O garantismo penal e o aditamento à denúncia

PAULO RANGEL(")

I. A função garantista do processo penal. II. Sistemas

processuais penais . III. O ônus da prova no processo
penal. IV. O princípio da congruência. V. A defesa
técnica efetiva. VI.A verdade real no processo. VII. O
objeto do processo penal. VIII. A coisa julgada: conceito,
fundamento, limites - ne bis in idem. IX. Os arts. 384,
parágrafo único e 385, ambos do CP P. X. Casos concretos.
XI. Conclusão.

1- A FUNÇÃO GARANTISTA NO PROCESSO PENAL

É cediço por todos que a função do processo penal é assegurar ao indivíduo

que o fato praticado por ele e que lhe foi imputado se subsume ou não a
determinado modelo descrito na lei e, conseqüentemente, que a privação (ou
não) de sua liberdade é consectário lógico da imposição normativa proibitiva.
Em outras palavras: na medida em que o indivíduo desafia o Estado cóm o seu
comportamento violador de bens jurídicos penalmente tutelados, o processo
penal surge a fim de restabelecer a paz juridicamente perturbada. Nesse caso,
como acentua VAZQUEZ Rossr <1>, dentro de um moderno Estado de Direito
democrático, de base constitucional, onde o poder se encontra limitado por sua
mesma regulamentação e legitimado pelo respeito a direitos fundamentais, a
finalidade do ordenamento punitivo não pode ser outra senão a proteção dos
direitos humanos e dos bens jurídicos imprescindíveis a sua coexistência.
O devido processo penal justo é a garantia constitucional que todo e qualquer
indivíduo, residente ou não no país, nacional ou estrangeiro, tem de que, só em
casos excepcionais, será privado de sua liberdade de locomoção. O fracasso do
Direito Penal, com suas normas proibitivas, de impedir a agressão do indivíduo
à sociedade, bem como a impossibilidade do Estado-administrador de auto-
executar suas normas de conduta, exercendo seu poder de polícia, impedindo a
lesão de bens jurídicos penalmente protegidos, faz nascer a pretensão processual

Cl> Dereclto Procesal Penal, Argentina, Rubinzal Culzoni, p. 106, Tomo I.

Rev. Minist. Público, Rio de Janeiro, RJ, (14), 2001 161

penal, com o escopo não só de aplicar as sanções descritas nas normas penais
violadas, mas, primordialmente, assegurar ao indivíduo-acusado os direitos
previstos na Constituição de seu País.
Destarte, há a necessidade do Estado de recompor a ordem jurídica violada,
mas, ao mesmo tempo, o dever de conceder ao agressor da norma os direitos
previstos na Lei Fundamental que lhe serve de garantia contra os possíveis abusos
do poder estatal.
CLAus RoxIN <2> assevera que "com a aparição de um direito de persecução
penal estatal, surgiu também, a sua vez, a necessidade de erigir barreiras contra
a possibilidade de abuso do poder estatal. O alcance desses limites é, por certo,
uma questão da respectiva Constituição do Estado".
O processo penal, assim, tem uma função garantista dada ao cidadão de que
todos os direitos previstos na Constituição lhe serão assegurados, pois de nada
adianta, v.g., assegurar-lhe o direito de ampla defesa como todos os meios e
recursos a ela inerentes (cf. art. 5º, LV) se a sanção penal lhe foi aplicada sem que
pudesse se defender dos fatos que lhe foram imputados; se sequer foi citado
para responder a acusação; ou, por último, se foi condenado por fato diverso do
que constava na denúncia.
Daríamos o direito, mas não garantiríamos seu exercício. De nada adiantaria
uma Constituição assim. Temos que tornar a Constituição escrita na Constituição
real e efetiva, sob pena de a transformarmos no que Ferdinand Lassalle chamava
de uma simples "folha de papel". Deve haver uma perfeita compatibilidade entre
a Constituição real e a Constituição jurídica.
Dizia LASSALLE: <3>

"Onde a Constituição escrita não corresponder à real,

irrompe inevitavelmente um conflito que é
impossível evitar e no qual, mais dia menos dia, a
Constituição escrita, a folha de papel, sucumbirá,
necessariamente, perante a Constituição real, a das
verdadeiras forças vitais do país."

Nesse caso, como asseguram AMILTON BUENO e SALO DE CARVALHO (4J, "Os
direitos fundamentais - direitos humanos constitucionalizados - adquirem, portanto, a
função de estabelecer o objeto e os limites do direito penal nas sociedades democráticas".

JI - SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS

Não é nosso objetivo adentrar na análise profunda dos sistemas processuais

penais, mas, sim, estabelecer a principal diferença entre os existentes,

2
<> Derecho Procesal Penal, 25'. edição, Buenos Aires, Dei Puert~, ano 2000, p. 2.
<31 A Essência da Constituição, 4'. edição, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 1998, p. 37.
1•> Aplicação da Pena e Garantismo. l'. edição, Rio de Janeiro, LumenJuris, 2001, p. 17.

162 Rev. Minist. Público, Rio de Janeiro, RJ, (14), 2001

hodiernamente, em especial no que toca ao direito brasileiro, voltado sempre
para o objeto deste trabalho.
A sociedade tem, hoje, a garantia de que o órgão que exerce a persecução
penal é distinto do órgão que irá julgar, fazendo nascer a imparcialidade do
órgão julgador. Não há mais espaço, dentro de um Estado constitucional
Democrático de Direito, para a figura do juiz inquisidor, ou seja, aquel.e que, ao
mesmo tempo que acusa, também julga. Trata-se de uma garantia constitucional
de todo e qualquer acusado ser levado ao banco dos réus somente pe;c Promotor
natural, o que significa dizer: aquele, previamente, com atribuição delimitada
em lei e independente no exercício de suas funções e que goze do atributo da
inamovibilidade (sl .
A separação das funções de acusar e julgar é vista por LUIGI FERRAJOLI como a
mais importante do modelo acusatório.
Diz FERRAJOLI (G>:

"A separação de juiz e acusação é a mais importante

de todos os elementos constitutivos do modelo
teórico acusatório, como pressuposto estrutural e
lógico de todos os demais. ( ... ) A garantia da
separação, assim entendida, representa por uma
parte, uma condição essencial da imparcialidade do
juiz em respeito as partes da causa."

Nesse caso, é vedado ao juiz agir ex officio sendo um postulado constitucional

o axioma nullum iudicium sine accusatione. A acusação penal é reservada ao
Ministério Público, sendo vedado ao juiz fazer qualquer acréscimo ao perím~tro
já traçado pelo órgão acusador, e, antes de tudo, fiscal da lei, ao objeto do processo.
A acusação, formada pelo binômio imputação+ pedido, traça a esfera dentro da
qual o órgão julgador irá decidir o conflito de interesses, sendo-lhe vedado julgar
ultra, extra e citra petita. Qualquer decisão judicial proferida fora dos limites
previamente delimitados pelo Ministério Público é nula de pleno direito, esteja
ela aplicando sanção mais grave, menor ou igual à que se pediu. É o fato que
determina os limites da pena e não a sua qualificação jurídica. Neste caso,
respeitaremos o direito de defesa.

<•> O autor, em sua obra

Direito Processual Penal (3a. edição, Rio de Janeiro, LumenJuris, 2000, p. 31),
assim se manifesta quanto ao princípio do Promotor natural: "O Promotor Natural, assim, é garan-
tismo constitucional de toda e qualquer pessoa (física ou jurídica) a ter um órgão de execução do Ministé-
rio Público com suas atribuições previamente estabelecidas em lei, a fim de se evitar o chamado Promotor
de encomenda para esse ou aquele caso. O princípio existe muito mais em nome da sociedade do que
propriamente da pessoa física do Promotor de Justiça, pois, na verdade, exige-se, dentro de um Estado
Democrático de Direito, que a atuação dos órgãos do Estado seja pautada pelos princípios da legalidade,
moralidade e impessoalidade (cf art. 37, caput, da CRFB) não sendo admissível que os atos sejam prati-
cados pelo Ministério Público com interferência de terceiros em afronta ao Devido Processo Legal."
11
' Derecho y Razón, 3a. edição, Madrid, Trotta, 1998, p. 567.

Rev. Minist. Público, Rio de Janeiro, RJ, (14), 2001 163

 FREDERICO ISASCA !7l, analisando a questão à luz do direito português,
perfeitamente aplicável ao nosso direito, assim se manifesta:

"O facto de a pena eventualmente aplicável poder

ser menor, não significa que possa e deva sempre
considerar-se como não substancial a alteração dos
fatos, visto que não só a imagem ou a valoração
sociais podem ser completamente diferentes, como
comprometer seriamente a defesa."

O sistema processual penal acusatório vem assim ao encontro dos direitos de

ampla defesa, do contraditório, do princípio da obrigatoriedade da ação penal
pública e da característica mor da jurisdição que é a imparcialidade do órgão
jurisdicional. Razão pela qual, qualquer modificação, substancial ou não, do fato,
objeto do processo, deve ser acrescida pelo titular da ação penal, sob pena do
réu não poder ser condenado por fato que não conste, por inteiro, da acusação.
Não aceitamos o entendimento de que a alteração tenha que ser só do fato-
crime em si, mas também dos elementos agregadores desse mesmo fato, como
nas palavrasdeFREDERICOlsASCA (Bl , o tempo, o lugar, o modo de execução, o nexo de
causalidade, a forma de participação, o resultado etc. Tal acréscimo (aditamento) deve
ser feito pelo titular da ação.

III - Ü ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO PENAL

A Constituição da República Federativa do Brasil dispõe de forma clara que,

enquanto não houver trânsito em julgado da sentença penal condenatória, não
pode o réu ser considerado culpado (cf. art. 5º, LVII), significando a transferência
do ônus da prova todo para a acusação, ou seja, o Ministério Público assumi o
encargo de provar os fatos descritos na denúncia não sendo mais lícito ao Estado
exigir do réu a comprovação de sua inocência.
Desta forma, claro nos parece que, se o Ministério Público tem que narrar um
fato criminoso com todas as suas circunstâncias (cf art. 41 do CPP), pertence-lhe
o ônus de provar que este fato é típico (encontra perfeita adequação na lei penal,
portanto, trata-se de uma conduta proibida); é ilícito (contrário ao direito e que
não está açambarcado por nenhuma excludente de ilicitude) e que seu autor é
culpável, ou seja, se possui as condições mínimas indispensáveis para se lhe
atribuir esse fato, o que significa dizer, se está mentalmente são ou conhece a
antijurídicidade do fato. Não há como entregar ao réu, dentro de um Estado
Constitucional dito Democrático de Direito e que tem como fundamento a
dignidade da pessoa humana (art. 1º, III da CRFB), o ônus de provar sua inocência.

cn Alteração Substancial dos Fatos e sua Relevância no Processo Penal Português, 2'. edição, Coimbra,
Almedina, 1999, p. 144.
<•> Idem, p.145.

164 Rev. Minist. Público, Rio de Janeiro, RJ, (14), 2001

 O juiz é um sujeito processual, e não parte na relação jurídica. O Ministério
Público é parte instrumental, mas também fiscal da lei, pois uma posição não
exclui a outra, mas se completam entre si.
A imputação penal é que vai delimitar o espaço dentro do qual o réu irá
exercer seu direito de ampla defesa, pois é cediço que o mesmo defende-se dos
fatos narrados na denúncia e não do artigo de lei mencionado no pedido de
condenação. A comprovação in totum desse fato compete, hodierna e
constitucionalmente, ao Ministério Público.
Se o Ministério Público imputa ao réu a prática do homicídio (qualificado ou
não) e o réu alega legítima defesa é o Ministério Público que tem o ônus de
provar que não houve agressão injusta, muito menos uso moderado dos meios. Enfim,
o ônus de provar a ausência da legítima defesa é do Ministério Público. Não é o
réu que tem que provar a excludente de ilicitude. Da mesma forma que, se o réu
alega um álibi, ou seja, que não estava naquele lugar descrito na denúncia,
naquele dia e hora determinados, compete ao MP provar o que descreveu na
denúncia e, conseqüentemente, que o álibi é falso. Se não o fizer, o réu deve ser
absolvido.
Do contrário, vamos sair de um Estado constitucional Democrático de Direito
para um Estado de opressão, totalitário, em que o réu irá possuir o ônus de
provar a sua inocência, o que, por si só, constituiria um absurdo incomensurável.
A regra do art. 156 do CPP deve receber uma interpretação conforme a
Constituição <9>, regra essa inspirada pela Constituição do Estado Novo de Vargas
(10 de novembro de 1937) que, segundo Borus FAUSTO <10>, foi o Estado que
"concentrou a maior soma de poderes até aquele momento da história do Brasil
independente. A inclinação centralizadora, revelada desde os primeiros meses após a
revolução de 1930, realizou-se plenamente.(. .. ) O Estado Novo perseguiu, prendeu,
torturou,forçou ao exz1io intelectuais e políticos, sobretudo de esquerda e alguns liberais".
Trata-se, assim, de dispositivo legal que não pode perdurar nos dias de hoje,
frente à Constituição democrática que inspira os valores supremos fundamentais
de dignidade da pessoa humana. Do contrário, entender que o art. 156 do CPP
está em perfeita harmonia com a Constituição de 1988 é fazer irradiar, quase
que repristinando, os ideais políticos, econômicos, culturais e sociais da Era
Vargas.
O aditamento à denúncia é uma medida imperiosa, imposta pela Constituição
como consectário lógico dos direitos nela previstos, garantindo ao Ministério
Público o pleno exercício de suas funções institucionais e, ao mesmo tempo,

<•> "Na interpretação conforme a Constituição, o órgão jurisdicional declara qual das possíveis interpretações
de uma norma legal se revela compatível com a lei fundamental. (... ) O papel da interpretação conforme a
Constituição é, precisamente, o de ensejar, por via de interpretação extensiva ou restritiva, conforme o
caso, uma alternativa legítima para o conteúdo de uma norma que se apresenta como suspeita" (Luís
RosERTO BARRa;o, Interpretação e Aplicação da Constituição, 3•. edição, Rio de Janeiro, Saraiva, 1999,
p. 182).
0
•> História do Brasil, 6•. edição, São Paulo, Universidade de São Paulo, 1999, pp. 366 e 376.

Rev. Minist. Público, Rio de Janeiro, RJ, (14), 2001 165

uma garantia dada ao acusado de que só haverá acréscimo çio objeto do processo
se houver manifestação do titular da ação penal pública, que carrega sozinho o
ônus da prova.

IV - O PruNdPIO DA CoNGRuíNOA

É cediço por todos que o juiz julgará a lide nos limites entre os quais foi
proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões não suscitadas, para as quais a
lei exige iniciativa das partes (n>, sendo-lhe vedado julgar ultra, citra e extra petita.
É a correlação que deve existir entre o que se pediu e o que foi concedido.
Trata-se de uma garantia processual decorrente do princípio constitucional da
ampla defesa, visando impedir surpresas desagradáveis ao réu, comprometendo
sua dignidade enquanto pessoa humana.
O princípio em epígrafe vem ao encontro dos direitos de ampla defesa, do
contraditório e dos poderes de cognição do juiz (limitado que é pelo objeto do
processo). Nesse caso, todos os pedaços do fato que não constam do objeto do
processo, porém que mudam a acusação e dos quais o réu não se defendeu,
somente poderão ser conhecidos pelo juiz, em sua sentença, se houver o
aditamento a denúncia e, mesmo assim, se surgirem através de provas
substancialmente novas, a fim de evitar o arquivamento implícito do inquérito
policial (12>. Do contrário, a sentença será manifestamente nula.
O nosso Código de Processo Penal, sendo ele da Era Vargas, dispõe, em seu
art. 564, III, m, que ocorrerá a nulidade por falta da sentença. Na verdade, não é
a ausência da sentença que acarreta a nulidade, pois, sem ela, não há a entrega
da prestação jurisdicional, mas sim a ausência dos requisitos que lhe são
essenciais, bem como se o juiz julgar ultra, extra e citra petita n3 >_ A sanção de
nulidade é um corolário lógico do respeito as garantias constitucionais dadas ao
acusado, pois as normas jurídicas, como expressão da vontade do Estado, devem
ser utilizadas e aplicadas com o fim precípuo de se atingir o bem comum. O bem
de toda a coletividade, com o conseqüente respeito à dignidade da pessoa
humana.
Destarte, salienta o culto Dr. MARCELO ABELHA (14>, a quem devotamos grande

<m Art. 128 do Código de Processo Civil: - O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe
defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte.
lllJ "Entende-se por arquivamento implícito o fenômeno de ordem processual decorrente de o titular da ação
penal deixar de incluir na denúncia algum fato investigado ou algum dos indiciados, sem expressa mani-
festação ou justificação deste procedimento. Este arquivamento se consuma quando o juiz não se pronun -
cia na forma do art. 28 com relação ao que foi omitido na peça acusatória. Melhor seria dizer arquivamento
tácito." Cf JARDIM, Afrânio Silva. Direito Processual Penal . 8'. edição, Rio de Janeiro, Forense, 1999,
p. 176.
l 13>0 Código de Processo Penal Português tem regra clara e própria sobre o tema em seu art. 379,
onde comina pena de nulidade à sentença que, não respeitando os limites traçados pelos arts.
358 e 359, condene o argüido por fatos não constantes do objeto do processo.
tw Elementos de Direito Processual Civil, 2•. edição, São Paulo, RT, 2000, Vol. I, p. 62.

166 Rev. Minist. Público, Rio de Janeiro, RJ, (14), 2001

carinho e admiração, que:

Este princípio ( o princípio da inalterabilidade da

demanda) vem limitar que o autor possa, uma vez
proposta a ação, alterar e modificar o seu pedido.
Isso ocorre não só porque apenas sobre o que foi
pedido é que o juiz deve decidir a lide (art. 128 do
CPC), mas também porque seria verdadeira ofensa
ao direito de defesa do réu que o autor pudesse, a
seu bel prazer, alterar o pedido por ele formulado
(... ).

V-A DEFESA TÉCNICA EFETIVA

Não basta o acusado ter, no processo, a presença física de um defensor para

postular em seu nome e defender seus ideais de justiça. Mister se faz que a defesa
seja, realmente, efetiva, o que significa dizer: que o acusado possa utilizar de
todos os meios e recursos inerentes ao seu direito amplo de defesa. Se o réu é
acusado do crime X e se verifica, no curso da instrução, que, na verdade, agregado
a esse fato, há o pedaço denominado x', tem o réu todo o direito de exigir do
Estado que não conheça deste fato, pois o mesmo não foi objeto do processo e
dele o réu não se defendeu. "O objeto do processo constitui uma verdadeira e mais
importante garantia de defesa, visto que é ele que limita a extensão da cognição e portanto
os próprios limites da decisão. "<151
A exigência é regra imperativa do disposto nos arts. 128 c/c 460, ambos do
CPC, e, se a norma (Código de Processo Civil) foi feita em harmonia com a
Constituição, ela irradia os preceitos constitucionais. Na verdade, é a Constituição,
vestida de lei ordinária, que impede o juiz conhecer de fatos que não foram
objeto do processo em respeito a sua própria ordem: todo o acusado tem direito
de ampla defesa. A proibição do julgamento ultra, citra e extra petita decorre do
direito de ampla defesa.
A efetividade da defesa é, assim, a sua realidade prática, sua aplicação
cotidiana, o pleno exercício dos direitos e garantias individuais, com proibição,
v. g., do acusado preso ser requisitado e não citado para ser interrogado n61 ;
(proibição) do juiz que indeferiu o pedido de arquivamento do inquérito policial,
sendo oferecida denúncia pelo Procurador Geral de Justiça, funcionar no processo
instaurado n7i; (proibição) do acusado que tendo respondido pelo fato X foi
(1S) FREDERICO lSASCA, ob. cit., p. 230.

<"1 "Ar/. 360- Se o réu estiver preso, será requisitada a sua apresentação em juízo, no dia e hora designados".
Pensamos que tanto o réu preso corno o que se encontra solto devem ser citados para responder
ao pedido formulado na denúncia. A requisição é ordem que se dirige ao Diretor do presídio ou
ao delegado de polícia para que apresente o preso naquele dia, local e hora determinados.
U7l "Ar/. 28- Se o órgão do Ministério Piíblico, ao invés de apresentar a deniíncia, requerer o arq11ivamento
do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as
razões invocadas, fará remessa do inquérito 011 peças de informação ao proatrador-geral, e este oferece-

Rev. Minis!. Público, Rio de Janeiro, RJ, (14), 2001 167

condenado pelo fato Y e, por último, (proibição) do não conhecimento do recurso
do defensor contra a vontade do réu. Nesses econômicos exemplos de nada vale
dar-se ao réu a presença de um defensor se seus direitos constitucionais não são
respeitados. A defesa técnica efetiva é direito e garantia individual não só em
decorrência da própria Constituição, mas, principalmente, da Convenção
Americana sobre os Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), que foi
ratificado pelo Brasil pelo Decreto Legislativo nº 27, de 25/09/92, e que tem
patamar de norma constitucional (cf art. 5º, § 2º, da CRFB).
Qualquer decisão judicial que não respeite os direitos e garantias
fundamentais, em especial, o direito a defesa efetiva, viola a Constituição e
também o Pacto de São José da Costa Rica <1s>, tornando-se, assim, eivada de
errar in procedendo.

VI - A VERDADE REAL NO PROCESSO

Descobrir a verdade real (ou material) é colher elementos probatórios

necessários e lícitos para se comprovar, com certeza absoluta (dentro dos autos),
quem realmente enfrentou o comando normativo penal e a maneira pela qual o
fez.
A finalidade da prova é ajudar a formação do convencimento do juiz sobre a
veracidade de urna afirmação de fato alegada pelas partes em juízo.
O caráter instrumental do processo demonstra que ele (o processo) é meio
para se aplicar o direito objetivo (a norma penal incriminadora), atendendo ou
não a pretensão do autor.
Entretanto, a incidência da norma penal sobre o indivíduo autor do fato,
imputado como crime (pelo menos, em tese) somente poderá se dar desde que
todos os esforços e meios legais tenham sido devidamente empregados.
A descoberta da verdade do fato praticado, através da instrução probatória,
passa a ser, assim, urna espécie de reconstituição simulada deste fato, permitindo
ao juiz, no momento da sentença, aplicar a lei penal ao caso concreto, extraindo
a regra jurídica que lhe é própria. É como se o fato fosse praticado naquele
momento perante o juiz aplicador da norma.

rá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de
arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender" (sem grifos no original).
0 •> Decreto nº 678, de 06/11/92.
Art. 8º . Garantias judiciais:
( .. .)
2. ( ... )
b) comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada;
c) concessão ao acusado do tempo e dos meios adequados para a preparação de sua defesa;
d} direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua
escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com se-u defensor;
f) direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no Tribunal e de obter o comparecimento,
como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lançar luz sobre os fatos;
4. O acusado absolvido por sentença transitada em julgado não poderá ser submetido a novo pro-
cesso pelos mesmos fatos.

168 Rev. Minist. Público, Rio de Janeiro, RJ, (14), 2001

 Importante ressaltar que, não obstante chamarmos de verdade real, nem
sempre ela condiz com a realidade fática ocorrida no mundo físico.
O conceito de verdade, pensamos, é mais filosófico do que jurídico. O que
pode ser verdade para uns pode não ser para outros. Porém, em se tratando de
verdade material a ser apurada nos autos de um processo, há que se considerar
a" concordância entre um fato real e a idéia que dele forma o espírito" u9, . Ou seja, a
adequação entre o fato objeto do processo e o fato ocorrido no mundo dos homens.
O desejo de se descobrir a verdade é o desejo de se realizar a justiça. Por isso,
"a verdade e a justiça são realidades e valores complementares". (20>
Posto isto, claro nos parece que a necessidade de descoberta da verdade real
é compatível com os limites traçados pelo Ministério Público no objeto do
processo, não sendo lícito ao juiz condenar o réu por fato diverso do constante
da denúncia com a alegação de que aquela era a verdade.
Se a verdade apurada não for compatível com os fatos descritos na denúncia
tem o acusado o direito de ser absolvido e o Estado o dever de absolvê-lo.
Uma coisa é haver dúvida no processo de que foi o réu quem cometeu o
crime, pois, nesse caso, a dúvida deverá ser resolvida em seu benefício (in dubio
pro reo). Outra, bem diferente, é haver prova de que o fato é diverso do que
consta na denúncia, porém o fato é único, indivisível, concreto e real.
Nesta hipótese, se o fato naturalístico (aquele ocorrido no mundo dos homens)
for um só, com imputação diversa pelo Ministério Público, só poderá haver
condenação se houver aditamento à denúncia.
Ora, se o fato ocorrido no mundo dos homens é enquadrado no tipo descrito
no art. 155 do CP, não pode, ao mesmo tempo, estar enquadrado no art. 168 do
mesmo diploma legal. O fato é um só. Não se trata de fato igual, mas sim éfo
mesmo fato; então, seu enquadramento pertence a um único tipo legal. Pensar
diferente é pensar que um latrocínio pode, ao mesmo tempo, ser um homicídio.
Não pode. Trata-se de fato único, descrito em um único tipo penal: art. 157, § 3º,
do CP. Pode sim o réu ser acusado de um homicídio e se descobrir que ele também
praticou um latrocínio, mas, nesse caso, são dois fatos, conexos ou não.
Exemplo:
Tício é acusado da prática de latrocínio tentado (homicídio tentado e subtração
patrimonial tentada). Durante a instrução, prova-se, de forma clara, segura e
inequívoca, o dolo de matar, a intenção de atentar contra a vida da vítima e a
ausência de dolo da subtração patrimonial.
Há dois aspectos: 1°) processual: incompetência do juízo e; 2º) material:
homicídio tentado, e não latrocínio tentado.

19
< > M1TTERMAJER, C. J.A. Tratado da Pro va em Mat éria Criminal, 3' . edição, São Paulo, Bookseller, 1997,
p. 59.
< > RANGEL, Rui Manuel de Freitas. O ônus da Prova no Processo Civil. l ' . edição, Coimbra, Almedina,
20

2000, p. 35.

Rev. Minist. Público, Rio de Janeiro, RJ, (14), 2001 169

 Quanto ao primeiro aspecto, o juiz deve reconhecer a violação ao princípio
do juiz natural (e do Promotor natural) e declarar nulo o processo ab initio
remetendo-o a uma das varas privativas do Tribunal do Júri.
Quanto ao segundo aspecto, a denúncia deverá ser r e ti fica d a (aditamento
impróprio de retificação), onde o Ministério Público cm fará constar da denúncia
a narrativa de um homicídio tentado, incluindo aí, o dolo de matar.
Verifica-se que nesse exemplo o rito processual muda por completo, sendo o
rito do Tribunal do Júri mais amplo com mais oportunidade de defesa ao acusado.
A verdade assim estabelecida no processo é referente ao mesmo fato ocorrido
no mundo dos homens, porém que recebeu uma má apreciação por parte do
Estado, não sendo lícita a condenação do acusado pelo latrocínio não praticado,
muito menos a absolvição diante da impunidade que isso geraria.
Pensamos que o entendimento de que ele deve ser absolvido (do latrocínio
tentado) e ser instaurado novo processo pelo mesmo fato, porém com o nomen
iuris de homicídio tentado, é afrontar a coisa julgada. Trata-se de um único fato
ocorrido na vida e que já foi acobertado pela coisa julgada.
O aditamento à denúncia, com a perfeita adequação jurídica do fato, é medida
imperiosa de realização da justiça, tanto para com o acusado como para com a
sociedade, estabelecendo plena igualdade de condições.

VIl - Ü OBJETO DO PROCESSO PENAL

Esta não é a sede adequada para nos aprofundarmos no estudo do objeto do

processo, porém, não podemos deixar de abordar seu conceito (o que se entende
por objeto do processo), seu fundamento e suas funções.
O objeto do processo é um consectário lógico do sistema acusatório, pois se
refere aos "Jatos descritos na acusação" <22>, os quais o juiz não poderia conhecer se
não houvesse provocação da parte autora, no nosso caso, o Ministério Público.
A pretensão processual penal que serve de veículo para a imputação penal
de fato definido como infração penal é que traduz o objeto do processo. Nesse
caso, o fato imputado é aquele ocorrido no mundo dos homens, o fato humano
da natureza, praticado de determinado modo em situação de tempo e de lugar e
que tem enquadramento em um tipo penal. Trata-se de um fato concreto, real,
indivisível e único.
O fato que serve como suporte do objeto do processo não pode ser confundido
com artigo de lei, ou seja, com um certo tipo legal de crime, mas sim como um
acontecimento histórico da vida, como um fato ocorrido no mundo dos homens
que recebe ou não do ordenamento jurídico relevância penal.

<21 >Através do Promotor em exercício na Promotoria de Justiça junto ao Tribunal do Júri, em respei-
to ao princípio do Promotor Natural.
<22) Rox1N, Claus. Ob. cit., p. 159.

170 Rev. Minist. Público, Rio de Janeiro, RJ, (14), 2001

 Muita vez, o fato narrado na denúncia, traduzido na pretensão processual
penal, não constitui crime e nem por isso deixou o processo de ter objeto. A
afirmativa de que o objeto do processo é o fato crime definido como tal na lei
penal é falsa, pois, se ao final do processo se descobrir, através da verdade real,
que o fato não é crime, nem por isso deixou o processo de ter objeto. O objeto do
processo é, assim, a pretensão processual penal onde se traduz a acusação
(imputação + pedido) de um fato da vida, um pedaço do todo que deve ser
individualizado na denúncia.
IsASCA !23 ) define o objeto do processo com as seguintes palavras:

"Objeto do processo penal será, assim, o

acontecimento histórico, o assunto ou pedaço
unitário da vida vertido na acusação e imputado,
como crime, a um determinado sujeito e que durante
a tramitação processual se pretende reconstruir o
mais fielmente possível."

É exatamente esse fato da vida que tem que ser traduzido e transportado
para o processo, através da pretensão processual penal, a fim de circunscrever
os limites do conhecimento do juiz dentro do qual julgará a lide. Portanto, o
objeto do processo tem três funções básicas que nos são apontadas pelo jurista
alemão CLAus RoxIN: !24 l

"( ... ) designar o objeto da litispendência, demarcar

os limites da investigação judicial e de obtenção da
sentença e definir a extensão da coisa julgada."

Em resumo, podemos dizer que o objeto do processo é o tema proposto como res
iudicanda e que sua finalidade mais característica é a obtenção da res iudicata . O
objeto resulta ser assim um assunto da vida; a materialidade afirmada como penalmente
relevante as> .
Ora, se o fato da vida, objeto do processo, já foi objeto da sentença que passou
em julgado, não pode o réu ser acusado, novamente, pelo mesmo fato, sob pena
de haver violação da regra do ne bis in idem, verdadeira garantia penal de todo e
qualquer acusado em um processo penal justo e democrático. O processo penal
tem exatamente esse escopo: servir para abordar um fragmento da vida (criminal)
em sua totalidade !26 ,. Trazer parte da vida praticada e vivida pelo homem para
o processo, a fim de que possamos julgar se, efetivamente, aquele fato merece
ou não uma resposta penal do Estado, no sentido de se aplicar a sanctío íurís

23
( ) Ob. cit., p. 240.
(2')Ob. cit., p. 160.
25
< l ÜLMEOO, Clariá. Derecho Procesal Penal. Argentina, Cordoba, 1984, p. 229.
cui füLJNG, Emest. Derecho Procesal Penal. l'. edição, Argentina, DIN, 2000, p. 83.

Rev. Minist. Público, Rio de Janeiro, RJ, (14), 2001 171

cabível; ou de resgatar a dignidade da pessoa humana acusada do fato veiculado
na pretensão processual penal (objeto do processo), face a impossibilidade do
Ministério Público de provar o que alegou em sua denúncia.
O objeto do processo delimita a prestação jurisdicional sob dois aspectos:
subjetivo e objetivo. Quanto ao aspecto subjetivo, o Judiciário não poderá emitir
qualquer decisão que não seja sobre a pessoa do acusado, fazendo com que a
sentença, transitada em julgado, tenha força de lei entre as partes para as quais é
dada (cf art. 472 do CPC). Surgindo prova nova de que outro indivíduo também
participou daquele fato da vida junto com o acusado, em verdadeiro
litisconsórcio, deve a denúncia ser aditada (acrescida) para incluí-lo. Porém,
jamais ser ele julgado sem constar formalmente da acusação veiculada na
pretensão processual penal.
O segundo aspecto (objetivo) impõe identidade do objeto durante todo o curso
do processo, a fim de que o acusado possa, efetivamente, exercer sua ampla
defesa dos fatos descritos na denúncia. Ser acusado de um furto simples e resultar
condenado em um roubo por ter sido comprovado, de forma inequívoca, o uso
de violência, é fazer tábula rasa do objeto do processo, sem contar dos princípios
da ampla defesa, do contraditório, da correlação entre a acusação e a sentença e
da verdade real.
Na doutrina alemã, RoXIN <27 l, assim se manifesta:

"A identidade do objeto processual tem um componente

pessoal e um material, é dizer, ela pressupõe: a identidade
da pessoa e a identidade do Jato"

O juiz deve se pronunciar sobre os fatos e sujeitos descritos na denúncia,

respeitando o princípio da correlação entre acusação e sentença.
FREDERICO ISASCA <281 , em sua excelente obra, assim se manifesta:

"Uma vez tomado o acontecimento da vida como a base do

processo, necessário será que este seja suficientemente
descrito, pois sem uma correcta e concreta individualização
dos factos acusados, não é possível ao agente defender-se
convenientemente e poder afastar de si uma possível
punição, nem ao tribunal éfornecida a base de confiança e
de certeza necessárias para fundamentar e proferir uma
decisão, quer esta seja absolutória quer condenatória, e
aplicar, de uma forma justa, a lei penal."

tm Ob. cit., p. 160.

1" >Ob. cit., pp. 242/243.

172 Rev. Minist. Público, Rio de Janeiro, RJ, (14), 200 1

 A perfeita delimitação do objeto do processo, portanto, não é mero deleite
doutrinário, muito menos uma questão meramente teórica, sem nenhuma
repercussão na validade do processo em si. Trata-se da necessidade de se
identificar eventual litispendência, coisa julgada, modificação da ação ou sua
cumulação <29 ' .

VIII - A COISA JULGADA: CONCEITO, FUNDAMENTO, LIMITES, NE BIS IN IDEM

Conceito.

O conceito de coisa julgada é polêmico e antigo no direito, sendo, inclusive,

proveniente do direito privado romano, onde a irrevogabilidade da sentença
penal era desconhecida, diferente da sentença civil. (3o,
Coisa julgada, na definição clara de GrovANNI LEONE (31 ', é a coisa sobre a qual
haja recaído a decisão do juiz, expressando uma entidade passada, fixa, firme no
tempo. Significa decisão imutável e irrevogável, a imutabilidade do mandato
que nasce da sentença.
Mas foi LIEBMAN quem tratou da matéria e melhor definiu coisa julgada como
sendo o comando emergente de uma sentença. Nrio se identifica com a definitividade e
II

intangibilidade do ato que pronuncia o comando; é pelo contrário, uma qualidade, mais
intensa e mais profunda, que reveste o ato também em seu conteúdo e torna assim
imutáveis, além do ato em sua existência formal , os efeitos, quaisquer que sejam, do
próprio ato" <32l.
A coisa julgada pode ser formal ou material. Formal, quando fica limitada ao
processo que com ela se encerra. Material, quando transcende nos seus efeitós
para atingir processo posterior sobre o mesmo litígio <33 l. Criam-se vínculos e
limitações de natureza processual e material que impedem o bis in idem, ou seja,
o reexame do mérito da questão decidida em outro processo perante as mesmas
partes.
Fundamento.

O fundamento da coisa julgada repousa exatamente na necessidade que tem

o Estado de garantir a todos os indivíduos (partes ou não no processo) que os
conflitos que foram objeto de julgamento e, portanto, de apreciação pelo Estado,
terão um fim com a decisão judicial, de forma a não mais se admitir discussão.

2
< •> A modificação da ação se produz se o objeto do processo é diverso e a cumulação se existem
vários objetos do processo. Cf JuAN-Lu,sGoMEZCOLOMER. El Proceso Penal Alemán - Introduccion y
Normas Basicas. 1•. edição, Barcelona, Bosch, 1985, p . 41.
30
l > MANZINI, Vincenzo. Tratado de Derecho Pro cesal Penal, 3'. edição, Buenos Aires, El Foro, 1996,
Tomo IV, p. 511.
31
< >Tratado de Derecho Procesal Penal, 3' . edição, Buenos Aires, EJEA, 1989, Tomo III, pp. 320/321.
32
< > Eficácia e Autoridade da Sentença. 3' . edição, Rio de Janeiro, Forense, 1984, p. 54.
33
< > EsERHARD Schmidt. Los Fundamentos Teóricos y Constítucionales dei Derecho Procesal Penal. Buenos
Aires, Bibliográfica Argentina, 1957, p . 160.

Rev. Minist. Público, Rio de Janeiro, RJ, (14), 2001 173

 Portanto, pode-se dizer, com MANZINI, que o fundamento do instituto da
autoridade da coisa julgada está na necessidade de aplicar e assegurar a ordem
jurídica estabelecida pelas leis do Estado <34 >_ Trata-se de um garantismo penal
do acusado de que as questões decididas pelo juiz, em sua sentença, não poderão
ser revistas, salvo se for em benefício do réu, através da revisão criminal.
O processo penal, dentro de um Estado Democrático de Direito, tem que dar
as garantias necessárias ao acusado de que as questões propostas, discutidas e
decididas pelo Estado não poderão ser reabertas, sob pena de se criar uma
instabilidade social e um abalo aos pilares de sustentação do Estado justo de
direito.
No Brasil (diferente da Alemanha, Noruega, Portugal, Rússia e Suécia), não
se admite a revisão criminal pro societate, ou seja, a desconstituição de sentença
absolutória, mesmo que eivada de errar in iudicando ou errar in procedendo. Nesse
caso, a discussão da coisa julgada traz inúmeras questões interessantes (d. item
X, infra) que merecem nossa análise a fim de enfrentarmos o ne bis in idem. <35>
Destarte, a coisa julgada é mais uma medida de segurança criada em favor
do indivíduo do que, propriamente, um instituto meramente processual sem
conseqüências práticas. É CLAUS RoXIN quem nos dá suporte para esta afirmativa.
Diz o mestre alemão:

"A coisa julgada material serve de proteção do

acusado. Com ela se reconhece jurídico-
fundamentalmente seu interesse em ser deixado em
paz depois de ditada uma decisão de mérito que já
não mais é impugnável. "<35>

A coisa julgada impede, assim, que os fatos que foram objeto de julgamento
possam ser investigados, novamente, pelo Estado em face do mesmo réu, com a
desculpa de melhor apurar os fatos e descobrir situações que agregam o fato
principal ou de circunstâncias que lhe pertencem, porém que não foram objeto
de julgamento.

Limites.

Há limites objetivos e subjetivos na coisa julgada.

34
< i Ob. cit., p . 513.
l35l MANZINI, prelecionando sobre os pressupostos para aplicação da regra do no bis in idem, afirma
que deve se pretender intentar uma nova ação penal, não obstante existir uma sentença anterior
irrevogável de absolvição acerca da mesma pretensão punitiva (eadem causa petendi [a mesma
causa de pedir]); que haja identidade sobre o fato sobre o que decide a sentença e aquele sobre o
que se quisera acionar (eadem res [a mesma coisa]) e que haja identidade também de pessoa
(eadem persona [a mesma pessoal), ob. cit., pp. 524/525. Havendo esses pressupostos, haverá bis
inidem.
36
< l Ob. cit., p. 436.

174 Rev. Minis!. Público, Rio de Janeiro, RJ, (14), 200 1

 A eficácia, em si, da sentença atua em relação a t_odos os indivíduos, porém a
res iudicata só tem validade entre as partes às quais é dada (37l. As partes suportam
a sentença transitada em julgado. A imutabilidade se dirige às partes. Assim, se
Caio é absolvido da prática do crime de roubo e a sentença transita em julgado,
nada impede que Tício seja processado pelo mesmo fato, face o concurso de
agentes descoberto após o trânsito em julgado. Nesse caso, dependendo do
fundamento da sentença, poderá Tício ser trazido ao banco dos réus. O limite do
caso julgado atinge apenas a Caio. Entretanto, se Caio foi absolvido por ser o fato
atípico, lógico que Tício não poderá ser processado pelo mesmo fato, pois aplica-
se o art. 580 do CPP, analogicamente. A isso chamamos de limites subjetivos da
coisa julgada.
O fundamento político dos limites subjetivos da coisa julgada está no próprio
direito de liberdade, como acentua ADA PELLEGRINI GRINOVER (3sl
Os limites objetivos se referem aos fatos objeto de julgamento. Os fatos
principais. São os pontos ou questões litigiosas que foram decididos na sentença
que circunscrevem os limites objetivos da coisa julgada.
O Código de Processo Penal é tímido quanto aos limites objetivos da coisa
julgada, referindo-se aos mesmos no art. 110, § 2°, do CPP:

"§ 2º - A exceção de coisa julgada somente poderá

ser oposta em relação ao Jato principal, que tiver sido
objeto da sentença." (sem grifos no original)

Ora, o que entender por fato principal para acobertá-lo com o manto da coisa
julgada?
Entendemos que fato principal é aquele fato material ocorrido no mundo
dos homens; independentemente da qualificação jurídico-penal dada ao fato. É
o fato, cometido pelo homem, em sua integridade física. É o fato histórico ocorrido
na vida.
Se Tício subtraiu para si coisa móvel alheia, mediante destruição de obstáculo, com
emprego de arma de Jogo (fato da vida, ocorrido no mundo dos homens), porém, o
Ministério Público somente imputou a ele a subtração para si de coisa móvel alheia
mediante destruição de obstáculo (furto qualificado), não pode o Estado, após o
trânsito em julgado, mesmo com provas novas, instaurar processo pelo crime de

im Art. 472 do CPC. "A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando,
nem prejudicado terceiros (... )"
< > "O fundamento político da limitação subjetiva da coisa julgada penal está no próprio direito
33

de liberdade: vincular o terceiro à sentença condenatória que se formou relativamente a

outro indivíduo, significaria sacrificar a exigência da justiça e os direitos de defesa a um
princípio lógico e abstrato de coerência formal entre os julgados; por outro lado se o terceiro
pudesse invocar a sentença absolutória proferida com relação ao co-autor, acabaria desfru-
tando de uma impunidade injustificada, incompatível com o caráter relativo da sentença"
(Eficácia e Autoridade da Sentrnça Penal. lª. edição,São Paulo, RT, 1978, pp. 13/14).

Rev. Minist. Público, Rio de Janeiro, RJ, (14), 2001 175

porte de arma. O fato principal é um só e já foi julgado. Entender diferente é
estabelecer, no ordenamento jurídico brasileiro, a revisão criminal pro societate, o
que, por si só, é vedado.
Não pode o Estado continuar as investigações sobre o acusado que foi
absolvido por sentença trânsita em julgado, alegando que o crime foi de roubo,
porém não ficou demonstrada a grave ameaça exercida com a arma de fogo.
Assim, inadmissível será instauração de novo processo para apurar, agora, aquele
porte (ou utilização) de arma. A utilização da arma faz parte do fato principal
(roubo) que já foi objeto de julgamento e não admite reabertura da ferida
cicatrizada com ares iudicata.
No mesmo sentido, se o acusado foi condenado no furto simples, não pode o
Estado, agora, aceitar a instauração de novo processo, contra o mesmo réu, pelo
crime de dano, alegando ter havido destruição de obstáculo à subtração da coisa,
já objeto de julgamento trânsito em julgado.
O fato principal é um só e já foi objeto de julgamento.
E, ainda: se absolvido do crime de furto, não pode o réu ser, agora, acusado
pelo crime de constrangimento ilegal (ou lesão corporal leve) contra uma mesma
vítima, praticado no mesmo dia, hora e local, provando-se, entretanto, com provas
novas, que houve emprego de violência. O fato é um só. Já se operou o trânsito
em julgado, nada mais se pode fazer, sob pena de não haver a segurança e a
estabilidade social que exige a coisa julgada.
A coisa julgada açambarca o fato sob todos os pontos de vista jurídicos. <39 > Se
o réu foi absolvido (ou condenado) pela prática do crime de latrocínio, não pode
o Estado, agora, querer instaurar novo processo, pelo mesmo fato, contra o mesmo
réu, pela prática do crime de homicídio com a desculpa de que novas provas
demonstram que nada foi subtraído e que sua intenção era de matar. O fato
principal, sobre o qual recaiu a apreciação do Estado, já está protegido pelo manto
dares iudicata.
É bem verdade que o Código de Processo Penal é tímido na disciplina da
coisa julgada, não havendo, como deveria, um capítulo próprio da res judicata.
Entretanto, nada impede que se aplique não só o disposto no § 2° do art. 110
CPP, mas também as regras insertas no Código de Processo Civil <40>.
O ne bis in idem tem a função garantidora, impedindo que o acusado, que já
se submeteu à cerimônia fúnebre <m que é o processo penal, venha novamente
a ser processado pelo mesmo fato.

<39 > CLAUSROXIN, ob. cit., p. 437.

Cf. arts. 467 usq ue 475 do CPC.
<40>
<u>FRANCESCO CARNELlJTTI. Las Miserias dei Proceso Penal. Buenos Aires, EJEA, 1959, p. 112.

176 Rev. Minist. Público, Rio de Janeiro, RJ, (14), 2001

IX. Os ARTS. 384, PARÁGRAFO úN1co, E 385, AMBOS oo CPP

"Art. 384 - Se o juiz reconhecer a possibilidade de

nova definição jurídica do fato, em conseqüência de
prova existente nos autos de circunstância elementar,
não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia
ou na queixa, baixará o processo, a fim de que a
defesa, no prazo de 8 (oito) dias, fale e, se quiser,
produza prova, podendo ser ouvidas até três
testemunhas.
Parágrafo único - Se houver possibilidade de nova
definição jurídica que importe aplicação de pena mais
grave, o juiz baixará o processo, a fim de que o
Ministério Público possa aditar a denúncia ou a
queixa, se em virtude desta houver sido instaurado
o processo em crime de ação pública, abrindo-se, em
seguida, o prazo de 3 (três) dias à defesa, que poderá
oferecer prova, arrolando até três testemunhas.
Art. 385 - Nos crimes de ação pública, o juiz poderá
proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério
Público tenha opinado pela absolvição, bem como
reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido
alegada." (no original sem grifos)

As regras legais acima merecem uma análise, mesmo que superficial, de suas
implicações diante de tudo que acima foi visto.
Em primeiro lugar o caput do art. 384 fala em circunstância elementar, termo
esse que é impróprio, pois ou é circunstância e, portanto, está em volta de, ou é
elementar e, nesse caso, está dentro. A elementar mexe na estrutura do crime,
ou seja, faz com que desapareça ou surja outro. A elementar funcionário público
se for retirada do delito do art. 319, CP (prevaricação) o mesmo desaparece.
Entretanto, se for retirada do delito do art. 312, CP (peculato), restará o tipo do
art. 168, CP (apropriação indébita).
A circunstância aumenta ou diminui a pena, porém o tipo fundamental
continua o mesmo. A violenta emoção diminui a pena no homicídio, mas o tipo
continua o mesmo (cf. art. 121, § 1º, CP). No furto, o repouso noturno aumenta a
pena porém, se não existir, o tipo continua o mesmo.
Não vemos razão para distinguir, como o Código faz (e a doutrina aceita
42
< >), entre circunstância que agrava a pena prevista na parte geral do

Código Penal (o fato do agente cometer o crime contra ascendente: filho que

cni Cf. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 18•. edição, São Paulo, Saraiva, 1987, v.
4, pp. 235/236.

Rev. Minist. Público, Rio de Janeiro, RJ, (14), 2001 177

mata o pai) e a prevista na sua parte especial, por exemplo, o repouso noturno
que aumenta a pena do furto. Entendemos que, em ambos os casos, deve ser
aditada a denúncia, sob pena de afrontarmos os princípios da ampla defesa, do
contraditório, da correlação entre acusação e defesa, bem como o sistema
acusatório adotado entre nós, pois, neste caso, o juiz estaria fazendo parte da
acusação quando condena com a circunstância que autoriza o aumento de pena,
sem que tal circunstância conste da acusação feita pelo órgão do Ministério
Público.
A idéia de que o art. 385 do CPP autoriza tal entendimento não pode vingar
dentro de um processo penal acusatório justo, democrático de direito e livre dos
ares autoritários da época em que foi elaborado pelo regime de Vargas: 1940.
Entender diferente é jogar por terra todo o sacrifício feito e sofrido pela sociedade
nos últimos 60 anos de vigência do Código de Processo Penal.
Destarte, seja uma circunstância ou uma elementar não contida expressamente
na denúncia (pelo órgão acusador), deve a denúncia ser aditada para incluí-la,
sob pena do juiz agir ex officio e o réu ser surpreendido em sua defesa.
O difícil, para determinados operadores jurídicos, é trabalhar com a
Constituição, e não com as regras vetustas dos arts. 384 e 385, CPP. Nesse caso,
a interpretação conforme a Constituição <43 > irá socorrê-los.
Por último, o art. 384, caput, admite acusação implícita, ou seja, mesmo que
não conste expressamente na denúncia, porém smgindo nova definição jurídica
do fato, deve ser dada vista à defesa para se manifestar. Em outras palavras o
Código admite que, se um homem for acusado do crime de estupro por ter,
como diz a denúncia, "mantido conjunção carnal com uma mulher, mediante violência,
alcançando o orgasmo satisfazendo, assim, sua libido", não poderá o juiz condená-lo
pelo atentado violento ao pudor se não ficar comprovada a conjunção carnal,
mas, apenas, os atos libidinosos diversos da conjunção. A idéia de que são
implícitos os atos libidinosos para quem quer a prática da conjunção carnal, não
pode admitir condenação do acusado se não constar da denúncia. Afronta o
princípio da ampla defesa e do contraditório. O réu não se defendeu da prática
de atos libidinosos diversos da conjunção carnal.
O parágrafo único do art. 384 impõe o aditamento à denúncia quando houver
possibilidade de aplicação de pena mais grave, deixando entender que só se
adita se houver pena mais grave; porém, se a pena for igual ou menor, não haverá
aditamento <44 > •
cu) "Na interpretação conforme a Constituição, o órgão jurisdicional declara qual das possíveis interpreta-
ções de uma norma legal se revela compatível com a lei fundamental.( ...) O papel da interpretação confor-
me a Constituição é, precisamente, o de ensejar, por via de interpretação extensiva ou restritiva, conforme
o caso, uma alternativa legítima para o conteúdo de uma norma que se apresenta como suspeita" (BARRO-
SO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição . 3'. edição, Rio de Janeiro, Saraiva, p.
182}. -
1" 1 CfTOURINHO F1LHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 18'. edição, São Paulo, Saraiva, 1987, v . 4,
p. 238, que defende ponto de vista no sentido de que só se adita se houver possibilidade de
aplicação de pena mais grave; porém, se a pena for igual ou menor, aplica-se, apenas, o caput do
art. 384 do CPP e, neste caso, sem aditamento, porém dando-se vista à defesa para se manifestar.

178 Rev. Minist. Público, Rio de Janeiro, RJ, (14), 2001

 Discordamos desse entendimento. Seja a pena menor, igual ou maior, deve-
se sempre aditar a denúncia, sob pena de afrontarmos os princípios da correlação
entre acusação e a sentença, da ampla defesa, do contraditório e, principalmente,
violar o sistema acusatório, pois o juiz muda a acusação ex officio.
Assim, tanto no caput do artigo 384 como no seu parágrafo único, deve-se
aditar a denúncia em detrimento da prova nova surgida no curso da instrução.
Se for um pedaço do fato e houver prova nova de sua ocorrência, o aditamento
é medida imperiosa. Se for outro fato conexo com o original, descoberto através
de prova nova, adita-se a denúncia, dando-se oportunidade ao réu de ser
interrogado sobre esse novo fato conexo e praticar todos os demais atos
processuais inerentes a sua defesa. Se for fato novo, porém sem conexão, instaura-
se outra ação penal.
Nestes casos que estamos mencionando, o aditamento será próprio, real, ou
seja, o acréscimo será de fatos ou de pedaços que lhe pertencem (elementares do
tipo) e deverá, quanto à oportunidade, ser feito espontaneamente
(independentemente de provocação do juiz) pelo Ministério Público, face ao
princípio da obrigatoriedade da ação penal pública.
O aditamento provocado é exceção e, por isso, está no art. 384, parágrafo
único, e no§ 5º do art. 408, ambos do CPP.

X. CASOS CONOlETOS

Imaginemos alguns casos concretos para entendermos tudo o que acima

dissemos.

1 º caso: Tício é acusado da prática do crime de roubo simples. No curso da instrução,

não se comprova a elementar normativa do tipo grave ameaça (ou violência).
Pergunta-se: pode o juiz condená-lo pelo furto sem aditamento à denúncia?
Resposta:
A resposta é afirmativa. A subtração patrimonial de coisa móvel alheia está
descrita na denúncia e, nesse caso, não há surpresa para a defesa. Ela se
defendeu dessa subtração patrimonial. Portanto, autorizado está o juiz a
condenar Ticio pelo crime de furto sem o aditamento à denúncia.

2º caso: Tício é acusadoda prática do crime de furto simples. No curso da instrução,

descobre-se que houve o emprego de arma de Jogo e, portanto, trata-se de crime de
roubo.
Pergunta-se: há necessidade de aditamento à denúncia para que seja condenado
pelo crime de roubo com emprego de arma de fogo?

Rev. Minist. Público, Rio de Janeiro, RJ, (14), 2001 179

Resposta:
A resposta é afirmativa. Tício não se defendeu de ter empregado arma de fogo
durante aquela subtração patrimonial descrita na denúncia e, portanto, há,
nesse caso, surpresa para a defesa. O respeito ao contraditório e à ampla
defesa e à proibição do julgamento ultra petita exigem o aditamento.

3° caso: Tício é acusado da prática do crime de furto simples. Durante a instrução,

demonstra-se, de forma cabal, que, na verdade, naquele dia, hora e local, houve recusa
em devolver o bem por parte de Tício e não subtração e, portanto, tinha ele a precedente
posse da res.
Pergunta-se: há necessidade de aditamento à denúncia para que possa ser
condenado pelo crime de apropriação indébita?
Resposta:
A resposta é afirmativa. Não obstante as penas serem iguais, Tício não se
defendeu de ter a precedente posse da res e, portanto, deve tal elemento
normativo do tipo (posse) constar da acusação. A posse de Tício é injusta,
mas não por clandestinidade, e sim por precariedade. Vejam que o fato é um
só. Não há dois fatos. Há dois tipos penais em discussão, porém uma única
conduta. Nesse caso, o réu se defende dos fatos narrados, e não da tipificação
penal dada ao fato. Admitir condenação porque a pena é a mesma é admitir
que o réu se defende da pena e não dos fatos. Assim, deve a denúncia ser
aditada para a caracterização perfeita dos fatos.

4° caso: Tício é acusado por ter furtado do interior de uma fazenda três vacas leiteiras,
colocando-as em seu caminhão depois de ter derrubado a cerca de proteção da fazenda
no dia 15/01/00, às 20:00 h.
No curso da instrução, descobre-se, com provas novas, que, na verdade, foram
furtados três cavalos da raça mangalarga marchador e não três vacas.
Pergunta-se: há necessidade de se aditar a denúncia para que possa Tício ser
condenado pela prática do crime de furto dos três cavalos ou é indiferente?
Resposta:
Há necessidade do aditamento, pois ares descrita não corresponde a do fato
real ocorrido na vida. O que significa dizer: furto de três vacas não houve. A
repercussão, inclusive, de eventual sentença condenatória pelo furto de três
vacas no juízo cível é evidente, pois, ao se fazer a liquidação de sentença
parasedeterminaroquantum debeatur, teráquesefazeremcimadoan debeatur
determinado na sentença, e este menciona três vacas e não três cavalos.
Vejam que, nesse caso, não se trata de outro tipo penal, mui~o menos de fato
diverso, mas sim do mesmo fato, porém com identificação errônea dares,

180 Rev. Minis!. Público, Rio de Janeiro, RJ, (14), 2001

 impedindo o réu de se defender do fato verdadeiro e, portanto, do fato real.
Há flagrante violação à ampla defesa e ao contraditório e, sempre que isso
ocorrer, o aditamento à denúncia é medida imperiosa.

5º caso: Tício é acusado da prática do crime de homicídio qualificado por motivo fútil .
Em seu interrogatório, alega que, na data do Jato, 15/01/00, não se encontrava na
cidade do Rio de Janeiro, mas sim em viagem ao exterior, tendo retornado em 25/01/
00.
As testemunhas arroladas pelo Ministério Público corroboram os fatos descritos
na denúncia, porém discordam, com dados precisos, da data do fato, alegando
que o mesmo ocorrera em 30/01/00, e não 15/01/00. Praticados os demais
atos do processo e juntados documentos comprovadores de que o fato
ocorrera, realmente, em 30/01/00, pergunta-se:
O juiz está autorizado a pronunciar o acusado pelo crime descrito na denúncia
sem que o Ministério Público adite a denúncia, alterando a data do fato?
Resposta:
A resposta só poderá ser negativa. O réu se defendeu, exercendo o contraditório,
de fato ocorrido no dia 15/ 01/00, e não de fato ocorrido na data de 30/01/
00. Perceba o leitor que o álibi alegado vem de encontro com a data descrita
na denúncia e, portanto, se não houver o aditamento impróprio de retificação
à denúncia, não poderá Tício ser pronunciado, pois naquela data (15/01 ./00),
efetiva e realmente, não se encontrava no local do crime. O fato é o mesmo e,
sob o ponto de vista penal material, a alteração da data é irrelevante; porém,
sob o ponto de vista penal processual, há profunda repercussão no direito de
defesa.
Destarte, independentemente de haver alteração fática ou aumento de pena,
sempre que a mudança for de encontro ao direito de defesa, deve a denúncia
ser aditada. <45 >

6º caso: Tício é processado pela prática do crime de homicídio culposo, na direção

de veículo automotor (art. 302 da Lei 9.503/97), por ter, agindo
imprudentemente, excedido a velocidade normal (80 km/h), estabelecida

<">O leitor n ão pode deixar de conhecer a brilhante obra do Prof.º G USTA VO B ADA Ró d enominad a
"Correlação entre A cusação e Sentença" (São Paulo, RT, 2000, pp. 130/ 131 ) onde o autor defende
que: "A relevân cia ou não de um determinado aspecto do fato imputado é determinada pela def esa apre-
sentada pelo imputado. Em outras palavras, se as regras da correlação entre acusação e sentença têm em
vista preservar o prin cípio do contraditório e, em um determinado aspecto, evitar prejuízos e surpresas
para o acusado, os fat os trazidos ao processo pela def esa são fundam entais para delimitar a relevân cia ou
não da mutação do fato processual.
Sempre qu e a mudança do fat o processual res ultar em alteração de um elemento do delito, ao se ter em
vista o fato penal, haverá relevân cia processual e o prejuízo causado à def esa é evidente".

Rev. Minist. Público, Rio de Janeiro, RJ, (14), 2001 181

 pelas regras de trânsito, naquela via pública descrita na denúncia. No curso
da instrução, descobre-se, através das provas carreadas para os autos, que
Tícío deu causa ao resultado morte porque ingressou, na mesma via pública,
pela contra-mão de direção, e não porque se excedeu na velocidade.
Pergunta-se: pode o juiz condenar Tício pelo crime do art. 302 do CTB sem que
haja aditamento à denúncia para descrever a conduta correta de Tício?
Resposta:
A resposta é negativa. Sem o aditamento à denúncia, não pode o juiz condenar
Tício por que não houve imprudência na modalidade descrita na denúncia
(excesso de velocidade), mas sim por ter Tício ingressado na contra-mão de
direção. Vejam que, nesse caso, há flagrante violação ao contraditório exercido
por Tício, pois é cediço, e repetimos, que o réu se defende dos fatos descritos
na denúncia, e não da capitulação penal dada ao fato . Tício não está se
defendendo do art. 302 do CTB, mas sim da conduta descrita na denúncia
que se amolda ou não ao tipo penal.
Assim, é imperativo garantidor da ampla defesa o aditamento à denúncia.

7° caso: Tício é processado e julgado pelo crime de roubo simples (art. 157, caput, do
CP) , sendo absolvido. A sentença absolutória transita em julgado. A autoridade
policial, através do depoimento de várias pessoas que não prestaram depoimento nos
autos do inquérito e, muito menos, no processo, porém compareceram à delegacia,
espontaneamente, verifica que, na verdade, houve emprego de arma de Jogo por parte
de Tício, inclusive, logrando êxito em localizar a arma que foi escondida por ele em
um terreno baldio. Diante dessas peças de informação, remete as mesmas para a
Vara Criminal onde Tício foi julgado e o juiz dá vista ao Promotor de Justiça para
que adote as providências que entender cabíveis.
Pergunta-se: pode o Promotor de Justiça oferecer denúncia, pelo mesmo fato,
em face de Tício, porém imputando o emprego de arma de fogo, ou seja,
roubo com emprego de arma de fogo?
Resposta:
A resposta é negativa. Tício já foi julgado por aquele fato ocorrido no mundo,
por aquele pedaço da vida, não podendo ser julgado, duas vezes, pelo mesmo
fato, sob pena de afrontarmos a coisa julgada. Não se pode confundir o tipo
penal com o fato praticado que já foi objeto de julgamento. Se o Ministério
Público (Estado-administração) não apurou o fato com todos os seus
elementos que o integram, não faz sentido, agora, com o trânsito em julgado
da decisão, chamar Tício para responder por um pedaço do fato. Muito menos
por porte de arma, que foi absorvido pelo crime de roubo. O fato é um só. Do
contrário, se assim não pensarmos, não haverá a segurança jurídica necessária
à manutenção da paz e da segurança social.

182 Rev. Minist. Público, Rio de Janeiro, RJ, (14), 2001

 Se é na sentença que o Estado, substituindo a vontade das partes, faz valer a lei
e, portanto, tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas (cf.
art. 468 CPC), tal decisão tem proteção constitucional nas cláusulas pétreas,
pois "a lei não prejudicará ... a coisa julgada"(cf art. 5°, XXXVI da CRFB). <46 >
Há, nesse caso, identidade da eadem causa petendi (a mesma causa de pedir);
identidade sobre o fato sobre o que decide a sentença e aquele sobre o que se
quisera acionar: eadem res (a mesma coisa) e, por último, identidade também
de pessoa: eadem persona (a mesma pessoa).

8º caso: Tício, Caio e Mévio são processados e julgados pelo crime de latrocínio tentado
(subtração patrimonial tentada e homicídio tentado), sendo condenados no 1º grau
de jurisdição. Apelam da sentença, alegando, primeiro, inépcia da denúncia e, segundo,
atípicidade do Jato. O Tribunal de Justiça, por maioria de votos, nega provimento ao
recurso, porém um voto vencido dava provimento para absolver os acusados.
A Defensoria Pública interpõe recurso de Embargos Infringentes com base no
voto vencido e o Grupo de Câmaras absolve os acusados, alegando que o
fato era atípico e determina a remessa dos autos à comarca de origem, para
que o Ministério Público o_fereça denúncia pelo crime de homicídio tentado
que, na opinião do Tribunal, era o crime remanescente. e·>
Pergunta-se: está correta a decisão do Tribunal em absolver pelo latrocúúo
tentado e entender que havia crime de homicídio tentado, peterminando o
oferecimento de denúncia em face dos acusados por este crime?
Resposta:
A negativa se impõe. Quanto à absolvição pelo crime de latrocínio tentado, o
Tribunal agiu dentro de sua esfera de competência e a decisão deve ser (como
foi) cumprida. Porém, determinar que se instaure contra os réus processo
por crime de homicídio tentado foi um equívoco, para não dizer um errar in
iudicando. Até porque, o recurso foi exclusivo dos réus, não sendo admissível
uma reforma que não seja aquela pedida. Ou dá o que os réus pediram ou
deixa como está, porém, jamais piorar, de qualquer modo, sua situação jurídica
(cf art. 617 do CPP). Na medida em que dá provimento aos embargos
infringentes, porém manda processar os réus por outro crime, julga ultra petita.
Os réus já foram absolvidos pelo fato ocorrido na vida e que foi objeto do
processo, fazendo operar, assim, a coisa julgada. Dar uma nova roupagem

1"' Confronte, para tanto, esta passagem lúcida feita pelo Dr. MARCELO ABELHA, em sua obra "Ele-
mentos de Direito Processual Civil", 1'. edição, São Paulo, RT, 2000, v. 2, p. 279, afirmando que "Por
intermédio desse preceito fica extremamente clara a opção política do legislador, de q11e, 'com a sentença
definitiva não mais sujeita a reexames recursais, ares i11 i11dici11m ded11cta se transforma em res fodi-
cata, e a vontade concreta da lei, afirmada 110 julgado, dá ao imperativo j11rídico, ali contido, a força e
a11toridade de lexspecialis entre os sujeitos da lide q11e a decisão compôs'.
1'> Este fato é verídico e foi vivido pelo autor na comarca de Cachoeiras de Macacu no interior do
Estado do Rio de Janeiro em 1996.

Rev. Minist. Público, Rio de Janeiro, RJ, (14), 2001 183

 jurídica ao fato é criar uma instabilidade social aos acusados, agora absolvidos
pelo Tribunal, deixando-os na eterna incerteza de quando aquele conflito
terá fim. No mesmo sentido, não cabe ao Judiciário determinar ao Ministério
Público que ofereça denúncia por esse ou aquele fato, em verdadeira afronta
ao sistema acusatório e, principalmente, à característica mor da jurisdição,
que é a imparcialidade do órgão jurisdicional. Na medida em que assim age,
compromete sua posição de sujeito processual imparcial.

9° caso: Tício é processado e julgado pelo crime de roubo simples (art. 157, caput, do
CP), sendo absolvido. A sentença absolutória transita em julgado. A autoridade
policial, através do depoimento de várias pessoas que não prestaram depoimento nos
autos do inquérito e, muito menos, no processo, porém, compareceram à delegacia,
espontaneamente, verifica que, na verdade, houve emprego de arma de Jogo por parte
de Caio, que ameaçou a vítima enquanto Tício subtraía ares, inclusive, logrando
êxito em localizar a arma na residência de Caio, sendo este reconhecido pelas
testemunhas.
Diante dessas peças de informação, a autoridade policial remete as mesmas
para a Vara Criminal onde Tício foi julgado e o juiz dá vista ao Promotor de
Justiça para que adote as providências que entender cabíveis.
Pergunta-se: pode o Promotor de Justiça oferecer denúncia, pelo mesmo fato,
em face de Tício e Caio, porém imputando aos mesmos o crime de roubo com
emprego de arma de fogo e mediante concurso de agentes (art. 157, § 2°, I e
II, do CP)?
Resposta:
Quanto a Tício, nada mais se pode fazer, já há o trânsito em julgado e não pode
ser ele chamado para responder pelo mesmo fato. O fato é um só. Se o Estado
não identificou e apurou o fato corretamente, estando a decisão acobertada
pelo trânsito em julgado, Tício está livre das garras da justiça. Do contrário,
seria estabelecermos o bis in idem. <47 l
Entretanto, quanto a Caio, nada impede que seja chamado para responder pelo
crime de roubo com emprego de arma de fogo e mediante concurso de agentes,
na medida de sua culpabilidade. A sentença fez coisa julgada entre as partes
para as quais foi dada, ou seja, o Estado-administração (Ministério Público) e
Tício, mas não para Caio. Nesse caso, Caio teve o componente subjetivo
necessário da co-autoria, qual seja: a resolução comum de realizar o fato, o
atuar de cooperação consciente e querida <45 l. Portanto, deve responder na

1471 A expressão bis in idem não pode autorizar o entendimento de que deve sempre haver punição
(condenação) no primeiro processo para evitar_o segundo, mas sim a impossibilidade de novo
processo pelo mesmo fato, independentemente do resultado do primeiro.
1431 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal - parte general. 4'. edição, Espanha, Comares,
1993, p. 618.

184 Rev. Minist. Público, Rio de Janeiro, RJ, (14), 2001

 medida de sua culpabilidade. Enténder que Caio não pode ser processado
pelo crime que cometeu é garantir sua impunidade, fim este não visado pela
coisa julgada. A coisa julgada é medida de garantia, e não de impunidade
àquele que não foi julgado (cf nota n.º 38, supra).

10º caso: Tício é investigado em regular inquérito policial pela prática do crime de
furto qualificado, mediante rompimento de obstáculo, porém não há o laudo de exame
de corpo de delito, mas sim os depoimentos do lesado e de três testemunhas
comprovando o rompimento. Concluído o inquérito, o Ministério Público denuncia
Tício pelo furto simples, entendendo que o exame de corpo de delito, comprovando o
rompimento, era indispensável e, portanto, nada menciona quanto à qualificadora.
O juiz recebe a denúncia e silencia quanto à qualificadora. No curso da instrução, o
laudo chega aos autos, comprovando o rompimento de obstáculo.
Pergunta-se: pode o Ministério Público aditar a denúncia para incluir a
qualificadora do rompimento de obstáculo, considerando ser o laudo prova
nova?
Resposta:
A resposta é negativa. Não há, no processo penal, hierarquia enn:e as provas,
ou seja, uma prova não vale mais do que a outra. O Ministério Público tinha
em mãos provas que autorizavam o oferecimento de denúncia pelo furto
mediante rompimento de obstáculo e não utilizou, acarretando, assim, o
arquivamento implícito-objetivo do tipo derivado (rompimento de obstáculo)
do inquérito policial. O laudo, surgido no curso da instrução, não é
considerado substancialmente prova nova, mas sim, formalmente, o que significa
dizer: não altera o quadro probatório do processo a ponto de ser considerado
prova nova. A prova da qualificadora já constava do inquérito e não foi
utilizada.
O princípio reitor para o Ministério Público oferecer denúncia é o do in dubio
pro societa te, ou seja, na dúvida, diante das provas contidas no inquérito, deve
resolvê-la em favor da sociedade, denunciando o indiciado.
Assim, houve o arquivamento implícito-objetivo do elemento derivado do tipo
e o laudo constitui prova nova formal, e não substancial <c9>.
Do contrário, havendo prisão em flagrante delito pela prática do crime de
homicídio e não havendo, ainda, laudo nos autos do inquérito, não se poderia
oferecer denúncia com base nos outros elementos de prova constantes dos
autos, o que constituiria verdadeiro absurdo.

<o> Cf. para melhor esclarecimento sobre o conceito de prova substancial e formalmente nova, a obra
do autor citada na nota n.º 5 em sua p. 117.

Rev. Minist. Público, Rio de Janeiro, RJ, (14), 2001 185

XI. CONCLUSÃO

É chegada a hora de fazermos uma conclusão do trabalho apresentado com o

escopo de sintetizarmos nossa posição.

1. O processo penal moderno tem uma função nitidamente

garantista, visando assegurar ao acusado todos os direitos
previstos na Constituição, não havendo mais espaço, dentro do
Estado Democrático de Direito, para o processo punitivo
exclusivista, ou seja, aquele que, a todo custo, procurava um
culpado, fosse ele quem fosse, visando cercear-lhe a liberdade
sem assegurar os direitos fundamentais.

2. O sistema acusatório é a base de todo o sistema processual

penal democrático onde o juiz é afastado da persecução penal,
sendo-lhe vedado agir ex officio. Portanto, qualquer alteração na
peça exordial, seja de fato, do sujeito ou de elementos agregadores
do fato (tempo, lugar, horário, data), somente poderá ser feita
pelo titular privativo da ação penal pública: o Ministério Público.
Trata-se de uma garantia do acusado, visando resguardar a
imparcialidade do órgão julgador.

3. O ônus da prova no processo penal, diante da regra inserta no

art. 5°, LVII da CRFB, é exclusivo do Ministério Público, ou seja,
o fato ocorrido no mundo dos homens deve ser trazido, em sua
integralidade, para o objeto do processo, sob pena do réu, se
absolvido for por sentença trânsita em julgado, não poder ser
chamado novamente para responder pelo mesmo fato. Se algum
pedaço do fato for excluído da denúncia, somente poderá ser
trazido para os autos mediante provas novas e o ônus é todo do
Ministério Público.

4. O princípio da correlação entre acusação e sentença é regra

que deve ser observada, a fim de impedir que o juiz julgue ultra,
citra ou extra petíta respeitando, assim, o direito ao contraditório
e à ampla defesa. O réu não pode ser surpreendido com
condenação por fato diverso do que consta na denúncia.

5. O direito de defesa deve ser efetivo, ou seja, a defesa técnica é

irrenunciável e isto significa que o defensor não pode ser privado
do exercício pleno dos direitos previstos na Constituição,
assegurando ao acusado que G juiz não conhecerá de fatos que
não constem da peça exordial, pois se o réu não exerceu o
contraditório sobre aqueles fatos discutidos na instrução, porém

186 Rev. Minist. Público, Rio de Janeiro, RJ, (14), 2001

 que não constam da denúncia, o defensor deve impugnar o
decisum através da medida judicial cabível, inclusive, contra a
própria vontade do réu. O contraditório é sobre os fatos contidos
na denúncia e não sobre os fatos discutidos na instrução.

6. O objeto do processo penal é a pretensão processual penal que

veicula a acusação, traduzida esta na imputação + pedido. O fato
que serve de suporte à imputação, ou o fato que é imputado, é o
fato da vida, o acontecimento histórico e que deve estar
devidamente individualizado na denúncia, sob pena de não
poder ser objeto da sentença sem o aditamento da denúncia.

7. A coisa julgada é um instituto de garantia de todo e qualquer

indivíduo processado de que, uma vez decidido o litígio pelo
Estado-juiz, o mesmo não poderá mais ser discutido,
assegurando, assim, a paz e a tranqüilidade social. O ne bis in
idem é medida de garantia do acusado.

8. As regras previstas nos arts. 384 e seu parágrafo único e 385,

ambos do CPP, são inconstitucionais, pois permitem que..haja
acusação implícita e· que o juiz conheça de circunstâncias que
aumentam a pena sem que constem da acusação.
Assim, havendo alteração fática face à presença de elementos /
que integram o fato, porém que não constam da denúncia, deverá
a mesma ser aditada pelo órgão acusador, fique a pena menor,
igual ou maior. Não importa. O réu tem o direito de se defender
dos fatos descritos na denúncia e não da capitulaçã.P jurídico-
penal dada aos fatos.

Obs.: O trabalho acima apresentado está sujeito a alterações pelo

simples fato de seu autor continuar estudando a matéria e,
principalmente, por estar aberto às críticas construtivas que
possam ser feitas pelos leitores.

Rio de Janeiro, 03 de novembro de 2000.

20:30 h

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<·> PAULO RANGEL é Promotor de Justiça

do Estado do Rio de Janeiro, mestrando em Direito Processual
Penal e Criminologia da Universidade Cândido Mendes - Professor de Direito Processual Penal
da Universidade Cândido Mendes, da Escola da Magistratura e do CEPAD; autor da obra Direito
Processual Penal, Editora Lumem Juris, 3ª edição e diversos artigos de doutrina.

Rev. Minis!. Público, Rio de Janeiro, RJ, (14), 2001 189