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Brasilcon DN: Revista Bos Tribunais"

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ISSN 1415-7705 -

REVISTA DE
DIREITO DO
CONSUMIDOR
Ano 25 º vol. 103 * jan.-fev. / 2016

Coordenação
Craupia Lima MARQUES

Publicação óficial do -.
BRASILCON - o
“ Instituto Brasileifo de Política” Deo
er

e Direito do Con sumidor,


ESTE

BRASILCON
DN
“SITVIO BRASLETO CE PRLÍTSE E CNSETTA DO.PESA:
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TRIBUNAIS"
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Eli
À TUTELA DO MELHOR INTERESSE DO VULNERÁVEL: UMA VISÃO A
PARTIR DOS JULGADOS RELATADOS PELO Min. HERMAN BENJAMIN
(STJ)

+ THE PROTECTION OF THE VULNERABLE BEST INTEREST: THE VISION FROM THE CASES
CONDUCTED BY JusticE HERMAN BENJAMIN (STJ)

FERNANDO À. VASCONCELOS
Doutor e Mestre (UFPE). Professor de carreira da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Parai-
ba (UFPB). Promotor de Justiça aposentado (MP-PB). Advogado.
fermengoBuol.com.br

k j
MauriLio Casas MAiA
Mestre em Ciências Jurídicas (UFPB). Pós-graduado em "Direito Público: Constitucional e Administrati-
vo" e em "Direito Civil e Processual Civil" Professor de carreira da Faculdade de Direito da Universida
de
Federal do Estado do Amazonas (FD/UFAM) e Defensor Público (DPE/AM). Colunista no site Empório do
" Direito. Ex-advogado privado e ex-assessor jurídico de desembargador (TJAM).
mauriliocasasmaiaO gmail.com

Recebido em: 18.12.2015


Pareceres em: 27.12.2015 e 04.01.2016

Área DO Direito: Consumidor

,
Resumo: O presente artigo apresentará o princi- ABstRACT: This paper analyses the best interest
pio'da tutela do melhor interesse do vulnerável of the vulnerable in the Minister Herman Benja-
à partir dos julgados relatados pelo Min. Herman min's decisions in the STJ.
Benjamin (STJ).
PaLavras-cHAvE: Melhor interesse - Vulnerável - Kevworos: Best interest - Vulnerable - Minister
Min. Herman Benjamin - STJ.
Herman Benjamin - STJ.
1

SuMÁRIO: 1. Introdução - 2. O princípio da tutela do melhor interesse do vulneráv


el: 2.1 Prin-
cípio da informação e gradação do nível de vulnerabilidade: os hipervulneráve
is e a intensi-
dade de sua proteção; 2.2 Tutela do interesse do vulnerável na Publicidade
enganosa; 2.3 A
tutela do melhor interesse do vulnerável e práticas abusivas: limites quantit
ativos e venda
men

VAscoNcELOS, Fernando A.; Maia, Maurilio Casas. A tutela do melhor


interesse do vulnerável: uma visão a partir dos
julgados relatados pelo Min. Herman Benjamin (STJ).

A
Revista de Direito do Consumidor. vol. 103. ano 25. p. 243-271. São
Paulo: Ed. RT, jan.-fev. 2016.
244 Revista DE Direito DO CONSUMIDOR 2016 * RDC 103

de visualizar o melhor interesse do


casada; 2.4 Teoria do finalismo mitigado como forma
midor-coletivo) e a inversão do ônus
vulnerável; 2.5 A coletividade-consumidora (ou consu
do melhor interesse do vulnerável
da prova para tutelar seu melhor interesse: 2.6 A tutela
conclusivas - 4. Referências.
no processo coletivo e O in dubio pro justitia socialis- 3. Notas
ar
LISTA SENSr

INTRODUÇÃO
EE

1.
ido amplamente,
Embora o dever de proteção do vulnerável seja reconhec a ver-
umidor (art. 4.º, 1, do CDC),
mormente na esfera do direito do cons
Taçà aços

s e efeitos de implícito princí-


dade é que a sistematização das consequência
MN

ainda é carente de maiores


pio da tutela do melhor interesse do vulnerável
so BE

estudos.
ente texto buscará expor
Com o intuito de en riquecer os debates, o pres
esse do vulnerável a partir
algumas consequências d a tutela do melhor inter
da visão do STJ. Aliás, co nsiderando-se a gran
diosidade do universo de aná-
lise indicado, optou-se po r catalogar algumas das
principais decisões do Min.
os decisórios provenientes do
Herman Benjamin sobre o t ema. Isso porque
l e preocupação com tute-
referido julgador são marcad os de forte teor socia
a efetivação dos direitos sociais
la dos vulneráveis, hipervuln eráveis e com
Provavelmente, o teor humanist
dos sobre direito do consumidor
ministro.
de incidência do princípio:
Com o objetivo de apresentar o campo concreto
em um primeiro momento
da tutela do melhor interesse dos vulneráveis,
em seguida e a partir das liçõe
retrocitado princípio será apresentado para,
expor O respectivo eixo pro
jurisprudenciais do ministro Herman Benjamin,
estão a relação entre o nível de;
tetivo detectado. Dentre os temas debatidos,
ao dever de informar os hipervul
vulnerabilidade e a maior exigência quanto
$

etivos, da coibição à publicida-:


neráveis, além da ampliação dos deveres prot
- como venda casada e ô
de enganosa e inibição de outras práticas abusivas aspecto;
e a visão qualitativa. No
debate sobre seus limites quantitativos e sobr
da inversão do ônus da prova € à
processual coletivo, perquirir-se-á a questão
amin do princípio in dubio pro
aplicação implícita pelo ministro Herman Benj
julgamento de mérito as deman-
Justitia Socialis, a fim de conferir primazia'ao
das coletivas.
ambição de exaurimento do con”.
Enfim, apesar den ão existir aqui qualquer
do com o ânimo de motivar maiores
teúdo proposto, o presente texto será lança o
visão a partir dos |
VasconceLos, Fernando A.; Maia, Maurilio Casas.
A tutela do melhor interesse do vulnerável: uma :
(STJ).
julgados relatados pelo Min. Herman Benjamin
p. 243-271. São Paulo: Ed. RT, jan.-fev. 2016.
Revista de Direito do Consumidor. vol. 103. ano 25.
Novos Temas DO Direito DO CONSUMIDOR

estudos sobre o princípio da tutela do melhor interesse dos vulneráveis — con-


forme será percebido a partir das próximas linhas.

2. “O PRINCÍPIO DA TUTELA DO MELHOR INTERESSE DO VULNERÁVEL


Falar-se na tutela do melhor interesse do vulnerável, significa tratar de re-
alidade normativa constitucional implícita diretamente decorrente de outros
princípios constitucionais, tais como: justiça, liberdade! igualdade,? solidarie-
dade e dignidade.) ideais previstos pela República Federativa do Brasil — a qual
nte,
almeja construir uma sociedade “livre, justa e solidária” com fulcro no respeito
ver-
à dignidade humana. Portanto, uma leitura séria do texto constitucional não
ncí-
pode desconhecer a tutela da vulnerabilidade humana — um fato.
ares
Certamente, o objetivo supracitado jamais será alcançado se o sujeito vul-
nerável permanecer suscetível ao alvedrio dos mais poderosos, com o qual está
por
em relação totalmente desigual, perdendo em muitas ocasiões a liberdade,
artir
sem qualquer liame de solidariedade ou efetivação de justiça nessa relação
Aná-
entre não iguais. No quadro constitucional acima descrito, a tutela do melhor
Min.
interesse
DO do vulnerável é, assim, princípio constitucional implícito — sendo
3 do
ute-
iais. 1. Em sua obra referencial, Paulo Valério Dal Pai Moraes expõe: “O princípio
da vulne-
stu- rabilidade decorre diretamente do princípio da igualdade, com vistas ao esclare
+ cimen-
tado to da liberdade”, sendo esta somente reconhecida se não houver subjugo ao
interesse
de outrem — sendo a vulnerabilidade um conceito que expressa “relação
” com algo ou
alguém. Para maiores detalhes: MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Código
ípio de Defesa do
Consumidor: O princípio da vulnerabilidade no contrato, na publicidade,
nas demais
to O práticas comerciais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 125.
ções “2. NUNES, Rizzato. Curso de Direitó do consumidor. 10. ed. São Paulo: Saraiva,
2015. p.
pro- "176.
'1 de 3. BARLETTA, Fabiana Rodrigues. O direito à saúde da pessoa idosa.
São Paulo: Saraiva,
vul- 2010. p. 111.
'ida- 4. Dal Pai Moraes ressalta, corretamente, que a vulnerabilidade é fator pré-jurídico,
nº Tealidade prévia ao direito (MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Código de
Le o Defesa do
Consumidor: O princípio da vulnerabilidade no contrato, na publicidade, nas
ecto demais
práticas comerciais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 103 e 125).
aea 5. Inclusive, há precedente do STJ — pelo qual fora afetado enfermo ludibri
) pro ado pela
possibilidade de cura do câncer —, reconhecendo a hipervulnerabilidade como
decor-
nan- | | rência de aprofundada desigualdade entre os atores da relação jurídica (de consum
o),
in verbis: “(...) 4. A vulnerabilidade informacional agravada ou potencializada,
deno-
minada hipervulnerabilidade do consumidor, prevista no art. 39,
con- IV, do CDC, deriva
do manifesto desequilíbrio entre as partes. (...)”. (STJ, REsp 1329556/SP
rel. Min.
iores Ricardo Villas Bôas Cueva, 3.º T., ). 25.11.2014, DJe 9.12.2014).

- dos VasconceLos, Fernando A.; Maia, Maurilio Casas. A tutela do melhor interesse
do vulnerável: uma visão a partir dos
julgados relatados pelo Min. Herman Benjamin (STJ).
Revista de Direito do Consumidor. vol. 103. ano 25. p. 243-271, São Paulo: Ed. RT,
A jan.-fev. 2016.
246 Revista DE Direito DO ConsumiDOR 2016 * RDC 103

inclusive extraível da cláusula geral de inclusão* do 8 2.º” do art. 5.º da Cons.


tituição e de tutela da dignidade humana* nal
Aliás, falar-se em tutela do melhor interesse do vulnerável é juridicamente
partir do paradigma protetivo de interpretação” e de favor debilis que é — lecionam
Claudia Lima Marques e Bruno Miragem —,!º “um princípio de tutela, de prote-
ção especial, de proteção especial, de proteção “diferente”, logo, é ele mesmo Uma:
diferença” dos outros considerados “iguais e que não necessitam de proteção" '
No Brasil, o vulnerável mais citado e conhecido é o consumidor, porquátito
o CDC afirma expressamente tal condição (CDC, art. 4.º, D. Com efeito, é 'nó
conceito de vulnerabilidade que reside todo lastro para o tratamento diferen-
ciado concebido ao consumidor desde a Constituição, perpassando pelo CDC,
até chegar em outros atos normativos — bem leciona ministro Benjamin: “(..)
4. O ponto de partida do CDC é a afirmação do princípio da vulnerabilidade
do consumidor, mecanismo que visa a garantir igualdade formal-material-aos
sujeitos da relação jurídica de consumo (..)”. (STJ, REsp 586.316/MG; têl.
Min. Herman Benjamin, 2.º T., j. 17.4.2007, DJe 19.3.2009, g.n.). ho
Assim, percebe-se que a concepção de vulnerabilidade é a justa causa!i é
a explicação, para o tratamento diferenciado, especial e amenizador dos ris-
vor
rr

6. BARLETTA, Fabiana Rodrigues. O direito à saúde da pessoa idosa. São Paulo: Saraiva,
2010. p. 111-118. nao
não
7. CF/1988, “art. 5.º (...) 8 2.º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição
excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos:tra-
tados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.
Fabiana
8. Embora se referindo ao princípio da tutela do melhor interesse do idoso,
Barletta traz raciocínio aplicável à proteção dos demais vulneráveis, ao indicar a pro-
teção do melhor interesse como expressão do princípio da dignidade humana, Vide:
BARLETTA, Fabiana Rodrigues. O direito à saúde da pessoa idosa. São Paulo: Saráivá,
2010. p. 111. ed
Ricardo Luis. Teoria da Decisão Judicial: Fundamentos de Diréito.
9. LORENZETTI,
Paulo:
Trad. Bruno Miragem. Notas de tradução: Claudia Lima Marques. 2. ed. São
Ed. RT, 2010. p. 251 ess.
dos
10. MARQUES, Claudia Lima. MIRAGEM, Bruno. O novo Direito Privado e a proteção
vulneráveis. São Paulo: Ed. RT, 2012. p. 111.
izador
11. Leciona Fernanda Tartuce: “A vulnerabilidade emerge como critério caracter
Fernand a. Igualdad e
de justa causa para a promoção da igualdade real” (TARTUCE,
p. 363).
de Vulnerabilidade no Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2012.
bilidade
12. Claudia Lima Marques e Bruno Miragem lecionam sobre o tema: “A vulnera
fraco, é apenasà
não é, pois, o fundamento das regras de proteção do sujeito mais
papai
em

vulnerável: uma visão a partir dos


Vasconcetos, Fernando A.; Maia, Maurilio Casas. A tutela do melhor interesse do
julgados relatados pelo Min. Herman Benjamin (STJ).
2016.
Revista de Direito do Consumidor. vol. 103. ano 25. p. 243-271. São Paulo: Ed. RT, jan.-fev.
Novos Temas DO DireiTo DO CONSUMIDOR 247

As- cos e suscetibilidade aos danos em sociedade, concedido pelo ordenamento


jurídico ao consumidor vulnerável. Todavia, a vulnerabilidade social é fator
nte que acomete (mais ou menos) outros segmentos sociais, necessitados de maior
am proteção jurídica a partir do princípio da igualdade e da solidariedade.
e- “Nesse contexto, pode-se afirmar em nível constitucional a existência
de
outras categorias de necessitados jurídico-constitucionais!? de proteção esta-
tal.!* Nesse sentido — além do consumidor! (art. 5.º, XXXI,
c/c art. 170, V da
nto CF/1988) —, a Constituição implicitamente reconheceu a vulnerabilidade espe-
no cífica a grupos como os idosos!º (art. 230), as crianças e adolescentes (art. 227),
en- as mulheres (art. 7.º, XX), indígenas (art. 231 ss.), portadores de necessi
dades
C, especiais 227, 8 2.º, art. 244 etc), os quilombolas (art. 68 e art. 215,8
1.9), os
encarcerados (art. 5.º, XLIX), das gerações futuras (art. 225, caput),
os animais
ade (art. 225, 8 1.º, VII) e os pobres (art. 5.º, LXXVD), sendo estes últimos
os “ne-
aos cessitados econômico-financeiros”, entre outros segmentos.
rel. Portanto, em nível constitucional existem outros vulne
rávei s sociais para
além do consumidor. Tais vulneráveis sociais são implicitamente recon
hecidos
nN e

ris-

explicação” destas regras ou da atuação do legislador, é


a técnica de aplicar bem,
é a noção instrumental que guia e ilumina a aplicação destas
normas protetivas e
reequilibradoras, à procura do fundamento da igualdade
iva, e da Justiça equitativa”.
(MARQUES, Claudia Lima. MIRAGEM, Bruno.
O novo Direito Privado ea proteção
dos vulneráveis. São Paulo: Ed. RT, 2012. p. 117).
não
13. Sobre necessitados constitucionais ou necessitados
tra- jurídico-constitucionais vide:
MAIA, Maurilio Casas. A Segunda Onda de acesso à Justiça
e os necessitados cons-
titucionais: por uma visão democrática da Defensoria Públic
ijana a. In: COSTA-CORRÊA,
André L.; SEIXAS, Bernardo Silva de; SOUZA, Rober
pro- ta Kelly Silva; SÍLVIO, Solange
Almeida Holanda (orgs.). Direitos e garantias fundamentais:
Vide: novas perspectivas. v. 1,
Birigui-SP: Boreal, 2015. p. 182-204
aiva,
14. Os sobreditos necessitados constitucionais devem ser
protegidos por cada órgão públi-
co na medida de suas funções constitucionais — enten
"eito. dendo-se o Ministério Público
como a Instituição conectada à exigência do respeito à
aulo: ordem jurídica (viés objetivo)
protetiva dos referidos grupos e a Defensoria Pública como
a mais vocacionada para
a tutela dos interesses dos referidos grupos (viés subjet
o dos ivo).
15. Na sociedade tecnológica e da informação, tema de
relevo é desvelar à vulnerabili-
- dade do consumidor no comércio eletrônico
— tema de grande atualidade —, vide a
ador seguinte obra: CANTO, Rodrigo Eidelvein do. A vulnerabil
Idade idade dos consumidores no
Comércio Eletrônico: reconstrução da confiança na atualização
do Código de Defesa
do Consumidor. São Paulo: Ed. RT, 2015.
dade 16. Sobre os idosos e sua vulnerabilidade, vide em
especial: BARLETTA, Fabiana Rodri-
nas à gues. O direito à saúde da pessoa idosa. São Paulo: Saraiva,
2010.
emma

“dos VASCONCELOS, Fernando A.; Maia, Maurilio Casas. A tutela


do melhor interesse do vulnerável: uma visão a partir
Julgados relatados pelo Min. Herman Benjamin (STJ). dos
Revista de Direito do Consumidor. vol. 103. ano 25. p. 243-27
1. São Paulo: Ed. RT, jan.-fev. 2016.
248 Revista DE DirEiTO DO CONSUMIDOR 2016 º RDC 103

status de neces-
em tal condição pela Constituição, quando esta lhes confere o
. Dito isso, é:pos-
' sitados (jurídicos) de proteção estatal e social diferenciada
existência silenciosa,
” sível com uma breve análise da legislação, perceber-se a
dos vulneráveis.
mas operante, de um princípio da tutela do melhor interesse
exemplo, no:Fs-
Na legislação, visualiza-se a tutela do melhor interesse, por
prestigia as crian-
tatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/ 1990), o qual
na efetivação
ças e adolescentes com a “absoluta prioridade” (art. 4.º, caput)
único,
de seus direitos, além de primazia, precedência e preferência (parágrafo
retrocitados, percebe-
art. 4.º) em diversas situações. À partir dos dispositivos
scentes é baseada
-se que a hermenêutica relativa à tutela das crianças e adole
vulnerável. 4
na tutela do melhor interesse desse segmento social
+

10.741/2003)
Ainda em nível legislativo, percebe-se no Estatuto do Idoso (Lei
social vulnerável (idosos).
o objetivo de tutelar o melhor interesse de grupo
prioridade” na efetivação
O art. 3.º, caput, nesse sentido, regula a “absoluta
extensão da referida
dos direitos dos idosos, e seu parágrafo único explica a
idualizado?-em
prioridade, citando “atendimento preferencial imediato e indiv
formulação e na exe-
órgãos públicos e prestadores de serviço, preferência na
outras manifestações da
cução de políticas sociais públicas específicas, entre
-
tutela de seu melhor interesse.
vulnerabilidade!” em
Portanto, quanto às vulnerabilidades etárias!” — a
reconhecimento legisla-
virtude da idade —, das crianças e idosos há um
daí decorren-
tivo-constitucional de seu estado de vulnerabilidade social
Como bem registra
te o necessário caráter tutelar de ambas as legislações.
vocabular que,os
Professora Barletta,!º não é meramente pela aproximação
guardam afinidade,
Estatutos do “Idoso” e da “Criança e do adolescente”
social com “intrínseca
mas sim pelo “caráter protecionista” de segmento
“po
vulnerabilidade”.
do vulnerável não é
Certamente, o princípio da tutela do melhor interesse
circunscrito às categorias que possuem estatutos legislativos protetores; Ob-
s pacientes. Na doutrina,
serve-se, por exemplo, o caso dos (hiper) vulnerávei
como categorias vulne-
os pacientes também são lembrados doutrinariamente

4 i a

Maurilio Casas. Isonomia dinâmica €


17. BARBOSA, Rafael Vinheiro Monteiro. MAIA,
de Processo, vol. 230, p. 360-363,
vulnerabilidade no Direito Processual Civil. Revista q
i abr. 2014.
e da pessoa idosa. São Paulo: Saraiva,
18. BARLETTA, Fabiana Rodrigues. O direito à saúd 11
: 2010. p. 110. e
19. Idem. p. 118.
eme

dos
do melhor interesse do vulnerável: uma visão a partir.
VasconceLos, Fernando A.; Maia, Maurilio Casas. À tutela n Benjamin (STJ).
julgados relatados pelo Min. Herma
RT, jan.-fev. 2016.
Revista de Direito do Consum idor. vol. 103. ano 25. p. 243-271. São Paulo: Ed.
Novos Temas DO Direito DO CONSUMIDOR 249

ráveis cujo melhor interesse deve ser tutelado. Nesse sentido, já se posicionou
o professor Gustavo Tepedino,” Braga”! e Maia.”
Com efeito, percebe-se que a concepção de tutela do melhor interesse dos
vulneráveis é realidade constitucional implícita decorrente de princípios cons-
titucionais — dignidade, solidariedade, igualdade real, Justiça e liberdade, prin-
cipalmente —, impondo ao intérprete das normas sempre o atuar no sentido de
construir uma sociedade livre, justa e solidária, razão pela qual se deve sempre
observar os interesses dos vulneráveis com igual consideração e atribuir inter-
pretação igualitária e protetiva — ou seja, sem fechar os olhosà realidade dos
mais fracos e débeis. '
Pois bem, exposto o princípio da tutela do melhor interesse dos vulnerá-
veis, passa-se a expor aplicação do mesmo no STJ, a partir dos julgados relata-
dos pelo ministro Herman Benjamin.

2.1 Princípio da informação e gradação do nível de vulnerabilidade: os


hipervulneráveis e a intensidade de sua proteção
A noção de vulnerabilidade agravada ou hipervulnerabilidade foi desen-
volvida pela jurisprudência? como corolário do princípio da igualdade e do
mandamento de pleno desenvolvimento da personalidade, vetada as discrimi-
nações. Portanto, reconhecer os níveis e escalas das vulnerabilidades sociais
é, antes de tudo, imprescindível, para aplicação de medidas protetivas propor-
cionalmente à demanda de tutela do (hiper)vulnerável. Nessa senda, cita-se a
questão da intensidade protetiva do direito à informação dos mais vulneráveis,
debatida no REsp 586.316/MG, o qual envolvia os hipervulneráveis portadores
de doença celíaca.
, O ministro Herman Benjamin teve oportunidade para consignar sua visão
sobre o direito à informação como direito fundamental do cidadão e direito
ão é

rina,
20. TEPEDINO, Gustavo. A Responsabilidade médica na experiência brasileira contem-
tIne-
porânea. In: - Temas de direito Civil. Tomo II. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
p. 94.
21. BRAGA NETTO, Felipe Peixoto. Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2008.
tica € p. 319-320.
-363, 22. MAIA, Maurilio Casas. Os planos de saúde e o melhor interesse do paciente hiper-
vulnerável no tratamento mais adequado e indicado: Da distinção entre a técnica
raiva, moderna e a experimental? Notas ao REsp 1.320.805/SP. Revista dos Tribunais, São
Paulo, v. 942, p. 342-348, 2014.
23. p. 190-191.

r dos VASCONCELOS, Fernando A.; Maia, Maurilio Casas. A tutela do melhor interesse
do vulnerável: uma visão a partir dos
julgados relatados pelo Min. Herman Benjamin (STJ).
Revista de Direito do Consumidor. vol. 103. ano 25. p. 243-271. São Paulo: Ed. RT,
jan.-fev. 2016.
250 Revista DE Direito DO ConsuMIDOR 2016 º RDC 103

básico do consumidor — fazendo-o nos seguintes termos: “(...) Um dos direitos


básicos do consumidor, talvez o mais elementar de todos, e daí a sua expressa
previsão no art. 5.º, XIV, da Constituição de 1988, é “a informação adequada
e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de
quantidade, características, composição, qualidade e preço” (art. 6.º, II, do
CDO). Nele se encontra, sem exagero, um dos baluartes do microssistema e
da própria sociedade pós-moderna, ambiente no qual também se insere a pro-
teção contra a publicidade enganosa e abusiva (CDC, arts. 6.º, IV, e 37)” (STJ,
AgRg no AgRg no REsp 1.261.824/SP, 2º T., j. 14.2.2012, rel. Min. Herman
Benjamin, DJe 9.5.2013).
Indo além, registrou os diversos princípios que se entrelaçam a fim de im-
por o dever do fornecedor de informar em toda fase da relação de consumo
(pré-contratual, contratual e pós-contratual), in verbis: “(...) 4. Derivação
próxima ou direta dos princípios da transparência, da confiança e da boa-fé
objetiva, e, remota dos princípios da solidariedade e da vulnerabilidade do
consumidor, bem como do princípio da concorrência leal, o dever de infor-
mação adequada incide nas fases pré-contratual, contratual e pós-contratual,
e vincula tanto o fornecedor privado como o fornecedor público” (STJ, AgRg
no AgRg no REsp 1.261.824/SP). Ainda no mesmo julgado, ponderou a re-
lação do dever de informar com o princípio da transparência e da boa-fé
objetiva,?* de modo a lançar a medida da informação adequada? e minima-
mente necessária para a formação do consentimento informado e esclarecido
do consumidor.

24. “(...) 5. Por expressa disposição legal, só respeitam o princípio da transparência e da


boa-fé objetiva, em sua plenitude, as informações que sejam 'corretas, claras, precisas,
ostensivas' e que indiquem, nessas mesmas condições, as 'características, qualidades,
quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros
dados' do produto ou serviço, objeto da relação jurídica de consumo (art. 31 do
CDC, grifo acrescentado) (...)” (STJ, AgRg no AgRg no REsp 1.261.824/SP 2.º T.,j.
14.02.2012, rel. Min. Herman Benjamin, DJe 9.05.2013).
25. “(...) 6. Exigidas literalmente pelo art. 31 do CDC, informações sobre preço, condi-
ções de pagamento e crédito são das mais relevantes e decisivas na opção de compra
do consumidor e, por óbvio, afetam diretamente a integridade e a retidão da relação
jurídica de consumo. Logo, em tese, o tipo de fonte e localização de restrições, con-
dicionantes e exceções a esses dados devem observar o mesmo tamanho e padrão de
letra, inserção espacial e destaque, sob pena de violação do dever de ostensividade
(..).(STJ, AgRg no AgRg no REsp 1.261.824/SP, 2.º T., j. 14.02.2012, rel. Min. Her-
man Benjamin, DJe 9.05.2013).

: uma visão a partir dos


VasconceLos, Fernando A.; Maia, Maurilio Casas. A tutela do melhor interesse do vulnerável
julgados relatados pelo Min. Herman Benjamin (STJ).
2016.
Revista de Direito do Consumidor. vol. 103. ano 25. p. 243-271. São Paulo: Ed. RT, jan.-fev.
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No REsp 586.316/MG,% o ministro Herman Benjamin esclarece ainda no


ssa | item 10 da ementa do aresto os atributos de uma informação devida e adequa-
ida da: “(...) A informação deve ser correta (= verdadeira), clara (= de fácil enten-
de dimento), precisa (= não prolixa ou escassa), ostensiva (= de fácil constatação
do [| oupercepção) e, por óbvio, em língua portuguesa (...)”.
ae 1 Em seguida, no mesmo julgado, apresenta também na ementa 4 (quatro)
TO- categorias informacionais: “(...) A obrigação de informação é desdobrada
T, Í pelo art. 31 do CDC, em quatro categorias principais, imbricadas entre
an si a) informação-conteúdo (= características intrínsecas do produto e serviço),
b) informação-utilização (= como se usa o produto ou serviço), c) informação-
im- = «preço (= custo, formas e condições de pagamento), e d) informação-advertência
mo (= riscos do produto ou serviço)”. Percebe-se, então, a preocupação do minis-
ção tro em tutelar o melhor interesse do consumidor vulnerável conferindo plena
afé | efetividade ao direito à informação e assim também ao princípio da transparên-
do cia, boa-fé objetiva, preservação da confiança e da segurança.
for- A partir desse contexto, o ministro Herman Benjamin distinguiu
a infor-
ual, mação-conteúdo e a informação advertência quanto à rotulagem de produtos
Rg - gêneros alimentícios e presença de glúten” —, a fim de preservar categoria
Tê- enferma (doença celíaca, sensibilidade ao glúten)? como portadora de vulne-
a-fé rabilidade agravada ou, como denominou, hipervulneráveis.?
ma-
sido

26. STJ, REsp 586.316/MG, 2º T., j. 17.04.2007, rel. Min. Herman Benjamin, DJe
19.03.2009.
27. Sobre o tema rotulagem e direito à informação da população com alergia alimentar,
recomenda-se: CHADDAD, Maria Cecília Cury. Rotulagem de alimentos: o direito à
e da - informação, à proteção da saúde e à alimentação da população com alergia alimentar.
“isas, Curitiba: Juruá, 2014.
ades, | 28. Tratava-se de Mandado de Segurança impetrado pela Associação Brasileira das Indús-
utros trias da Alimentação — Abia a fim de se afastar da fiscalização do Procon e não ser
1 do | compelida a informar ostensivamente a presença de glúten nos alimentos. Discutia-se
T.,j. a extensão e a zona de aplicação da “Lei do Glúten” (Lei 10.674/2003, precedida da
| ab-rogada Lei 8.543/1992), a qual determina ampla informação sobre a presença do
andi- "citado produto nos alimentos. Vide o artigo primeiro da sobredita Lei: “Art. 1.º Todos
mpra os alimentos industrializados deverão conter em seu rótulo e bula, obrigatoriamente,
lação as inscrições “contém glúten! ou “não contém glúten”, conforme o caso”.
con- 29. Cumpre informar que, em outra oportunidade, o STJ já tratou das peculiaridades do
ão de | nível da informação a ser recebida por deficientes visuais: “Recurso Especial. Ação
idade Civil Pública. Direito do Consumidor. Direito de Informação. Consumidor
Deficien-
Her- te Visual. Manuais de Eletrodomésticos. Obrigação de Fornecimento. Solicitação
do
Consumidor. 1. O Código de Defesa do Consumidor, com seu arcabouço normativo
—— —
rdos VASCONCELOS, Fernando A.; Maia, Maurilio Casas. A tutela do melhor interesse
do vulnerável: uma visão a partir dos
julgados relatados pelo Min. Herman Benjamin (STJ).
Revista de Direito do Consumidor. vol. 103: ano 25. p. 243-271. São Paulo: Ed. RT, jan.-fev.
À
2016.
252 Revista DE Direito DO ConsumiDOR 2016 * RDC 103

Com a finalidade de proteger a categoria de hipervulneráveis acima cita.


dos, considerou-se a complementaridade em diálogo das fontes”? entre a Lei
10.674/2003 (que ab-rogara a Lei 8.543/1992) a força normativa do art. 31 do
CDC, impondo a exposição nos rótulos da expressão “contém glúten” como
' informação-advertência da presença da substância a fim de amenizar Os riscos
à saúde e segurança dos afetados pela chamada doença celíaca.
Ao tutelar o melhor interesse do (hiper)vulnerável consumidor portador de
doença celíaca, ressaltou-se o caráter de “norma de ordem pública e interesse
social” (art. 1.º) do CDC, a indisponibilidade dos referidos direitos decorrentes
ida-
do Estado Social brasileiro, tudo isso partindo da concepção de vulnerabil
de do consumidor e para garantia da igualdade real, ao lado de outros valores
e princípios — tais como acesso à informação, transparência, boa-fé objetiva e
do princípio da confiança.
Em verdade, no REsp 586.316/MG, o Min. Herman Benjamin correlacio-
na? expressamente o direito básico à informação (art. 6.º, III) à obrigação
(hiper)vul-
de segurança a fim de preservar a vida e saúde do consumidor
nerável.
Considerou-se que as informações relevantes ao consumidor não podem
ser repassadas de modo “diluído” e prejudicando o acesso às informações
úteis: “(...) 8. Informação adequada, nos termos do art. 6.º, III, do CDC, é
aquela que se apresenta simultaneamente completa, gratuita e útil, vedada,
neste último caso, a diluição da comunicação efetivamente relevante pelo

forma a suprir
; balizador das relações de consumo, busca equilibrar essas relações de
é
| a vulnerabilidade do consumidor, que, portador de necessidades especiais ou não,
004
| vulnerável pelo só fato de ser consumidor. 2. O 8 2.º do art. 58 do Dec. 5.296/2
doméstico
determina que os fabricantes de equipamentos eletroeletrônicos de uso
em fon-
disponibilizem os manuais de instrução de uso em meio magnético, Braile ou
r de deficiên cia visual.
te ampliada, sempre que solicitado pelo consumidor portado
especiais
A lei, então, protege o direito de informação ao consumidor com necessidades
| (..)” (STJ, REsp 1.520.202/SP 3.º T., j. 12.05.2015, rel. p/ Acórdão Min. João Otávio
De Noronha, DJe 26.05.2015, g.n.).
ção-con-
| 30. “21. Existência de lacuna na Lei 10.674/2003, que tratou apenas da informa
jurídica,
| teúdo, o que leva à aplicação do art. 31 do CDC, em processo de integração
e, à
: de forma a obrigar o fornecedor a estabelecer e divulgar, clara e inequivocament
/MG,
N conexão entre a presença de glúten e os doentes celíacos” (STJ, REsp 586.316
, dl 2.º T., j. 17.04.2007, rel. Min. Herman Benjamin, DJe 19.03.2009).
à informação
7 31. “(...) 6. No âmbito da proteção à vida e saúde do consumidor, o direito
/M6,
é manifestação autônoma da obrigação de segurança (...). (STJ, REsp 586.316
E rel. Min. Herman Benjamin).

vulnerável: uma visão a partir dos


VasconceLos, Fernando A.; Maia, Maurilio Casas. A tutela do melhor interesse do
julgados relatados pelo Min. Herman Benjamin (STJ).
Ed. RT, jan.-fev. 2016.
Revista de Direito do Consumidor. vol. 103. ano 25. p. 243-271. São Paulo:
Novos Temas DO Direito DO CONSUMIDOR 253

ita- uso de informações soltas, redundantes ou destituídas de qualquer serventia


Lei para O consumidor.” (STJ, REsp 586.316/MG, 2.º T., j. 17.4.2007, rel. Min.
do Herman Bejamin, DJe 19.3.2009). Portanto, a posição do STJ veio no sentido
mo tutelar o melhor interesse do (hiper)vulnerável, uma vez que a interpretação
cos adotada prestigiou a proteção do mais fraco na relação de consumo e não do
fornecedor.
“de Importante sobrelevar a preocupação do ministro Herman Benjamin com a
sse intensidade da proteção a ser conferida aos hipervulneráveis.2 É possível ex-
tes trair das entrelinhas do decisório ora comentado que proteção jurídica e agra-
da- vamento da vulnerabilidade são grandezas diretamente proporcionais: quanto
res maior a vulnerabilidade, maior a necessidade de proteção e cuidado.
ae Lastreando-se o transcrito raciocínio, registra-se as palavras do ministro
Antônio Herman no REsp 586.316/MG: “(...) 18. Ao Estado Social importam
do- não apenas os vulneráveis, mas sobretudo os hipervulneráveis, pois são esses
ção que, exatamente por serem minoritários e amiúde discriminados ou ignorados,
rul- mais sofrem com a massificação do consumo e a “pasteurização” das diferen-
ças que caracterizam e enriquecem a sociedade moderna. 19. Ser diferente ou
em minoria, por doença ou qualquer outra razão, não é ser menos consumidor,
ões nem menos cidadão, tampouco merecer direitos de segunda classe ou proteção
-3
apenas retórica do legislador. 20. O fornecedor tem o dever de informar que
ida, o produto ou serviço pode causar malefícios a um grupo de pessoas, embora
velo não seja prejudicial à generalidade da população, pois o que o ordenamento
pretende resguardar não é somente a vida de muitos, mas também a vida de
poucos”.
prir “Dessa forma, percebe-se que a informação é instrumento de protetor da
io, é vida, saúde e segurança do vulnerável, sendo exigível mais intensamente quan-
:004 to maior for a vulnerabilidade do cidadão exposto ao risco.
tico
a
fon-
;ual.
ciais
32. Oportuno ressaltar também outro julgado de Herman Benjamin pelo qual ressalta
ávio
os hipervulneráveis — no caso os deficientes —, como subgrupo dos vulneráveis ca-
rentes de especial atenção e inclusão: “(...) 3. A categoria ético-política, e também
con- jurídica, dos sujeitos vulneráveis inclui um subgrupo de sujeitos hipervulneráveis
lica, (€..) 9. A tutela dos interesses e direitos dos hipervulneráveis é de inafastável e
te,a evidente conteúdo social, mesmo quando a Ação Civil Pública, no seu resultado
MG, imediato, aparenta amparar uma única pessoa apenas. (...) 10. Ao se proteger o
hipervulnerável, a rigor quem verdadeiramente acaba beneficiada é a própria socie-
ação dade, porquanto espera o respeito ao pacto coletivo de inclusão social imperativa
MG, (...)” (STJ, REsp 931.513/RS, 1.º Seção,j. 25.11.2009, rel. p/ Acórdão Min. Herman
Benjamin, DJe 27.09.2010).

dos VasconceLos, Fernando A.: Mai, Maurilio Casas. A tutela do melhor interesse do vulnerável: uma visão
a partir dos
julgados relatados pelo Min. Herman Benjamin (STJ).
Revista de Direito do Consumidor. vol. 103. ano 25. p. 243-271. São Paulo: Ed. RT, jan.-fev. 2016.

A.
254 Revista DE Direito DO ConsuMmIDOR 2016 º RDC 103

22 Tutela do interesse do vulnerável na publicidade enganosa


Na sociedade do consumo em massa, da informação e do risco, a publicida.
de pode ser mecanismo de exposição do consumidor aos riscos, ampliando-se
riscos
a vulnerabilidade do ser humano. Nesse cenário, provavelmente um dos
silenciosos aos quais se pode expor o consumidor é publicidade enganosa por
omissão.
A fim de tutelar o melhor interesse do vulnerável por ocasião do repasse
de informações, o ministro Herman Benjamin sobrelevou a vedação de expor
“(...) 8. In-
informações úteis diluídas em meio à comunicação — afirmou ele:
se apre-
formação adequada, nos termos do art. 6.º, III, do CDC, é aquela que
senta simultaneamente completa, gratuita e útil, vedada, neste último caso,
a diluição da comunicação efetivamente relevante pelo uso de informações
soltas, redundantes ou destituídas de qualquer serventia para O consumidor,
(...)” (STJ, REsp 586.316/MG, “Caso glúten” g.n.)
Após o julgado retrocitado, o ministro Herman Benjamin teve oportuni-
dade de rechaçar, no AgRg no REsp 1.261.824/SP, o repasse de informações
relevantes por letras diminutas, em rodapé ou lateral da página, nos seguintes
os para
termos: “(...) 7. Rodapé ou lateral de página não são locais adequad
os
alertar o consumidor, e, tais quais letras diminutas, são incompatíveis com
princípios da transparência e da boa-fé objetiva, tanto mais se a advertência
disser respeito à informação central na peça publicitária e a que se deu realce
publi-
no corpo principal do anúncio, expediente astucioso que caracterizará
por
cidade enganosa por omissão, nos termos do art. 37, 88 1.º e 3.º, do CDC,
essen-
subtração sagaz, mas nem por isso menos danosa e condenável, de dado
cial do produto ou serviço”.
forme em
E complementou: “(...) 8. Pretender que o consumidor se trans
m ou borda
leitor malabarista (apto a ler, como se fosse natural e usual, a marge
de apreen-
vertical de página) e ouvinte ou telespectador superdotado (capaz
de segundos,
der e entender, nas transmissões de rádio ou televisão, em fração
amontoado de
advertências ininteligíveis e em passo desembestado, ou, ainda,
a não só O
letrinhas ao pé de página de publicação ou quadro televisivo) afront

sa tanto pelo que


33. Leciona Leonardo Roscoe Bessa: “A publicidade pode ser engano
e na preteri-
diz quanto pelo que não diz. (...) A enganosidade por omissão consist
ção de qualificações necessárias a uma afirmação, na preterição de fatos materiais
e Publicidade. In:
ou na informação inadequada”. (BESSA, Leonardo Roscoe. Oferta
Leonardo Roscoe.
BENJAMIN, Antônio Herman; MARQUES, Claudia Lima; BESSA,
Manual de direito do consumidor. 5. ed. São Paulo: Ed. RT, 2013, p. 267).

interesse do vulnerável: uma visão a partir dos


Vasconcetos, Fernando A.; Maia, Maurílio Casas. A tutela do melhor
julgados relatados pelo Min. Herman Benjamin (STJ).
Ed. RT, jan.-fev. 2016.
Revista de Direito do Consumidor. vol. 103. ano 25. p. 243-271. São Paulo:
Novos TEMas DO Direito DO CONSUMIDOR 255

texto inequívoco e o espírito do CDC, como agride o próprio senso comum,


sem falar que converte o dever de informar em dever de informar-se, ressusci-
ida- tando, ilegitimamente e contra legem, a arcaica e renegada máxima do caveat
)-se emptor (=o consumidor que se cuide)”.
'Cos Embora a conclusão proferida no AgRg no REsp 1.261.824/SP tenha afas-
Por tado a responsabilidade administrativa do fornecedor, porque constaria a mí-
nima informação de que “o valor do frete não estava incluído no preço oferta-
Asse do”, o ministro Herman e seus pares lançaram conclusões protetivas do melhor
Por interesse dos vulneráveis: (1) para fins civis, a publicidade enganosa independe
In- de dolo ou culpa;? (2) o afastamento de responsabilidade junto ao Direito Ad-
Pre- ministrativo Sancionador não repercute ou aproveita ao fornecedor “em even-
250, tuais processos reparatórios civis, nos quais a análise da matéria ocorre à luz
dos de outros regimes e princípios”. (STJ, AgRg no AgRg no REsp 1.261.824/SP 2.º
' T.j. 14.2.2012, rel. Min. Herman Benjamin, DJe 09.05.2013).
Enfim, não obstante o afastamento de responsabilidade administrativa do
dB fomecedor, tal medida veio acompanhada de observações importantíssimas
rÕES para a tutela do melhor interesse dos vulneráveis quanto à omissão informativa
a relevante, potencialmente geradora de publicidade enganosa.
nos
ncia 23 Atutela do melhor interesse do vulnerável e práticas abusivas: limites
alce quantitativos e venda casada
ibli- Dentre as diversas práticas abusivas praticadas no mercado de consumo, a
por denominada “venda casada” é uma das mais conhecidas (art. 39, 1, do CDC).%
Se No REsp 384.284/RS, relatado pelo multicitado ministro Herman Benjamim,
discutia-se se haveria prática abusiva em vincular o pagamento a prazo da
em | gasolina à aquisição de refrigerantes — imposição essa inexistente se houvesse
»rda
zen-
dos, |
o de 34. STJ, AgRg no AgRg no REsp 1.261.824/SP 2.º T, j. 14.02.2012, rel. Min. Herman
só 0 Benjamin, DJe 09.05.2013.
35. “(...) 9. A configuração da publicidade enganosa, para fins civis, não exige a intenção
(dolo) de iludir, disfarçar ou tapear, nem mesmo culpa, pois se está em terreno no
qual imperam juízos alicerçados no princípio da boa-fé objetiva; (...)” (STJ, AgRg no
que AgRg no REsp 1.261.824/SP 2.º T., j. 14.02.2012, rel. Min. Herman Benjamin, DJe
»teri- 09.05.2013).
riais 36. CDC, “Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práti-
». In: cas abusivas: (...) 1 —- condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao forne-
scoe. cimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantita-
tivos; (...)”.

dos | VasconceLos, Fernando A.; Mata, Maurilio Casas. A tutela do melhor interesse do vulnerável: uma visão a partir dos
julgados relatados pelo Min. Herman Benjamin (STJ).
Revista de Direito do Consumidor. vol. 103. ano 25. p. 243-271. São Paulo: Ed. RT, jan.-fev. 2016.
256 Revista DE Direito DO ConsuMIDOR 2016 * RDC 103

pagamento à vista. Por óbvio, a argumentação do fornecedor era atinente à


inexistência de abusividade, mormente por conta da vinculação de compra
Ê somente ocorreria em caso de venda a prazo e não à vista.
|Í O ministro Herman Benjamin — em exegese do artigo 39, 1, do CDC —, Tega-
Ê da à luz da tutela do melhor interesse do vulnerável, distinguiu duas hipóteses
Ê de venda casada: (1) qualitativa, na qual haveria imposição de compra de dois
produtos diferentes; (2) quantitativa, na qual haveria limitação máxima para
: compra de produtos, sempre condicionado à justa causa. Explicou o ministro
1! Benjamin: “(...) 3. Na primeira situação descrita nesse dispositivo, a ilegalida-
de se configura pela vinculação de produtos e serviços de natureza distinta e .
usualmente comercializados em separado, tal como ocorrido na hipótese dos
autos. (...)”.
A arremata o ministro: “(...) 4. A dilação de prazo para pagamento, embo- 4
| ra seja uma liberalidade do fornecedor — assim como o é a própria colocação |
| no comércio de determinado produto ou serviço —, não o exime de observar
normas legais que visam a coibir abusos que vieram a reboque da massificação
dos contratos na sociedade de consumo e da vulnerabilidade do consumidor.
(...) 6. Apenas na segunda hipótese do art. 39, 1, do CDC, referente aos limites
quantitativos, está ressalvada a possibilidade de exclusão da prática abusiva
por justa causa, não se admitindo justificativa, portanto, para a imposição de
| produtos ou serviços que não os precisamente almejados pelo consumidor”
Fo (STJ, REsp 384.284/RS, 2.º T., j. 20.08.2009, rel. Min. Herman Benjamin, DJe
15.12.2009, g.n.).
à Notoriamente, a posição do STJ foi favorável ao vulnerável, porquanto não
| admitiu que uma liberalidade — admissão de pagamento a prazo —, afastasse a
[ tutela legal do consumidor (art. 39, 1, CDC), porquanto se tenha em debate
| uma norma de ordem pública e interesse social (art. 1.º, CDC) e direito funda-
mental (CF/1988, art. 5.º, XXXII) do vulnerável consumidor.

2.4. Teoria do Finalismo mitigado como forma de visualizar o melhor interesse


Fo do vulnerável
Vo Em 03.12.2014, a Corte Especial não conferiu provimento a recurso de
| Agravo Regimental em Embargos de Divergência (AgRg nos EREsp 1.331.112/
SP) — relatado pelo Min. Herman Benjamin -, por entender inexistente diver-
gência entre os acórdãos confrontados. Com efeito, é importante esclarecer de
fo antemão que — como ditou Herman Benjamin em seu voto —, “o juízo negativo
Vo de admissibilidade dos Embargos de Divergência se encontra restrito à compa-
' ração entre as teses adotadas nos acórdãos confrontados”.

VasconceLos, Fernando A.: Maia, Maurilio Casas. A tutela do melhor interesse do vulnerável: uma visão a partir dos
julgados relatados pelo Min. Herman Benjamin (STJ).
Revista de Direito do Consumidor. vol. 103. ano 25. p. 243-271. São Paulo: Ed. RT, jan.-fev. 2016.
Novos Temas DO Direito DO CONSUMIDOR 257

Isso ocorre porque o Embargo de Divergência é “recurso de fundamentação


ta vinculada”, a ponto de centralizar os debates preliminares sobre admissibili-
dade recursal em torno da existência ou não de divergência entre o julgado
impugnado e o julgado paradigma. Nesse ponto, quando inexistente o referido
e” choque entre teses, o órgão do STJ não deve ingressar no mérito recursal — ou
5 seja, definir qual das teses conflitantes haveria de prevalecer. Como definiu
o relator: “A decisão agravada, em momento algum, apresenta juízo de valor
o quanto ao mérito da controvérsia”.
a- Nesse passo, o acórdão então recorrido afirmara em sua ementa inexistir
Le “vulnerabilidade”, motivo pelo qual afastara a incidência do CDC do caso em
os que Pessoa Jurídica utilizava energia elétrica como insumo de produção de
sua atividade de fornecimento. Expôs ainda a adoção da teoria finalista para
definição de consumidor e que a pessoa jurídica, para se qualificar como con-
o sumidor no sentido “finalista”, não poderia ter interesse em repassar o produto
é ou empregá-los na geração de bens — indicando-se como precedente ÁAgRg no
É, REsp 916.939/MG,*” o qual afastara a incidência do CDC em favor de Pes-
29 soa Jurídica que utilizava energia elétrica como insumo de produção. E desse
o modo, afastou-se a incidência do CDC ao caso.
va De acordo com o recorrente, a decisão recorrida entraria em confronto com
de o AgRg no AREsp 354.991/RJºº, pelo qual afirmara-se que a relação entre a
y* concessionária de serviço público essencial (ex.: água e luz) e o respectivo
Je usuário final, seria uma relação indubitavelmente consumerista, marcada pela
vulnerabilidade de um dos polos.
ão O primeiro ponto a ressaltar é que o acórdão recorrido (AgRg nos EREsp
ea 1.331.112/SP) trata de relação entre pessoa jurídica utilizadora de energia com
ate insumo de produção e distribuidora de energia e o decisório paradigma (AgRg
la-

37. “(...) 2. O que qualifica uma pessoa jurídica como consumidora é a aquisição ou uti-
sse lização de produtos ou serviços em benefício próprio; isto é, para satisfação de suas
necessidades pessoais, sem ter o interesse de repassá-los a terceiros, nem empregá-los
na geração de outros bens ou serviços. Desse modo, não sendo a empresa destinatária
de , final dos bens adquiridos ou serviços prestados, não está caracterizada a relação de
12/ - Consumo. (...)” (STJ, AgRg no REsp 916.939/MG, 1.º T., j. 04.11.2008, rel. Min. De-
er nise Arruda, DJe 03.12.2008).
de 38. “(...) 2. A jurisprudência desta Corte possui entendimento pacífico no sentido de que
. a relação entre concessionária de serviço público e o usuário final, para o fornecim
en-
Ivo | to de serviços públicos essenciais, tais como água e energia, é consumerista, sendo
pa- cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor. (...)” (STJ, AgRg no AREsp
354.991/RJ, 2.º T.,j. 05.09.2013, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 11.9.2013).

los VasconceLos, Fernando A.; Maia, Maurilio Casas. A tutela do melhor interesse do vulnerável:
uma visão a partir dos
julgados relatados pelo Min. Herman Benjamin (STJ).
Revista de Direito do Consumidor. vol. 103. ano 25. p. 243-271. São Paulo: Ed. RT, jan.-fev. 2016.
258 Revista DE Direito DO Consumidor 2016 * RDC 103

no AREsp 354.991/R)), ao contrário, entre “usuário-pessoa física não profis.


sional”. Assim, percebe-se que são casos bem diferentes: para o “usuário pes.
soa física não profissional” a vulnerabilidade tem sido presumida (art. 4.º,1, do
CDC) - conforme a “teoria finalista ou minimalista” —, enquanto que para as 4
pessoas jurídicas utilizadoras de produtos como insumo de produção a dificul. à
dadeé maior, pois a vulnerabilidade deve ser comprovada em concreto a fim 3
de justificar a incidência do CDC (“Teoria finalista aprofundada ou mitigada”), É
Ao julgar o caso, o Min. Herman Benjamin ressaltou não existir divergência |
entre os julgados porque restava ausente a demonstração de vulnerabilidade
concreta da pessoa jurídica agravante, como exige o finalismo mitigado. Então,
firmou-se na ementa: “Processual Civil. Embargos de Divergência. Conceito de 2
Consumidor. Incidência do CDC. Pessoa Jurídica. Finalismo Mitigado. Vulne-
rabilidade. Ausência de Divergência entre os acórdãos confrontados. 1. Hipó-
tese em que, em verdade, não há divergência entre os acórdãos comparados,
pois todos aplicam a teoria finalista mitigada, que admite a incidência do CDC, 4
ainda que a pessoa física ou jurídica não sejam tecnicamente destinatárias fi. 4
nais do produto ou do serviço, quando estejam em situação de vulnerabilidade
diante do fornecedor. 2. Entretanto, no acórdão embargado, a Primeira Turma '*:
afirmou que a hipótese é de “ausência de demonstração de vulnerabilidade da 4
pessoa jurídica agravante (f. 1.446-1.447). A reforma dessa conclusão pres-
supõe novo julgamento do Recurso Especial, com análise detida do acórdão |
recorrido, o que não pode ser obtido por esta via (...)” (STJ, AgRg nos EREsp 4
1.331.112/SP, Corte Especial, j. 03.12.2014, rel. Min. Herman Benjamin, DJe
02.02.2015). Ee
Com efeito, o ministro Herman Benjamin ponderou que “[hlaveria diver
gência se os paradigmas indicados afirmassem que, para a incidência do régime
protetivo do CDC, seria dispensável a análise da situação de vulnerabilidade da
ER E JD,

pessoa jurídica sempre que se tratar de serviço público essencial”. À tese seria
interessante para o debate acadêmico e jurisprudencial. Entretanto, afirmou
Benjamim, “[eJm nenhum deles, contudo, está assentada essa tese”.
er

ne
Pa iisa

Em outro caso, no RMS 27.541/TO, o Min. Herman Benjamin teve oportu-


ido

nidade de enquadrar uma pessoa jurídica na condição de consumidora— não


SOS

especificamente no conceito de consumidor em sentido estrito do art. 2.º, ca-


put, do CDC -, a partir do conceito de consumidor equiparado por exposição
SAS

às práticas de fornecimento (art. 29 do CDC). Nesse sentido, ditou Herman


| Benjamin: “(...) 3. O CDC incide nas relações entre pessoas jurídicas, sobre-
tudo quando se constatar a vulnerabilidade daquela que adquire o produto ou
EEE

a
serviço, por atuar fora do seu ramo de atividade. 4. De acordo com o art. 29 do
o. CDC, “equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não,
ua

VasconceLos, Fernando A.; Maia, Maurilio Casas. A tutela do melhor interesse do vulnerável: uma visão a cartir dos
julgados relatados pelo Min. Herman Benjamin (STJ).
ESPE

Revista de Direito do Consumidor. vol. 103. ano 25. p. 243-271. São Paulo: Ed. RT, jan.-fev. 2016.
Novos Temas DO Direito DO CONSUMIDOR 259

ofis. 4 expostas às práticas nele previstas”. Nesse dispositivo, encontra-se um concei-


Pes. É opróprioe amplíssimo de consumidor, desenhado em resposta às peculiarida-
Ldo | des das práticas comerciais, notadamente os riscos que, in abstracto, acarretam
las É para toda a coletividade, e não apenas para os eventuais contratantes in concre-
icul. 4 to. 5. A pessoa jurídica exposta à prática comercial abusiva equipara-se ao con-
tfim É umidor (art. 29 do CDC), o que atrai a incidência das normas consumeristas |
ja”). | eacompetência do Procon para a imposição da penalidade” (STJ, RMS 27.541/
inca | TO,2ºT,j. 18.08.2009, rel. Min. Herman Benjamin, DJe 27.04.2011). Dessa
dade | forma, partindo-se da vulnerabilidade da Pessoa Jurídica, entendeu-se que a
itão, | mesma seria enquadrável como consumidora no caso concreto.
to de A Sociedade de Risco e a vulnerabilidade da Pessoa Jurídica foram fatores
1ne- determinantes para que esta fosse caracterizada a relação de consumo e, assim,
lipó- fosse confirmada multa imposta pelo Procon em decorrência de prática abu-
idos, siva. Nessa quadra, o ministro Herman Benjamin -— inclusive citando Claudia
“DC, Lima Marques na obra “Comentários ao Código de Defesa do Consumidor”
as fi- -, adotou expressamente a “interpretação finalista aprofundada”* para o con-
dade ceito de consumidor, principalmente quando detectada a vulnerabilidade da
irma pessoa jurídica adquirente do produto ou serviço que esteja fora do seu ramo
e da de atividade.
pres- Além do zelo com a questão da admissibilidade dos Embargos de Divergên-
dão cia, percebeu-se o cuidado com a lógica do sistema de tutela do vulnerável (con-
REsp sumidor) do ministro Herman Benjamin. Isso ficou patente a partir da exigência
» DJe da existência da relação entre desiguais contando com a presença de um “vulne-
rável”, a fim de se aceitar a incidência do “finalismo mitigado” e aplicar o CDC
liver- à relação entre pessoa jurídica adquirente de energia elétrica como insumo de
gime '
le da
seria 39. “Administrativo e Consumidor. Multa Imposta Pelo Procon. Legitimidade. Relação
mou de Consumo caracterizada. Art. 29 do CDC. 1. Hipótese em que o Procon aplicou à
+ impetrante multa de R$ 3.441,00, levando em consideração a publicação do anúncio
não autorizado pelo Reclamante” (Auto Posto Boa Esperança). A recorrente sustenta
ortu- que não poderia ter sido autuada, pois o serviço por ela prestado — publicidade em
- não lista empresarial impressa — “é classificado como insumo e não consumo”. 2. Discu-
? ca- - tem-se, portanto, o enquadramento da atividade desenvolvida pela impetrante como
sição relação de consumo e a consequente competência do Procon para a imposição de
man multa, por infração ao Código de Defesa do Consumidor (CDC). (...)” (STJ, RMS
b 27.541/TO, 2º T,j. 18.08.2009, rel. Min. Herman Benjamin, DJe 27.04.2011).
DDTe-
u 40. BECK, Ulrich. Sociedade do Risco: Rumo a uma. outra modernidade. Trad. Sebastião
LO ] Nascimento. 2. ed. São Paulo: Ed. 34, 2011.
19 do
o 4. Com igual sentido: STJ, REsp 476.428/SC, 3.º T,, j. 19.04.2005, rel. Min. Nancy An-
- não, drigui, DJ 09.05.2005, p. 390.
ir dos VASCONCELOS, Fernando A.; Maia, Maurilio Casas. A tutela do melhor interesse do vulnerável: uma
visão a partir dos
julgados relatados pelo Min. Herman Benjamin (STJ).
Revista de Direito do Consumidor. vol. 103. ano 25. p. 243-271. São Paulo: Ed. RT, jan.-fev. 2016.

À
260 Revista DE Direito DO ConsuMIDOR 2016 * RDC 103

produção e a respectiva distribuidora. Portanto, a teoria do finalismo mitigado


| é mecanismo de expansão da zona de incidência a fim do CDC, medida essa
| justificável somente por conta da necessidade.de tratamento protetivo do con.
cretamente vulnerável, carente de tutela diferenciada do seu melhor interesse,

25 Acoletividade-consumidora (ou consumidor-coletivo) e a inversão do


ônus da prova para tutelar seu melhor interesse |
Fpp

O parágrafo único do art. 2.º do CDC traz o conceito de “coletividade-con-


ER

sumidora” ou de “consumidor-coletivo”, ficção jurídica criada com a finalida-


de de tutelar os interesses transindividuais na sociedade de risco e de consumo
em massa pós-moderna. o
Nessa quadra, a população necessita e é carente de iluminação pública,
precisando de energia para obtenção da sadia qualidade de vida em comuni-
dade. Desse modo, é inegável que a população é necessitada de iluminação
pública e merece especial cuidado quanto a isso. Não foi por outro motivo
[il que o ministro Herman Benjamin no REsp 1.164.710/MG -— após reafirmar a
posição do STJ (2.º T.) no sentido de que “no caso do fornecimento de energia
elétrica para iluminação pública, a coletividade assume a condição de consu-
midora (REsp 913.711/SP, j. 19.08.2008, rel. Min. Mauro Campbell Marques,
DJe 16.9.2008)” —, entendeu pertinente a inversão do ônus da prova em favor
da coletividade, nos seguintes termos: “aplica-se, assim, o CDC, porquanto o
pedido é formulado em nome da coletividade, que é indubitavelmente a con-
sumidora da energia elétrica sob forma de iluminação pública”. Vo
Em outro trecho do voto, registrou-se que a “Ação Popular foi movida por
cidadão em defesa da coletividade, que é, sem dúvida, consumidora final vul-
nerável”. Em voto cuidadoso, Min. Benjamin relembrou voto proferido pelo
0

amazonense Mauro Cambpell Marques no REsp 913.711/SP — conflito entre


ter A

Município e distribuidora de Iluminação Pública —, pelo qual foi reconhecida


rnget ore, om negar Copom

a qualidade da destinatária final à coletividade de cidadãos, bem assim o título


de coletividade-consumidora. Ditou ministro Campbell: “o ente público não é,
propriamente, o destinatário final da energia elétrica que ilumina ruas, escolas
Ps

públicas e postos de saúde. Os consumidores são, na etapa final, os próprios


cidadãos. Tanto que eles arcam indiretamente com os custos desses serviços
“e

.*2 ;
é | através dos tributos arrecadados”

42. Entende-se ter sido desnecessária - embora reforce a argumentação —, a menção à


remuneração indireta. Isso porque existem 4 (quatro) conceitos básicos de consu-
irma

visão a partir dos


VasconceLos, Fernando A.; Maia, Maurilio Casas. A tutela do melhor interesse do vulnerável: uma
julgados relatados pelo Min. Herman Benjamin (STJ).
2016.
Revista de Direito do Consumidor. vol. 103. ano 25. p. 243-271. São Paulo: Ed. RT, jan.-fev.
Novos Temas DO Direito DO CONSUMIDOR 261

;> Não sem antes explanar as teorias finalistas, maximalistas e finalistas apro-
essa fundadas — com lastro na professora Claudia Lima Marques no clássico “Ma-
on- nual de Direito do Consumidor” —, arrematou o Min. Herman Benjamin: “o
e. CDC é aplicável, pois formulou-se o pedido em nome da coletividade, que
indubitavelmente a consumidora da energia elétrica sob forma de iluminação
) pública, conforme decidido no julgamento do REsp 913.711/SP” (Trecho de
voto, In: REsp 1.164.710/MG, g.n.).
Em outro julgado, o ministro Herman Benjamim se viu envolto à seguinte
“OM- discussão: Em ação civil pública proposta pelo MP em desfavor de “Compa-
ida. nhia Energética do Piauí S/A, com o fito de restabelecer a qualidade do servi-
Jmo ço de fornecimento de energia elétrica na região do bairro de Santa Luzia do
município de São Raimundo Nonato/PI”, poderia ser evitada a inversão do
lica, ônus da prova porque o Ministério Público não se enquadraria no conceito de
uni- hipossuficiente?
Ação A resposta vem por meio da ementa do Min. Benjamin: “(...) tal alegação
tivo não prospera. A uma, porque a hipossuficiência refere-se à relação material
ar à de consumo, e não à parte processual. A duas, porque, conforme esclarecido
Bla alhures, tal medida também pode se sustentar no outro pressuposto legal, qual
Asu- seja, a verossimilhança das alegações” (STJ, AgRg no AREsp 655.584/PI, 2.º T.,
Nes, |; 16.06.2015, rel. Min. Herman Benjamin, DJe 05.08.2015).
to Correto o Min. Herman Benjamin. Em primeiro lugar, porque o CDC
con- (art. 6.º, VIII) apresenta pressupostos não cumulativos para concessão da in-
versão do ônus da prova em desfavor de Companhia Energética. Eis os pressu-
postos alternativos: (1) hipossuficiência ou (2) verossimilhança da alegação.
Por Desse modo, mesmo o Ministério Público não se enquadrando na figura do
vul- hipossuficiente, poder-se-ia deferir, em tese, a inversão do ônus da prova (em
pelo favor do consumidor protegido pela ACP) com base na verossimilhança da
nte alegação. Em um segundo plano, inteligentemente e em favor do consumidor
cida (inc. XXXII, art. 5.º, da CF/1988), o ministro Herman mitigou a necessidade
trulo de perquirir a hipossuficiência do Ministério Público, aduzindo que a hipossu-
ão é, ficiência seria analisada em observando a relação jurídica de direito material e
oa não a relação processual — com o respectivo substituto processual.

riços

midor no CDC, além do conceito basilar (art. 2.º, caput) e, para os demais conceito,
a remuneração (direta ou indireta) é irrelevante, entende-se. A questão aqui poderia
ser enquadrada até mesmo a partir dos conceitos consumidor por equiparação a de-
ção à pender das peculiaridades do caso: parágrafo único, do art. 2.º; art. 17; art. 29, todos
msu- do CDC.

dos VasconceLos, Fernando A.; Maia, Maurilio Casas. A tutela do melhor interesse do vulnerável: uma visão a partir dos
julgados relatados pelo Min. Herman Benjamin (STJ).
Revista de Direito do Consumidor. vol. 103. ano 25. p. 243-271. São Paulo: Ed. RT, jan.-fev. 2016.
262 Revista DE Direito DO ConsuMIDOR 2016 * RDC 103

Aliás, o ministro Herman Benjamim — não obstante reconhecendo que q


inversão do ônus a prova no caso seja Ope Judicis (art. 6.º, VII, do CDC) ..
não permitiu que o melhor interesse do vulnerável consumidor restasse sujeito
ao mero arbítrio judicial: “(...) 4. A expressão 'a critério do juiz' não põe a seu
talante a determinação de inversão do ônus probatório; apenas evidencia que
É a medida será ou não determinada caso a caso, de acordo com a avaliação do
po: julgador quanto à verossimilhança das alegações ou à hipossuficiência do con-
sumidor (...)”.
Ao mesmo tempo, o multicitado ministro ponderou em favor do equilíbrio
nas relações de consumo: “(...) 5. A transferência do encargo probatório ao réu
RR não constitui medida automática em todo e qualquer processo judicial, razão
| a pela qual é imprescindível que o magistrado a fundamente, demonstrando sey
[o convencimento acerca da existência de pressuposto legal. Precedentes do ST).
(...)” (STJ, AgRg no AREsp 655.584/PI, 2.º T., j. 16.06.2015, rel. Min. Herman
| Benjamin, DJe 05.08.2015).
Portanto, a partir dos julgados apresentados (AgRg no AREsp 655.584/PI
e REsp 1.164.710/MG), confirmou-se a preocupação do Min. Herman Benja-
min com a tutela do melhor interesse do vulnerável também no plano coletivo
(“melhor interesse da coletividade vulnerável ou do vulnerável coletivo”). Inter-
pretaram-se as normas do sistema jurídico a fim de garantir a máxima proteção
| processual ao interesse de coletividade vulnerável socialmente e, dessa maneira,
|| franqueou-se o direito básico à facilitação da defesa do consumidor em Juízo,
incluindo a inversão do ônus da prova no Processo Civil (Coletivo).
| E, desse modo, entendeu-se cabível a inversão do ônus da prova em prol da
| “facilitação da defesa” de coletividade-consumidora do serviço de iluminação
o pública, garantindo-se a satisfação do seu melhor interesse, o qual perpassa no
| caso julgado, pela tutela do patrimônio público afetado por cobranças indevi-
das e excessivas quanto ao consumo de iluminação pública.

2.6 Atutela do melhor interesse do vulnerável no processo coletivo e o IN


DUBIO PRO JUSTITIA SOCIALIS
Em debate versando sobre a possibilidade de consumidora propor ação po-
| pular com finalidade de resguardar o patrimônio público contra cobrança ex-
E cessiva dos valores de iluminação pública, o min. Herman Benjamin visualizou
| no caso a parte autora da ação como cidadã-consumidora — destinatária final
da iluminação pública —, a qual formularia o pedido em favor de toda a cole-
E tividade. Posicionou-se o ministro Herman Benjamin: “(...) A Ação Popular

VasconceLos, Fernando A.; Mais, Maurilio Casas. A tutela do melhor interesse do vulnerável: uma visão a partir dos
julgados relatados pelo Min. Herman Benjamin (STJ).
Revista de Direito do Consumidor. vol. 103. ano 25. p. 243-271. São Paulo: Ed. RT, jan.-fev. 2016.
Novos TEMAS DO Direito DO CONSUMIDOR 263

deve ser apreciada, quanto às hipóteses de cabimento, da maneira mais ampla


possível, de modo a garantir, em vez de restringir, a atuação judicial do cidadão
(o)? (STJ, REsp 1.164.710/MG, 2.º T.,j. 12.04.2012, rel. Min. Herman Benja-
min, DJe 04.02.2015).
E, a fim de tutelar o melhor interesse do vulnerável (consumidor), deslocou
o debate da incidência ou não das normas protetivas do CDC para a condição
de consumidor da coletividade representada e não a partir do tipo de ação pro-
posta. Eis o referido trecho de voto do Min. Herman Benjamin: “a aplicação do
CDC, portanto, não é resolvida pela análise da via eleita (Ação Popular ou ou-
tra espécie), mas sim pela condição de consumidor daqueles que são titulares
do bem jurídico a ser protegido (a coletividade, consumidora da energia elétri-
ca). É preciso ter claro que a Lei da Ação Popular é instrumental que permite o
acesso do cidadão ao Judiciário, enquanto os direitos jurídicos tutelados nesta
demanda encontram amparo no Código de Defesa do Consumidor” (Trecho de
voto do relator, In: STJ, REsp 1.164.710/MG).
Assim, percebe-se que houve integração normativa do microssistema pro-
fPI cessual coletivo pela via do diálogo das fontes — conforme já indicado pelo
lja- próprio STJ* anteriormente.
ivo
Dentre os julgados amplificadores do acesso à Jurisdição de lavra do Min.
ter-
Herman Benjamin, pode-se citar o REsp 347.752/SP* e o REsp 931.513-RS,
ção
ira,
ZO,
43. “(...) 8. A lei de improbidade administrativa, juntamente com a lei da ação civil pú-
blica, da ação popular, do mandado de segurança coletivo, do Código de Defesa do
da Consumidor e do Estatuto da Criança e do Adolescente e do Idoso, compõem um
ção microssistema de tutela dos interesses transindividuais e sob esse enfoque interdis-
no ciplinar, interpenetram-se e subsidiam-se. (...)” (STJ, REsp 1.085.218/RS, 1.º T., j.
»vi- 15.10.2009, rel. Min. Luiz Fux, DJe 06.11.2009).
44. “(...) 4. Referentemente à cláusula constitucional pétrea que dispõe que é dever do
Estado proteger o sujeito vulnerável na relação jurídica de consumo, o Código de
Defesa do Consumidor — CDC estabeleceu, entre seus direitos básicos, o “acesso aos
órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos
patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos” e à “facilitação da defesa”
desses mesmos direitos (art. 6.º, VII e VIII). 5. O acesso à Justiça não é garantia retó-
rica, pois de sua eficácia concreta depende a realização de todos os outros direitos
fundamentais. Na acepção que lhe confere o Estado Social, a expressão vai além do
acesso aos tribunais, para incluir o acesso ao próprio Direito, ou seja, a uma ordem
jurídica justa (= inimiga dos desequilíbrios e avessa à presunção de igualdade), co-
nhecida (= social e individualmente reconhecida) e implementável (= efetiva). 6. Se a
regra do Ancien Régime era a jurisdição prestada individualmente, a conta-gotas, na
sociedade pós-industrial, até por razões pragmáticas de eficiência e de sobrevivência

Vasconcetos, Fernando A.; Mata, Maurilio Casas. A tutela do melhor interesse do vulnerável: uma visão à partir dos
julgados relatados pelo Min. Herman Benjamin (STJ).
Revista de Direito do Consumidor. vol. 103. ano 25. p. 243-271. São Paulo: Ed. RT, jan.-fev. 2016.
264 REvisTA DE Direito DO ConsuMIDOR 2016 * RDC 103

democrático e por
H pelos quais se definiu a legitimidade a partir do princípio
a (“segunda onda de
critério de solução de dúvidas em favor do acesso à Justiç
pessoas com deficiência
acesso à Justiça)” em favor da tutela ministerial de
a uma sociedade,
| - física, mental ou sensorial: “(...) 1. Quanto mais democrátic
Tribunais que se espera seja
maior e mais livre deve ser o grau de acesso aos
garantido pela Constituição e pela lei à pessoa, individual ou coletivamente,
legitimação para agir de
2. Na Ação Civil Pública, em caso de dúvida sobre a
soria Pública e associações,
sujeito intermediário — Ministério Público, Defen
da pessoa humana, O juiz
p. ex. —, sobretudo se estiver em jogo à dignidade
e, assim, abrir as portas para a solução judicial de
deve optar por reconhecê-la
(STJ, REsp
litígios que, a ser diferente, jamais veriam seu dia na Corte. (...)”.
Herman Benjamin,
931.513/RS, 1.º Seção, j. 25.11.2009, rel. p/ Acórdão Min.
DJe 27.09.2010).
adotou um
| Percebe-se que o ministro Herman Benjamin, implicitamente,
na dúvida, deve-se optar
| critério de definição da legitimidade ativa pelo qual,
instrumental (ex.:
à por conferir legitimidade ao sujeito intermediário ou parte
sentido, parece ter adotado
Ministério Público e Defensoria Pública). Nesse
Socialis —** princípio
um princípio em prol da legitimidade in dubio pro Justitia
a finalidade de
utilizado pela Suprema Corte Argentina, em 13.09.1974,” com
os sociais. o
solucionar questões em prol da efetivação de direit
ão do ministro
A relação do princípio in dubio pro justitia socialis e a posiç
ontada com a justifica-
Herman Benjamin parece ser confirmada quando confr

possibilidade de resposta à
do aparelho judicial, tem-se no acesso coletivo a única
de direitos e interesses difu-
massificação dos conflitos, que se organizam em torno
(art. 81 do CDC). 7. Além de
sos, coletivos stricto sensu e individuais homogêneos
resolvidas de maneira uniforme
beneficiar as vítimas, que vêem suas demandas serem
m do Ministério Público e das
e com suporte institucional, a legitimação ad causa
prestigia e favorece o próprio Judi-
ONGs para a propositura de Ação Civil Pública
sua elevada missão constitucional,
ciário, que, por essa via, sem deixar de cumprir REsp
es de litígios individuais. (..)” (STJ,
evita o dreno de centenas, milhares e até milhõ
an Benjamin, DJe 04.11.2009).
347.752/SP 2.º T., j. 08.05.2007, rel. Min. Herm
Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça.
45. Para maiores detalhes, vide: CAPPELLETTI,
, 1988.
Tradução Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris
Carnelutti e o mito de Sísifo: a (i)legitimi-
46. MAIA, Maurilio Casas. Os necessitados de ca
dos encarcerados, Revista Jurídi
dade coletiva da Defensoria Pública para a tutela
.2015.
Consulex, Brasília (DF), vol. 436, p. 42-45, 15.03
regime jurídico, implementação
47. GOTTI, Alessandra. Direitos Sociais: Fundamentos,
118.
e aferição de resultados. São Paulo: Saraiva, 2012. p.
uma visão a partir dos
A tutela do melhor interesse do vulnerável:
VasconceLos, Fernando A.; Maia, Maurilio Casas. in (STJ).
julgados relatados pelo Min. Herman Benjam
25. p. 243-271. São Paulo: Ed. RT, jan.-fev. 2016.
Revista de Direito do Consumidor. vol. 103. ano
Novos Temas DO DireiTO DO CONSUMIDOR 265

por tiva da legitimidade a partir da relevância social do direito sub judice na ação
de coletiva.
icia
Em relação ao Ministério Público, o ministro Herman Benjamin reconhe-
ide
ceu a legitimidade ministerial para a defesa coletiva dos interesses dos con-
Seja
sumidores de plano de capitalização a partir da relevância social, cumprindo
nte,
ressaltar Os seguintes trechos: “(...) 7. Além de beneficiar as vítimas, que vêem
: de
suas demandas serem resolvidas de maneira uniforme e com suporte institu-
des
cional, a legitimação ad causam do Ministério Público e das ONGs para a pro-
juiz
positura de Ação Civil Pública prestigia e favorece o próprio Judiciário, que,
Ide
por essa via, sem deixar de cumprir sua elevada missão constitucional, evita
Esp
o dreno de centenas, milhares e até milhões de litígios individuais. (...) 10. A
nin,
legitimação do Ministério Público para a propositura de Ação Civil Pública,
em defesa de interesses e direitos difusos e coletivos stricto sensu, é automá-
um tica ou ipso facto e, diversamente, depende da presença de relevância social
ptar no campo de interesses e direitos individuais homogêneos, amiúde de caráter
ex: divisível. 11. A indivisibilidade e a indisponibilidade dos interesses coletivos
tado não são requisitos para a legitimidade do Ministério Público. (...) 13. Há re-
ípio
levância social na tutela dos interesses e direitos dos consumidores de Socie-
e de dades de Capitalização, grandes captadoras de poupança popular mediante
remuneração, cuja higidez financeira importa à economia nacional, tendo por
istro isso mesmo o Estado o dever de controlar “todas as operações e de fazê-lo “no
fica- interesse dos portadores de títulos de capitalização” (arts. 1.º e 2.º, do Dec.-lei
261/1967) (...)” (STJ, REsp 347.752/SP 2.º T., j. 08.05.2007, rel. Min. Herman
Benjamin, DJe 04.11.2009).
Convém esclarecer que o posicionamento exposto pelo Min. Herman Ben-
sta à jamin no REsp 1.264.116/RS, tornou-se o paradigma adotado pela Corte Espe-
difu- cial do STJ no EREsp 1.492.577, em outubro de 2015, a fim de aferir o conceito
m de
de “coletividade necessitada” e, assim, detectar a legitimidade coletiva da De-
orme
e das fensoria Pública. Desse modo, mais uma vez um trabalho de lavra do ministro
Judi- Herman Benjamin pode ser citado como inspirador da ampliação da proteção
ional, social no âmbito jurisprudencial do STJ.
REsp
Do mesmo modo, com esteio na relevância social, o ministro Herman Ben-
jamin votou favoravelmente à legitimidade da Defensoria Pública em ação co-
astiça.

itimi-
rídica 48. No mesmo sentido: “(...) 2. O Ministério Público tem legitimidade processual para a
propositura de ação civil pública objetivando a defesa de direitos individuais homo-
gêneos e direitos difusos indisponíveis do consumidor, mormente se evidenciada a
tação
relevância social na sua proteção. (...)” (STJ, AgRg no AREsp 681.111/MS, 4.º T., j.
06.08.2015, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, DJe 13.08.2015).
ol
ir dos VasconceLos, Fernando A.; Maia, Maurilio Casas. À tutela do melhor interesse do vulnerável: uma visão a partir dos
julgados relatados pelo Min. Herman Benjamin (STJ).
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266 Revista DE Direito DO ConsuMiIDOR 2016 * RDC 103

letiva envolvendo os necessitados"? de educação por força da relevância sociapo


do direito sob julgamento, in verbis: “(...) 6. É imperioso reiterar, conforme
precedentes do Superior Tribunal de Justiça, que a legitimatio ad causam da
Defensoria Pública para intentar ação civil pública na defesa de interesses
transindividuais de hipossuficientes é reconhecida antes mesmo do advento
da Lei 11.448/2007, dada a relevância social (e jurídica) do direito que sê pre.
tende tutelar e do próprio fim do ordenamento jurídico brasileiro: assegurar
a dignidade da pessoa humana, entendida como núcleo central dos direitos
fundamentais” (...)” (STJ, REsp 1.264.116/RS, 2.º T., j. 18.10.2011, rel: Min.
Herman Benjamin, DJe 13.04.2012).
Oportuno afirmar que a relevância social pode ser — na lição do min: “Her. :
man Benjamin —, objetiva ou subjetiva: “(...) 12. A relevância social pode ser à
objetiva (decorrente da própria natureza dos valores e bens em questão; como
a dignidade da pessoa humana, o meio ambiente ecologicamente equilibrado,a
saúde, a educação) ou subjetiva (aflorada pela qualidade especial dos sujeitos -
um grupo de idosos ou de crianças, p. ex. — ou pela repercussão massificada da
demanda). (...)” (STJ, REsp 347.752/SP rel. Min. Herman Benjamin). O referi:
do ensinamento pode ser ótima referência para a catalogação e identificação da
“relevância social” da demanda. : pro

3. NorAS CONCLUSIVAS
O princípio da tutela do melhor interesse do vulnerável é princípio implíci-
to da ordem constitucional, decorrente da confluência entre outros princípios
as

49. Sobre o tema, Herman Benjamin ressaltou que a hermenêutica do termo “necessitado”
deve ser ampliativa para abranger os hipervulneráveis e todos os que necessitem da mão
solidarista do Estado. Nesse sentido, vide: BENJAMIN, Herman. A legitimidade' da Dê
fensoria Pública à ação civil pública. STJ, REsp 1.264.116/RS, 2.º T., v.u.,j. 18.10.2011,
rel. Min. Herman Benjamin, DJe 13.04.2012. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; BENJA-
MIN, Antônio Herman. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; VIGORITI, Vicenzo. Proces-
so Coletivo: do surgimento à atualidade. São Paulo: Ed. RT, 2014. p. 935.
50. No mesmo sentido: “(...) 6. É imperioso reiterar, conforme precedentes do Superior
Tribunal de Justiça, que a legitimatio ad causam da Defensoria Pública para intentar
ação civil pública na defesa de interesses transindividuais de hipossuficientes é re-
conhecida antes mesmo do advento da Lei 11.448/2007, dada a relevância social (e
jurídica) do direito que se pretende tutelar e do próprio fim do ordenamento jurídico
brasileiro: assegurar a dignidade da pessoa humana, entendida como núcleo central
dos direitos fundamentais. (...)” (STJ, REsp 1106515/MG, 1.º T., j. 16.12. 2010, rel.
Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 02.02.2011).

VasconceLos, Fernando A.; Maia, Maurilio Casas. A tutela do melhor interesse do vulnerável: uma visão a partir dos
julgados relatados pelo Min. Herman Benjamin (STJ).
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Novos Temas DO Direito DO CONSUMIDOR 267

alo — mormente a tutela da dignidade, da solidariedade, igualdade, liberdade e


a e justiça. Os objetivos da República — dentre os quais a redução da desigualdade
da social e da construção de uma sociedade livre, justa e solidária —, influenciam
ses diretamente na percepção de que a ordem jurídica deve proteger o interesse
nto dos vulneráveis na sociedade.
dre- Com efeito, a percepção do supracitado princípio constitucional implíci-
trar to resulta também em tratar a tutela do melhor interesse do vulnerável como
itos cláusula geral, conduzindo-a a um paradigma hermenêutico protetivo, favor
fin. debilis e in dubio pro homine, afetando diretamente as conclusões das interpre-
tações jurídicas no sentido in dubio pro vulnerabilis, principalmente quando
ter- envolvido em relações desiguais um dos necessitados constitucionais — grupos
ser especialmente protegidos pela Constituição, tais como consumidores, crianças
imo e adolescentes, idosos, deficientes etc.
0,a No âmbito jurisprudencial, percebe-se a acolhida implícita da tutela do me-
3S— lhor interesse dos vulneráveis na jurisprudência ora analisada — aquela assina-
ida da pelo Min. Herman Benjamin no STJ.
dt . Nesse sentido, percebeu-se especial preocupação da jurisprudência catalo-
> da gada em nivelar os níveis de vulnerabilidade social a fim de garantir a tutela
proporcional à necessidade. No citado contexto, foi reconhecido o subgrupo
dos vulneráveis conhecidos como hipervulneráveis — ex. portadores de doença
celíaca e os deficientes —, e assim também a incidência intensificada de princí-
fci- pios, como do princípio e do direito básico à informação, reforçando-o quanto
os aos afetados por vulnerabilidade agravada. Portanto, para resguardar o melhor
interesse do vulnerável, a intensidade da proteção jurídica do vulnerável deve
ser proporcional às desigualdades, riscos e danos a que está socialmente sub-
| metido.
tdo” - À imposição do cuidado com o interesse do vulnerável no risco da pu-
Do blicidade abusiva e enganosa, mormente por omissão informativa, impõe re-
1 | conhecê-la independente da culpa do fornecedor e sem prejudicar eventual
JA- responsabilização civil por conta de absolvição junto ao Direito Administrativo
nces- Sancionador.
o - Ainda com vistas à proteção do melhor interesse do vulnerável, impõe-se
ar o reconhecimento de sua proteção como questão social relevante e de ordem
; re- pública, afastando-se a possibilidade de liberalidades afastarem seus direitos
d (e protetivos. Nesse sentido, o STJ não permitiu que uma liberalidade favorável
tico ao consumidor afastasse a abusividade de venda casada. |
al | Em outro passo, verificou-se a teoria do finalismo aprofundado ou mitigado
atuando no STJ a fim de expandir a tutela protetiva para relação entre desiguais

los Vasconcetos, Fernando A.; Maia, Maurilio Casas. A tutela do melhor interesse do vulnerável: uma visão a partir dos
julgados relatados pelo Min. Herman Benjamin (STJ).
Revista de Direito do Consumidor. vol. 103. ano 25. p. 243-271. São Paulo: Ed. RT, jan.-fev. 2016.
Ah.
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i
Í 1 do CDC para além do limite estrito do finalismo minimalista. Desse modo, a
!
proteção igualizadora em prol dos vulneráveis pode ser invocada por profis.
É!“| sionais e pessoas jurídicas ainda que não se adequem estritamente ao conceito
e de destinatário final. Assim, o finalismo aprofundado atua como mecanismo de
(1) reconhecimento do vulnerável e (2) garantia de igual consideração e Proteção
|
oi dos interesses de vulneráveis que não se enquadrariam no conceito de consu.
84
va
midor a partir do finalismo.
Viu-se ainda que o Ministro Herman Benjamin, interpretou as normas do
microssistema processual coletivo a fim de garantir a máxima tutela do me-
lhor interesse da coletividade vulnerável (ou do “vulnerável-coletivo”). No caso,
tratava-se de categoria coletiva enquadrada como necessitado jurídico-consti-
tucional (art. 5.º, XXXII) e vulnerável (art. 4.º,1, do CDC): os consumidores. A
fim de resguardar o melhor interesse da coletividade vulnerável, interpretou-se o
conceito de consumidor de modo amplo, partindo da concepção de finalismo
aprofundado; ressaltou-se a existência de pressupostos alternativos para con-
cessão da inversão do ônus da prova — a hipossuficiência ou a verossimilhança
da alegação (art. 6.º, II, do CDC) -, a qual não estaria sob o mero arbítrio do
| juiz, mas também não poderia representar surpresa ao fornecedor causando
desequilíbrio na relação de consumo; Por fim, sobrelevou-se que a paíte ins-
trumental do processo coletivo — conceito no qual se enquadram Ministério
Púbico e Defensoria Pública, por exemplo -, não é a referência para a incidên-
cia da concepção de hipossuficiência, mas sim a relação base de direito mate-
rial (consumerista). Desse modo, a inversão do ônus da prova foi garantida
no processo coletivo como mecanismo de salvaguarda do melhor interesse da
coletividade vulnerável, cujos direitos e interesses também devem ser conside-
rados dignos de proteção.
à Por fim, considerou-se a incidência do princípio do melhor interesse do vul-
nerável sobre a interpretação e aplicação das condições da ação no processo
coletivo, garantindo-se a primazia das decisões de mérito e mais democracia pro-
| cessual, por meio da observação do critério da relevância social para evitar a ex-
tinção do feito sem julgamento de mérito. Constatou-se que a lógica analisada
se assemelha com princípio in dubio pro Justitia Socialis.
DOR Pois bem, embora longe de esgotar as balizas de aplicação do princípio da
| tutela do melhor interesse do vulnerável, pode-se concluir a partir deste bre-
ve estudo sobre a visão jurídica do ministro Herman Benjamin sobre a tutela
| dos socialmente mais fracos, que os julgados analisados buscam reequilibrar
a relação desigual à qual é exposto o vulnerável em sociedade, criando-se um
EN paradigma interpretativo favorável ao mais fraco, em favor debilis e in dubio pro
homine et vulnerabilis.

Vasconcetos, Fernando A.; Maia, Maurilio Casas. A tutela do melhor interesse do vulnerável: uma visão a partir dos
julgados relatados pelo Min. Herman Benjamin (STJ).
Revista de Direito do Consumidor. vol. 103. ano 25. p. 243-271. São Paulo: Ed. RT, jan.-fev. 2016.
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Pesquisas DO EpmoRiAL >>>»


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* La vulnerabilidad agravada, la “hiper-vulnerabilidad" o la "doble vulnerabilidad" del con-
sumidor: un análisis introductorio y comparativo entre Ecuador y Brasil con énfasis en
el mercado de salud, de Sandra Lima Alves Montenegro - RDC 102/257 (DTR|2016183):
* Os efeitos da publicidade na "vulnerabilidade agravada": como proteger as crianças
consumidoras?, de Káren Rick Danilevicz Bertoncello - RDC 90/69 (DTR|2013111638): e
* Publicidade e hipervulneráveis: limitar, proibir ou regular?, de Lucia Ancona Lopez de
Magalhães Dias - RDC 99/285 (DTR|2015110681).
A )
35 VasconceLos, Fernando A.; Maia, Maurilio Casas. À tutela do melhor interesse do vulnerável: uma visão a partir dos
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