PROCESSO PENAL CONSTITUCIONAL

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Sumário
Introdução ........................................................................................................ 3

Breve histórico da evolução do Processo Penal e apontamentos sobre os

sistemas processuais penais ..................................................................................... 5

Características peculiares do sistema processual penal pragmático brasileiro 9

Garantismo Penal e Direitos Fundamentais ............................................................. 12

A constitucionalização do direito .............................................................................. 16
A tutela constitucional do processo ............................................................... 18

A constitucionalização do Processo Penal ............................................................... 19

A realidade brasileira................................................................................................ 24
Conclusão...................................................................................................... 27

Referencias: .................................................................................................. 28

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 NOSSA HISTÓRIA

A nossa história, inicia com a realização do sonho de um grupo de empresários,

em atender a crescente demanda de alunos para cursos de Graduação e Pós-
Graduação. Com isso foi criado a instituição, como entidade oferecendo serviços
educacionais em nível superior.

A instituição tem por objetivo formar diplomados nas diferentes áreas de

conhecimento, aptos para a inserção em setores profissionais e para a participação
no desenvolvimento da sociedade brasileira, e colaborar na sua formação contínua.
Além de promover a divulgação de conhecimentos culturais, científicos e técnicos que
constituem patrimônio da humanidade e comunicar o saber através do ensino, de
publicação ou outras normas de comunicação.

A nossa missão é oferecer qualidade em conhecimento e cultura de forma

confiável e eficiente para que o aluno tenha oportunidade de construir uma base
profissional e ética. Dessa forma, conquistando o espaço de uma das instituições
modelo no país na oferta de cursos, primando sempre pela inovação tecnológica,
excelência no atendimento e valor do serviço oferecido.

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 Introdução
O exame das garantias constitucionais aplicadas ao processo penal pode ser
empreendido por dois prismas diferentes, embora interligados: o da efetividade das
garantias e o da ponderação entre as garantias, quando houver choque entre elas ou
entre elas e os demais direitos fundamentais. Nos dois aspectos envolvidos, deparar-
se-á com o inevitável tema da efetividade da Constituição de 1988 e suas implicações
em relação à legislação infraconstitucional, à doutrina e à jurisprudência.

O direito processual penal oferece a todos os indivíduos as garantias e os

instrumentos necessários para uma correta defesa de seus direitos, os quais se
encontram cravados na Constituição Federal.

Isto se deve ao fato de que as garantias e os meios eficazes para a

preservação dos direitos básicos da pessoa humana, em um Estado Democrático de
Direito, como a República Federativa do Brasil, são fundamentais para que não haja
abusos por parte do Estado, detentor do poder de punir.

Neste sentido, antes da Carta Política de 1988, o direito processual penal era
visto de forma inquisitiva e sem muitas garantias contra os abusos do poder estatal.

Alguns direitos e garantias individuais encontravam-se presentes no Texto

Constitucional, ainda que de forma tímida e sem apresentar grande efetividade, como
é o caso, por exemplo, do artigo 150 da Constituição Federal de 1967, com as
emendas de 1969.

A Constituição de 1988, em seu artigo 1°, consagrou o Estado Democrático de

Direito, de forma expressa, e tendo em vista o contexto democrático que se insurgia
contra uma tradição política autoritária e arbitrária, o novo Texto Constitucional vem
ao encontro das aspirações sociais contemporâneas, prestigiando uma nítida
separação de papéis entre acusador, defensor e julgador, bem como conferindo ao
investigado e ao acusado inúmeros direitos e garantias até então desprezados.

Veio o Texto Maior no intuito de consagrar princípios fundamentais, a fim de

resguardar a dignidade da pessoa humana e, sobretudo, os direitos e garantias
daqueles que se vêem investigados ou acusados da prática de algum delito.

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 Constatada a necessidade de se garantir uma aplicação do processo penal de
forma mais justa, optou o Legislador Constituinte por incluir certas instituições
jurídicas processuais penais na Carta Maior.

Esta opção legislativa é plenamente justificável, tendo-se em vista o momento

pós-ditadura em que a Constituição Federal foi promulgada. Os abusos decorrentes
do Estado autoritário antecedente geraram a necessidade de que os direitos e
garantias fundamentais tivessem status constitucional.

Nesta toada, o Legislador Constituinte optou por elencar em sede

constitucional os princípios basilares do processo penal, para que estes não viessem
a ser afrontados por leis infraconstitucionais, atribuindo-lhes maior imperatividade.

À guisa de exemplos, podemos enumerar uma série de princípios

constitucionais do processo penal, tais como, o devido processo legal, o juiz natural,
o contraditório, a ampla defesa, a publicidade dos atos processuais, a presunção de
inocência e a obrigatoriedade.

É o que constata Marco Antonio Marques da Silva, ao analisar a

constitucionalização dos princípios processuais penais, para que tais princípios não
sejam desrespeitados por leis infraconstitucionais e, assim, não sejam suscetíveis de
eventuais artimanhas legislativas e a possibilidade de se macular ou por em risco a
segurança do processo penal contra direitos e garantias pessoais.

No início do século passado, João Mendes de Almeida Júnior esclarecia, ao

definir o processo criminal, que este tem seus princípios, suas regras, suas leis, cujos
princípios se encontram fundamentalmente consagrados nas Constituições Políticas.
Conclui, também, que as leis do processo são o complemento necessário das leis
constitucionais e as formalidades do processo constituem, por seu turno, as
atualidades das garantias constitucionais

Nesse sentido, já caminhava a doutrina pátria, cujo respeito aos preceitos

constitucionais era visto como requisito indispensável, afastando-se a não
observância aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do
contraditório, entre outros

José Frederico Marques ressaltava que a moldagem do processo penal, como

contenda entre partes, implica o integral repúdio da forma inquisitiva de procedimento,

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e no reconhecer, outrossim, que o acusado não é apenas objeto de investigações,
mas também sujeito de direitos, ônus, deveres e obrigações dentro do procedimento
destinado a apurar da procedência ou não da pretensão punitiva do Estado

Portanto, nos moldes atuais, verifica-se uma tarefa mais abrangente que
incumbe ao Direito Processual Penal, não sendo somente a aplicação pura e simples
do Direito Penal.

Primordialmente, pressupõe-se o respeito às garantias e princípios

constitucionais, sempre aliados à proteção ao princípio da dignidade da pessoa
humana. Assim, o processo só atende a sua finalidade quando se externa em
procedimento adequado à lide que nele se contém, de forma a garantir amplamente
os interesses das partes em conflito, sempre respeitando os preceitos estampados
no Texto Constitucional de 1988.

Oportuna é a conclusão de José Frederico Marques: “o que se nos afigura

necessário, para que o Direito Processual Penal consiga galgar as altitudes que deve
atingir, é que se construam suas categorias jurídicas dentro de postulados
estritamente processuais, com a necessária base jurídico/constitucional que lhe dê
conteúdo político para ser instrumento eficaz de tutela da ordem jurídica, dentro de
preceitos que assegurem à pessoa humana a defesa de seus valores supremos e
primaciais”

Vislumbra-se, portanto, um novo rumo no processo penal, sempre aliado à

Carta Maior, visando à preservação dos direitos e garantias individuais frente às
alterações de um Estado opressor e arbitrário, permitindo a plenitude do exercício de
defesa daqueles indivíduos que estão sendo investigados ou acusados, conferindo
aos cidadãos maior segurança jurídico-processual, em respeito aos princípios
constitucionais do processo penal.

Breve histórico da evolução do Processo Penal e

apontamentos sobre os sistemas processuais penais
O aparelho estatal desde sua constituição comandou a intervenção no crime,
submetendo a sociedade aos agentes da corporação policial, ao Ministério Público,
às penitenciárias, à organização judiciária, todos estes regulados pelo Direito Penal
e pelo Processo Penal. O sistema penal é o universo que comporta esses grandes

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conjuntos existentes nas nações e divididos para facilitar as suas funções, como
representantes do Estado. O Direito e o Processo Penal formam o conjunto normativo
sobre as condutas ilícitas, realizando o controle social punitivo legal.

Nem sempre as condutas e as corporações do Estado foram definidas e

elaboradas como são hoje. Desde a formação do primeiro grupo civilizado,
organizado em agrupamentos de pessoas – sociedade primitiva – há
aproximadamente 10.000 anos, houve a presença inequívoca da punição e,
consequentemente, o surgimento do Direito Penal. Muitos das vezes, tribos ou clãs
atribuíam a uma pessoa, geralmente o chefe ou árbitro, o direito de decidir e punir
aquele que transgredisse os costumes adotados.

Com o passar do tempo e com o aumento de pessoas organizadas,

apareceram as civilizações, assim como o Estado. Para facilitar a organização dos
Estados, adotaram-se as regras de conduta (leis) formadas a partir de um costume
ou de uma religião. Com o Direito, os Estados e as civilizações construíram um
sistema penal, imprescindível à natureza do Homem, nem sempre compatível com as
regras criadas pela sociedade.

Sem prejuízo do estudo dos demais povos primitivos, foi na esplendorosa

Grécia antiga (400 a.c.), que se estudou, entre tantas coisas, o Estado e sua
composição, sob a influência dos mais privilegiados pensadores até então. Em A
Política, de Aristóteles, pela primeira vez estabeleceu-se a divisão dos poderes e o
sistema representativo. O direito penal ateniense dividia os crimes contra o particular
e a coletividade, compondo, respectivamente, ação penal privada e pública,
dependendo do tipo de acusação. Só havia tribunais colegiados, compostos por
dezenas ou centenas e, excepcionalmente, até milhares de juízes, acrescidos de
defesa, acusação, réu e testemunhas. As audiências eram públicas e o voto secreto,
com as alegações sempre orais. Se o resultado fosse empate, absolvia-se o réu, em
uma referência do que seria conhecida mais tarde pelo princípio in dubio pro reo. O
processo penal tinha estrutura simples e era, em grande parte, acusatório, também
chamado de acusatório privado.

Em Roma, devido ao grande período de hegemonia, o Processo Penal foi

público e também foi privado. O Processo Penal foi privado, na maior parte do período
romano, cabendo ao juiz somente a análise das provas a ele trazidas, herança do

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estudo civil. Em determinado momento, chegou-se a permitir que qualquer um do
povo pudesse acusar. Os tribunais eram compostos por juízes eleitos pelo Senado e
pelos cidadãos. Posteriormente, o tribunal passou a contar com seus membros por
sorteio.

No início da monarquia em Roma, o Processo Penal era público e o juiz

conduzia as investigações e julgava. O recurso era feito pelo condenado, por comício
em praça pública, onde deveria se defender da sentença condenatória. Depois, o
recurso era dirigido ao Imperador, e nesse tempo, já existiam pressupostos de
admissibilidade que faziam que só fossem apreciadas as causas que interessassem
ao Imperador. Com a falha no procedimento, adotaram juízes superiores.

Na fase final do Império Romano, a ordem extrema foi implementada,

aceitando-se a tortura, que era usada para forçar o réu a confessar o delito e também
era aceita para averiguar se as testemunhas diziam a verdade.

Na Germânia antiga, a confissão tinha valor máximo das provas, a presunção

de culpa era a regra, o réu tinha de provar sua inocência. Muitas vezes, o réu era
submetido a provas impossíveis, como segurar o ferro em brasa sem sofrer
ferimentos para provar sua inocência. Os bárbaros germânicos não possuíam lei
escrita, e o julgamento misturava suas crenças, religião e costume com justificativas
jurídicas.

O Processo Penal Canônico marcou o mundo pelas práticas adotadas. A partir

de 1215, o Conselho de Trento consolidou o sistema inquisitivo. Os tribunais que só
poderiam, inicialmente, julgar delitos eclesiásticos passaram a punir todos os que
confrontassem a igreja, sendo temidos até por príncipes e reis. Os crimes eram
misturados com a religião e invadiam a esfera da vida privada, portanto, condenava-
se a sodomia, o sacrilégio, o adultério, a usura, o homicídio, o sortilégio, o estupro e
a bestialidade – homem e animal eram condenados à morte – só para citar alguns
exemplos tidos como crimes igualmente classificados de graves.

O que sacramentou o sistema processual inquisitivo foi a união de poderes

conferidos ao juiz que julgava, colhia provas, acusava e aplicava a pena. A tortura foi
legalizada para se extrair a confissão do réu. Não existiam garantias ao acusado, a
defesa, por exemplo, não era permitida. O processo era secreto e a confissão era

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formadora de convencimento total e não havia condições mínimas de denúncia, tudo
em nome de Deus e da verdade real.

A característica marcante do Processo Penal Canônico era o subjetivismo, isto

é, sempre importavam as condições pessoais do réu. Não se julgava pelo fato e toda
conduta era dividida: ou do bem ou do mal, ficando o sujeito entre a graça e a
perdição, definida por ilicitude contínua.

As práticas oriundas do Processo Penal canônico foram combatidas, mas

antes de serem vencidas foram adotadas por outros países. Nos séculos XIV, XV e
XVI, as grandes potências da Europa como Espanha, Germânia, Portugal, Itália, via
de regra, adotaram o Processo Penal secreto, com denúncias secretas e, até o juiz,
só era conhecido por todos na hora da sentença; esta por sua vez, permanecia em
sigilo. Na França, no reinado de Luis XIV, a tortura era legalmente autorizada para se
conseguir a confissão, e a defesa não existia, pois era desnecessária para quem
fosse inocente. Todas as fases eram escritas e secretas.

Foi com o fortalecimento do capitalismo e o enfraquecimento da igreja canônica

que as práticas, como a tortura, foram arduamente contestadas, e o Ministério Público
– ou o órgão na época encarregado da acusação – incisivamente defendido. Isso
ocorre durante o Iluminismo, na Europa, onde tudo passa a ser questionado pela
exaltação da razão. Com o desenvolvimento da teoria do contrato ou pacto social,
realizada em maior destaque por Hobbes, Montequieu, Rousseau e Locke, debateu-
se o Estado, desde sua formação (Contrato Social). Entende-se, a partir de então,
que o ius puniendi é do Estado, que retira dos seus cidadãos o direito de vingança.
No pacto social firmado, alguns ou todos os direitos – depende da linha do autor –
pertencentes a cada indivíduo no estado de natureza utópica ficam em poder do
Estado, detentor da segurança coletiva.

A partir do Iluminismo, o direito fica representado pela negação da guerra, pois

soluciona os conflitos pacificamente, e o Processo Penal tutela quem supostamente
rompeu o pacto social. Esse entendimento mudou a visão do Processo Penal.

Nessa época – há menos de dois séculos – reconheceu-se o Direito Processual

como disciplina autônoma, ramo do direito público e parte importante no estudo do
Direito. A ideia da divisão das categorias processuais – civil, penal, trabalhista, de
execução – de origem do positivismo jurídico, é sistemática, com o objetivo de facilitar

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a organização do Direito, adequando, todas as categorias mencionadas a uma só
teoria geral do processo.

A publicização do Processo Penal e do Processo Civil, seguida da adoção

parcial do Sistema Acusatório, redefiniu o estudo do Direito Processual. O Processo
Penal é estudado como a forma adotada para solucionar a composição de conflitos,
em que uma parte é representante da figura do Estado, e este é submetido a
limitações, derivadas da lei ao seu jus puniendi. O Processo Penal, portanto, abrange
toda a função jurisdicional estatal criminal. Já o procedimento apenas dirige
formalmente os atos a serem produzidos, a forma de coleta de provas, o rito a ser
seguido, etc...

Para um suposto infrator das condutas ilícitas típicas pode o Estado aplicar
uma pena correspondente à gravidade do delito praticado. A pena só pode ser
aplicada ou negada por meio do processo. E só com o Sistema Acusatório que o
Processo é indiscutivelmente confiável e justo e atende aos princípios constitucionais.

Características peculiares do sistema processual penal

pragmático brasileiro
Um caso peculiar, que apresenta evolução nas normas adotadas é o sistema
processual penal brasileiro. O Sistema processual penal brasileiro ainda apresenta
contrariedades, primeiro entre as normas adotadas na Constituição da República e
algumas poucas normas contidas nas leis ordinárias vigentes, e, em segundo, entre
o Sistema Acusatório puro e a prática forense criminal.

A separação das funções existe hoje, mas, antigamente, o CPP, admitia em

alguns procedimentos, como as contravenções penais, quando o juiz podia iniciar as
investigações. A estrutura modificou-se com a Constituição da República de 1988,
que colocou o Ministério Público como única parte com legitimidade para conduzir a
ação penal. Note-se que, em casos especiais, definidos em lei, apenas a iniciativa é
privada ou subsidiária; a ação penal continua pública.

Restaram, até hoje, poderes investigatórios para o juiz, pouco compatíveis com
o Sistema Acusatório. O grande exemplo é o do art. 156 do CPP sobre a condução
das provas: “A prova da alegação incumbirá a quem a fizer; mas o juiz poderá, no

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curso da instrução ou antes de proferir a sentença, determinar, de ofício, diligências
para dirimir dúvida sobre ponto relevante.”

Trata-se de norma que cria poderes investigatórios para o juiz, sempre que
tiver uma dúvida relevante. Essas provas, requisitadas pelo juiz, sob pena de
desconhecimento sobre ponto relevante, permite que ele investigue ou ordene quem
o faça. A função anômala que o art. 156 impõe ao juiz pode se caracterizar por dois
motivos, como ensina Geraldo Prado:

“quer em razão de atribuir ao juiz o que é direito das partes,

conexo ao de ação e de defesa, e portanto, no primeiro caso,
vinculado à acusação, quer por colocá-lo na difícil posição de
investigador imparcial na medida em que todo investigador parte
de uma premissa, que aceita como verdadeira, a ela vinculando
psicologicamente.

(...) Portanto é estranho ao sistema acusatório, porque

incompatível com o princípio acusatório, o poder do juiz, por
exemplo, de ofício de decretar a prisão preventiva do
indiciado.”(Geraldo Prado, Sistema Acusatório, p. 167-169).

Esse artigo deve ser revogado, para que o juiz fique impedido de exercer
função anômala. Defendem-se alguns juízes, dizendo que não podem confiar sempre
plenamente na acusação. Para os juízes que sintam que o membro do Ministério
Público é suspeito ou sem atribuição, deve ser criada norma, possibilitando
comunicação ao conselho do Ministério Público, para este tomar providências, se as
achar necessárias. O que não pode é, por esta justificativa, o juiz investigar ou acusar.
Essa exceção compromete o Sistema Acusatório brasileiro, pois fere sua principal
característica.

O subjetivismo ainda é o maior obstáculo para aplicar-se o Sistema Acusatório

puro no Brasil. Basta, dizer que, sem as modificações necessárias – os antecedentes,
se forem aplicados para efeito de pena base, somente podem ser incluídos na decisão
condenatória, e, até então, eles devem permanecer desconhecidos pelos julgadores
– o Brasil não alcançará o desejado Sistema Acusatório puro. Prova do subjetivismo
ainda aplicado no Brasil é sua confrontação com transcrição de definição do sistema
acusatório penal, “O Direito Penal só pune fatos (ação/omissão), para estabelecer

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uma responsabilidade por fato próprio (direito penal do fato), opondo-se a um direito
penal do autor fundando no modo de vida ou do caráter(Cf. Maurício Antonio Ribeiro,
Princípios Políticos do Direito Penal, p. 102.).

A utilização no julgamento de provas colhidas de forma inquisitiva, sem

contraditório, sem defesa e sem observância do Ministério Público no julgamento,
também compromete o Sistema Acusatório. Para o Brasil duas são as soluções:

I – ou as provas produzidas no inquérito servem apenas para base da

denúncia e depois de acolhidas elas são desentranhadas, modificando-se o juiz que
vai julgar e presidir a causa;

II– ou cria-se novo agente ou função para o Ministério Público, que teria que
acompanhar as diligências policiais.

Nos dois casos, o interrogatório em sede policial, onde ocorrem inúmeros

abusos, deve ser desconsiderado, só valendo o interrogatório em sede judicial.
Restaria para o interrogatório policial e as demais provas repetíveis servirem de base
para a denúncia. Sem que se reforme radicalmente o inquérito, principalmente no que
diz respeito ao acolhimento judicial das provas produzidas no regime inquisitorial, está
comprometida a efetivação do Sistema Acusatório puro no Brasil.

O sistema de provas no Brasil obedece ao livre convencimento do juiz, não

valorando antecipadamente as provas por pesos distintos. As regras de observância
das provas (i) lícitas estão seguindo o padrão moderno, ou seja, quer-se instituir a
teoria dos frutos da árvore envenenada, e, consequentemente, alinhá-la ao Sistema
Acusatório.

O princípio de presunção de inocência precisa de maior aplicação prática, pois

algumas normas – como a que impede a apelação quando o réu não se recolhe à
prisão sendo reincidente – o ignoram. A presunção de inocência não admite
interpretação restritiva e deve ser entendida como o inverso da presunção de culpa,
consagrada pelo Sistema Inquisitivo.

As regras dos requisitos mínimos para o recebimento da denúncia são

plenamente respeitadas pela lei, e, na maioria absoluta das vezes, pelos promotores
públicos. Falta apenas modernizar as condições mínimas, incluindo-as no conceito

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de justa causa. A ausência de dispositivo constitucional desta técnica requintada não
retira o caráter acusatório do recebimento da denúncia.

Optamos pelo Sistema Acusatório como o sendo adotado no Brasil porque se

percebe, embora lenta, a sua evolução nas últimas décadas – desde o início de 1970
em diante – na tentativa de adoção de um modelo próximo ao Acusatório puro. Deve-
se, contudo, reconhecer que leis como práticas judiciais recentes foram realizadas
com normas inquisitivas, embora as normas de conteúdo principiológicos foram,
desde 1988, definindo o Sistema Processual Penal brasileiro, no caminho de um
Sistema Acusatório.

Os artigos que avaliam dados pessoais do réu e que ainda são plenamente
adotados, na maioria dos casos, sequer são contestados pela doutrina. Poucos se
voltam para essa questão, que foi ponto central do Sistema Inquisitivo, ou seja, o
subjetivismo.

GARANTISMO PENAL E DIREITOS FUNDAMENTAIS

O Garantismo penal é a teoria que atribui a devida importância às normas
processuais, concernentes à proteção do acusado e que trazem segurança jurídica a
toda sociedade. Está reformulada em princípios orientadores – axiomas – e tem como
seu principal defensor Luigi Ferrajoli, discípulo de ninguém menos que outro italiano,
Norberto Bobbio. O Garantismo procura reformular o sistema penal sob uma ótica
constitucional e acusatória, introduzindo novas propostas que ampliam os horizontes
dos direitos fundamentais penais.

O garantismo penal é completamente alinhado ao Sistema Acusatório, sendo

que desse se difere. O Sistema Acusatório é regido por princípios que tornam o
processo penal confiável e com funções divididas. Está o Sistema Acusatório em
oposição integral ao Sistema Inquisitivo; portanto, é regulado pelos princípios
processuais que atuam no processo de forma contrária ao Sistema Inquisitivo. As
exigências de uma estrutura garantista e democrática, em que prevaleça a Justiça,
para atender a vontade do povo, pauta-se em regras reguladas por princípios
acusatórios.

Por fim, nesse breve trecho explicativo, o Garantismo trouxe, com

competência, a cientificidade jurídica que faltou ao direito alternativo ao se defender
um patamar democrático e justo em material criminal. Sem menosprezar os demais

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autores que trataram de garantismo, é em Luigi Ferrajoli que observamos o mais
sólido e completo estudo do tema. Coerente do começo ao fim, o livro Derecho y
Razon, em que nos baseamos para formular esse item, deve ser lido por todos que
se interessem pelo tema; o sóbrio estudo mostra-se por si que não é mero modismo.
Apesar de nos basearmos nesse livro, acrescentamos reflexões, entre as quais se
destacam as concernentes ao momento do garantismo e sua aplicabilidade no Brasil.

O modelo normativo de direito que respeita o princípio da legalidade estrita é

o garantismo, que se classifica em dez axiomas, divididos em uma teoria geral do
garantismo penal. A teoria parte da função prioritária do estado democrático de direito,
capaz de minimizar a violência e maximizar a liberdade no plano jurídico. Esta é uma
garantia aos cidadãos imposta ao Estado, que deve ser satisfeita de modo efetivo.

Os dez axiomas trazem inúmeras consequências e novos axiomas derivados.

Para que o Estado seja garantista, deve cumprir todas as garantias e suas
consequências; dessa forma, nenhum Estado é plenamente garantista, há apenas um
nível maior ou menor de aproximação. O desenvolvimento das garantias penais e
processuais penais fica, portanto, introduzido pelos seguintes axiomas, derivados dos
brocardos latinos:

I. Nulla poena sine crimine, que traduz o princípio da retribuição pelo delito
praticado;

II. Nullum crimem sine lege, que traduz o princípio da legalidade em sentido
estrito ou em sentido lato;

III. Nulla lex sine necessitate, que traduz o princípio da necessidade e da

intervenção mínima e seus consequentes, como da vedação ao excesso;

IV. Nulla necessitas sine iniuria, que traduz o princípio da lesividade do ato e
do princípio da insignificância penal;

V. Nulla iniuria sine actione, traduz o princípio da autoria, e seus consequentes

como indícios mínimos e comprovação da autoria com provas de elementos do crime;

VI. Nulla actio sine culpa, traduz o princípio da responsabilidade pessoal do

agente e da culpabilidade penal;

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 VII. Nulla culpa sine iudicio, traduz o princípio da jurisdição natural e seus
consequentes, como da proibição do tribunal de exceção;

VIII. Nullum iudicio sine acusatione, traduz o princípio da separação das

funções entre juiz, acusador e defensor, assim como seus consequentes – denúncia
e requisitos mínimos;

IX. Nulla acusatio sine probatione, que traduz o princípio da prova e todos os
seus consequentes;

X. Nulla probatio sine defensione, que traduz o princípio do contraditório e o

princípio da ampla defesa.

Estes princípios compõem o modelo garantista formado pelos mais conhecidos

elementos penais: pena, delito, lei, necessidade, ofensa, ação (omissão),
culpabilidade, juízo, acusação, prova e defesa. Como se percebe, os últimos quatro
axiomas tratam da parte processual penal e os sete primeiros da parte de direito
material.

Os axiomas expostos misturam-se formando desdobramentos entre si que se

parecem com fórmulas matemáticas, totalizando 75 axiomas, como nula pena sine
necessita ou nulla accusatio sine probatione e sine defensione. Observamos no
Direito Penal e Processual Penal brasileiro, alguns desses aspectos como: a busca
pela normatização da defesa efetiva, da disciplina das provas e exclusão das provas
ilícitas, do princípio da lesividade e do princípio da intervenção mínima, usados
recentemente pela jurisprudência nacional. Assim, encontramos no Brasil paralelos
de muitos dos axiomas derivados, sejam aplicados totalmente, sejam aplicados em
parte, sejam apenas debatidos ou sejam ineficazes. A teoria do garantismo só
subsiste com a efetivação de todos eles, o que, se seguida a teoria ao pé da letra,
torna o Brasil não garantista. Entendemos que não se pode dizer que o direito e o
processo penal no Brasil são hoje anti-garantistas, mas, sem dúvida já o foram há
menos de cinquenta anos.

A unidade dos axiomas torna o modelo garantista aparentemente utópico, mas

desejado. Alguns dos axiomas são cumprimos com rigor, outros em parte, pois seus
desdobramentos não são pragmaticamente efetivos, como veremos no estudo dos
princípios no item seguinte. Com evolução social, legislativa, jurídica e política pode-

14
se alcançar o modelo. Muitos dos axiomas puros ou seus desdobramentos
convergem com a tendência penal moderna brasileira, defendida pela vanguarda
jurídica.

Cada um dos axiomas traz implicações próprias e acarreta vários princípios

constitucionalmente protegidos. Necessário é que determinados princípios sejam
revisados para a implementação plena das garantias, como o da verdade real, da
presunção de inocência e o da justa causa.

O grau de garantias de um sistema penal está de acordo com a efetividade das

práticas do sistema. Ferrajoli crê, que entre o nível de previsão constitucional e o nível
das práticas criminais fundamentadas na legislação ordinária, as garantias italianas
estão em nível final baixíssimo. Acreditamos que as garantias no Brasil estão bem
disciplinadas, e no Poder Judiciário são aplicadas em nível médio; fora dele,
inquéritos policiais, costumes sociais fora da lei mostram que o nível de garantias pré-
processuais é miserável.

Uma Constituição deve regular essa disfunção jurídica, fazendo mais do que
disciplinar os direitos e princípios modernos; deve prever os mecanismos de efetivo
funcionamento das suas práticas e bases – sobretudo de garantias – de forma a
controlar e neutralizar o poder e direito ilegítimos. Também nesse quesito, o
ordenamento jurídico brasileiro está longe de se tornar efetivo.

Também estabelece o garantismo uma influência essencialmente externa ao

direito, com o fim de legitimar a política do Estado Democrático de Direito. A política
legislativa, vista pela composição ideológica, dos membros da Câmara e do Senado,
por vezes, se afasta dos seus valores jurídicos principiológicos. Isso acontece quando
os legisladores atendem a interesses de momento, mesmo quando atendem ao
desejo do povo, fundamentados em interesses e necessidades “naturais” e “urgentes”
de política criminal.

Certo é que tornar as garantias efetivas, necessita de maturidade democrática

das forças sociais e políticas, da lealdade dos poderes públicos às instituições, e do
apoio prático oferecido contra as ações anti-garantistas. A fidelidade dos poderes
públicos consiste no respeito aos princípios constitucionais, seja na hora de legislar,
seja na hora de normatizar as leis constitucionais existentes, seja na hora de aplicar
a lei em consonância com as conquistas alcançadas.

15
 O reconhecimento constitucional de novos direitos fundamentais, a
jurisprudência inovadora e a criação de novas garantias legais, principalmente de
normas processuais eficazes servem de base de sustentação para efetivar o
garantismo.

Observamos, no Brasil, que embora timidamente, as inovações e posições

doutrinárias são, em boa parte, garantistas; entretanto recentes decisões isoladas
ameaçam o garantismo e as duras conquistas em matéria de direitos fundamentais.
Tal reconhecimento acerca da preservação dos direitos fundamentais,
exaustivamente aclamados pela doutrina majoritária e por parte dos tribunais, deve
continuar.

A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO
Na atualidade, as Constituições permitem a “estabilização da variabilidade”1 ,
de forma a garantir a segurança jurídica sem abrir mão dos valores histórico-sociais.
Com efeito, a aplicação efetiva da Constituição afigura- -se, a um só tempo, como o
porto seguro desejado pela segurança jurídica, e como o grito de liberdade contra as
amarras do positivismo. A eficácia das normas constitucionais, ainda que abertas,
apresenta-se como a alternativa adequada às intempéries da pós-modernidade, sem
perder de vista a estrutura formal que deve existir em qualquer Estado de Direito.

De fato, é necessária a irradiação dos valores e interesses insertos na

Constituição sobre toda a legislação infraconstitucional. Nunca, em toda a história do
Direito, foi tão necessário retornar aos preceitos constitucionais, em um processo de
“[...] incorporação de direitos subjetivos do homem em normas formalmente básicas,
subtraindo-se o seu reconhecimento e garantia à disponibilidade do legislador
ordinário.”( CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da
Constituição. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 376.)

Em obra específica sobre o tema, assevera Alfonso de Julios-Campuzano:

Desse modo, a perda da função primordial da lei como fonte

primária de produção normativa, sua “descentralização” como
critério diretamente de validade formal e material das diversas
“peças” que integram o ordenamento jurídico, provocou a
consagração do valor primordial da Constituição, cujo caráter de
norma suprema é agora elevado como elemento articulador da

16
 totalidade do ordenamento jurídico.( JULIOS-CAMPUZANO,
Alfonso de. Constitucionalismo em tempos de globalização.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 45.)

Assim, em uma sociedade maleável e surpreendente, como a pós-moderna,

são necessárias as Constituições como mecanismos de estabilização e controle das
mudanças sociais, como adverte Dieter Grimm

En las sociedades modernas casi todo es cambiante, pero sólo

un certo grado resulta suportable en cambios simultáneos o
abruptos. Las constituciones estabilizan la relación entre
continuidad y cambio a la vez que institucionalizan una mayor
continuidad tanto en el plano de los princípios y el procedimento
como en de su realización y concreción.( GRIMM, Dieter.
Constitucionalismo y derechos fundamentales. Madrid: Editorial
Trotta, 2006, p. 201.)

A palavra de ordem é, portanto, constitucionalização. É fato que, conforme

observa Lênio Streck, há um salto paradigmático, evoluindo-se de um legalismo
rasteiro – que reduzia o elemento central do direito a um conceito estrito de lei ou a
um conceito abstrato-universalizante de norma – para uma concepção de legalidade
que só se constitui sob o manto da constitucionalidade.

Paolo Comanducci, com autoridade, ressalta:

Se trata de um proceso al término del cual el derecho es

‘impregnado’, ‘saturado’ o ‘embebido’ por la Constituición: un
derecho constitucionalizado se caracteriza por una Constituición
invasiva, que condiciona la legislación, la jurisprudencia, la
doctrina y los comportamientos de los actores políticos.(
COMANDUCCI, Paolo. Constitucionalización y
neoconstitucionalismo. In: ______. Positivismo jurídico y
neoconstitucionalismo. Madrid: Fundación Coloquio Jurídico
Europeo, 2009, p. 86-87.)

17
 Para ele, as principais condições para a constitucionalização são a rigidez da
Constituição, que deve incorporar os direitos fundamentais; sua garantia jurisdicional
e força vinculante, a aplicação direta das normas constitucionais e a interpretação
constitucionalizante das leis.

No Brasil, uma das vozes mais atuantes na defesa do constitucionalismo como

a solução para os tempos contemporâneos é de Luis Roberto Barroso. Segundo ele8
, o pós-positivismo “inicia sua trajetória guardando deferência relativa ao ordenamento
positivo, mas nele reintroduzindo as ideias de justiça e legitimidade. O
constitucionalismo moderno promove, assim, uma volta aos valores, uma
reaproximação entre ética e Direito.”

Vive-se, portanto, a era da força invasora da Constituição9 , de um resgate da

essência dos valores da sociedade e da efetividade dos direitos constitucionais. Neste
sentido, o Direito só será válido e legítimo quando estiver em consonância com a
Constituição e sua carga principiológica. Assim é que a Carta Magna deve ultrapassar
a “[...] mera retórica política ditada pelos fatores reais do poder, de caráter orientador
ou meramente programático”, para passar a ter uma efetiva força normativa
vinculante. E tal, como é curial, influencia diretamente o trato dos processos judiciais.

A tutela constitucional do processo

O processo não é apenas um instrumento técnico; é, sobretudo, ético. Daí
porque a sua atividade neste generoso cenário de constitucionalização e
consagração dos direitos e garantias fundamentais é inconteste. Assim é que, com o
passar dos anos, o processo viu-se iluminado pelos progressos constitucionais; e, de
forma clara, a ideia de democracia, insculpida na Constituição, atravessa o seu
ambiente estrutural, contaminando-o positivamente de diversos modos, em diferentes
momentos.

Como um mecanismo de inegável importância em um Estado Democrático de

Direito, suas diretrizes foram, naturalmente, erigidas a direitos fundamentais,
passando a encontrar guarida constitucional. Assim, cada vez mais, fala-se em
constitucionalização do processo. É certo, pois, que a Constituição é o instrumento
jurídico de que deve utilizar-se o processualista para o completo entendimento do
processo e de seus princípios. De fato, “O íntimo relacionamento entre processo e
Estado exige a introdução cada vez maior nos textos constitucionais de princípios e

18
regras de direito processual.” Segundo Nelson Nery Junior, o processo deve ser
analisado à luz das tarefas fundamentais da Constituição – integração, organização
e direção jurídica – e do caráter dirigente e diretamente aplicável dos direitos
fundamentais.

José Frederico Marques afirma: “Nesse conjunto de normas e preceitos

agasalhados no texto constitucional, é que a ciência processual vai haurir a seiva de
que se alimentam seus postulados e regras fundamentais.” Com efeito, “As regras do
jogo democrático devem ser garantidas de maneira crítica e constitucionalizada, até
porque com ‘Direito Fundamental’ (e as normas processuais o são), não se transige,
não se negocia, defende-se [...].

Sob este olhar, surge como preceito fundamental – a embasar todos os demais
princípios e garantias processuais de primeira dimensão – o devido processo legal
(CF, art. 5º, LIV), o qual “É, por assim dizer, o gênero do qual todos os demais
princípios e regras constitucionais são espécies.” Assim, entende-se, com essa
fórmula, o conjunto de garantias constitucionais que, de um lado, asseguram às
partes o exercício de suas faculdades e poderes processuais e, do outro, são
indispensáveis ao correto exercício da jurisdição.

Os principais princípios constitucionais derivados do due process são a

isonomia (CF, art. 5º, caput e I), o juiz e o promotor natural (CF, art. 5º, XXXVII e LIII),
a inafastabilidade do controle jurisdicional (CF, art. 5º, XXXV), o contraditório e a
ampla defesa (CF, art. 5º, LV), a proibição da prova ilícita (CF, art. 5º, LVI), a
publicidade dos atos processuais e a motivação das decisões (CF, art. 5º, LX e 93,
IX), a presunção de inocência (CF, art. 5º, LVII) e a razoável duração do processo
(CF, art. 5º, LXXVIII).

A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO PROCESSO PENAL

A relação entre processo penal e Constituição é umbilical. Por isso, em
consagrada passagem, Claus Roxin afirma que “El Derecho procesal penal es el
sismógrafo de la Constitución del Estado.” É indubitável que o Direito Processual
Penal é o Direito Constitucional em movimento. A Constituição é “ fonte delle fonti” do
processo penal. De fato, se é certo que todo o processo deve ser constitucionalizado,
com muito mais razão o processo penal. É cediço que a Constituição determina
muitos dos institutos básicos do processo. Contudo, na seara processual penal o

19
contato é ainda mais simbiótico. Assim, na persecução penal, deve- -se sempre ter
em conta o telos dos direitos fundamentais, o que Pablo Lucas Verdu chamou de
“sentimento constitucional.” É obrigatória, pois, uma “harmonia conteudística” entre o
Código de Processo Penal e a Lei Fundamental.

A íntima relação entre a Constituição e o processo penal decorre da

constatação de que, em essência, ambas lidam com a proteção de direitos
fundamentais, os quais existem, dentre outros motivos, pela própria natureza política
do processo. Logo, a análise constitucional do processo penal – o qual pode ser
comparado a uma “sensibilíssima bandeira ao vento das mudanças sociais” – é uma
exigência não só metodológica e jurídica, mas igualmente político-institucional. No
processo penal constitucional, “as normas são enfocadas a partir da matriz contida
no texto magno, acabando o processo por adquirir uma feição para além da técnica,
muito mais politizada e sem dúvida com outro compromisso ético.

É possível afirmar, portanto, que o Direito Processual Penal é verdadeiramente

um Direito Constitucional aplicado, numa dupla dimensão: os seus fundamentos são,
simultaneamente, os alicerces constitucionais do Estado e conformam a
regulamentação processual penal de natureza infraconstitucional.

Os direitos e garantias constitucionais são o alicerce para equilibrar – ou tentar

equilibrar – a confrontação entre Estado e indivíduo. Ocorre que os personagens do
processo penal são desiguais. Tal qual o confronto entre Davi e Golias é a batalha
entre réu e Estado. De um lado, o Estado-acusador, um Golias possuidor de um
aparato de poder, que detém – ainda que por órgãos distintos – as funções de
investigar, acusar, decidir e executar penas. De outro, um réu – Davi – pessoa física
que se defende das investidas de um gigante. Eis a importância da Constituição como
garantidora de um processo capaz de tornar justa essa luta.

Conforme a lição de Luiz Antônio Câmara:

[...] talvez em nenhum outro ramo do Direito se vejam tantos

reflexos da Constituição quanto no processo penal. A ligação
estreita com a matriz constitucional é facilmente explicável: não
há outro momento da vida coletiva em que o indivíduo se
coloque tão à mercê do Estado como quando é criminalmente
acusado. (CÂMARA, Luiz Antônio. Medidas cautelares

20
 pessoais: prisão e liberdade provisória. 2 ed. Curitiba: Juruá,
2011, p. 35.)

A relevância da Constituição para o processo penal já era anunciada, no Brasil,

há mais de cinquenta anos, conforme se extrai das palavras de João Mendes de
Almeida Júnior:

O processo criminal tem seus princípios, suas regras, suas leis:

princípios fundamentalmente consagrados nas constituições
políticas; regras cientificamente deduzidas da natureza das
coisas; leis formalmente dispostas para exercer sobre os juízes
um despotismo salutar, que lhes imponha, quase
mecanicamente, a imparcialidade. [...] As leis do processo são
o complemento necessário das leis constitucionais; as
formalidades do processo são as atualidades das garantias
constitucionais. ( 34 ALMEIDA JÚNIOR, João Mendes de. O
processo criminal brasileiro. Rio de Janeiro: Livraria Freitas
Bastos, 1959, p. 13.)

A Constituição é, pois, o ponto de partida e de chegada do processo penal. E

tal caminho não é fácil. A história do Direito Processual Penal sempre foi
caracterizada por um binômio de difícil conciliação: de um lado, os direitos e
liberdades individuais; de outro, o interesse público de efetividade e eficiência na
intervenção penal. Busca-se, portanto, “[...] la síntesis entre la eficacia de la
intervención punitiva y la salvaguardia en grado máximo de las libertades del
ciudadano.”35 Deve-se conciliar “[...] as garantias necessárias à conservação da
ordem na sociedade com as garantias ao mesmo tempo reclamadas pela liberdade
individual.”36 É indiscutível, portanto, que “El Derecho, como sistema de garantias
individuales y sociales, debe procurar armonizarlas de forma tal que persona y
comunidad, como polos dialécticos de la estrutura social, se co-determinen sin
anularse [...].

Esse é o entendimento de Américo Bedê Júnior:

Verifica-se, então, o dilema existencial do processo penal:

efetividade da coerção penal x direitos fundamentais, sendo
que, para se obter uma maior efetividade daquela, é necessária

21
 a limitação destes. Ao revés, ampliá-los importa inviabilizar a
efetividade da coerção. Procura-se, assim, desesperadamente,
um ponto de equilíbrio, pois em um Estado Democrático e de
Direito, como o nosso, os fins nunca justificam os meios,
devendo, portanto, a eficácia da coerção penal ser buscada com
ética e respeito ao conteúdo mínimo dos direitos e garantias
fundamentais.( BEDÊ JÚNIOR, Américo; SENNA, Gustavo.
Princípios do Processo Penal. Entre o garantismo e a
efetividade da sanção. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2009, p. 24.)

Eis, portanto, o conflito intrínseco do processo penal, “que se revela en su

doble finalidad, inevitablemente conflitiva, de realizar el derecho penal sin
menosprecio de los derechos fundamentales del imputado.

Não se trata de tarefa fácil. A integral harmonia entre eficiência penal e direitos
e garantias individuais beira o impossível. Contudo, não se pode afirmar que são
paradigmas incompatíveis. Com efeito, é possível um direito que assegure eficiência
com garantismo.

Neste sentido:

O pressuposto básico para que se busque a construção de um

modelo processual encontra-se na possibilidade de conciliar as
necessidades de garantia do cidadão com as não menos
necessárias funcionalidade e eficiência do sistema jurídico-
penal. (SANTANA, Selma Pereira de. A tensão dialética entre
os ideais de “garantia”, “eficiência” e “funcionalidade.” Revista
Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, ano 13, n. 52,
jan./fev. 2005, p. 268.)

A pedra de toque do processo penal ideal é a preservação dos direitos e

garantias individuais. A eficiência da persecução penal, por todos almejada, encontra
limites nos direitos fundamentais do acusado. É possível, sim, um processo penal
eficiente, desde que o seja igualmente garantista.

22
 Neste cenário de preservação incondicional dos direitos fundamentais e
constitucionalização do processo penal, a palavra de ordem é garantismo. Com efeito,
“O garantismo no processo penal representa a efetivação das garantias do devido
processo legal, nos prismas subjetivo e objetivo: como garantias das partes,
essencialmente ao acusado, e como garantias do justo processo.” Não há dúvidas
que “La democracia demanda un sistema penal y un tipo de proceso – o unos tipos
de processo, - que la expresen y correspondan: el garantismo sería su signo
característico.( GARCIA RAMÍREZ, 2004, p. 153)

Segundo o pensamento garantista, os direitos fundamentais são intangíveis e

ficam na esfera do não-decidível. A visão garantista deslegitima qualquer modelo que
coloca a “defesa social” acima dos direitos e garantias individuais. Por isso é que “[...]
el garantismo de los derechos fundamentales no es más que la otra cara, por decir
así, del constitucionalismo.” Entende-se, pois, que o exercício legítimo do poder
punitivo deve ser implementado de acordo com os princípios éticos adotados
expressa ou implicitamente na Carta Constitucional.

Assim, todo esforço para “encapsular” esse poder estatal é justo e necessário.

Portanto, sob o enfoque do processo penal, o garantismo postula o acatamento

irrestrito da Constituição e a aplicação efetiva de sua garantia máxima: o processo.
De fato, o próprio processo torna-se uma garantia. Conforme Eugênio Pacelli de
Oliveira, “A nova ordem passou a exigir que o processo não fosse mais conduzido,
prioritariamente, como mero veículo de aplicação da lei penal, mas, além e mais que
isso, que se transformasse em um instrumento de garantia do indivíduo em face do
Estado.

A consequência desta nova concepção de processo penal é estrutural: o

acusado passa a ser sujeito de direitos, e não mais o mero objeto de uma persecução
penal. O procedimento criminal deixa de ser um simples aparato instrumental para
uma provável condenação – uma espécie de via crucis do acusado – para se tornar
uma garantia do réu de se ver julgado de forma independente, imparcial, justa e com
obediência a todos os princípios processuais. Alterna- -se, portanto, de um processo
penal redutivo-punitivo para um processo penal holístico-garantista.

Logo, o Direito Processual Penal tem que assegurar que todos os métodos
estatais usados no processo se encontrem em harmonia com uma forma

23
processualmente válida e com respeito pelos direitos fundamentais.61 E, como base
capaz de sustentar este novo modelo, está o sistema acusatório, considerado como
um verdadeiro sistema de democracia processual. Afinal, Mais do que acusatório, o
modelo tem que ser democrático.

Com efeito, a eleição ideológica do sistema acusatório é uma consequência

natural das influências do princípio democrático em relação ao direito. Somente ele
torna possível a efetivação do garantismo no processo penal. No infindável debate
entre os sistemas inquisitivo e acusatório, é elementar que apenas este é compatível
com um processo penal democrático e constitucional.

O Direito Processual Penal chegou ao novo século afastando-se do modelo

inquisitivo de outrora. Não há mais unidade entre julgador e acusador; a prisão
processual não é a regra; a publicidade do procedimento garante sua transparência
e a ampla defesa e o contraditório permitem um processo justo. Vive-se, pois, a era
de um processo penal democrático, iluminado pelos preceitos constitucionais e
embebido do sistema acusatório. Um processo penal garantista, portanto.

A REALIDADE BRASILEIRA
No Brasil, a situação é notoriamente paradoxal. O Código de Processo Penal
brasileiro data de 1941, época do Estado Novo de Getúlio Vargas (1937-1945), e traz
consigo uma carga de autoritarismo e inquisitorialidade, eis que baseado no ideário
fascista italiano. A Constituição Federal de 1988, por sua vez, tem em seu bojo uma
redenção dos direitos e garantias individuais, negados durante décadas à população
brasileira. O processo penal brasileiro vive, assim, uma crise de identidade: precisa
seguir o desejado rumo constitucional, garantista e acusatório, utilizando-se de um
instrumento ultrapassado e ideologicamente antagônico, como o é o Código de
Processo Penal.

Neste sentido, Fauzi Hassan Choukr assevera:

O Código de Processo Penal teria sobrevivido a todos os textos

anteriores, sem embargo de sua essência, até a entrada em
vigor do atual texto constitucional, fruto de um longo processo
de superação (ao menos formal) da ditadura, e que culminou
com a Carta de 1988, riquíssima em princípios processuais e
organização judiciária e que adotou entre nós, de forma

24
 explícita, o modelo acusatório. Pode-se, então, afirmar que a
situação brasileira é de marcante contradição. De um lado o
texto constitucional com os valores acima mencionados; por
outro lado o Código de Processo Penal, com seus resquícios
inquisitivos.( CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo penal à luz da
constituição. Bauru: EDIPRO, 1999, p. 16.)

O Código de Processo Penal de 1941 deita raízes notoriamente autoritárias,

pois foi inspirado na legislação processual penal italiana (Código Rocco) que vigia
nos anos de 1930, época do regime fascista liderado por Benito Mussolini. Com efeito,
tal texto normativo “ [...] foi parido sob a égide de um outro momento sociopolítico e
de estrutura altamente autoritária, além de mal construído tecnicamente.” Tal
constatação explica, assim, sua estrutura marcadamente inquisitória: “O sistema
processual penal brasileiro atual, assentado no CPP de 41 (cópia do Codice Rocco,
da Itália, de 1930, o fascista Vincenzo Manzini na dianteira), tem por base – e sempre
teve – a estrutura inquisitorial.

A influência política da época foi marcante. O Estado Novo caracterizou-se

como um dos períodos mais autoritários na história política do Brasil, com objetivos,
entre ou tros, de perseguição, censura e centralização do Governo. A legislação era
criada como um instrumento de controle social, para garantir a ideologia da lei e da
ordem. Com um pano de fundo nacionalista e fascista, a época era propícia para um
processo penal antidemocrático e opressor.

A essência inquisitória e de desprezo aos direitos e garantias fundamentais já

é notada na Exposição de Motivos. Nela, há expressa preferência à tutela social,
ainda que em detrimento dos direitos do indivíduo.

Percebe-se, pois, que o atual código continua com os vícios de 60 anos atrás,
maculando em muitos dos seus dispositivos o sistema acusatório, não tutelando
satisfatoriamente direitos e garantias fundamentais do acusado. Não é preciso muito
esforço para se constatar a completa antinomia de tal orientação com o ideário
garantista e democrático da Constituição da República de 1988. Esta – a constituição
cidadã – surgiu após um longo período de ditadura militar e de desprezo pelo
repertório de direitos e garantias fundamentais, e é resultado de uma perspectiva

25
democrática e da afirmação dos direitos fundamentais como núcleo de proteção da
dignidade da pessoa.

No âmbito do processo penal, a mudança foi radical. A Constituição da

República chamou para si a responsabilidade de conduzir uma revolução copérnica
do Direito Processual Penal. É de se observar que, dos 78 (setenta e oito) incisos do
art. 5º da Constituição, 40 (quarenta) dizem respeito à ciência criminal e, desses, a
maioria é estrita mente de natureza processual. Com efeito, demonstra-se que A
Constituição de 1988 tratou a persecução penal com o zelo de quem edifica algo
novo, em substituição a uma ordem positiva superada pelo desuso do figurino
autoritário que a inspirou É inegável que as principais orientações acerca do
funcionamento do processo penal e do standard procedimental estão na Carta de 88.
O processo penal no Brasil torna-se, então, constitucional.

A transformação é de essência e de paradigma. Muda-se a ideologia do

processo penal. Com efeito, muita coisa mudou entre o Código de 1941 e a
Constituição de 1988; a alteração foi de estrutura, foi subjacente, o que provoca uma
ruptura de grande monta que deita raízes na estrutura jurídico-política.

É certo que, até o presente momento, o Código de Processo Penal continua

vigendo, apesar de várias modificações pontuais e apropriadas. Não obstante, até
mesmo em razão da hierarquia das normas, é necessária uma análise constitucional
de todo o arcabouço de regras processuais penais. A constitucionalização do
processo penal é medida que se impõe urgentemente. Com efeito, “A ciência do
processo penal brasileiro inicia o século XXI com pelo menos uma grande pretensão
de certeza: a de que não é mais possível empreender qualquer pesquisa dogmática
apartada do referencial constitucional

Conclui-se, pois, que o Código de Processo Penal brasileiro não pode mais ser
interpretado à luz dos princípios de uma ordem jurídica superada. A lei processual
penal brasileira pertence a um período de exceção, no qual as liberdades públicas
eram cerceadas pelo regime então vigente. Se é certo que o atual Código conseguiu
superar o milênio, igualmente correto que sua sobrevida somente é possível com a
harmonização aos ditames constitucionais.

Não obstante as louváveis reformas ocorridas no ano de 2008, é fato que o

Código de Processo Penal ainda tem inúmeras facetas do sistema inquisitivo. O

26
Projeto de Lei n.º 156, do Senado Federal, atualmente tramitando na Câmara dos
Deputados, tenta, corajosamente, instituindo um novo e progressista estatuto,
adequar o procedimento criminal aos ditames e à essência da lei fundamental da
República.

Contudo, tal qual malabaristas, os operadores do Direito ainda trabalham entre

um texto constitucional garantista e uma norma infraconstitucional autoritária. E,
infelizmente, há um certo fascínio pelo Direito infraconstitucional, a ponto de se
‘adaptar’ a Constituição às leis ordinárias... Enfim, continuamos a olhar o novo com
os olhos do velho.

A significativa mudança apontada encontra, pois, alguma resistência,

sobretudo hermenêutica. Isso porque, não raro, interpreta-se o texto constitucional,
que é hierarquicamente superior, à luz do Código de Processo Penal:

No confronto entre realidades tão distintas, ainda se vê

prevalecer, sobretudo e de modo particular no processo penal,
uma interpretação ainda mais atrelada ao perfil da legislação de
1941 do que às transformações inauguradas pela nova ordem
constitucional de 1988(PACELLI DE OLIVEIRA, 2010, p. 2.)

Isso precisa ser mudado. O erro hermenêutico é evidente. O Código de

Processo Penal é hierarquicamente inferior à Constituição, ideologicamente
antagônico a ela e cronologicamente anterior. Torna-se óbvio, pois, que quem deve
se submeter ao regramento constitucional é a legislação infraconstitucional.

Eis, portanto, a resolução do problema apresentado: no Brasil, a prevalência

da Constituição deve ser ainda mais atendida frente ao caráter inquisitivo do atual
Código de Processo Penal. É este que deve adequar-se aos ditames constitucionais,
e não o inverso.

Conclusão
A Constituição é o instrumento jurídico de que deve se utilizar o processualista
para o completo entendimento do processo e seus princípios. Trata-se da principal
fonte do processo penal. O sentimento constitucional deve impregnar todos os atores,
atos e diligências do processo, devendo os operadores jurídicos buscar sempre o
espírito da Constituição. Os direitos e garantias da lei fundamental são o alicerce na

27
busca do equilíbrio entre Estado e indivíduo. A eficácia da persecução penal encontra
limites nos direitos fundamentais do acusado.

O processo penal brasileiro vive uma crise de identidade, pois precisa seguir o
desejado rumo constitucional, mas está estabelecido em um Código ultrapassado e
ideologicamente antagônico aos valores e exigências da lei fundamental. Assim, é
imperioso que a interpretação do processo penal brasileiro seja feita sempre de forma
sistêmica: toda e qualquer norma infraconstitucional deve passar pelo filtro
constitucional. Somente assim será possível vislumbrar um processo penal
democrático, acusatório e garantista.

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