazos:

O prazo geral é de 10 dias para a prática de atos. Também as fases estão sujeitas
a prazos. A questão que se coloca é: qual é a natureza destes prazos?
⎯ Os prazos dilatórios são aqueles durante os quais não se pode praticar um ato,
corresponde ao tempo que se tem de aguardar para que se possa praticar um ato
ou começar a contar outro prazo;
⎯ Os prazos perentórios precludem a possibilidade de praticar os atos após o seu
término.
O que se tem entendido é que, em geral, os prazos previstos na lei são
meramente ordenadores, não precludindo a prática dos atos processuais quando
violados. Mas existem consequências:
⎯ De ordem disciplinar – artigo 105.º nº 3;
⎯ É possível um incidente de aceleração processual – artigo 108.º CPP. Esse
incidente é decidido pelo PRG e pelo CSM, caso esteja em causa o
incumprimento para a fase do inquérito ou da instrução. Se o pedido for não
justificado, a pessoa que pediu este incidente paga custas.
⎯ O segredo de justiça interno é levantado – artigo 89.º nº 6 CPP.
Os atos a praticar pelos demais sujeitos processuais, são perentórios. Também o

são para o MP quando pretenda recorrer. Mas pode existir justo impedimento – artigo
107.º nº 2 CPP. Também se pode praticar o ato fora de prazo nos 3 dias seguintes ao
término do prazo, sob o pagamento de coima – artigo 107.º-A.
Nas relações entre autoridades judiciárias, essas comunicações que se fazem são
feitas por via de carta precatória, quando seja uma autoridade judiciária que não está
sujeita ao âmbito de competência territorial daquela que emite a ordem. Se estiver no
129
limite de jurisdição, é por via de mandato. Se for dirigido ao estrangeiro, já não é carta
precatória, mas rogatória.
O desvalor dos AP:

Vamos distinguir os atos pelos quais se formulam pretensões e os outros. Em
relação aos primeiros, podemos distinguir entre o plano da admissibilidade e o plano do
mérito. Na admissibilidade o que está em causa é saber se reúne as condições
necessárias para gerar um dever de decisão sobre o mérito e no mérito a questão
colocada é se a pretensão tem ou não correspondência no direito aplicável.
Esta distinção de planos é muito nítida em matéria de recurso. Sendo planos que
não se cruzam e cronologicamente distintos, daí que o recorrente possa ter razão, mas o
recurso não ser admitido e vice-versa:
⎯ Quando se interpõe recurso, ele pode ser admitido ou rejeitado. Esta decisão de
admissão ou rejeição situa-se no plano da admissibilidade. Para tal, é preciso

verificar se o recorrente tem legitimidade, se o prazo foi respeitado, se a decisão
é recorrível e se os ónus do recorrente foram compridos.
⎯ O plano do mérito implica saber se a pretensão recursória do recorrente é bem
ou mal fundada- se o recorrente tem razão.
Outros atos em que se vê também claramente esta distinção – temos o exemplo

da abertura de instrução:
⎯ bastando, para que seja admitida, que o requerente tenha legitimidade e tenha
sido respeitado o prazo;
⎯ mas a decisão sobre o mérito só ocorre depois.
Quanto aos atos que decidem pretensões ou determinam o andamento do

processo, distinguimos o plano da eficácia- saber se o ato produz efeitos práticos- e o
plano da validade- corresponde à conformidade entre o ato processual e o modelo
pressuposto pela lei. Mais uma vez, os planos não se cruzam, podendo haver atos
processuais inválidos que produzam efeitos jurídicos e vice-versa.
130
⎯ Ato válido mas ineficaz: o arguido é notificado para audiência de julgamento
através de contacto pessoal, notificação por via pessoal registada ou simples.

Estas situações podem ser frustradas, tendo lugar a notificação edital. Mas
também pode acontecer que a pessoa seja notificada por via postal simples
porque prestou TIR e que afinal não compareça, caso em que a audiência pode
ter lugar sem a sua presença. Mas se a pessoa não comparecer e for proferida
uma sentença, esta só terá efeitos quando for pessoalmente notificada ao
arguido, sendo que só a partir desse momento é que se começa a contar o prazo
de recurso/trânsito em julgado – artigo 333.º nº 5 CPP.
⎯ Atos inválidos mas eficazes: todos os atos inválidos produzem efeitos até que a
invalidade seja declarada e, mesmo depois, há um princípio de conservação dos

efeitos de atos inválidos – artigo 122.º nº 3.
Em relação às invalidades:
O nosso ordenamento jurídico estabelece um regime de invalidades
progressivas, pressupondo que, apesar do modelo da invalidade ser unitário, os atos
inválidos são alvo de tratamento distinto que se justifica pelos diferente interesses
afetados- de obter a paz jurídica (só os mais grosseiros devem ser sancionados) e de
garantia dos direitos fundamentais das pessoas (supõe que todos os desvios sejam
sancionados com invalidade).
De acordo com um princípio de proporcionalidade e de modo a obter um
equilíbrio entre aqueles interesses conflituantes, temos 3 espécies de invalidades:
⎯ Nulidades absolutas ou insanáveis;
⎯ Nulidades relativas ou sanáveis;
⎯ Meras irregularidades.
Em relação às nulidades vale um princípio de taxatividade – artigo 118.º CPP.

E, se se tratar de nulidades insanáveis, isso deve ser determinado na lei, pelo que, em
princípio, a nulidade é sanável – artigo 119.º CPP.
Este princípio não vale em relação às irregularidades, daí que tenhamos um
sistema de semi-taxatividade – só os vícios mais graves é que estão sujeitos a um
131
regime de taxatividade, já as irregularidades estão sujeitas a uma cláusula geral no

artigo 123.º CPP. Por outro lado, importa atentar à questão das proibições de prova que
não seguem este regime da taxatividade, mas podem levar a consequências invalidantes
semelhantes.
Qual é a vantagem deste sistema?
▪ Prendem-se, por um lado, com obviar às lacunas de regulamentação que os

sistemas taxativos puros sempre implicam;
▪ Mas evitar também o inconveniente da chicana processual que um sistema não
taxativo sempre implica – o abuso das normas por parte dos sujeitos processuais.
Quanto ao regime, importa atentar ao seguinte:
🡺 As nulidades insanáveis têm de estar previstas na lei como tal, como já vimos.
São as previstas no artigo 119.º CPP, mas também existem outras normas que o
preveem ao longo do Código – artigo 321.º nº 1 CPP. Se atentarmos àquele
artigo, aquilo que, de forma geral, justifica as nulidades insanáveis é a falta de
algum dos protagonistas processuais – Tribunal, MP e arguido/defensor.
Se compararmos a alínea f) do artigo 119.º CPP com a alínea a) do nº 2
do artigo 120.º, importa determinar qual é o âmbito de aplicação de cada uma
das alíneas: Se a lei impuser a utilização de uma forma comum e for aplicada a
forma especial, a nulidade é insanável. Se for ao contrário, é sanável. Isto é
assim, porque a forma comum é mais garantista, está pensada para crimes mais
graves.
🡺 As nulidades sanáveis, por sua vez, ligam-se aos demais sujeitos processuais
que não integram aquela tríade. Exemplo: na fase de inquérito, é obrigatório o

interrogatório do arguido- a falta dessa diligência gera nulidade sanável – artigo
120.º nº 1 alínea b) e Ac. STJ nº 1/2006. Existem outras que se prendem com a
violação dos formalismos de obtenção de prova, quando não constitua proibição
de prova por não se tratar de um formalismo que seja a concretização de
parâmetros constitucionais.
132
Quanto ao acórdão, a professora acha que o TC interpretou a legislação à

luz do DUE, referindo-se à possibilidade de existir alguma vassalagem face à
interpretação do TJUE.
Para além das referidas naqueles artigos, podem existir outras situações
que o legislador comina com nulidade ao longo do código, sendo que só será
insanável quando assim o diga. Exemplos: artigo 363.º; artigo 194.º nº 6; artigo
343.º nº 4; artigo 332.º nº 7.
As nulidades sanáveis têm de ser arguidas pelo interessado, não sendo
cognoscíveis oficiosamente. Têm de o ser dentro de um determinado prazo e
sanam-se por decadência (se não forem arguidas dentro do prazo) por
aquiescência (quando o sujeito a quem a norma violada afeta, aceite a nulidade)
e se a finalidade pretendida pela norma se realize na mesma – artigo 121.º nº 1.
Quais são os prazos para arguir nulidades sanáveis?
Constam do artigo 120.º nº 3 CPP. O legislador distingue entre as nulidades que

ocorram no inquérito e na instrução e as que ocorram em fases subsequentes. Naquele
caso, elas podem ser arguidas nos termos da alínea c). Vejamos os diferentes prazos
previstos pelo legislador:
⎯ Alínea a): Se se tratar de uma nulidade num ato a que o interessado assista o
vicio deve ser arguido no decurso do próprio ato, deve ser arguido antes que o
ato esteja terminado.
Ora, se se tratar de uma audiência de julgamento que tenha várias sessões
tem se entendido que arguição deve acontecer na sessão em que o vicio ocorreu,
o sujeito processual não deve aguardar para a audiência de julgamento a
arguição de nulidade, esta deve ser arguida na sessão em que se produziu, por
motivos de lealdade na relação entre os sujeitos processuais. Isto é, o legislador
não quer que se guarde para o fim como um trunfo, ele quer que haja uma
relação de transparência entre os sujeitos processuais.
A arguição deve fazer-se no próprio ato, mas é preciso que a nulidade
seja cognoscível e às vezes não é. Por exemplo, vamos imaginar que trata de
uma nulidade resultante da documentação da audiência de julgamento (a
violação do artigo 363º CPP gera uma nulidade sanável), porque o sistema de
gravação não estava a funcionar corretamente e o funcionário judicial não deteta
133
o problema, mas depois no momento em que se pede a gravação de audiência

verifica-se que há cortes e não se consegue perceber o que uma testemunha
disse. Neste caso, a lei diz que a nulidade deve ser arguida no próprio ato, mas
se a nulidade não era cognoscível obviamente não poderia ter sido arguida.
O TC foi chamado a pronunciar-se sobre isto e na altura julgou
inconstitucional as normas no sentido em que impõem a arguição no próprio ato
de uma invalidade que não seja cognoscível por aquele que tenha competência
para a indicar. Neste caso, o que acontece é que se permite que a nulidade seja
arguida em recurso, pois normalmente só quando se preparava para instruir o
recurso é que o advogado defensor se apercebia que havia um vício na gravação.
Mas, entretanto, o STJ, porque havia uma controvérsia a respeito deste
entendimento, havendo um outro entendimento que dizia que o prazo para a
arguição era de 10 dias desde a tomada de conhecimento. Por isso, como havia
esta controvérsia jurisprudencial a questão foi colocada ao STJ que, através do
acórdão de fixação de jurisprudência 13/2014, veio fixar jurisprudência no
sentido de que esta nulidade do artigo 363.º CPP deve ser invocada no prazo de
10 dias a cotar do momento em que terminou a sessão de audiência em que a
nulidade se produziu, descontando-se nesse período de 10 dias o tempo pelo
qual o sujeito processual teve de esperar pela gravação.
As gravações são entregues pela secretaria num prazo de 48h e o período
que medeia entre o pedido da gravação e a entrega da gravação não se conta
nesse período de 10 dias. Coisa diferente é quando a nulidade seja cognoscível,
por exemplo quando não há sistema de gravação operacional e isso é sabido,
sendo todos informados que o sistema não esta operacional, mas que se trata de
um processo simples não sendo justificado um adiamento da sessão para que
haja a gravação da audiência e não tendo ninguém nada a opor não se faz a
gravação.
Se nenhuma das pessoas não tiver nada a opor não vai arguir a nulidade,
mas imaginando que o advogado não estava muito concordante 108 e o juiz fez
a audiência assim mesmo sem a gravação, sendo que se o advogado se não
quiser tem de o fazer até ao fim daquele ato.
⎯ Alínea b): não faz sentido ser a alínea b), pelo que estamos perante um lapso e o
que o legislador pretendia dizer era “alínea a)”. Não faria sentido que tivesse de
134
ser arguida a nulidade até 5 dias depois da notificação porque nessa altura ainda
não se sabe se a nulidade se vai verificar, visto que esta está dependente da
ausência do não notificado;
⎯ Alínea c): tratando-se de nulidade respeitante ao inquérito ou à instrução, a
nulidade deve ser arguida até ao encerramento do debate instrutório ou, não
havendo lugar à instrução, até cinco dias após a notificação do despacho que
tiver encerrado o inquérito. Esta norma merece alguma reflexão:
o O primeiro aspeto prende-se com a oportunidade das nulidades do
inquérito ou instrução serem arguidas depois de encerrado o inquérito ou
instrução. Esta solução fazia sentido na versão originaria do CPP, porque
o inquérito era obrigatoriamente sujeito a segredo de justiça interno e
externo e portanto, sendo o inquérito sujeito a segredo de justiça a
faculdade de consulta de autos por parte do arguido estava muito
limitada e se não podia consultar os autos, não podia aperceber-se das
nulidades processuais e assim sendo, não estava em condições de as
arguir, por isso é que fazia sentido que as pudesse arguir depois de
terminado o inquérito, no prazo de cinco dias depois do despacho que
terminava o inquérito no caso de não querer abertura de instrução. Se
fosse requerida a abertura de instrução o prazo seria até ao encerramento
do debate instrutório. Este raciocínio vale para o assistente e partes civis.
Atualmente tanto o inquérito como a instrução são públicos, sendo assim
faz sentido que se possa aguardar pelo fim das fases processuais para que
se possa invocar nulidades processuais que são cognoscíveis? Talvez já
não faça sentido.
o Mais discutível que o primeiro motivo é o prazo. Pois o prazo não devia
de ser de cinco dias. Na versão originaria do código o prazo para requer
abertura da instrução era de cinco dias, portanto, o que acontecia era que
encerrado o inquérito quem quisesse arguir uma nulidade processual
podia fazê-lo no mesmo prazo de que beneficiava para requer a abertura
de instrução. Se pretendesse requerer a abertura da instrução a nulidade
seria conhecida na fase da instrução que se abriria. O prazo para reabrir
instrução atualmente é de 20 dias, por isso não faz sentido que o prazo
para arguir nulidades seja de cinco, porque provavelmente quem quiser
135
arguir uma nulidade tendo deixado transcorrer o prazo de cinco dias vai
requer a abertura da instrução para que seja conhecida a nulidade. Por
isso, o prazo para arguir as nulidades deveria ser de 20 dias, para que não
se abra uma fase processual só para arguir uma nulidade que podia ter
sido arguida em momento separado. Estes prazos são especiais qualquer
situação que não esteja comtemplada aqui obedece ao prazo geral que é
de 10 dias – artigo 105 CPP. No processo penal o prazo para a prática de
qualquer ato é de 10 dias.
As irregularidades processuais:
Importa, desde logo, o artigo 118.º CPP – ou o interessado assiste ao ato e tem
de arguir a irregularidade no mesmo ou não assiste e tem de o fazer nos 3 dias seguintes.
Importa também o artigo 123.º nº 3 CPP. Existe uma cláusula geral, daí que estas não
estejam sujeitas a um princípio de taxatividade- qualquer desvio ao previsto, se não
cominado com nulidade, corresponde a uma irregularidade. Estas podem, ainda, ser
reparadas oficiosamente – artigo 123.º nº 2.
Importa atentar ao regime do artigo 122.º CPP – a declaração da invalidade do
ato tem efeitos ex tunc, afetando também os atos que dependam valorativamente do ato
nulo. Por uma questão de clareza e segurança jurídica, a declaração de nulidade deve
enunciar quais são os atos atingidos com a declaração referida.
Vamos imaginar que o defensor não estava presente numa determinada
audiência de julgamento, tendo sido proferida sentença condenatória. Isto é conhecido
já em sede de recurso – Trata-se de uma nulidade absoluta, pelo que o conhecimento da
nulidade irá implicar o regresso do processo à primeira instância.
Depois, no nº 3 há um princípio de conservação dos atos inválidos- vamos
imaginar que o intérprete não está presente numa sessão de audiência de julgamento em
que está presente uma testemunha que não domina a língua portuguesa- nesse caso não
se vai invalidar toda a sessão e vai-se aproveitar os atos processuais que não se prendem
diretamente com a falta do intérprete.
Por fim, temos a figura da inexistência jurídica:

É uma figura de origem doutrinal que surgiu a propósito do CC napoleónico a
propósito dos vícios do casamento. Neste período histórico, o sistema era estritamente
taxativo, mas isto criou um embaraço porque vícios mais graves do que os
136
contemplados pelo legislador, não estavam acautelados. Ora, é precisamente para isto
que esta figura existe.
O nosso sistema é de semi-taxatividade, mas esta figura é tão mais premente
quanto maior for a taxatividade do sistema. Seria contraditório que vícios mais graves
do que os cominados com nulidade fossem considerados uma irregularidade por não
estarem previstos, daí que se admita esta figura no processo penal.
Onde é que pode haver inexistência? Há quem leia o artigo 468.º CPP como
uma materialização normativa desta figura – diz-se que são inexequíveis certas
decisões, ou seja, que o ato decisório não se produz efeitos mesmo que não se declare a
invalidade desse ato. Estamos a falar dos atos que não determinem a pena ou a medida
de segurança- nesse caso, a decisão condenatória é inexequível, não sendo sequer
necessário declarar a inexistência.
Outras situações:
▪ Vamos imaginar que alguém é condenado sem ter sido acusado. É um vício
mais grave do que o previsto no artigo 119.º alínea b), daí que vá corresponder a
uma situação de inexistência;
▪ O arguido foi condenado, apesar de já ter falecido;
▪ A decisão condenatória proferida por um funcionário judicial – se tivermos um
juiz coletivo composto apenas por 2, temos uma nulidade insanável por isso se
nem sequer existir juiz nenhum ainda mais grave é, daí que estejamos perante
um ato inexistente.
A inexistência não tem de ser arguida. Impede o trânsito em julgado e torna
ineficaz o ato, ainda que não seja declarada.
TEORIA DO RECURSO
Quando os atos decisórios são proferidos pelos juízes, podem ser impugnados
através do recurso. Quando sejam proferidos pelo MP, pode reclamar-se ou recorrer-se
hierarquicamente, mas o recurso para tribunal superior é uma via exclusiva para os atos
decisórios de juízes. O recurso está previsto no artigo 32.º nº 1 CRP como uma
manifestação do princípio da plenitude das garantias de defesa.
137
Esta autonomização do recurso ocorreu em 1997 com a 4ª alteração da CRP, o

que não quer dizer que esta garantia não fosse entendida como constitucionalmente
protegida. Antes a sua autonomização tem um valor simbólico.
Outro aspeto importante é que a CRP assegura o recurso como uma garantia do
arguido e não como uma garantia institucional, o que não significa que não possa haver
recursos fora do processo penal ou no processo penal em desfavor do arguido. A CRP
não proíbe recursos em desfavor do arguido e aliás supõe a existência em algumas
normas de recursos fora do processo penal ou a favor do assistente. Não o prevê
expressamente, mas decorre do seu espírito que tal seja admitido. Esta garantia decorre
aliás do princípio da tutela jurisdicional efetiva do artigo 20.º CRP.
O que se pretendeu foi sublinhar que não pode o sistema resolver em desfavor
do arguido a necessidade de limitar a possibilidade de aceder a tribunais superiores.
Estes não são infinitos – é certo –, mas o legislador não pode resolver o problema da
limitação àqueles tribunais superiores em desfavor do arguido, ou seja, não pode querer
limitar os recursos a alguém por ser arguido de um modo que não seria feito a outro
sujeito.
Entre 2007 e 2013, se na primeira instância alguém fosse condenado e, no
tribunal da relação, alguém fosse absolvido, o MP podia sempre recorrer para o STJ.
Não havia dupla conforme. Mas se o arguido primeiramente fosse absolvido e, depois,
condenado numa pena não privativa da liberdade (pena de multa ou outra) não podia
recorrer para o STJ – estas limitações à admissibilidade de recurso fazem sentido, mas
não pode é resolver-se essa necessidade de limitar o acesso ao Supremo estabelecendo
um esquema normativo que desfavorece a defesa em relação à acusação. Daí que o que
se tenha pretendido é salientar que soluções como esta são inconstitucionais ao prever o
recurso como uma garantia de defesa.
O que é o recurso e para que serve?
Deve ser visto como um remédio jurídico destinado a corrigir erros de decisão e
erros de julgamento. E, portanto, o seu âmbito está limitado pelo requerimento de
interposição de recurso do recorrente. Em recurso, o tribunal superior conhece apenas
dos concretos pontos que sejam sindicados pelo recorrente e não vai reapreciar na
totalidade o objeto de apreciação da 1ª instância.
138
Esta é uma nota característica do sistema acusatório. No sistema inquisitório,

entendia-se que a decisão seria tão melhor quão maior fosse o grau da instância, algo
que não acontece no acusatório em que o recurso é um remédio para erros em concreto.
Há uma certa tradição defratária ao recurso. Este nos sistemas acusatórios puros
só foram introduzidos como garantia constitucional no século XX, não sendo visto,
antes, como uma parte necessária do processo.
Nós temos a proibição que é o ne bis in ibem. Nos sistemas anglo-saxónicos há a
proibição double jeapardy. Nestes sistemas, os recursos são cassatórios, pelo que o
tribunal superior faz regressar a decisão ao tribunal inferior. Assim, havendo recurso em
desfavor da defesa e, sendo a decisão da primeira instância favorável à defesa, o arguido
é julgado de novo. Ora, visto que ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pelo
mesmo crime, isto conflituaria com a garantia constitucional.
Em virtude de ser assim, o recurso de decisões absolutórias, the acquittals, são
muito limitados, só existem em duas situações:
1) Quando tenha sido feita uma moção, a arguir um qualquer vício
processual, uma objection, que tenha sido indeferida e da qual exista
depois um recurso dessa decisão de indeferimento, se esse recurso for
procedente o julgamento pode ser repetido, e é legitimo que assim seja –
são as situações conhecidas como mistrial;
2) Apesar dos jurados terem proferido um veredicto de guilty, o juiz
absolve – são as decisões de judgement of acquittal not standing the
veredict, ou seja, decisões de absolvição, não obstante o veredicto
condenatório. Nesses casos também é legítimo que se recorra da
absolvição, porque se o recurso for procedente ele restaura o veredicto
inicial do júri e não obriga a novo julgamento.
Quanto ao nosso sistema, existem várias espécies de recurso:

1) Ordinários – aqueles que são interpostos de decisões que ainda não
transitaram em julgado;
2) Extraordinários – as decisões já transitaram em julgado, daí que sejam
excecionais. Temos:
a. Recurso de revisão – artigo 448.º CPP;
b. Fixação de jurisprudência.
139
Os recursos também se podem distinguir quanto ao seu objeto. Podem

corresponder a decisões finais ou a decisões interlocutórias, ou seja, no mesmo processo
pode haver “centenas” de recursos, sendo errada aquela ideia de que no máximo só
podem ocorrer 2 recursos. Por exemplo, quando o tribunal de julgamento não admite
meio de prova requerido pelo arguido, pode haver recurso.
Por fim, quanto ao âmbito do recurso: vale o princípio do dispositivo, pelo que
o tribunal de recurso apenas se vai debruçar sobre as questões controversas no pedido.
Ora, pode haver, portanto, uma limitação do âmbito do recurso:
⎯ Recursos de revista – que versem sobre questões de direito – podem ser sobre
alguns pontos de matéria de facto (recurso de revista ampliada);
⎯ Recursos de apelação/de plena jurisdição.
Recursos ordinários
⎯ Artigo 329.º prevê o princípio da recorribilidade, sendo que o artigo 400.º nos
diz quando é que este não é possível;
⎯ Artigo 409.º prevê o princípio da proibição da reformatio in pejus – trata-se
de uma proibição de agravamento da decisão e impede que o tribunal superior

modifique as sanções da decisão recorrida, mas não vale em todos os casos de
recurso, só valendo quando o recurso seja interposto pelo arguido ou pelo MP a
favor da defesa, algo que o MP pode fazer (isto mostra que entre nós o MP não é
uma parte contraposta à defesa).
Tendo em conta o âmbito da proibição, conseguimos perceber o seu
fundamento: se o recurso é um direito subjetivo do arguido, o seu exercício não
deve desfavorecê-lo, pelo que não se pretende desincentivar o arguido de
recorrer.
O princípio da reformatio in pejus também vale para contraordenações.
Em matéria de contraordenações, a primeira palavra é das instâncias
administrativas. É um direito sancionatório, o que supõe que haja uma potencial
intervenção do tribunal em segunda linha – sede de impugnação judiciária
140
(artigo 20.º CRP). Se este princípio não estivesse presente, era um desincentivo
à impugnação judiciária.
O artigo 72º- A CPP que veio estender ao direito contraordenacional a
proibição da reformatio in pejus. Esta proibição vai existir para as
contraordenações do regime geral, mas para as que obedeçam ao regime especial
esta proibição também se vai aplicar.
Existem, todavia, muitos regimes setoriais em relação aos quais a
proibição da reformatio in pejus está excluída, e são precisamente os casos em
que são aplicadas coimas mais altas, os casos de contraordenações mais graves,
por exemplo, no domínio do ambiente ou nos chamados setores regulados da
economia, as contraordenações previstas no Código dos Valores Mobiliários, no
regime da concorrência, no regime sancionatório do setor energético, em relação
a estas contraordenações não vale porque está excluída por lei a proibição da
reformatio in pejus. O problema que resulta daqui é o facto de as
contraordenações serem apreciadas por instâncias administrativas, sendo que
esta circunstância não é desconforme com a CRP porque se prevê sempre o
direito de impugnação judicial. Ora, para que a garantia jurisdicional seja efetiva
é preciso que ela não seja desincentivada, pois se alguém souber que a coima vai
ser agravada vai sentir menos interesse em impugnar.
Vale a proibição da reformatio in pejus indireta?
O nosso modelo é de substituição, tal como vimos. Foi em face deste modelo
que a proibição da reformatio in pejus foi redigida. Mas, por vezes, o tribunal superior
não pode conhecer do objeto e não pode substituir a decisão recorrida precisamente por
lhe faltarem as condições para conhecer do objeto do recurso, caso em que revoga os
autos, determinado a sua baixa ao tribunal recorrido, para que este repita o necessário
para proferir nova decisão. Isto ocorre muitas vezes quando há uma nulidade processual
ou um erro de procedimento. Ora, a questão que se coloca é se esta proibição se coloca
em relação ao tribunal recorrido no momento de tomar 2ª decisão.
Numa primeira solução, o STJ orientou-se no sentido de que não valeria, pelo
que o tribunal recorrido, em segunda decisão, poderia agravar a decisão, algo que
decorria de uma leitura literal da norma já que fala em “tribunal superior”, bem como do
elemento sistemático já que esta norma se inclui no âmbito do recurso, ou seja, em
princípio vincula apenas os tribunais de recurso. Mas esses argumentos são frágeis.
141
Daí que também entendesse que a partir do momento em que a decisão

inicialmente recorrida é anulada e se manda decidir de novo, o referente desaparece,
pelo que deixa de existir algo com que se possa comparar a nova decisão. Ou seja,
anulada a decisão e mandando-se repetir o julgamento, um novo equilíbrio de forças
pode formar-se- a repetição da prova pode determinar que um elemento que não tenha
estado presente no âmbito da primeira decisão, pode estar agora- e tal levar a uma
decisão diferente. Deste modo, estabelecer um teto máximo, poderia equivaler a proibir
o tribunal de tomar uma decisão exigível pela prova e, consequentemente, por
considerações de justiça.
O TC, porém, discordou e agora o entendimento jurisprudencial vai no sentido
de que esta vale. Aquele disse que as razões que levam àquela proibição em sede de
recurso, continuam a existir nestas situações e, quanto àquelas situações em que exista
um novo equilíbrio de forças, alega que para tal teria de existir um impulso processual
do MP e, se ele inicialmente se conformou com a decisão tomada, então tal proibição
não deve ser afastada e o arguido não deve ver uma das suas garantias de defesa
afastada.
Tramitação dos recursos ordinários
A tramitação dos recursos ordinários é unitária- isto significa que

independentemente da decisão que é alvo de recurso, o esquema da sua tramitação é o
mesmo. Para recorrer de uma decisão que aplique medida de coação, segue-se a mesma
tramitação que a aplicada ao recurso de uma decisão condenatória do tribunal da relação
em 2ª instância.
O artigo 401.º diz-nos quem tem legitimidade para recorrer, importando, ainda,
o Acórdão de Fixação de Jurisprudência nº 2/2011 que diz que o MP não pode
recorrer por falsa de interesse em agir de decisões discordantes com as assumidas por si
em sede processual, isto é, em face das disposições conjugadas dos artigos 48.º a 53.º e
401.º do Código de Processo Penal, o Ministério Público não tem interesse em agir para
recorrer de decisões concordantes com a sua posição anteriormente assumida no
processo.
Para além do MP, tem legitimidade para recorrer o arguido e o assistente.
Simplesmente, o Acórdão Fixação de Jurisprudência nº 8/99 – quando o assistente
vem a recorrer contra a medida de pena aplicada, não tem legitimidade para recorrer da
142
decisão desacompanhado do MP, a não ser que consiga demonstrar um completo e

próprio interesse em agir.
Também interessa considerar o Acordão de Fixação de Jurisprudência nº
2/2020 segundo o qual o assistente, ainda que desacompanhado do MP, pode recorrer
para que a suspensão da execução da pena de prisão em que o arguido foi condenado
fique condicionada ao pagamento, dentro de certo prazo, da indemnização que lhe foi
arbitrada- aqui entendeu o STJ que há um interesse próprio do assistente em agir, daí
que possa, nesse caso, recorrer ainda que separado do MP.
Ainda quanto à legitimidade e interesse em agir do assistente, importa o
Acórdão de Fixação de Jurisprudência nº 5/2011 – em processo por crime público ou
semi-público, o assistente que não deduziu acusação autónoma nem aderiu à acusação
pública pode recorrer da decisão de não pronúncia, em instrução requerida pelo arguido,
e da sentença absolutória, mesmo não havendo recurso do Ministério Público.
Do ponto de vista teórico é possível distinguir a legitimidade – posição de um

sujeito relativamente a uma decisão que permite concluir que a decisão foi proferida
contra si – do interesse em agir – necessidade do recurso para fazer valer o concreto
interesse de alterar a decisão proferida contra si. Em matéria de recursos, na prática, é
mais difícil separar as águas, uma dificuldade sentida pelo próprio STJ que, por vezes,
fala em legitimidade e outras vezes em interesse em agir (chegando a não adotar
nenhum dos conceitos e dizendo apenas que “pode recorrer”).
Quanto ao âmbito de recurso – o artigo 403.º consagra o princípio do
dispositivo em matéria de recurso e este limita os poderes de cognição do tribunal
superior. Para efeitos de recurso, pode, portanto, a apreciação daquele limitar-se a uma
ou a várias das matérias referidas pelo tribunal inferior. Pode haver uma limitação do
objeto do recurso e esta é feita pelo recorrente nas conclusões da sua motivação.
Este artigo diz-nos que é admissível a limitação do recurso numa parte da
decisão quando a parte recorrida puder ser separada da parte não recorrida, por forma a
tornar possível uma apreciação e uma decisão autónomas.
A lei concretiza isso mesmo no artigo 402.º nº 2 – se o recurso for interposto
apenas por um dos arguidos em caso de comparticipação, a decisão que julga
procedente o recurso aproveita aos outros arguidos. O contrário já não é verdade- se o
recurso é interposto apenas contra um dos arguidos, esse recurso procedente não afeta
143
os outros, uma proibição que ainda recorre daquele princípio da proibição da reformatio
in pejus.
Por fim, a lei estabelece regras quanto aos efeitos do recurso e ao modo de
subida dos recursos – artigo 406.º e 407.º CPP. Estes têm sempre efeito devolutivo, mas
alguns têm efeito suspensivo:
⎯ do processo (em alguns casos – por exemplo, recursos de decisões finais
condenatórias ou de despacho de pronúncia);
⎯ dos efeitos da decisão recorrida.
Os recursos das decisões finais sobem imediatamente ao tribunal superior para

apreciação e nos próprios autos (o processo vai todo), mas em relação aos demais há
alguns que sobem imediatamente, mas em separado. Há recursos que podem ser retidos
e sobem nos próprios autos – artigo 406.º CPP. Há recursos que são retidos, que não
são conhecidos logo. Se for interposto um recurso qualquer de uma decisão que
conhece, não declarando uma nulidade que tenha sido arguida, esse recurso não sobe de
imediato, fica retido e só subirá quando for proferida e for interposto recurso da decisão
final, isto trata-se de um recurso retido.
Quanto aos recursos retidos e decisões tomadas sobre eles, aplica-se o artigo
412.º CPP. Quando é o recorrente a decidir aplica-se o artigo 412.º nº 5 CPP e quando
não é este a decidir aplica-se o artigo 413.º nº 4 CPP.
Quando o recurso sobe imediatamente, sobe em separado. Quando fica retido,
sobe conjuntamente com o processo.
Vimos que a tramitação é unitária seja qual for o recurso. A tramitação conhece
dois momentos, um junto do tribunal de que se recorre e outro junto do tribunal a que o
recurso se dirige.
▪ Tribunal a quo: Estes estão dependentes de requerimento. O prazo para a
interposição é de 30 dias – artigo 411.º nº 1 CPP. Isto sem prejuízo da regra
especial do artigo 107.º nº 6 que permite o alargamento de certos prazos. Desde
a Lei nº 94/2001 permite-se que se fixe prazo superior, portanto. Aquele prazo
de 30 dias conta-se da notificação da decisão que se decorre. A decisão quanto
ao mérito é depositada junto da Secretaria, sendo da data do deposito que se
144
conta, exceto nos casos em que o arguido tenha sido julgado na ausência –
quando tenha sido notificado por via postal simples e tenha prestado TIR ou por
contacto pessoal e não tenha comparecido – artigo 333.º nº 5 e 334.º nº 6 CPP.
O artigo 334º tem um erro quando se refere aos casos de notificação edital. O
recurso tem de ser sempre motivado, estando a motivação prevista no
requerimento, mas nas situações em que a decisão de que se decorre seja
proferida oralmente na audiência, o recurso pode ser logo interposto por
requerimento ditado para a ata e a motivação é apresentada num prazo de 30
dias. Quais são os requisitos a que deve obedecer a motivação?
o Quanto à matéria de facto: Nas conclusão do recurso, o recorrente deve
indicar os pontos da matéria de facto que considera terem sido mal
decididos, o sentido que defende dever ter sido adotado e as provas que
suportem o seu entendimento. Tratando-se de provas gravadas, a sua
identificação deve ser feita mediante indicação constante da ata quanto à
gravação, ou seja, por referência quanto ao que tenha sido ficado
consignado na ata. Mas o recorrente também deve identificar as
concretas passagens que considera relevante, o que leva à constituição de
um dever do juiz em ouvir as concretas passagens – artigo 412.º.
o Quanto a matéria de direito: o recorrente deve indicar as normas
jurídicas que considerou terem sido violadas, bem como o entendimento
que lhes dá.
Estas menções devem constar das conclusões que, apesar de deverem ser
completas dada a exigência quanto a estes requisitos, não devem, por outro
lado, ser demasiado longas.
Interposto recurso, é proferido, ainda neste tribunal, um despacho sobre a
sua admissão ou inadmissibilidade, sendo rejeitado quando não se respeita o
prazo, quando seja interposto recurso por decisão que não admite recurso ou
quando seja interposto por alguém que não tem legitimidade ou interesse em
agir. Também é possível que exista um convite ao aperfeiçoamento – artigo
414.º nº 3 – quando não se apresentam conclusões, por exemplo.
Este tribunal também fixa o regime e os efeitos da subida de recurso, mas
esta decisão não vincula o tribunal superior. Se tiver havido rejeição, a
decisão também não é definitiva, podendo haver reclamação nos termos do
artigo 405.º CPP. Tendo sido admitido, são notificados os sujeitos
145
processuais a quem o recurso afeta para responderem – artigo 413.º CPP –,

sendo o prazo para a resposta de 30 dias a contar do despacho que admite o
recurso.
Em matéria penal, por vezes, o recorrido é o MP e se este fosse obrigado a
responder a um recurso que depois viesse a ser rejeitado, estaria a praticar
atos inúteis, daí que o legislador tenha feito preceder a resposta da decisão
do tribunal. O contributo do recorrido para a admissibilidade do recurso será
então ser tida em conta apenas no tribunal superior.
Quando há recursos retidos, o recorrente indica sobre os quais recursos
retidos é que tem interesse.
o Tribunal ad quem: subindo a este tribunal, o primeiro passo é a vista ao MP,
mas este MP a que nos referimos não é o que agiu no tribunal inferior. O MP
pode ser o recorrente ou o requerido. Mas este magistrado do MP é um
“assessor” do tribunal ad quem. O magistrado do MP pode emitir um parecer
sobre a questão da admissibilidade ou da rejeição ou um parecer sobre o mérito
do recurso. Quando profira um parecer, os sujeitos processuais afetados podem
responder no prazo de 10 dias – artigo 417.º nº 2. O processo vai ao relator, para
que este profira um despacho preliminar. O relator aprecia questões formais.
O relator pode fazer um primeiro ou segundo convite ao
aperfeiçoamento. Vamos imaginar que o recorrente apresentou conclusões, mas
que estas são obscuras, prolixas ou incompletas- nesse caso, o relator pode
convidar ao aperfeiçoamento das conclusões. Podemos estar, portanto, perante
um 2º convite – este só não pode ter o mesmo fim que o primeiro.
O relator também pode decidir quanto ao mérito:
✔ Decisão sumária: artigo 417.º nº 6 c) – por exemplo, se o arguido
morreu na pendência do recurso. Pode acontecer, ainda, a prescrição do
processo criminal. Nestes casos cabe reclamação para a decisão em
conferência
✔ Decisão em conferência: é esta a regra. Se houver decisões anteriores
sobre aquela matéria, pode ir-se para a decisão em conferência. Os juízes
decidem em regra com base com as provas produzidas, em papéis. Pelo
que não ouvem as pessoas. A exceção ocorre quando o recorrente
requeira que o recurso seja julgado em audiência. Quando a decisão se
faz em conferência, intervém o presidente da secção, o relator e o juiz
146
adjunto – artigo 419.º nº 1. Foi introduzido em 2017, diminuindo a

colegialidade e das decisões dos tribunais superiores. A vantagem desta
diminuição é pragmática: a vantagem é que se aumentou o nº de colégios
judicativos e aumentou-se a produtividade, diminuindo os prazos da
decisão dos recursos. Há, todavia, um inconveniente: são menos os juízes
que ponderam a decisão. Com a Lei nº 94/2021, o legislador passou a
impor que também o presidente da secção votasse o acórdão. Esta lei
revogou o nº 2 do artigo 419.º, mas agora existe proposta para que seja
retomado
✔ Decisão em audiência: esta era a regra até 2007. Vem previstas nos
artigos 412.º e ss. CPP.
Vejamos, agora, algumas especificidades:
🡺 Recursos perante a Relação: a Relação conhece de matéria de facto e de

Direito. A Relação tem de ter acesso à prova produzida para dar resposta aos
pontos de matéria de facto controvertidos:
o Através da reapreciação da prova gravada: é a regra;
o Através da renovação da prova: implica uma repetição de uma parte da
atividade probatória no tribunal de recurso. A renovação tem vantagens e
inconvenientes. O maior inconveniente é que a prova perde a sua
espontaneidade/autenticidade. Há um outro obstáculo: há uma certa
complexificação processual. Por existirem estes contras, o legislador e os
tribunais atribuem um âmbito muito limitado à possibilidade de
renovação da prova. Tem de caber nos vícios elencados no artigo 410.º
nº 2 e, para além disso, a renovação tem de evitar o reenvio do processo
à 1ª instância para renovação. Em regra, a renovação sobre a matéria de
facto torna-se na base da prova gravada. A documentação da prova é
obrigatória, sob pena de nulidade, seja qual for a natureza do tribunal que
profere a decisão: singular, coletivo ou de júri. Deve fazer-se ainda por
gravação áudio ou audiovisual (Lei nº 94/2021).
🡺 Recurso perante o STJ: este só conhece de direito, podendo todavia responder
de certas questões de facto nos termos do recurso de revista ampliado – artigo
147
410.º nº 2. Os vícios que o STJ pode conhecer, ainda que sejam em matéria de
facto, são os seguintes:
o Insuficiência para a decisão da matéria de facto
provada – quando o tribunal não dá como
provados certos factos ou que não se pronuncia
sobre eles e que seriam essenciais para a
apreciação penal do agente, ainda que o condene;
o Contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação
e a decisão – o tribunal dá como provados 2 factos logicamente
incompatíveis ou dá como provado que houve violência e mesmo assim
condena por roubo, respetivamente;
o Erro notório na apreciação da prova – tem de ser um erro ostensivo,
como quando o tribunal não atende a factos notórios como, por exemplo,
quando o tribunal valora desfavoravelmente o silêncio do arguido ou
quando o tribunal afasta as conclusões do relatório pericial, mas não
fundamenta a divergência.
Mas só pode conhecer estes vícios, quando eles resultem patente na decisão
recorrida, tendo de ser manifesto em face do texto da decisão recorrida.
Nestes casos, pode ser necessário renovar a prova, algo que nunca ocorre no
STJ, daí que o STJ tenha de reenviar para a Relação para este apreciar se ele
próprio renova a prova ou se faz baixar os autos para a 1ª instância repetir a
produção da prova.
Nos casos em que há reenvio, há um impedimento previsto no artigo 426.º-
A CPP.
Em 1987, quando o Código foi aprovado, o legislador teve a preocupação de

procurar valorizar as decisões na 1ª instâncias, tendo-se procedido à repartição
horizontal das competências de recurso entre as Relações e o STJ. Normalmente, nós
vemos os tribunais comuns como estruturas hierarquizadas para efeitos de recurso-
Tribunal de Comarca; Tribunal de Relação; STJ. Mas em 87, aqueles últimos foram
colocados par a par, na medida em que não se recorria da Relação para o STJ e das
decisões singulares recorria-se apenas e só para a TR, enquanto das decisões dos
tribunais coletivos ou de júri se recorria apenas e só para o STJ.
148
Este sistema levantou logo críticas, dado os poderes de cognição de ambos os

tribunais serem distintos, ainda que se aplicasse aquela ideia de Revista ampliada. O que
se entendia era que a colegialidade era garantia da confiança a depositar na decisão
quanto à matéria de facto. Mas quer num caso quer noutro, não havia recurso das
questões de facto, sendo que para o TR era preciso a documentação da prova ou a
renovação da prova, ora a segunda era excecional e a primeira ainda não existia. A
documentação da prova mesmo quando era feita, não era por gravação.
Em 1998, o que se fez foi: das decisões do tribunal coletivo recorria-se em regra
para o TR, com exceção dos casos de recurso per saltum para o STJ. Quando o recurso
era interposto para a Relação ainda podia haver um 2º grau de recurso para o STJ, mas
existiam mecanismos impeditivos. Mas as críticas continuaram porque não se resolvia o
problema dos recursos interpostos das decisões dos Tribunais de Júri – era precisamente
nestes casos em que mais se justificava a necessidade de reapreciação da matéria de
facto já que dizem respeito aos crimes mais graves de entre os mais graves.
Daí que em 2007 o legislador tenha determinado que se podia recorrer para a
Relação e desta para o STJ, podendo existir recurso per saltum sem distinção e
reforçando-se os mecanismos impeditivos. O sistema que temos atualmente, decorre,
portanto, de uma série de alterações necessárias para resolver problemas que foram
sendo identificados.
Atualmente: das decisões da 1ª instância decorre-se, em regra, para o TR.
Verificando-se os pressupostos do artigo 432.º nº 1 alínea c), porém, o recurso é
obrigatoriamente para o STJ, no entendimento do Acórdão de Fixação de
Jurisprudência nº 8/2007.
Há uma dúvida interpretativa que se levanta: O que é que é preciso que seja
superior a 5 anos quando há penas em concurso?
O STJ entendeu que basta que a pena única seja superior a 5 anos para que o
recurso deva ser apreciado no STJ, competindo-lhe apreciar quer a pena única quer as
penas parcelares.
Pode existir, ainda, um segundo grau de recurso para o STJ, mas existem
mecanismos impeditivos:
⎯ Merecimento penal: o legislador toma em consideração a natureza e a medida
da pena.
⎯ Ausência de dupla conforme: não releva apenas a mudança de sentido de
decisão. O sentido da decisão pode ser o mesmo e, ainda assim, não haver dupla
149
conforme- quando a pena é atenuada e o recorrente é o MP ou quando a pena é

agravada e o recorrente é o arguido. Também não é só a pena que conta – vamos
supor que na 1ª instância o arguido foi condenado a 6 anos por um crime de
violação e um crime de roubo e na 2ª instância foi condenado também a 6 anos,
mas por um crime de furto do qual tinha sido absolvido em 1ª instância.
Se se tratar de pena de prisão superior a 8 anos, há sempre recurso para o STJ,
independentemente de haver ou não dupla conforme – artigo 400.º nº 1 alínea f) a
contrario.
Se a decisão for condenatória numa pena de prisão = ou superior a 5 anos, mas igual
ou inferior a 8 anos, interessa-nos as alíneas f) e e).
Por fim, temos as situações em que o arguido é condenado numa pena igual ou
inferior a 5 anos e em que, em princípio, não há recurso.
Com a Lei nº 94/2021 introduziu-se uma exceção: quando o arguido for condenado
numa pena de prisão ou pena de multa, há sempre recurso para o STJ.
Críticas:
1. Estes mecanismos estão impeditivos em torno da medida concreta da pena,

o que permite uma certa manipulação pelo tribunal recorrido que é quem
determina a medida concreta da pena;
2. Como o legislador construiu o mecanismo impeditivo do merecimento penal
em torno da pena de prisão, não há, em regra, recurso para o STJ das
pessoas coletivas, exceto naqueles casos das condenações surpresa;
3. O legislador não resolveu a questão de saber se nos casos do artigo 400.º nº
1 alínea e) e f) aquilo que releva é a pena única ou as penas parcelares
quando exista concurso – nesta questão não existe jurisprudência consolidada e
o entendimento do STJ até incongruente com o adotado e anteriormente referido
para o artigo 432.º. O STJ entende que o que é relevante é a medida da pena
única mas o STJ só pode apreciar as penas parcelares se também elas forem
superiores aos 5 ou 8 anos, consoante exista ou não exista divergência entre as
instâncias.
150

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DIREITO PROCESSUAL PENAL II

Os seguintes apontamentos teóricos foram disponibilizados pelas estudantes

Qualquer dúvida, sugestão ou correção poderá ser submetida em:

Hoje temos um livro inteiro no Código de Processo Penal (doravante, CPP)

(1) A finalidade essencial do processo penal é a descoberta da verdade:

A aplicação de normas de determinação pressupõe a culpa e, para tal, a

Esta ideia de que a finalidade do processo é a descoberta da verdade não é

⎯ Niklas Luhmann era um sociólogo para quem a finalidade do processo era

(2) A verdade que no processo penal se aspira, é a verdade entendida como a

⎯ Não interessa tanto a correspondência entre as averiguações realizadas e a

realidade em si mesma, mas a coerência da narração. Claro que este conceito de

⎯ Conceito pragmático de verdade como consenso dotado de aceitabilidade

racional – isto no processo civil é mais evidente. O que se exige é que o

Estas ideias que fomos referindo assentam no paradigma axiológico em que

(3) Não é impossível teoricamente descobrir esta verdade sobre os factos:

A tradição filosófica ocidental – Kant, Décartes, Platão – contraria esta terceira

Nos EUA, outra conceção importante é a de Poster na Análise Económica do

O objeto da prova são as hipóteses sobre os factos e não os factos em si mesmos.

Esta descoberta da verdade, porém, está sujeita a condicionamentos:

Temos, portanto, um processo epistémico – na medida em que parece ter como

Ou seja, trata-se de um processo epistémico que se encontra limitado de uma

A estes limites importa adicionar a escassez de recursos humanos, podendo

Essas limitações podem ser maiores ou menores e permitem-nos a construção

1- Modelo de liberdade da prova: tem particular difusão no ambiente jurídico

2- Modelo de legalidade da prova: este modelo já impõe limites mais densos à

A prova processual como procedimento ordenado

Decomposição do procedimento probatório

A prova é também ela uma palavra polissémica:

de prova, nas fontes de informação em que se baseia a decisão do juiz;

como a convicção que se formou ou deixou de se formar relativamente à

⎯ E temos, por fim, como atividade probatória.

Decomposição do procedimento probatório

Interessa ver que é possível decompor o procedimento probatório em 3

(1) Momento da admissibilidade da prova: depende de um conjunto de regras

(2) Produção, realização ou aquisição da prova: Nesta fase procura-se saber

Aqui a doutrina reconhece dois princípios que constituem a dialética

(3) Valoração da prova: Compete ao juiz decidir o valor da eficácia a atribuir a

Objeto da prova – artigo 124.º CPP

1. Constituem objeto da prova todos os factos juridicamente relevantes para a

Temos, portanto, a previsão de 3 núcleos:

(1) Atinentes à infração: Factos juridicamente relevantes para a existência ou

todos os elementos históricos a que se pode decompor um determinado acontecimento

Os enunciados factuais, para serem objeto de prova, devem ser os descritivos e

o Enunciados factuais principais: são os que têm direta relevância subsuntiva.

▪ Exemplo: se estivermos perante um homicídio, é relevante saber que

A disparou contra B e que este morreu. São os enunciados principais.

▪ Exemplo: C viu A comprar uma caçadeira, instrumento usado para

matar B. D viu A sair de casa de B ensanguentado. Portanto, são

Por fim, também interessam os enunciados factuais auxiliares ou subsidiários –

Admissibilidade da prova: artigo 340.º CPP

Delimitado o objeto de prova, que atividade probatória pode ser feita?

1. São admitidas as atividades probatórias que sejam relevantes:

A relevância é a idoneidade para tornar um facto provável, de modo mais ou

● A atividade probatória é, em abstrato, relevante, quando tem alguma conexão

Um dos motivos para indeferimento do requerimento probatório é, portanto, a

O artigo 340.º CPP não estabelece só este requisito, colocando requisitos

o “O meio de prova é inadequado” – há meios de prova que ainda não

⎯ Alínea d): quando o requerimento de prova tem uma finalidade meramente

Quanto à admissibilidade de prova, temos, ainda, o problema da iniciativa