UNIVERSIDADE ABERTA ISCED

FACULDADE DE DIREITO

Tema: Fiscalização da constitucionalidade e da legalidade

Marrufo Saíde

Código
81210472
Nampula, aos 10 de Agosto de 2022

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 Nome:
Marrufo Saíde

Tema: Fiscalização da constitucionalidade e da legalidade

Trabalho de campo de Direito

Constitucional a ser submetido na
coordenação do curso de Direito na
UnIsced do 1º ano

Código
81210472
Nampula, aos 10 de Agosto de 2022

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Índice

Introdução...............................................................................................................................3

1.1. Breve Compreensão.........................................................................................................4

1.2. Origem da fiscalização da constitucionalidade da legalidade..........................................5

1.3. Natureza da Fiscalização..................................................................................................5

2. Tipologias de Fiscalização..................................................................................................6

3. Efeitos da revogação de normas jurídicas...........................................................................8

4. Os vícios geradores de inconstitucionalidade.....................................................................9

4.1. A inconstitucionalidade parcial......................................................................................10

4.2. Efeitos da inconstitucionalidade....................................................................................10

5. Objecto de Fiscalização de Constitucionalidade e da legalidade......................................12

6. Órgãos de Fiscalização da Constitucionalidade das Leis..................................................13

Conclusão..............................................................................................................................14

Bibliografia...........................................................................................................................15

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Introdução

A fiscalização da constitucionalidade surgiu nos Estados Unidos, sob uma Constituição que
não o previa expressamente. Todavia, pôde Marshall, em decisão célebre, deduzir de seu
sistema esse controlo. A fiscalização da constitucionalidade das leis pode ser feita por
órgão político ou por um órgão jurisdicional. Em qualquer dos casos pode a fiscalização ser
confiada a um órgão comum ou a um especial.

Neste trabalho, buscamos compreender a “Fiscalização da constitucionalidade e da

legalidade”, como um fator importantíssimo na aplicabilidade da justiça constitucional.

Sabemos que a constituição como norma suprema do ordenamento jurídico não tem valor
enquanto não houver entidades com poderes para fazer valer essa qualidade de norma
suprema do ordenamento jurídico. É justamente por esse facto que a própria constituição
estabelece várias formas destinadas a garantir que seja salvaguardada a sua supremacia, e
que seja zelada por entidades com poderes para tal.

Contudo, esperamos com esta abordagem traga elementos relevantes que possam nos
acompanhar no processo de aprendizagem e assimilação dos objectivos traçados para este
módulo e que sejamos capazes de compreender a necessidade de uma fiscalização contínua
da constitucionalidade e legalidade.

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1.1. Breve Compreensão

Segundo Gouveia (2005), “a fiscalização da constitucionalidade é a adopção de

instrumentos funcionalmente aptos à verificação das situações de violação da Constituição,
levados a cabo no âmbito de competências específicas que apenas têm esse fito, é o sinal
mais forte da confirmação do objectivo de defesa da Ordem Constitucional, o que vem a
acontecer com a fiscalização da constitucionalidade”.

Por sua vez, Canotilho (2003), advoga que o aperfeiçoamento da aplicação concreta e
exteriorização material do Direito Constitucional está muitas vezes dependente de uma boa
actividade de interpretação da Lei pelas instituições jurídicas, desde o próprio parlamento,
cuja actividade legislativa encontra limites na Constituição, até aos tribunais, cuja
actividade de aplicação da lei aos casos concretos também não deve ofender a Constituição,
o que exige, em toda a extensão da actuação dessas instituições, a necessidade de sempre
tomar como base, na sua orientação e limite, a Constituição da República, enquanto lei
suprema do ordenamento jurídico.

Para procurar uma boa abordagem, é importante definir qual é o paradigma da teoria da
inutilidade de uma decisão de mérito, nos termos da jurisprudência constitucional
moçambicana, como também se mostra relevante uma breve análise comparativa entre o
ordenamento jurídico moçambicano quanto ao tratamento do assunto. A identificação do
efeito de cada forma de eliminação da norma no ordenamento jurídico é determinante para
aferir a lógica da necessidade ou não de apreciação de uma norma já revogada, derrogada
ou alterada.

1.2. Origem da fiscalização da constitucionalidade da legalidade

De acordo com Chamussola (2014, p. 87), a fiscalização da constitucionalidade, “surgiu

nos Estados Unidos, sob uma Constituição que não o previa expressamente. Todavia, pôde
Marshall, em decisão célebre, deduzir de seu sistema esse controlo e reconhecer pertencer
ele ao judiciário, incumbido de aplicar a lei contenciosamente”.

Para Marbury versus Madison, entendeu que “se a Constituição americana era a base do
Direito e imutável por meios ordinários, as leis comuns que a contradissessem não eram

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verdadeiramente leis, não eram Direitos” (Chamussola, 2014, p. 86). Sendo assim, essas
leis seriam nulas, não obrigando os particulares. Demonstrou mais que, cabendo ao
judiciário dizer o que é Direito, é a ele que compete indagar da constitucionalidade de uma
lei, de facto, se duas leis entrarem em conflito, deve o juíz decidir qual aplicará. Ora, se
uma lei entrar em conflito com a Constituição, é ao juiz que caberá decidir se aplicará a lei,
violando a Constituição, ou, como é lógico, se aplicará a Constituição, recusando a lei.

1.3. Natureza da Fiscalização

Quando falamos da natureza da fiscalização da constitucionalidade queremos

fundamentalmente afirmar como ela acontece e com que bases se deslumbra. Nisso,
encontramos a Constituição como a lei básica do país e que toda a ordem jurídica deve ser
conforme à ela. Ela é corolário da consideração da Constituição como realidade normativa,
isto é, como lei fundamental da ordem jurídica.

Doravante, a fiscalização da constitucionalidade traduz-se como garantia do respeito pela

hierarquia superior da Constituição. Ora, “se a Constituição é a norma suprema do país,
logo, todas as demais normas a devem respeitar” (António, et. Al., 2012, p. 92).

Naturalmente, a inconstitucionalidade é a desconformidade de normas infraconstitucionais

com normas constitucionais que lhes servem de fundamento, sendo a ilegalidade a
desconformidade de normas infra legais com normas legais.

Não cabem nos conceitos de inconstitucionalidade e de ilegalidade, as situações tanto de

contradições de normas situadas no mesmo grau hierárquico como as de simples
obscuridade de normas jurídicas. As contradições endógenas de normas constitucionais não
se resolvem, por via da fiscalização da constitucionalidade, sabido que esta visa o controlo
da conformidade de actos infraconstitucionais com as normas constitucionais.

Resolvem-se com recurso à aplicação do princípio hermenêutico da concordância prática

ou da harmonização, o que exige do intérprete e aplicador da Constituição a coordenação e
a combinação dos bens jurídicos em conflito de forma a evitar o sacrifício de uns em
relação a outros.

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2. Tipologias de Fiscalização

Ao abordar a questão da fiscalização, não nos prendemos a uma descrição seca, mas uma
busca de significados e elaborar conceitos obviamente aceitáves que nos ajudem nesta
reflexão. A fiscalização dos actos normativos reconduz-se à fiscalização da
inconstitucionalidade por acção que é a fiscalização típica exercida pelos órgãos de
fiscalização. Sendo assim, Chamussola (2014, p. 86-87), apresenta cinco (5) tipos, a sabe:

 Fiscalização por Acção

É aquela que pode também ser fiscalização abstracta ou fiscalização concreta.

 Fiscalização Abstracta

Para esta tipologia, significa que a impugnação da constitucionalidade da norma é feita

independentemente de qualquer litígio concreto. Visa sobretudo a defesa da Constituição e
do princípio da constitucionalidade através da eliminação de actos normativos contrários à
Constituição.

A fiscalização abstracta pode fazer-se antes de as normas entrarem em vigor (Fiscalização

Preventiva), ou depois de as normas serem plenamente válidas e eficazes (Fiscalização
Sucessiva).

 Fiscalização Preventiva

como o nome indica é uma fiscalização anterior a própria introdução das normas na ordem
jurídica, ou seja, tem por objecto normas imperfeitas. É por natureza um controlo abstracto
e, no caso de juízo de inconstitucionalidade, as respectivas normas não podem entrar na
ordem jurídica.

A fiscalização preventiva desempenha duas funções bem distintas. Por um lado, impedir a
entrada em vigor de normas presumivelmente inconstitucionais, evitando assim a produção
de efeitos, por outro lado, afastar ou diminuir as reservas que tenham sido levantadas ou
que presumivelmente viriam a ser levantadas quanto à constitucionalidade do diploma e
que poderiam enfraquecer a sua legitimidade e, até, a sua eficácia.

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  A fiscalização Sucessiva

Tem por objecto normas já pertencentes à ordem jurídica e a sua função é eliminá-las, ou
pelo menos, afastar a sua aplicação.

 A fiscalização Concreta Difusa

traduz a consagração do Direito (e dever) de fiscalização dos juízes relativamente a normas

a aplicar a um caso concreto

Uma norma em desconformidade material, formal ou procedimental com a Constituição é

nula, devendo o juíz, antes de decidir qualquer caso concreto de acordo com esta norma,
examinar se ela viola as normas e princípios da Constituição.

 Fiscalização por Omissão

Destina-se a verificar a inexistência de medidas legislativas necessárias para tornar

exequíveis certos preceitos constitucionais. Trata-se, pois, de uma pretensão que assenta
não na existência de normas jurídicas inconstitucionais, mas na violação da lei
constitucional pelo silêncio legislativo.

3. Efeitos da revogação de normas jurídicas

É de domínio comum no campo jurídico que a partir da publicação dos actos normativos,
independentemente da sua entrada em vigor, sempre que a referida norma ofenda a
Constituição, pode, nos termos legais, ser pedida a declaração da sua inconstitucionalidade.

É imperioso frisar que há diferença entre o momento em que é pedida a fiscalização da

constitucionalidade da norma (apresentação do pedido) e o momento a partir do qual
podem-se produzir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade (início da verificação
das consequências da eliminação da norma no ordenamento jurídico). “Uma norma em
vacatio legis, apenas está sob termo – que é a subordinação da produção dos seus efeitos a
partir da data definida para a sua entrada em vigor” (Vasconcelos, et. al., 2019, p. 236).

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Esta revogação de normas jurídicas verifica-se quando a autoridade legislativa (Assembleia
da República ou Conselho de Ministros), conforme a natureza da norma jurídica em causa,
apresenta nova manifestação legislativa em sentido diverso ao da norma anterior, podendo
ser total ou parcial (derrogação) ou ainda nos casos em que simplesmente é eliminada a
norma anterior e não é introduzida uma nova norma sobre a matéria, como ainda nos casos
em que é introduzida uma norma no ordenamento jurídico que é contrária às anteriores e,
consequentemente, criar uma situação de incompatibilidade entre as normas anteriores e as
novas ou da circunstância de a nova lei regular toda a matéria da lei anterior.

De certo, como nos dá a conhecer Miranda (1988), quando há revogação da lei, a lei
revogada, no que diz respeito à sua aplicação às situações que ela regulava, deixa de poder
ser aplicada, passando a aplicar-se a nova lei que regula a matéria ou passando a observar-
se as estipulações da lei nova. Nos casos em que a revogação implica a eliminação
completa da norma anterior sem a criação de outra que regule a matéria, ou quando se trate
de normas temporárias não substituídas por outras, as cominações da norma anterior
deixam de existir e uma eventual obrigação que era estabelecida em lei anterior deixa de ser
exigida.

Portanto, a revogação, em regra, tem efeito “ex-nunc”, desde agora, significando que
produz-se a partir do momento em que o acto é praticado ou em que a revogação produz
efeitos ou nos casos em que a nova norma começa a produzir efeitos em alteração da norma
anterior. As excepções se verificam nos casos em que a nova lei estabelece disposições
transitórias, nas quais a norma que revoga a anterior estabelece a aplicabilidade das
referidas normas anteriores durante certo período de tempo para situações constituídas na
vigência da norma anterior.

4. Os vícios geradores de inconstitucionalidade

No entender de Miranda (2022), a desconformidade dos actos normativos com o parâmetro

constitucional dá origem a inconstitucionalidade. A inconstitucionalidade não é um vício do
acto normativo: o que há são vários vícios que dão lugar à inconstitucionalidade. A
doutrina costuma distinguir entre vícios formais, vícios materiais e vícios procedimentais.

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Vícios formais - incidem sobre o acto normativo como tal, independentemente do seu
conteúdo e tendo em conta apenas à forma da sua exteriorização; na hipótese de
inconstitucionalidade formal, viciado é o acto, nos seus pressupostos, no seu procedimento
de formação, na sua forma final;

Vícios materiais - respeitam ao conteúdo do acto, derivado do contraste existente entre os

princípios incorporados no acto e as normas ou princípios da Constituição, no caso de
inconstitucionalidade material, substancial ou doutrinária (como também se chama)
viciadas são as disposições ou normas singularmente consideradas;

Vícios de procedimento - autonomizados pela doutrina mais recente (mas englobados nos
vícios formais pela doutrina clássica) são os que dizem respeito ao procedimento de
formação, juridicamente regulado, dos actos normativos.

Contudo, os vícios formais são, consequentemente vícios do acto, os vícios materiais são
vícios das disposições ou das normas constantes do acto; os vícios de procedimento são
vícios relativos ao complexo de actos necessários para a produção final do acto normativo.
Daqui se conclui que, havendo um vício formal em regra fica afectado o texto
constitucional na sua integralidade, pois o acto é considerado formalmente como uma
unidade; nas hipóteses de vícios materiais, só se consideram viciadas as normas, podendo
continuar válidas as restantes normas constantes do acto que não se considerem afectadas
de irregularidade constitucional.

4.1. A inconstitucionalidade parcial

Nem sempre a contradição entre o acto normativo e o parâmetro constitucional é uma

contradição total. Poderá acontecer que só uma norma ou algumas normas constantes dos
actos normativos estejam em desconformidade com as normas superiores da Constituição.

Nestes casos, Gouveia (2005) afirma que “a semelhança do que acontece com a nulidade
parcial dos negócios jurídicos em Direito privado e com a nulidade parcial dos
administrativos, a inconstitucionalidade de uma norma não conduz automaticamente à
declaração da nulidade das restantes normas (incomunicação da nulidade)”. Fala-se aqui de

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nulidade parcial dos actos normativos. Haverá casos, porém, em que a nulidade parcial
implicará a nulidade total.

Conotilho (2003), afirma que a nulidade parcial implicará a nulidade total quando, em
consequência da declaração de inconstitucionalidade de uma norma, se reconheça que as
normas restantes, conformes a Constituição, deixam de ter qualquer significado autónomo
(critério da dependência). Além disso, haverá uma nulidade total quando o preceito
inconstitucional fazia parte de uma regulamentação global à qual emprestava sentido e
justificação. Não são de afastar as hipóteses de inconstitucionalidade limitada a um
determinado lapso de tempo.

4.2. Efeitos da inconstitucionalidade

Ao abrigo do artigo 70º da Lei n.º 2/2022, de 21 de Janeiro, Lei Orgânica do Conselho
Constitucional, a declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com força
obrigatória geral produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada
inconstitucional ou ilegal e determina a repristinação das normas revogadas.

Nos casos em que a inconstitucionalidade ou ilegalidade é declarada por infracção a uma

norma constitucional ou legal posterior, a declaração de inconstitucionalidade só produz
efeitos desde a entrada em vigor da norma posterior que ditou a alteração que dá lugar à
inconstitucionalidade ou ilegalidade. É o que estabelece o n.º 2 do artigo 70º da Lei
Orgânica do Conselho Constitucional. Nada mais cristalino e justo.

É que se o que dá lugar à inconstitucionalidade ou ilegalidade é uma norma que surgiu

posteriormente àquela que é objecto de escrutínio, implica que

antes da entrada em vigor da norma que justifica a inconstitucionalidade ou

ilegalidade, a norma ilegal era incólume, por isso, não há espaço para que os
efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade da norma se
retrotraiam a um período em que a norma que justifica a
inconstitucionalidade ou ilegalidade não existia (Miranda, et. al., 2022, p.
256).

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Neste caso, a nova norma é que torna caduca a anterior por inconstitucionalidade ou
ilegalidade com a entrada da nova, razão de os efeitos da inconstitucionalidade ou
ilegalidade apenas se retrotraírem até à entrada em vigor dessa norma.

É claro que para as situações em que a nova norma torna caduca a anterior, sempre devem
ser ressalvadas situações de leis especiais e leis temporárias, em relação às quais, nos
termos do artigo 7º do Código Civil, não dão lugar à caducidade ou derrogação das leis
anteriores sobre a mesma matéria regulada. Mas nos casos de declaração de
inconstitucionalidade ou ilegalidade de leis especiais ou temporárias, os efeitos já serão
fixados nos termos gerais do nº 1 do artigo 70º da Lei Orgânica do Conselho Constitucional
o que, no nosso entender, dá lugar à aplicação do regime geral que era regulado pela norma
especial.

Contudo, a grande ressalva que é feita é para os casos julgados, conforme resulta do nº 3 do
artigo 70º da Lei Orgânica do Conselho Constitucional. Portanto, todos os casos julgados
ficam ressalvados, o que implica que, nos casos de fiscalização sucessiva e abstracta da
inconstitucionalidade ou de ilegalidade, mesmo se sabendo que houve casos em que foram
aplicadas normas inconstitucionais ou ilegais, tais destinatários dessas decisões devem se
conformar com elas desde que tenham transitado em julgado.

Ora, é princípio constitucional, conforme resulta do nº 2 do artigo 60º da Constituição da

República de Moçambique, sempre que houver uma alteração legal – o que inclui a
declaração de inconstitucionalidade – e dela resultar benefício para o arguido, tal situação
deve ser obrigatoriamente aplicada em benefício do arguido.

Conforme ensina Miranda (1988), a declaração de inconstitucionalidade, ainda que em

termos perfunctórios, pode representar a inexistência jurídica, o que implica que o acto
inconstitucional não produz nenhuns efeitos desde a origem, sem necessidade de declaração
por qualquer órgão.

Nulidade – o acto inconstitucional não produz efeitos desde a origem ou desde que o seu
conteúdo colida com a norma constitucional, é insanável, não se pode convalidar, mas
torna-se necessária uma decisão pelo órgão de fiscalização para a sua declaração;

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Anulabilidade – o acto inconstitucional produz efeitos até à anulação pelo órgão de
fiscalização, e Irregularidade – quando a inconstitucionalidade não prejudica a produção
dos efeitos pelo acto, podendo, porém, trazer algumas consequências ou sanções.

5. Objecto de Fiscalização de Constitucionalidade e da legalidade

A Constituição da República de Moçambique, no seu artigo 241, define o Conselho

Constitucional (CC) como órgão de soberania, ao qual compete especialmente administrar a
justiça em matérias de natureza jurídico constitucional. Pareceria, em princípio, caber ao
Conselho Constitucional o conhecimento de todas matérias ligadas a violação da
Constituição.

Contudo, o artigo a cima citado limita-se a definir a natureza deste órgão de soberania, e,
em termos genéricos, a sua área de competência em razão da matéria, não sendo legítimo,
ainda que a sua letra pudesse, erradamente, induzir a tal, dele derivar directamente
atribuições ou competências específicas.

Com efeito, é no artigo, 244 que se definem especificamente as competências do Conselho

Constitucional, estabelecendo na alínea a) do seu n. º 1, a de apreciar e declarar a
inconstitucionalidade das leis e a ilegalidade dos actos normativos dos órgãos do Estado.
Esta disposição delimita, no que diz respeito à fiscalização de constitucionalidade, o poder
de cognição do CC, referindo expressamente as leis e aos actos normativos dos órgãos do
Estado.

6. Órgãos de Fiscalização da Constitucionalidade das Leis

No entender de Chamussola (2014), a fiscalização da constitucionalidade das leis pode ser

feita por órgão político ou por um órgão jurisdicional. De uma ou de outra forma, pode a
fiscalização ser confiada a um órgão comum ou a um especial.

Órgão político comum é o próprio órgão legislativo. Tomando o exemplo da doutrina

francesa clássica “só o parlamento, como representante da nação soberana, pode

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pronunciar-se sobre a validade de uma lei visto esta ser a da vontade geral” (Caetano, 1992,
p. 346).

O órgão político especial é aquele que, embora pela sua composição e funções seja
político, todavia recebe a missão especial de examinar a constitucionalidade das leis e de
anular as que considerem inconstitucionais como sucedia com o senado Conservador
instituído pela Constituição francesa do ano VIII e com o senado do 2.º Império.

A criação de um órgão político funda-se principalmente na alegação de que a interpretação

da Constituição deve ser reservada a órgãos com sensibilidade política, porque a
Constituição, mais do que uma simples lei, é um plano de vida cujo sentido não permanece
estático e nem pode ser hieraticamente considerado.

Ademais o controlo judiciário atentaria contra o princípio da separação de poderes, já que

daria aos juízes o poder de anular as decisões do legislativo e do executivo. Na verdade a
experiência tem mostrado que esse controlo é ineficaz. De facto, esses órgãos, onde
previstos, têm apreciado as questões a eles submetidos pelo critério de conveniência do que
pela sua concordância com a Constituição. Assim estes órgãos vêm a ser redundantes, pois
se tornam outro legislativo, ou outro órgão governamental.

Órgão jurisdicional especial é um tribunal criado com o propósito de conhecer das

decisões relativas à constitucionalidade das leis (tribunal constitucional na Áustria, na
República Italiana e na Alemanha);

Órgão jurisdicional comum é qualquer tribunal ordinário da ordem judicial (sistema norte
americano e português). Em Moçambique, Grécia, França, Bélgica existem órgãos com
bastantes semelhanças com os Tribunais Constitucionais.

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Conclusão

A primeira grande conclusão que se retira desta abordagem é a de que a teoria da

fiscalização da constitucionalidade, embora esteja, doutrinalmente, mais ou menos
evoluída, na prática ainda encontra muitas barreiras na sua fixação pelos Estados para a
melhor eficácia da existência das normas constitucionais.

A fiscalização da constitucionalidade significa essencialmente que a Constituição é a lei

básica do país e que toda a ordem jurídica deve ser conforme à ela. A fiscalização da
constitucionalidade traduz-se, assim, na garantia do respeito pela hierarquia superior da
Constituição.

Contudo, orientação diversa tem o Conselho Constitucional da República de Moçambique,

pois sempre que a norma tiver sido derrogada ou tiver sido já revogada, declara não haver
importância para uma decisão de mérito sem discorrer sobre a importância ou não da
eliminação dos efeitos da inconstitucionalidade ou ilegalidade da norma.

Por conseguinte, urge uma nova orientação na fiscalização da constitucionalidade para

garantir que uma norma que seja inconstitucional ou ilegal e que tenha produzido efeitos e
a sua revogação não tenha eliminado os efeitos que ainda podem ser eliminados, o que
pressupõe, como já referido, a existência de um interesse relevante na eliminação dos
efeitos da inconstitucionalidade ou ilegalidade.

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Bibliografia

António C., et al. (2012). Estudos de Direito Constitucional Moçambicano – Contributos

para a reflexão. Maputo: CFJJ-FDUEM-ISCTEM.

Artigo 252º da Constituição da República, artigo 158º do Código de Processo Civil e artigo
122º da Lei nº 14/2011, de 10 de Agosto.

Caetano, M. (1992). Manual de Ciência Política e Direito Constitucional – Tomo I, (6ª

edi.). Coimbra: livraria Almedina.

Canotilho, J. J. G. (2003). Direito Constitucional e Teoria da Constituição. (7ª ed.). Lisboa:

Almedina.

Chamussola, J. J. (2014). Curso de Licenciatura em Ciência Política e Relações

Internacionais: Direito Constitucional: 1º ano. Beira: ISCED.

Gouveia, J. B. (2005). Manual de Direito Constitucional. (2ª ed.). Lisboa: Almeida.

Miranda, J. (1988). Manual de Direito Constitucional. Tomo II: Introdução à Teoria Geral
da Constituição. (2ª ed.). Coimbra: Revista.

__________ (2022). A Fiscalização da Constitucionalidade, (2ª ed.). Revista Actualizada,

Lisboa: Almedina.

Prata, A. (2008). Dicionário Jurídico. (5ª ed.). Lisboa: Almedina.

Vasconcelos, P. P. et al (2019). Teoria Geral do Direito Civil. (9ª ed.). Lisboa: Almedina.

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