015 Principio Da Vulnerabilidade Perspectiva Atual e Funcoes No Direito Do Consumidor Contemporaneo

8
PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE:
PERSPECTIVA ATUAL E FUNÇÕES NO DIREITO
DO CONSUMIDOR CONTEMPORÂNEO
Bruno Miragem
1. INTRODUÇÃO
O direito do consumidor constrói-se em torno da vulnerabilidade. Só há razão
de haver um direito especial fundante de uma ordem pública de proteção, frente a
critério que legitime a diferenciação. A Constituição da República refere-se à defesa do
consumidor como direito fundamental (art. 5º, XXXII), porém não define quem seja o
consumidor, cujo conceito é confiado à conformação do legislador.1 A ordem jurídica
defende o consumidor porque reconhece a necessidade de fazê-lo, identificando sua
situação desigual em relação aos demais agentes do mercado (os fornecedores). Seu
propósito fundamental é promover o equilíbrio das partes na relação de consumo,
mitigando os efeitos de uma relação de subordinação estrutural do consumidor ao
fornecedor (igualdade) de modo a assegurar sua regular ação na realização de seus
interesses legítimos no mercado (liberdade). Das várias soluções percebidas a partir
do direito comparado, o direito brasileiro adotou uma relativamente ampla, admitindo
a pessoa física (natural) e a pessoa jurídica, como passíveis de serem qualificadas
como consumidoras (art. 2º do CDC).
A noção jurídica de vulnerabilidade tem origem e desenvolvimento, na expe-
riência brasileira, associada ao direito do consumidor. Não que antes dele, a proteção
da posição jurídica com menor poder fosse desconhecida, como bem demonstra o
reconhecimento da hipossuficiência do trabalhador como princípio fundante do
direito do trabalho desde meados do século passado. Seu reconhecimento pela teoria
do direito, em especial a partir das transformações do direito constitucional com a
consagração dos direitos fundamentais, permitiu que se admitisse uma proteção

1
MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 8. ed. São Paulo: RT, 2019, p. 58 e ss.
Para os limites e diretrizes da conformação do legislador, veja-se: MÖLLERS, Thomas M. J.
Juristische Methodenlehre, 2. ed. Munique: Beck, 2019, p. 369.
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234 DIREITO DO CONSUMIDOR – 30 ANOS DO CDC
especial, diferenciada, a grupos de pessoas em vista de qualidade ou situação espe-

cífica que legitime esta distinção. A tradução desta distinção como vulnerabilidade
será consagrada expressamente em relação ao consumidor, embora admita sua
compreensão mais ampla em relação a outros grupos ou categorias (especialmente
crianças e adolescentes, idosos, indígenas, dentre outros).2
O sentido etimológico da expressão é conhecido: vulnus, vulnerare: aquele que
pode ser ferido,3 indicando uma situação de fraqueza ou debilidade de indivíduos
ou grupos, podendo ser atribuída tanto em razão de uma qualidade pessoal (criança,
idoso), uma determinada posição em relação jurídica identificada (caso do consu-
midor na relação de consumo), ou ainda e em razão de terminada conjuntura social
(vulnerabilidade conjuntural), como ocorre no caso das situações de discriminação
estrutural em razão da raça4 ou de sexo ou orientação sexual.
Interessa a este estudo, considerando o marco dos 30 anos de promulgação do
Código de Defesa do Consumidor brasileiro (CDC), o exame da vulnerabilidade do
consumidor nos termos em que é reconhecida pelo Direito, e sua repercussão prática
na interpretação e aplicação da lei. É notório que o reconhecimento da vulnerabi-
lidade e a definição de um lugar a ela no Direito resulta da incorporação de certa
visão de solidariedade social no ordenamento jurídico – no caso brasileiro, a partir
da Constituição da República – rompendo com a visão exclusivamente individualista
que marca a tradição do direito privado.
O desenvolvimento dos institutos do direito do consumidor ao longo do
tempo de vigência do CDC, seja na delimitação de seu âmbito de aplicação ou na
interpretação de suas normas, sempre tomou em conta a vulnerabilidade. Surge no
Código, em seu art. 4º, inciso I, que define “o reconhecimento da vulnerabilidade
do consumidor no mercado de consumo” como princípio da Política Nacional das
Relações de Consumo. A vulnerabilidade do consumidor é em si, um fato, cujo
reconhecimento é definido como princípio, por lei. Também a doutrina acolheu a
vulnerabilidade como um princípio jurídico fundante do direito do consumidor,5
caminho trilhado pela jurisprudência.6

2
Veja-se: MARQUES, Claudia Lima; MIRAGEM, Bruno. O novo direito privado e a proteção dos
vulneráveis. 2. ed. São Paulo: RT, 2014, p. 10.

3
FIECHTER-BOULVARD, Frédérique. La notion de vulnerabilité et sa consécration par le droit.
In: COHET-CORDEY, Frédérique (org.). Vulnerabilité et droit: le developpement de la vulnerabilité
et ses enjeux en droit. Grenoble: Presses Universitaires de Grenoble, 2000. p. 14.

4
IANNI, Octavio. Raças e classes sociais no Brasil. São Paulo: Brasiliense, 2004. p. 23 e ss.
SKIDMORE, Thomas. Preto no branco. Raça e nacionalidade no pensamento brasileiro. São
Paulo: Companhia das Letras, 2012. p. 80 e ss.

5
MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 8. ed. São Paulo: RT, 2019, p. 198.

6
“O ponto de partida do CDC é a afirmação do Princípio da Vulnerabilidade do Consumidor,
mecanismo que visa a garantir igualdade formal-material aos sujeitos da relação jurídica de
consumo, o que não quer dizer compactuar com exageros que, sem utilidade real, obstem
o progresso tecnológico, a circulação dos bens de consumo e a própria lucratividade dos
negócios.” (REsp 586.316/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, j. 17/04/2007, DJe
19/03/2009).
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Cap. 8 • PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE 235
Porém, se por um lado multiplicam-se as visões sobre os critérios para reco-

nhecimento da vulnerabilidade, no direito do consumidor ou fora dele, por outro
percebe-se certa relativização do conceito. Sobretudo, com o argumento de diferen-
ciação entre consumidores conforme suas qualidades personalíssimas, de modo a
afastar a presunção absoluta de vulnerabilidade, ou ainda à imposição, em determi-
nadas situações, de um ônus de informar-se, afastando a eficácia original do dever
de informar do fornecedor.
Daí por que se justifica o retorno ao tema da vulnerabilidade e sua repercussão
na efetividade do direito do consumidor no marco dos 30 anos de promulgação
do Código de Defesa do Consumidor, em especial, como critério de interpreta-
ção e aplicação das suas normas. Para tanto examina-se, em uma primeira parte,
a caracterização da vulnerabilidade como princípio e fundamento do direito do
consumidor, e os critérios de sua classificação. A segunda parte concentra-se nas
duas abordagens da vulnerabilidade, como conceito abstrato e situação concreta, e
as funções que atualmente desempenha na interpretação e aplicação das normas do
direito do consumidor.
2. PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE: FUNDAMENTO E FIM DO DIREITO

DO CONSUMIDOR
Conforme já foi mencionado, a vulnerabilidade é afirmada como princípio do
direito do consumidor. É o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor que
fundamenta um direito fundamental de promoção de sua defesa (art. 5º, XXXII, da
Constituição da República), na forma da lei, que será editada sob a forma de um
Código de Defesa do Consumidor (art. 48, do ADCT). Justifica também certa estru-
tura da própria lei, cujas normas priorizam a definição de direitos aos consumidores
e a imposição de deveres aos fornecedores.
Como princípio orienta também a interpretação e aplicação das normas legais,
e mesmo a atração, para o regime de proteção instituído por lei, de outras fontes
jurídicas, nos termos do art. 7º, do CDC: “Os direitos previstos neste código não
excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Bra-
sil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas
autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios
gerais do direito, analogia, costumes e equidade.”
O entendimento prevalente é de que o princípio da vulnerabilidade estabelece a
presunção absoluta de fraqueza ou debilidade do consumidor no mercado, de modo
a fundamentar a existência de normas de proteção e orientar sua aplicação na relação
de consumo. Poderá, todavia, variar quanto ao modo como se apresenta em relação
a cada consumidor, em face de suas características pessoais e condições econômicas,
sociais ou intelectuais. Tal variação fundamentará a estruturação, inicialmente, de
espécies de vulnerabilidade. A rigor, causas fáticas que justificam o reconhecimento
da vulnerabilidade do consumidor, que receberam da doutrina tríplice classificação
(vulnerabilidades técnica, jurídica e fática), em seguida complementada, frente às
novas tecnologias da informação, por uma quarta (informacional). Igualmente, a
identificação diferenças de grau/intensidade debilidade ou fraqueza do consumidor
|
em situações específicas, por conta de determinada qualidade subjetiva pessoal ou

ligada a grupos de consumidores, fundamentou o reconhecimento da vulnerabilidade
agravada (ou hipervulnerabilidade),7 a justificar a intervenção mais ampla do Estado
na proteção dos sujeitos que ostentem tal condição.
A afirmação destes critérios pela jurisprudência, e seu exame doutrinário, pas-
saram a designar também derivações, com repercussões práticas na interpretação e
aplicação das normas do CDC, e a densificação dos conceitos jurídicos formadores
do direito do consumidor. Daí a utilidade de revisitar estes critérios.
2.1. Os critérios originais de classificação da vulnerabilidade do consumidor

A classificação tríplice da vulnerabilidade resulta da doutrina inaugural do
direito do consumidor brasileiro.8 A distinguiu em três espécies: vulnerabilidade
técnica; vulnerabilidade jurídica; e vulnerabilidade fática.
A vulnerabilidade técnica resulta da situação em que o consumidor não detém
conhecimento especializado sobre o produto ou serviço objeto da relação de consumo.
Planta-se a desigualdade na relação jurídica com o fornecedor, mediante a presunção
autorizada de que este, ao participar da oferta do produto ou serviço no mercado de
consumo, detém um maior grau de informações sobre ele. É de rigor considerar que o
fornecedor deve deter mais informações, inclusive como pressuposto do atendimento
ao dever de informar que lhe é imputado. Em contraposição ao consumidor, de quem
a priori não se exige que possua conhecimentos específicos sobre as características
do objeto da contratação, além daqueles que são informados pelo fornecedor.
Ao ser definida a partir do critério da existência de conhecimento específico
sobre o objeto da relação de consumo, a vulnerabilidade técnica provoca duas ques-
tões: a) esta presunção de desconhecimento do consumidor é absoluta, ou pode
ser mitigada em vista da situação concreta, ou em relação a informações de amplo
conhecimento público? e b) distinguem-se consumidores pessoas físicas e jurídicas
na aferição das condições que caracterizam a vulnerabilidade técnica?
A vulnerabilidade jurídica compreende a falta de conhecimento, pelo consu-
midor, dos direitos e deveres inerentes à relação de consumo que estabelece, ou seja,
das condições e efeitos jurídicos da incidência da legislação e do próprio conteúdo
do contrato de consumo que venha a celebrar. A doutrina considera, em paralelo,
uma vulnerabilidade científica,9 para abranger também a ausência de conhecimentos
em economia ou contabilidade pelo consumidor, e sua consequente incapacidade
de compreensão das consequências da contratação sobre seu patrimônio. Já se
observou que a vulnerabilidade jurídica é presumida com relação ao consumidor
não especialista, pessoa natural, não profissional, a quem não se pode exigir a posse

7
MARQUES, Claudia Lima; MIRAGEM, Bruno. O novo direito privado e a proteção dos vulne-
ráveis. 2ª. ed. São Paulo: RT, 2014, p. 200.

8
MARQUES, Claudia Lima Marques. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 8. ed. São
Paulo: RT, 2016, p. 324 e ss.

9
MARQUES, Claudia Lima Marques. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 8. ed. São
Paulo: RT, 2016, p. 329.
|
específica destes conhecimentos.10 Todavia, em relação ao consumidor pessoa jurídica,

ou o consumidor profissional, é razoável exigir o conhecimento da legislação e das
consequências econômicas dos seus atos, daí por que a presunção neste caso, ainda
que relativa (iuris tantum) é de que deva ter tais informações ou buscar obtê-las.
Aqui também surgem, contudo, questões interessantes: a) um consumidor com
formação jurídica estará impedido, em qualquer caso, de alegar falta de entendimento
sobre as repercussões jurídico-legais do contrato de consumo que venha a celebrar?
b) o mesmo se pergunta em relação ao consumidor com formação na área contábil
ou econômica em relação aos conhecimentos específicos das respectivas áreas.
A vulnerabilidade fática é espécie ampla, que abrange, genericamente, diversas
situações concretas de reconhecimento da debilidade do consumidor a partir de qua-
lidades subjetivas que denotem sua subordinação estrutural em relação ao fornecedor.
Poderá se dar em razão da diferença de porte econômico entre as partes, a refletir-se
na desproporção dos meios de defesa de interesses e exercício de suas pretensões
(vulnerabilidade econômica). Para além daí, a sobreposição de critérios a partir de
qualidades subjetivas que se identifiquem também fundamentam a vulnerabilidade
agravada (ou hipervulnerabilidade) do consumidor, caso, por exemplo, da criança,
do idoso, ou da pessoa com deficiência, os quais podem ser, em razão de caracterís-
ticas específicas (reduzido discernimento, falta de percepção), mais suscetíveis aos
apelos dos fornecedores. Ela também se verifica em razão de circunstâncias fáticas da
própria relação, como é o caso do consumidor enfermo que contrata com operadora
do plano de saúde, profissionais médicos ou instituição hospitalar; ou o consumidor
analfabeto ou estrangeiro que não conheça o idioma utilizado na relação de consumo
específico. Este reconhecimento da vulnerabilidade agravada do consumidor11 ao
reconhecer o agravamento de sua condição de debilidade frente ao fornecedor, é útil
na interpretação e aplicação das normas de proteção – ou como sugere a doutrina,
originando um dever de cuidado especial12 – que atenda a essa situação peculiar.
Uma quarta categoria, da vulnerabilidade informacional,13 é especialização
das repercussões destas condições de fato, que dão conta da maior dificuldade do
consumidor tomar em conta as informações relevantes sobre a contratação em si,
ou a respeito de seu objeto (produto ou serviço). É fora de dúvida que o déficit ou
assimetria informacional14 é um dos critérios mais significativos do desequilíbrio da

10

11
Assim, o nosso: MARQUES, Claudia Lima; MIRAGEM, Bruno. O novo direito privado e a proteção
dos vulneráveis. São Paulo: RT, 2012. Em relação à vulnerabilidade agravada dos deficientes,
veja-se: DENSA, Roberta. Direito do consumidor. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 18.
12
Assim sustentam Adalberto Pasqualotto e Flaviana Rampazzo Soares, atentando para
o fato de sob o conceito não se eliminar a noção de autodeterminação do consumidor:
PASQUALOTTO, Adalberto; SOARES, Flaviana Rampazzo. Consumidor hipervulnerável:
análise crítica, substrato axiológico, contornos e abrangência. Revista de Direito do
Consumidor, São Paulo, v. 113, p. 81-109, set.-out. 2017.
13
MARQUES. Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 8. ed. São Paulo: RT, 2016, p. 338
e ss.
14
Sob distintos vieses, também na análise econômica do direito a referência a assimetria
informacional conduz a interações com as noções de racionalidade limitada e economia
|
relação entre consumidor e fornecedor. A falta de acesso às informações do produto,

e a confiança despertada em razão da comunicação e da publicidade, colocam o
consumidor em uma posição passiva e sem condições, a priori, de atestar a vera-
cidade dos dados, bem como suscetível aos apelos do marketing dos fornecedores.
Nesta perspectiva, informação é um poder, e a imposição do dever de informação
aos fornecedores visa, em última análise, promover a equidade informacional das
partes (Informationsgerechtigkeit).15
A par da classificação afirmada sobre os critérios de aferição da vulnerabilidade,
outras são identificadas e nominadas, especialmente na doutrina, ao examinar aspectos
específicos da atuação do consumidor.16 Em todas elas há utilidade no exame analítico
de debilidades específicas do consumidor tomado individualmente (como quando se
refere a uma vulnerabilidade biológica) ou como categoria (a denominada vulnerabi-
lidade política), o que, entretanto, se afasta de critérios estritamente jurídicos, e não
chega a repercutir, necessariamente, na interpretação e aplicação das regras do CDC.
2.2. Novos critérios de classificação da vulnerabilidade

Um dos maiores desafios do direito do consumidor é a velocidade das trans-
formações do mercado de consumo. O surgimento de novos modelos de negócio,
com a criação de meios de oferta e contratação – especialmente sob o influxo da
internet – assim como de novas estratégias de publicidade por parte do fornecedor,
mediante o tratamento de dados pessoais, traduz uma realidade completamente
distinta daquela presente quando da promulgação do CDC. Esta realidade repercute
na pressão social por atualização legislativa, com alteração do texto da lei. Por outro
lado, é evidente que a própria velocidade e intensidade das transformações sociais
e econômicas não permite, ou recomenda, que alterações legislativas se processem
no mesmo ritmo. Daí o papel do intérprete e aplicador do direito na atualização do
sentido da norma pela via da interpretação da norma e concreção de seus conceitos.
Situa-se aí uma das funções mais relevantes dos princípios jurídicos, em especial
aqueles que caracterizam e fundamentam certa disciplina jurídica, como é o caso do
princípio da vulnerabilidade em relação ao direito do consumidor.
Deste modo, afirmado o princípio da vulnerabilidade (ou do reconhecimento
da vulnerabilidade) a identificação de diferentes critérios que expressem esta
subordinação estrutural do consumidor ao fornecedor na relação de consumo
também acompanhará as transformações do mercado de consumo. Para tanto,
consideram-se alterações da própria realidade econômica e social ou a interpre-
tação desta mesma realidade.
comportamental, conforme ensina ARAÚJO, Fernando. Teoria econômica do contrato.

Coimbra: Almedina, 2007, p. 306.

15
Sobre os fundamentos teóricos da noção de equidade informacional: SCHÜLLER-ZWIERLEIN,
André. Grundfragen der Informationsgerechtigkeit: ein interdisziplinärer Überblick. In:
SCHÜLLER-ZWIERLEIN, André; ZILLIEN, Nicole (Hrsg.) Informationsgerechtigkeit: Theorie und
Praxis der gesellschaftlichen Informationsverorgung. Berlin: Walter Gruyter, 2013, p. 15 e ss.
16
Para um inventário destes critérios, remete-se a MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do con-
sumidor. 8ª ed. São Paulo: RT, 2019, p. 200.
|
As novas tecnologias da informação e o desenvolvimento da internet, com sua

incorporação a produtos e serviços, dão causa a uma profunda transformação do
mercado de consumo. Introduz, com isso, realidade nova para reconhecimento da
vulnerabilidade do consumidor no mercado.
A vulnerabilidade informacional, associada ao déficit de informações (assimetria
informacional) do consumidor na relação com o fornecedor, modifica-se na reali-
dade do mercado de consumo digital. Resulta das novas tecnologías da informação o
surgimento de novas formas de ofertas de produtos e serviços e sua contratação pelo
consumidor, bem como de novos produtos ou serviços, cuja utilidade/funcionalidade
é ampliada pela combinação/acoplamento entre eles.17 Daí a necessidade de supe-
ração desta divisão trazida pela era digital (Überwindung des Digital Divide)18 com
mais informação e valorização da confiança, mas que nisso não se esgota, exigindo
do intérprete o reconhecimento de uma realidade distinta também para a específica
interpretação e aplicação das normas do CDC.
Quanto aos novos modelos de oferta, o comércio eletrônico – inclusive por
plataformas digitais –assim como o tratamento de dados pessoais dos consumidores
para a definição de perfis de consumo, alteram o modo de consumir. Por outro lado, o
surgimento de bens digitais, a aplicação crescente de inteligência artificial e o desen-
volvimento da internet das coisas, acrescentando automação dos produtos e serviços,
modificam substancialmente o objeto do consumo. Será este o contexto que justifica
o reconhecimento de outra dimensão da vulnerabilidade informacional, que não se
resume à falta ou à pouca qualidade da informação prestada, mas a ausência de habi-
lidade ou familiaridade com o ambiente digital, o que repercute tanto na interpretação
das manifestações nele emitidas ou recebidas, quanto na própria capacidade de resposta
adequada a seus interesses nas relações jurídicas que resultem daí. Trata-se de situação
de vulnerabilidade do consumidor facilmente percebida, passível de explicação por abor-
dagens distintas. Pode-se recorrer à noção de uma vulnerabilidade neuropsicológica,19 a
partir dos estímulos do meio digital e a resposta dos consumidores, quanto inferências
da economia comportamental e a estrutura de incentivos (nudges)20 ao comportamento
dos consumidores na internet – em especial aqueles que induzem a uma compreensão de
maior facilidade na celebração do contrato, minimizando cautelas relativas à exigência
do cumprimento das prestações pactuadas. A internet revela-se ambiente propício a

17
Sobre o tema, seja consentido remeter a: MIRAGEM, Bruno. Novo paradigma tecnológico,
mercado de consumo digital e o direito do consumidor. Revista de direito do consumidor,
v. 125. São Paulo: RT, set.-out./2019.

18
KLOEPFER, Michael. Informationsrecht. München: C.H.Beck, 2002, p. 128-129.

19
Refere-se aqui, à explicação de MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Código de Defesa do Con-
sumidor: o princípio da vulnerabilidade no contrato, na publicidade, nas demais práticas
comerciais (interpretação sistemática do direito). 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2009, p. 166 e ss.

20
Da variada bibliografia, remeta-se, por todos, ao conhecido trabalho de THALER, Richard
H.; SUSTEIN, Cass R. Nudge: improving decisions about health, wealth and hapiness. New
York: Penguin Books, 2008, em especial, p. 83 e ss. Especificamente em relação ao com-
portamento do consumidor, veja-se o texto de: TAHLER, Richard. Mental accounting and
consumer choice. Marketing Science, v. 4, n. 3, 1985 (Summer), p. 199-214.
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uma nova estratégia de comunicação, tendo em conta que as escolhas do consumidor

não serão totalmente racionais (bounded rationality)21, mas influenciadas por cores,
formatos, design, discurso e outros elementos da apresentação de produtos, serviços
ou do próprio contrato, formando incentivos sensoriais ou emocionais direcionados
à tomada de decisão.
Assim, por exemplo, o estímulo emocional que pode ser utilizado para promover
uma necessidade do consumidor, seja ela real ou criada artificialmente pelo forne-
cedor. A internet, pela aplicação de softwares de apresentação gráfica e, sobretudo, a
personalização de ofertas e publicidade ao consumidor mediante tratamento de dados
pessoais,22 potencializa os incentivos sensoriais ou emocionais para tomada de decisão
do consumidor no mercado de consumo digital. Da mesma forma, as relações estabe-
lecidas pela internet dão causa a novos riscos, como os que envolvem o acesso ilícito
a dados, desvios de recursos e fraudes contra o consumidor, favorecidas pelo meio.
Estes aspectos que caracterizam o mercado de consumo digital permitem identi-
ficar uma posição própria do consumidor na internet, de vulnerabilidade em relação ao
meio (ambiente), à forma de contratação e ao seu objeto (produto ou serviço): o reconhe-
cimento da vulnerabilidade digital. Será ela o fundamento de um critério de diferenciação
sobre as consequências/efeitos de certas relações jurídicas quando se estabeleçam em
paralelo, ao mesmo tempo, na internet e fora dela. Ou ainda, para justificar determinada
interpretação sobre o sentido e alcance de normas legais cujo preceito não se direcione
especificamente para a internet, mas nele colha, com as transformações do mercado de
consumo digital, exemplos mais significativos. Duas situações já afirmadas no direito
do consumidor brasileiro, bem expressam o que aqui se busca demonstrar: a) o art. 49
do CDC, quando se refere a compras feitas fora do estabelecimento do fornecedor, não
mirava as relações de comércio eletrônico; identificado, porém, que as características
do comércio eletrônico impunham ao consumidor condições semelhantes às compras
a distância, a extensão do direito de arrependimento nos casos previstos nesta regra é
o principal exemplo contemporâneo sobre seu exercício; e b) a distinção entre o caso
fortuito interno e externo, pelo qual o primeiro compreende um risco inerente a certa
atividade, insuficiente para eximir a responsabilidade pelo dano que dele decorra, foi
recebido pela jurisprudência para a proteção dos consumidores de serviços bancários,
em relação a fraudes de que seja vítima, o que atualmente se agrava pelo uso de canais
digitais, submetendo-os a tais riscos.23
Um segundo critério que encontrou apreço jurisprudencial para reconheci-
mento da vulnerabilidade – embora não sem contestação – foi o da dependência em
21
Simon, Herbert A. Rational choice and the structure of the environment. Psychological
Review, v. 63 (2). Washington: APA, 1956, p. 129-138.
22
MENDES, Laura Schertel. A vulnerabilidade do consumidor quanto ao tratamento de
dados pessoais. Revista de direito do consumidor, v. 102. São Paulo: RT, nov.-dez./2015, p.
19-43; MIRAGEM, Bruno. A Lei Geral de Proteção de Dados (Lei 13.709/2018) e o direito do
consumidor. Revista dos Tribunais, v. 1009. São Paulo: RT, nov./2019.
23
Assim, a Súmula 479 do STJ: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos
danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no
âmbito de operações bancárias”.
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relação a produtos ou serviços fornecidos pela outra parte em determinada relação

jurídica. Sua identificação como critério para reconhecimento da vulnerabilidade,
inclusive, dá causa à própria extensão do âmbito de aplicação do CDC, uma vez eleito
como elemento característico para determinar a equiparação as pessoas expostas às
práticas comerciais e contratuais disciplinadas pelo CDC (art. 30 e ss.), mediante
aplicação do seu art. 29.
Assim sustentou a eminente Ministra Nancy Andrighi, ao relatar o Recurso
Especial nº 476.428/SC,24 referindo que “não se pode olvidar que a vulnerabilidade
não se define tão somente pela capacidade econômica, nível de informação/cultura
ou valor do contrato em exame. Todos esses elementos podem estar presentes e o
comprador ainda ser vulnerável pela dependência do produto; pela natureza ade-
siva do contrato imposto; pelo monopólio da produção do bem ou sua qualidade
insuperável; pela extremada necessidade do bem ou serviço; pelas exigências da
modernidade atinentes à atividade, dentre outros fatores”. Segundo este entendimento,
há situações tipicamente de mercado, as quais não se confundem com necessidades
puramente de consumo ou da posição individual do consumidor, senão de fatos
que anteriormente encontravam-se confinados aos domínios de outras disciplinas
jurídicas, como o direito da concorrência ou o direito empresarial. Em outros termos,
segundo esta linha de entendimento, a dependência de uma das partes de uma relação
interempresarial, em acordo com circunstâncias específicas, poderá caracterizar sua
vulnerabilidade para efeito da aplicação das normas do CDC de modo exclusivo, ou
em comum com outras incidentes no caso.
Já se observou que o objetivo desta interpretação seria estender a noção de
consumidor, para o que, contudo, supõe a resposta a duas questões específicas: a) se
o reconhecimento da vulnerabilidade e a aplicação das normas do CDC afastam a
aplicação das leis próprias da relação entre empresários (Código Civil) ou de proteção
da concorrência (Lei 12.529/2011); b) se há de se considerar, para identificação da
vulnerabilidade, certo grau de intensidade na desigualdade de posições jurídicas e
consequente fraqueza da parte a ser qualificada como consumidora.25
A inclusão do art. 421-A do Código Civil, pela cognominada Lei da Liberdade
Econômica (Lei 13.874/2019), reaviva a questão. Dispõe a nova regra: “Art. 421-A:
Os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos até a presença
de elementos concretos que justifiquem o afastamento desta presunção, ressalvados
os regimes jurídicos previstos em leis especiais, garantido também que: I – as partes
negociantes poderão estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação das cláu-
sulas negociais e de seus pressupostos de revisão ou de resolução; II – a alocação de
riscos definida pelas partes deve ser respeitada e observada; e III – a revisão contratual
somente ocorrerá de maneira excepcional e limitada.”

24
STJ, REsp 476.428/SC, rel. Min. Fátima Nancy Andrighi, j. 19.04.2005, DJU 09.05.2005. No
mesmo sentido: meu comentário sobre o julgado: MIRAGEM, Bruno. Aplicação do CDC na
proteção contratual do consumidor-empresário: concreção do conceito de vulnerabilidade
como critério para equiparação legal Comentário de jurisprudência. Revista de direito do
consumidor, v. 62. São Paulo: RT, abr.-jun. 2007 p. 259.

25
|
É evidenciado, na nova regra, o propósito de limitar a extensão do âmbito de

aplicação do CDC a contratos civis e empresariais, presumindo a igualdade das par-
tes.26 Todavia, alguns aspectos merecem atenção. Ao ressalvar os regimes jurídicos
previstos em leis especiais preserva, em tese, a possibilidade da mesma interpretação
do art. 29 do CDC, associada ao critério da dependência do produto ou serviço para
equiparação a consumidor e extensão do âmbito de aplicação da lei.
Por outro lado, o mesmo art. 421-A do Código Civil, ao enunciar que além da
ressalva às leis especiais, prevê, igualmente, que as partes possam estabelecer parâmetros
objetivos para interpretação de suas cláusulas, para sua revisão, ou para a resolução
do contrato, que a alocação de riscos definida pelas partes deve ser respeitada, assim
como a excepcionalidade da revisão do contrato. Pode ser interpretado, a partir destas
regras, como obstáculo ao reconhecimento da vulnerabilidade-dependência que atrai a
incidência do CDC. Percebe-se, contudo, que em termos lógicos este obstáculo não se
firma. Afinal, uma vez ressalvado o regime da lei especial, se esta for o CDC, quaisquer
parâmetros definidos pelas partes para interpretação, ou para revisão ou resolução do
contrato, se contrários ao disposto no próprio Código, serão nulos (art. 51, § 1º). O
mesmo se diga em relação à decisão sobre alocação de riscos, que distribua em desfavor
do consumidor dever ou ônus que o CDC atribui ao fornecedor. Já a excepcionalidade
da revisão contratual enuncia uma regra de interpretação dos fatos que fundamentem
a pretensão revisional. Mais uma vez aqui, contudo, sendo aplicável o CDC à relação
contratual das partes, quaisquer cláusulas que limitem o disposto no seu art. 6º, inciso
V, ou no art. 51, serão, igualmente, cominadas de nulidade.
De fato, questão fundamental do reconhecimento da vulnerabilidade pela
dependência em relação ao produto ou serviço diz respeito aos seus limites. Afinal,
como regra, os agentes econômicos que recorrem ao mercado para obter produto ou
serviço, o fazem para atender uma necessidade, seja ela de caráter pessoal ou para o
exercício de atividade econômica. Trata-se de saber como diferenciar a situação de
uma pessoa jurídica empresária que dependa de um determinado insumo, da con-
dição de vulnerabilidade que fundamente a incidência do CDC. A jurisprudência do
STJ consagra este entendimento, ao dispensar a caracterização da destinação final do
produto ou serviço quando presente a vulnerabilidade do adquirente.27 Esta vulne-
rabilidade identificada em uma situação concreta determinada, contudo, não pode
equivaler a simples dependência do produto ou serviço em si; supõe a circunstância
de que só possa ser oferecido, em termos úteis e a custo compatível com a atividade
do adquirente, por aquele determinado contratante parte da relação jurídica, razão
pela qual sua substituição se torna excessivamente custosa, ou mesmo impossível
(especialmente em situações do fornecimento com exclusividade por força de lei ou de
contrato). Da mesma forma, o prejuízo decorrente da falta do produto ou serviço para
26
RODRIGUES JÚNIOR, Otávio Luiz; LEONARDO, Rodrigo Xavier; PRADO, Augusto Cézar
Luckasheck. A liberdade contratual e a função social do contrato: alteração do art. 421-A
do Código Civil. In: MARQUES NETO, Floriano de Azevedo; RODRIGUES JÚNIOR, Otávio Luiz;
LEONARDO, Rodrigo Xavier. Comentários à Lei da Liberdade Econômica: Lei 13.874/2019. São
Paulo: RT, 2019, p. 309 e ss.
27
STJ, AgRg no AREsp 735.249/SC, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª Turma, j. 15/12/2015,
DJe 04/02/2016.
|
a atividade do adquirente deve ser grave, a ponto de reduzir seu poder de negociação
com o cocontratante, situação que se relaciona também a restrições ou obstáculos a
outros competidores no mercado, capazes de oferecê-los em condições comparáveis.
A aplicação desses critérios pelo intérprete, contudo, nem sempre levará a
conclusões unânimes. Assim por exemplo: no caso de uma revendedora de veículos
que tenha feito publicidade de seus produtos, oferecendo para contato telefones que
deixam de funcionar por falha da prestação de serviço pela operadora de telefonia,
existiria de vulnerabilidade decorrente do custo de troca da operadora e/ou dos
números de contato anunciados, ou o risco de frustração dos negócios projetados?
Embora destacando o caráter essencial do serviço para o exercício da atividade
empresarial em questão, o STJ entendeu que não era o caso de ter sido demonstrada,
só por isso, a vulnerabilidade da revendedora de veículos.28
A identificação destes novos critérios para o reconhecimento da vulnerabilidade
e, especialmente, suas vicissitudes frente à realidade fática, tornam mais relevante
o exame do conceito não apenas em razão do seu significado abstrato (princípio de
vulnerabilidade), mas da forma como se apresenta em situações concretas, de modo
a legitimar a aplicação do CDC, e a interpretação e suas normas.
3. NOVAS VISÕES SOBRE A VULNERABILIDADE NOS 30 ANOS DO CDC

O protagonismo do princípio da vulnerabilidade no direito do consumidor afir-
mou-se não apenas para justificar a existência de normas de proteção, como também de
orientar sua aplicação. Para tanto, o reconhecimento da vulnerabilidade, tomada como
presunção absoluta em relação às pessoas naturais consumidoras, valoriza, em relação
às pessoas jurídicas, a situação concreta em que se estabelece a relação de consumo.
A previsão da pessoa jurídica como consumidora – opção da legislação
brasileira – desde a promulgação do CDC transitou entre dúvidas e divergências.
Dúvidas sobre o alcance da disposição (em especial para apartá-las de relações
civis e empresariais); divergências sobre o resultado de sua aplicação, em especial,
para evitar o desequilíbrio de relações paritárias. A resposta a estas questões supõe
a distinção entre a definição abstrata de vulnerabilidade e seu exame em situações
concretas. Da mesma forma, o exame das próprias funções que podem ser exercidas
pelo princípio da vulnerabilidade, orientadas a garantir a efetividade das normas de
direito do consumidor, contribuem para a solução da questão.
3.1. A vulnerabilidade como conceito abstrato e situação concreta

Resulta do princípio da vulnerabilidade a presunção absoluta de que todo o
consumidor é vulnerável, modificando-se apenas o critério que a caracteriza. Em
relação às pessoas jurídicas, cuja opção legislativa brasileira em prevê-la como con-
sumidora se aparta de vários outros sistemas jurídicos,29 o primeiro critério definido

28
STJ, REsp 1195642/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. 13/11/2012, DJe 21/11/2012.

29
MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 8. ed. São Paulo: RT, 2019, p. 230. Antonio
Herman Benjamin, em conhecido trabalho anterior ao CDC, definiu consumidor como sen-
do “todo aquele que, para seu uso pessoal, de sua família, ou dos que se subordinam por
|
pelo CDC para sua definição é a destinação final do produto ou serviço objeto da
relação de consumo. Desde sempre, contudo, este critério expresso na definição
legal de consumidor (art. 2º do CDC), foi objeto de interpretações divergentes em
soluções tópicas.30 A iniciativa de sistematização, pela doutrina, de critérios para
concreção do conceito de destinatário final (destinatário final fático, econômico ou
fático e econômico), não logrou afirmar uma unidade de sentido para o intérprete,
submetendo-se também a soluções tópicas que, não raro, com recurso ao princípio
da vulnerabilidade para consagrar certo entendimento.
Em síntese, o destinatário final fático seria aquele que, ao utilizar ou fruir do
produto ou serviço, exaure sua própria integridade e/ou utilidade; o destinatário
final econômico, ao consumir, retira o produto ou serviço do mercado, sem voltar a
recolocá-lo como objeto de novas relações jurídicas; o destinatário fático e econômico
reuniria os dos critérios anteriores. A distinção mais utilizada para fins didáticos, neste
último caso, seria a que distinguiria consumo e insumo, para excluir este último, já que
embora possa haver o exaurimento da integridade ou utilidade do bem, ela ocorre para
promover/viabilizar certa atividade com fins econômicos.31 O exemplo da mercancia,
no qual o empresário compra para revender, é insuficiente para esclarecer os concei-
tos. Uma visão mais estrita de destinação final exclui qualquer insumo da atividade
com fins econômicos – o que, a rigor, se projeta tanto em relação às pessoas naturais
quanto às pessoas jurídicas. Em relação a estas últimas, inclusive, não apenas o que
diz respeito, diretamente ao objeto da sua atividade (e.g. as mercadorias adquiridas
para revender), mas também quaisquer outros produtos e serviços adquiridos para
estruturar ou manter a atividade (desde os balcões para a exposição da mercadoria,
até o serviço de energia elétrica necessário para o contato com clientes).
As espécies definidas na classificação tradicional, contudo, não são utilizadas
isoladamente para delimitação do conceito de consumidor. Não faltam situações
difíceis, sobretudo quando examinadas apenas sob o critério de destinatário final
expresso na lei. Uma sociedade simples com dois sócios advogados, que adquira um
vinculação doméstica ou protetiva a ele, adquire ou utiliza produtos, serviços, ou quaisquer

outros bens ou informação colocados a sua disposição por comerciantes ou por qualquer
outra pessoa natural ou jurídica, no curso de sua atividade ou conhecimento profissionais”.
BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcelos e. O conceito jurídico de consumidor. Revista
dos Tribunais, v. 628. São Paulo: RT, fev. 1988, p. 78.

30
A referência à tópica aqui, no sentido que é empregada por Viehweg, para quem a noção
de direito deve ser pensada a partir da decisão jurídica, e dos argumentos que a justificam,
o que conduz a seu exame a partir de um problema que se destina a solução. VIEHWEG,
Theodor. Tópica e jurisprudência. Trad. Tércio Sampaio Ferraz Júnior. Brasília: Departamento
de Imprensa Nacional, 1979, p. 89. Este entendimento, que conta com adesão no Brasil
como uma técnica que se orienta para (solução) de problemas: FERRAZ JR., Tércio Sampaio.
Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2015, p.
290. Sobre a conciliação entre o pensamento sistemático e a tópica, refira-se o estudo de
Canaris, influente no direito brasileiro: CANARIS, Claus Wilhelm. Pensamento sistemático
e conceito de sistema na ciência do direito. 2. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian,
1996, p. 245 e ss.

31
STJ, REsp 660.026/RJ, Rel. Min. Jorge Scartezzini, 4ª Turma, j. em 03/05/2005, DJ 27/06/2005.
|
computador para uso comum no exercício de sua atividade, será consumidora? E

uma sociedade simples com centenas de sócios advogados adquirindo um compu-
tador para cada sócio? O critério do destinatário final fático e econômico afastaria
a incidência do CDC de ambas as situações. Porém, é provável que no primeiro
caso, a jurisprudência brasileira defina sua aplicação. A razão desta distinção será
notada então, não pelo critério da destinação final (ambos se destinam ao exercício
profissional, incrementam a atividade econômica do adquirente do produto), mas
pela pressuposição de vulnerabilidade de um deles.
Mesmo outros sistemas jurídicos não são unânimes na definição, alternando
situações de ampliação do conceito para proteção de pequenos comerciantes (caso
do direito francês)32, equiparar pessoas físicas e jurídicas independentemente do seu
fim econômico para determinados fins (e.g. no direito italiano, para comunicação
comercial e publicidade, art. 18 do Codice de Consumo), ou afastar qualquer finalidade
profissional como pressuposto para atribuição do conceito (§13 do BGB alemão).33
Daí por que um exame mais atento, inclusive da experiência na interpretação e
aplicação do CDC nas últimas três décadas, permite identificar que o reconhecimento
da vulnerabilidade do consumidor coloca-se em dois planos distintos. De um lado, sua
concepção em abstrato, que permite presumir que todo o consumidor é vulnerável, o
que fundamenta a própria existência de normas de proteção e sua aplicação para ree-
quilibrar a relação jurídica entre as partes. Outra é seu reconhecimento em situações
concretas, a partir das circunstâncias do caso e das qualidades subjetivas daquele sobre
quem a vulnerabilidade se perquire, frente à relação jurídica estabelecida. Este exame
da vulnerabilidade in concreto repercute de diferentes modos sobre a relação jurídica.
Em primeiro lugar, poderá determinar a definição da relação de consumo, seja por
equiparação (art. 29), ou influenciando na própria intepretação e aplicação do art. 2º
do CDC (definição standard). Igualmente orienta a identificação situações nas quais
estejam presentes diferentes critérios a agravar a situação de desigualdade do consu-
midor (vulnerabilidade agravada), bem como a interpretação das normas do Código.
Afinal, a vulnerabilidade (ou o reconhecimento da vulnerabilidade do consu-
midor, nos estritos termos do art. 4º, I, do CDC) é princípio jurídico, o que a par
do caráter polivalente de definição desta categoria jurídica,34 que lhe impede uma
definição unitária, tem seu significado associado a critérios ou fundamentos para

32
CALAIS-AULOY, Jean; STEINMETZ, Frank. Droit de consommation. 7. ed. Paris: Dalloz, 2006,
p. 11 e ss.
33
Não se deixe de notar, contudo, que o controle das cláusulas contratuais, especialmente
à luz da boa-fé objetiva é assegurado já há muitos anos pelo direito alemão (ao menos
desde a lei das condições gerais dos contratos – AGB-Gesetz, de 1976), hoje definido no
§305 do BGB.
34
A crítica ao recurso excessivo aos princípios e os seus diferentes significados é talvez,
hoje, tão abundante na literatura jurídica quanto a posição que sustenta a importância e
protagonismo de sua aplicação. Resume o argumento a expressão de Lênio Luiz Streck,
fundado em Larenz, para quem a aplicação do princípio deve ser uma solução para o sis-
tema e não contra o sistema: STRECK, Lênio Luiz. Verdade e consenso. 3. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009, p. 498.
|
a justificação de uma determinada ordem.35 Estabelecidos de modo genérico, “são

ideias diretrizes, cuja transformação em regras que possibilitem uma resolução tem
lugar em parte pela legislação, em parte pela jurisprudência”,36 devendo ser concre-
tizados, e ao servirem de fundamento para ordem jurídica possuem uma dimensão
de peso (dimension of weight), pela qual, no caso de colisão entre princípios, o de
maior peso prevaleça, sem que o outro perca sua validade.37 Razão pela qual serão
considerados, na conhecida fórmula de Robert Alexy, como mandados de otimização,
um estado ideal de coisas38 caracterizado pelo fato de que podem ser cumpridos em
diferentes graus, e que a medida devida do seu cumprimento não apenas depende
das possibilidades reais, mas também jurídico-normativas.39
Os efeitos do princípio da vulnerabilidade se produzem em diferentes níveis,40
informando a definição dos conceitos essenciais do microssistema de defesa do
consumidor, a interpretação de suas disposições (como se caracteriza a informação
adequada ou a segurança legitimamente esperada), assim como a rejeição de um
resultado da aplicação incompatível com o princípio (assim, por exemplo, a que equi-
pare a consumidor o empresário parte de um contrato paritário, ou mitigue riscos
empresariais mediante aplicação das regras do CDC).
3.2. Funções da vulnerabilidade

Um exame da experiência de quase três décadas de vigência do Código de Defesa
do Consumidor permite observar a centralidade do princípio da vulnerabilidade
como reitor de sua interpretação e aplicação. Ao lado do desenvolvimento doutrinário,
fixando-lhe não apenas o conceito, mas também sua classificação (espécies), e efeitos,
a jurisprudência o desenvolveu para além do uso meramente retórico, especialmente
como critério de diferenciação das hipóteses de incidência das normas do CDC.
Devem ser reconhecidas ao princípio da vulnerabilidade três funções essenciais. A
primeira, mais conhecida, para definir o âmbito de aplicação do CDC, delimitando
o conceito de consumidor a partir do critério de destinatário final presente no art. 2º,

35
ESSER, Josef. Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, 4. impres-
são, Tübingen, 1990, p. 51.

36
LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Trad. José Lamego. 3. ed. Lisboa: Fundação
Calouste Gulbenkian, 1997, p. 599.

37
A dimensão de peso dos princípios resulta da influente contribuição de Ronald Dworkin, no
direito anglo-saxão, e recepcionada no direito brasileiro. DWORKIN, Ronald. Taking Rights
Seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1978, p. 26. Na mesma linha o entendimento
de ALEXY, Robert. Zum Begriff des Rechtsprinzips, Argumentation und Hermeneutik in der
Jurisprudenz. Beiheft I: Rechtstheorie. Berlin: Duncker und Humblot, 1979, p. 59-87. Para a
conhecida sugestão sobre a “ponderação de bens”. LARENZ, Karl. Metodologia da ciência
do direito, p. 574 e ss.

38
FIGUEROA, Alfonso García. Principios y positivismo jurídico. Madrid: CEPC, 1998, p. 192-193.

39
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzón-Valdez. Madrid:
CEPC, 2002, p. 86.

40
FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação.
8. ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 306.
|
caput, ou das regras de equiparação (em especial, o art. 29 do CDC). A segunda para
interpretação das normas do CDC, fixando seu sentido de modo a otimizar a proteção
dos consumidores vulneráveis. A terceira para diferenciação, especialmente, quanto
ao resultado da aplicação, de modo a assegurar que expresse a maior efetividade para
o consumidor e ao mesmo tempo rejeite aquele incompatível com este fim (como por
exemplo, que subverta a distribuição ordinária dos riscos em um contrato paritário)
ou seja contrário a um interesse legítimo do consumidor.
3.2.1. Função de delimitação conceitual

A primeira função do princípio da vulnerabilidade é a delimitação conceitual
de quem seja consumidor e, nestes termos, sobre a própria caracterização da relação
de consumo, definindo o âmbito de aplicação do CDC. Esta função de delimitação
conceitual opera-se de dois modos: a) na concreção do conceito de destinatário final
presente no art. 2º do CDC; e b) na definição do critério de equiparação legal previsto
no art. 29 do CDC, para efeito de aplicação das normas relativas aos contratos de
consumo, previstas nos seus arts. 30 a 54.
O conceito de destinatário final, como já mencionado, permite diferentes crité-
rios para sua concreção. Todavia, a eleição de qualquer destes critérios não pode ser
arbitrária, mas necessariamente orientada pelo princípio da vulnerabilidade, para o
que se reconhece sua função de delimitação conceitual. Em relação ao consumidor
pessoa natural há presunção de vulnerabilidade, porque não se supõe que tenha,
isoladamente, poder de barganha ou domínio técnico dos aspectos essenciais que
envolvem a relação de consumo, independentemente de quem seja o fornecedor.
Com isso não se desconhece que possa haver situações específicas nas quais, sob
determinado critério, haja vantagem do consumidor na situação fática. Assim a
maior capacidade econômica de um consumidor, pessoa natural, em relação a deter-
minado fornecedor microempresário, por exemplo. Isso, por si só, não desnatura a
presunção que poderá justificar-se a partir de outros critérios (vulnerabilidade téc-
nica, jurídica ou fática). Como regra, todavia, a noção de consumo vincula-se mais
adequadamente ao critério de destinação fática e econômica do produto ou serviço:
ou seja, o consumidor aproveita a utilidade do bem para si, retirando-o do mercado.
Adquire ou contrata sem o objetivo de realizar nova transação, ainda que de modo
eventual possa fazê-lo legitimamente, uma vez que o objeto integra seu patrimônio
(e.g. o consumidor que adquire, frui, e a certa altura revende o produto já usado).
Ocorre que em situações de uso intermediário, no qual utiliza para viabilizar
direta ou indiretamente uma atividade profissional, será admitida a qualificação
como consumidor em vista da sua vulnerabilidade. Já nos casos de equiparação
legal, a vulnerabilidade será o critério adotado para estender a aplicação do CDC
a situações em que não há propriamente consumo. Ou seja, situações em que que
não há um destinatário final, na qual o produto ou serviço serve claramente como
insumo da atividade econômica do adquirente ou usuário. Porém, em razão da vul-
nerabilidade presente na situação concreta, se estende a ele a eficácia das normas de
proteção previstas no CDC.
O art. 29 do CDC refere: “Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se
aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele
|
previstas”. Os capítulos mencionados na regra, já se disse, são aqueles que dispõem

sobre as regras relativas às etapas pré e pós-contratuais, e de execução dos contratos
de consumo, assim como de normas que disciplinam a relação independentemente
da existência do contrato (“Das práticas comerciais” e “Da proteção contratual”). O
elemento nuclear do preceito do art. 29 compreende a exposição às práticas previstas
nos respectivos capítulos. Perceba-se: mera exposição. Não exige que haja a celebração
do contrato, tampouco a presença de outro elemento objetivo previsto na definição
legal de consumidor (art. 2º do CDC). Tomando em conta o conteúdo dos capítulos
em referência, as práticas comerciais nele previstas e as regras contratuais são comuns
às práticas no mercado, tanto em relações de consumo, quanto relações civis e empre-
sariais. A interpretação e aplicação literal da regra do art. 29, nestes termos, atrairia a
incidência do CDC, nesta parte, a todas as relações contratuais privadas, indistintamente.
Daí o esforço doutrinário e jurisprudencial, desde o início da vigência do Código,
para delimitar o âmbito de incidência da regra e, consequentemente, de aplicação das
normas do CDC. Embora, em um primeiro momento, será o art. 29 fundamento para
uma corrente de interpretação expansiva das normas do Código (comumente referida
como “maximalista”), com o advento do Código Civil de 2002 é que a exigência de uma
distinção mais precisa passa a dar maior destaque ao reconhecimento da vulnerabilidade
in concreto do sujeito qualificável como consumidor como pressuposto de aplicação
da regra. O disposto na regra adquire sentido específico: exposição às práticas que
coloque o exposto em condição vulnerável perante o outro sujeito da relação jurídica.
Daí decorre a definição de uma corrente de interpretação – o “finalismo aprofun-
dado” – que admite a aplicação do CDC à pessoa jurídicas quando presente na situação
concreta, sua vulnerabilidade frente aquele que será definido como fornecedor.41 Em
termos conceituais, a aplicação do princípio da vulnerabilidade à interpretação do
art. 29 do CDC, conduziu a uma delimitação conceitual estrita, reduzindo o alcance
do seu art. 2º em relação à definição do consumidor pessoa jurídica. Nestes termos é
que se percebe, inclusive, as referências da jurisprudência quanto à excepcionalidade
da aplicação do CDC às pessoas jurídicas.42 Será pelo reconhecimento da vulnera-
bilidade in concreto que se admitirá a incidência do CDC a relações entre pequenos
empresários e bancos relativamente a certas operações,43 ou mesmo entre empresários
de diferentes portes, sobretudo quando lhe faltem condições para conhecimento
pormenorizado sobre as características do produto44 ou do contrato.45

41

42
STJ, REsp 476.428, Rel. Min. Fátima Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. 19.04.2005, DJU 09.05.2005;
AgRg no AREsp 735.249/SC, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª Turma, j. 15.12.2015, DJe
04.02.2016.
43
STJ, AgInt no AREsp 383.168/RJ, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, 4ª Turma, j. 24/09/2019, DJe
02/10/2019.
44
STJ, AgRg no AREsp 735.249/SC, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª Turma, j. 15/12/2015,
DJe 04/02/2016.
45
STJ, AgRg no REsp 1.321.083/PR, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 3ª Turma, j. 09.09.2014,
DJe 25.09.2014; REsp 861.711/RS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 3ª Turma, j.
14/04/2011, DJe 17/05/2011.
|
Por outro lado, ao referir-se também a pessoas determináveis ou não o art. 29

também em relação a este aspecto sofrerá interpretação informada pelo princípio da
vulnerabilidade para efeito de considerar a exposição da coletividade de consumi-
dores, em razão do reconhecimento do risco que certas práticas comerciais podem
oferecer à coletividade. Conforme ensina a jurisprudência, “notadamente os riscos
que, in abstracto, acarretam para toda a coletividade, e não apenas para os eventuais
contratantes in concreto”.46
Duas questões merecem atenção. A primeira delas diz respeito aos critérios para
o reconhecimento da vulnerabilidade, além daqueles tradicionalmente identificados
pela doutrina. Em especial, para efeito da interpretação do art. 29 do CDC, a depen-
dência econômica como critério para reconhecimento da vulnerabilidade. Afirma
a jurisprudência que “em uma relação interempresarial, para além das hipóteses
de vulnerabilidade já consagradas pela doutrina e pela jurisprudência, a relação de
dependência de uma das partes frente à outra pode, conforme o caso, caracterizar
uma vulnerabilidade legitimadora da aplicação da Lei 8.078/1990, mitigando os
rigores da teoria finalista e autorizando a equiparação da pessoa jurídica compradora
à condição de consumidora”.47
Esta vulnerabilidade por dependência econômica, conforme já foi sustentado,
não pode ser reconhecida por simples necessidade do produto ou serviço no processo
produtivo da pessoa que se pretenda qualificar como consumidora. A dependência
resultará da ausência de substitutos, do elevado custo ou das dificuldades concretas
de substituição daquele fornecedor por outro concorrente.
Da mesma forma, note-se que a questão do reconhecimento in concreto da
vulnerabilidade pode envolver dilação probatória, o que restringirá, eventualmente
seu exame às instâncias ordinárias, dados os requisitos de admissibilidade do recurso
especial pelo Superior Tribunal de Justiça.48
3.2.2. Função interpretativa

A segunda função do princípio da vulnerabilidade (ou do reconhecimento
da vulnerabilidade, nos termos em que define o art. 4º, I, do CDC) se dá na inter-
pretação de normas legais de proteção do consumidor e do próprio contrato de
consumo (função interpretativa). A obtenção do direito a partir de uma visão sis-
temática pressupõe o controle teleológico do resultado da interpretação da norma,
de modo a assegurar sua coerência com o próprio conjunto de valores que formam
o sistema.49 O direito do consumidor e sua matriz normativa – o CDC – fundam-se
no reconhecimento de sua vulnerabilidade para legitimar a intervenção tutelar do

46
STJ, RMS 27.541/TO, 2ª T., j. 18.08.2009, rel. Min. Herman Benjamin, DJe 27.04.2011.

47
STJ, AgInt no AREsp 1415864/SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. 04/05/2020, DJe
07/05/2020.

48
STJ, AgInt no AREsp 1476190/RS, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, 4ª Turma, j. 10/03/2020, DJe
17/03/2020; REsp 567.192/SP, Rel. Min. Raul Araújo, 4ª Turma, j. 05/09/2013, DJe 29/10/2014.

49
CANARIS, Claus Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito.
2ª ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996, p. 187 e ss.
|
Estado no domínio econômico. A finalidade de proteção (defesa) do consumidor

pressupõe sua vulnerabilidade e necessidade de reequilíbrio da relação jurídica.
Daí por que a interpretação das normas que integram o Código deve orientar-se
também segundo esta diretriz. A norma, nestes termos, é resultado de um processo
de concreção do preceito normativo, é potência em texto, cuja precisão cabe ao
intérprete.50 Este processo pode envolver certa imprecisão da linguagem (Unge-
naigkeit der Sprache),51 em decorrência da vagueza ou polissemia que envolvem as
expressões ou conceitos do texto normativo, operando os princípios jurídicos na
orientação de sua interpretação.
Assim, por exemplo, o princípio da vulnerabilidade informa a interpretação das
normas do CDC, em especial quando estas exijam considerar a situação do consumi-
dor in concreto no caso de verificar sua aptidão para compreensão das informações
repassadas pelo fornecedor, ou mesmo na avaliação do que será esperado do seu
comportamento. No primeiro caso, há de se considerar o horizonte de conhecimento
do consumidor como destinatário da informação, de modo a avaliar-se sua capaci-
dade de compreender ou prever situações futuras, em face de sua vulnerabilidade em
distintos graus. Afinal, não se considera dizer que seja adequadamente informado
quando se proceda do mesmo modo em relação a um consumidor analfabeto e outro
com maior grau de instrução.
Deste modo, o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor incide no
exame de sua aptidão para compreender informações ou prever riscos, como ocorre
na concreção do significado do que sejam riscos “considerados normais e previsíveis
em decorrência de sua natureza e fruição” (art. 8º do CDC), adequação ou não da
informação (arts. 9º, 12 e 14 do CDC), segurança legitimamente esperada (arts. 12,
§ 1º, e 14, § 1º, do CDC), indução a erro (art. 37, § 1º, do CDC) ou capacidade de
indução a comportamento prejudicial do consumidor (art. 37, § 2º, do CDC), assim
como a prática de prevalecer-se de sua fraqueza ou ignorância (art. 39, IV, do CDC).
O mesmo ocorre em relação ao modo como se caracterize o conhecimento prévio do
conteúdo do contrato, ou como se caracterize a redação dos respectivos instrumentos
de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance pelo consumidor (art. 46
do CDC), ou o que caracteriza sua informação prévia e adequada (art. 52 do CDC).
E no caso da disciplina dos contratos de adesão, “seus termos claros (...) de modo
a facilitar sua compreensão pelo consumidor” (art. 54, § 3º, do CDC), ou ainda sua
“imediata e fácil compreensão” (art. 53, § 4º, do CDC).
Com relação ao comportamento que dele se espera, o princípio da vulnerabili-
dade terá especial importância na interpretação do que se considere culpa exclusiva
do consumidor (arts. 12, § 3º, III, e 14, § 3º, do CDC) como causa para rompimento
do nexo causal e exclusão da responsabilidade do fornecedor no caso da responsa-
bilidade por acidentes de consumo. Afinal, pressupõe-se neste caso uma falha do
comportamento do consumidor, definida como causa do dano que ele próprio venha
a sofrer. Não se trata, neste caso, de identificar, simplesmente, a ação ou abstenção do

50
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. São Paulo:
Malheiros, 2002, p. 19-21.

51
RÜTHERS, Bernd. Rechtstheorie. 3 Auf. München: C.H. Beck, 2007, p. 112.
|
consumidor, senão a razão pela qual tenha adotado o comportamento, para o que o
reconhecimento da sua vulnerabilidade também implica a avaliação da capacidade
para adoção da conduta necessária para evitar o dano (e.g. pode ser que o consumidor
tenha agido de determinado modo, causando o dano, porque não lhe foi informado
o comportamento esperado, o qual também não tinha como prever). O mesmo se
diga nas situações em que consumidor não presta ao fornecedor informação rele-
vante, caso em que, reconhecida sua vulnerabilidade, perquire-se sobre a existência
de um dever de prestá-la ou de responder à pergunta que lhe tenha de ser feita (e.g.
a anamnese médica e o dever de declaração inicial do risco no seguro).
Ainda é de referir, neste caso, a interpretação do que se considere constrangi-
mento ou ameaça, elementos nucleares para caracterização da cobrança abusiva de
dívidas (art. 42 do CDC), cuja concreção deve ter em conta a condição específica
do consumidor.
No tocante à interpretação do contrato, o art. 47 do CDC define que “as cláusulas
contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”, regra que
é fundamentada no princípio da vulnerabilidade, ademais porque devem “ser postas
de modo a evitar falsas expectativas, tais como aquelas dissociadas da realidade, em
especial quanto ao consumidor desprovido de conhecimentos técnicos”.52
Um olhar contemporâneo da realidade do mercado de consumo e das normas
de proteção previstas pela legislação ao sujeito vulnerável na relação de consumo vem
sustentando uma heterogeneidade da posição do consumidor, a reclamar uma diferen-
ciação na sua proteção conforme as qualidades subjetivas que apresentam. Em breve
síntese, este argumento sustenta a necessidade de maior proteção a consumidores de
menor capacidade cognitiva, sobretudo devido a sua formação, e menor poder de
negociação, em relação a consumidores em melhor posição cultural ou econômica.
Ou, por outro lado, a diferenciação definida não mais por critérios subjetivos relativos
à pessoa do consumidor, mas a partir de situações especiais de risco.53
O propósito da diferenciação entre consumidores orienta-se, predominante-
mente, no reconhecimento de situações que apresentam características ainda mais
intensas de debilidade do consumidor, como ocorre na vulnerabilidade agravada
de determinados grupos (e.g. consumidores crianças, idosos, doentes, analfabetos).
Contudo, esta mesma diferenciação orientada a promover a efetividade da proteção
do consumidor (reconhecendo aspectos específicos da sua vulnerabilidade) pode
ser vista em sentido oposto, para reduzir o nível de proteção de consumidores que
alegadamente ostentem melhores condições de conhecimento e informação sobre
a relação de consumo, e defesa dos seus interesses. Neste caso, a versão de um con-
sumidor razoável e atento acaba sendo estabelecida para mitigar a proteção legal.
Exemplo deste argumento é a determinação, para o consumidor, de um ônus
de se informar. Reconhecida nos estudos mais recentes associados ao direito civil e
52
STJ, REsp 1344967/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª Turma, j. 26/08/2014, DJ
15/09/2014.
53
GRUNDMAN, Stefan. A proteção funcional do consumidor: novos modelos de consumidor à
luz de teorias recentes. Revista de direito do consumidor, v. 101. São Paulo: RT, set.-out./2015,
p. 17-42.
|
empresarial (relações paritárias), compreende a imputação de comportamento para

que faça tudo o que estiver razoavelmente ao seu alcance para se auto informar. Não
constitui, todavia, dever, mas ônus, uma vez que não se trata de um comportamento
exigível, de modo que seu descumprimento pode dar causa à limitação ou exclusão
de eventual responsabilidade do titular do dever de informar.54 Note-se que o ônus
de se informar é expressão de comportamento diligente dos contratantes, afirmado
em contratos paritários. A pergunta é se será possível reconhecê-lo nos contratos de
consumo, em vista da vulnerabilidade do consumidor.
É induvidoso que, frente a quantidade de informações disponíveis, o cumpri-
mento do dever de informar do fornecedor exige não apenas diligência e técnica,
organizando a prestação de informações ao consumidor em vista de sua relevância,
e quanto ao conteúdo, tempo e modo que permitam sua adequada compreensão.55
Afinal, o dever de prestar informação ao consumidor tem o propósito de assegurar
sua autonomia da vontade.56
Não há como se exigir que toda a informação seja prestada, mas toda a infor-
mação relevante. Por outro lado, não é irrazoável exigir que o consumidor detenha
informações sobre fatos notórios em determinadas circunstâncias, o que na respon-
sabilidade por acidentes de consumo, por exemplo, poderá concentrar-se no exame
de eventual culpa exclusiva da vítima (será preciso dizer que o fogo queima, ou a
água molha?). Isso não equivale, contudo, a reconhecer um ônus de se informar ao
consumidor. A pergunta prossegue sendo sobre a existência e o conteúdo do dever
do fornecedor de prestar a informação (dever de informar), não de um comporta-
mento imputável (ainda que não exigível) do consumidor de se informar. O próprio
exemplo examinado pela doutrina, colhido dos tribunais, merece atenção. Trata-se
de caso de pacote de viagem internacional contratado em agência de turismo, no
qual o consumidor, ao apresentar-se para check-in e embarque, é surpreendido com
a exigência de passaporte. A decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, no caso,
foi o de reconhecer descumprimento do dever de informar da agência de turismo
que contratou o pacote; compara-se à decisão estrangeira que em situação análoga,
deixou de reconhecer o dever de informar da agência de turismo, cujo conteúdo
variado não implicava prestar informação sobre a exigência de passaporte.57 Nestes
dois casos, contudo, o que se discute é o conteúdo do dever de informar, que se
concentra no comportamento devido/esperado do fornecedor. Nas relações de con-
sumo, é impróprio imputar-se ao consumidor um dever de se informar.58 No direito

54
Veja-se, neste sentido, a excelente tese de: TOMASEVICIUS FILHO, Eduardo. O princípio da
boa-fé no direito civil. São Paulo: Almedina, 2020, p. 264-265.

55

56
GRUNDMAN, Stefan. Informação, autonomia da vontade e agentes econômicos no direito
dos contratos europeu (2002). Revista de direito do consumidor, v. 58. São Paulo: RT, abr.-
-jun./2006, p. 275-303.

57
TOMASEVICIUS FILHO, Eduardo. O princípio da boa-fé no direito civil. São Paulo: Almedina,
2020, p. 268-269.

58
Conforme jurisprudência ao “impõe ao fornecedor uma obrigação de diligência na ativida-
de de esclarecer o consumidor, sob pena de desfazimento do negócio jurídico ou de res-
ponsabilização objetiva por eventual dano causado, ao passo que, num sistema jurídico
|
brasileiro, o próprio CDC não permite esta conclusão segundo o conteúdo expresso
de suas normas, ademais interpretadas de acordo com o princípio da vulnerabilidade.
A questão se resolve é no tocante ao conteúdo e o modo de prestação da infor-
mação pelo fornecedor. Conforme quem seja o consumidor ao qual ela se destina, e às
circunstâncias em que é prestada, poderá haver distintos graus de intensidade quanto
ao que se exija do comportamento do fornecedor – não do consumidor. Afinal, o
reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor não impõe que a lei identifique,
em abstrato, dever de que possua informação sobre a relação de consumo ou seu
objeto, tampouco um ônus específico de obter a informação. O grau de vulnerabili-
dade do consumidor modula o dever de informar do fornecedor. Não significa que
se deixe de exigir ao consumidor dever ou ônus de informar conforme a natureza
do contrato celebrado (e.g. dever de declaração inicial do risco, ou de informar seu
agravamento no seguro; ônus de informar ao médico o que lhe for perguntado para
permitir diagnóstico). Por fim, refira-se que a rejeição de um ônus de se informar do
consumidor, em razão do reconhecimento de sua vulnerabilidade, não se deve colocar
no plano da dicotomia entre o comportamento de boa-fé e de má-fé, tampouco se
confunde com a negligência deliberada do consumidor, que permite ser aferida no
caso concreto e cotejada – uma vez mais – com o conteúdo e modo de cumprimento
do dever de informar do fornecedor.
A eficácia do princípio da vulnerabilidade na interpretação da lei não se res-
tringe a determinação do sentido da norma a partir de seus propósitos originais. A
interpretação compreende também a tarefa de atualização da lei, ou seja, o desenvol-
vimento do Direito que se dá em consonância com seus princípios fundantes, muitas
vezes “motivado precisamente pela aspiração a fazer valer estes princípios em maior
escala do que aconteceu na lei”.59
A atualização do sentido e alcance da lei, por intermédio da função interpretativa
do princípio da vulnerabilidade, tem especial relevância frente às transformações do
mercado de consumo promovidas pelo desenvolvimento da internet – o mercado
de consumo digital. O reconhecimento de uma vulnerabilidade digital informa a
interpretação e aplicação das normas do CDC às relações de consumo pela internet.
Um exemplo diz respeito mesmo à noção de publicidade na internet. O CDC, ao
ser editado, dispôs sobre a publicidade, sem defini-la expressamente. Concentrou
sua disciplina em quatro aspectos principais: a) sua eficácia vinculativa (art. 30); b)
o dever de sua identificação para o consumidor (art. 36); c) a proibição da publici-
dade enganosa e abusiva (art. 37); e d) a imposição do ônus da prova sobre a vera-
cidade da informação para o fornecedor (art. 38).60 O desenvolvimento da internet,
liberal, aplica-se a regra inversa, caveat emptor (acautele-se comprador), incumbindo ao

comprador o ônus de buscar as informações necessárias sobre o negócio jurídico que
pretende celebrar.” (STJ, REsp 1599511/SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 2ª Seção,
j. 24/08/2016, DJe 06/09/2016)

59
LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito, p. 519.

60
MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 8. ed. São Paulo: RT, 2019, p. 341 e ss;
DIAS, Lúcia Ancona Lopez de Magalhães. Publicidade e direito. 2. ed. São Paulo: RT, 2013,
p. 63 e ss.
|
contudo, transformou o modo como se realiza a publicidade neste meio, seja por
uma maior simbiose entre o conteúdo informativo e de entretenimento próprio do
meio e mensagens publicitárias (publicidade clandestina), seja como a expansão da
denominada publicidade testemunhal, pela qual celebridades ou pessoas que tenham
reconhecida credibilidade ou apreço social testemunham, expressamente ou de modo
implícito, sobre vantagens relativas a produtos ou serviços que anunciam.
A publicidade testemunhal sempre levantou dúvidas sobre a extensão da
responsabilidade daqueles que dela participavam atestando qualidade e demais
atributos de produtos e serviços anunciados.61 No caso da internet, contudo, obser-
va-se uma articulação entre a noção tradicional de publicidade testemunhal – na
qual alguém participa, episodicamente, exclusivamente para atestar a qualidade
do produto ou serviço (e.g. celebridades, atores, esportistas reconhecidos) – com
a organização de um modelo de divulgação de produtos e serviços pela própria
pessoa que presta não só o testemunho expresso ou tácito, mas dirige a comu-
nicação com o público, orientada a esta promoção. Trata-se do fenômeno dos
influenciadores digitais (digital influencers), que registram perfis em redes sociais
(Facebook, Instagram, Twitter, YouTube, etc.), desenvolvendo estratégias para
conquista de seguidores e manifestação de apreço (likes, curtidas) a mensagens
publicadas (posts) ou vídeos, com o objetivo de aumentar seu reconhecimento e
capacidade de influência no ambiente digital como um todo. Em determinadas redes
sociais há, inclusive, a remuneração do digital influencer conforme o número de
acessos ao conteúdo que publica, por vezes associado à veiculação de publicidade
tradicional. Todavia, em boa parte dos casos, a publicidade de produtos e serviços
é organizada a partir de relação entre o próprio digital influencer e o fornecedor,
sem intermediação da plataforma.
Em outros sistemas jurídicos, sinaliza-se que a importância dos digital influen-
cers no mercado de consumo digital é acompanhada pela insuficiência das normas
existentes para sua disciplina,62 levando à construção, pela via interpretativa, de um
dever de correção (duty to trade fairly) aplicável de modo geral, a todas as pessoas
envolvidas na atividade de marketing dos influenciadores digitais.63 Isso é especial-
mente relevante no tocante a influenciadores digitais cuja atuação se direcione a
crianças. Nestes casos, inclusive, tais influenciadores tanto podem ser adultos quanto
crianças que testemunham a qualidade e demais atributos positivos de produtos e
serviços divulgados e direcionados para influenciar outras crianças, sem a aparência
61
Sustentando sua responsabilidade, ao considera-las integrantes da cadeia de forneci-
mento: SCARTEZZINI GUIMARÃES, Paulo Jorge. A publicidade ilícita e a responsabilidade
civil das celebridades que dela participam. São Paulo: RT, 2001. p. 152 e 195; RIZZATTO
NUNES, Luiz Antônio. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Saraiva,
2000, p. 454; FERNANDES NETO. Direito da comunicação social. São Paulo: RT, 2004, p.
231-232.

62
RIEFA, Christine; CLAUSEN, Laura. Towards fairness in digital influencers’ marketing practices.
Journal of European Consumer and Market Law, issue 2/2019, München: C.H. Beck, 2019, p.
66 e ss.

63
RIEFA, Christine; CLAUSEN, Laura. Towards fairness in digital influencers’ marketing practices,
p. 73.
|
de publicidade, que é promovida de modo clandestino.64 Em muitas aplicações

de internet, o conteúdo de entretenimento infantil é entremeado de mensagens
publicitárias, cujo direcionamento pode ser definido, inclusive, por intermédio do
tratamento de dados do consumidor.
A participação das celebridades na publicidade testemunhal fora da internet,
ou dos veículos de comunicação que divulgam a mensagem publicitária, não é sufi-
ciente, segundo o entendimento majoritário, para qualificá-los como fornecedores,
integrantes da cadeia de fornecimento.65 A atuação dos influenciadores digitais,
porém, não se restringe a testemunhar qualidades do produto ou serviço, tampouco
seus “canais” ou “programas” são simples veículos para divulgação. Ao contrário,
combinam esta atuação com a definição de estratégias para alcance do maior número
de pessoas e maximização do retorno econômico relativo aos produtos e serviços
que divulgam. Organizam-se considerando a vulnerabilidade digital do consumidor,
ou ainda, em relação às crianças, sua vulnerabilidade agravada. Tais características
permitem, ao tomar o conjunto de sua atuação, identificá-los como integrantes da
cadeia de fornecimento.
Estas situações, e em todas as outras que envolvam a atividade de promoção
de produtos e serviços, são abrangidas, segundo as regras do CDC, como publici-
dade ou mensagem publicitária, independentemente do meio e das características
de divulgação. Considerando o efeito frente ao consumidor, pelo proveito de sua
vulnerabilidade, sob a expressão publicidade disciplinam-se todos os atos de pro-
moção de produtos e serviços, inclusive o que hoje se incluem como comunicação
mercadológica e outras convenções técnicas ou de praxe negocial que se possam
estabelecer no mercado.
3.2.3. Função diferenciadora

Uma terceira função do princípio da vulnerabilidade é a de diferenciação.
Diferenciar ou distinguir significa estabelecer uma classificação a partir de critério
relevante, cuja consequência é atribuir sentido ou efeito diverso, em acordo com a
finalidade do princípio, que é a proteção dos consumidores vulneráveis, em razão
e na medida desta vulnerabilidade. Para tanto, a função diferenciadora conferida
ao princípio compreende, inicialmente, a distinção da posição de diferentes con-
sumidores (em especial pessoa física e pessoa jurídica), e as situações de contratos
paritários, cuja exclusão do âmbito de aplicação do CDC justifica-se pela ausência de
vulnerabilidade dos contratantes, que a torne incompatível a assunção e distribuição
de riscos inerentes à contratação. Uma segunda consequência relaciona-se ao controle
do resultado da aplicação de outras normas que prevejam direitos dos consumidores
(art. 7º, caput, do CDC), cujo resultado não poderá ser contrário ao interesse legí-
timo do consumidor. Por fim, a função de diferenciação permite distinguir entre

64
MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 8. ed. São Paulo: RT, 2019, p. 352. Exami-
nando a publicidade clandestina e subliminar na internet, veja-se: BRITO, Dante Ponte de.
Publicidade subliminar na internet. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017, p. 189 e ss.

65
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duas dimensões qualitativas da vulnerabilidade do consumidor: a vulnerabilidade

existencial (quando diga respeito a interesses existenciais vinculados à pessoa) e a
vulnerabilidade patrimonial (relativa à tutela dos seus interesses econômicos).
A diferenciação entre consumidores pessoas físicas e jurídicas resulta,
mesmo de normas do CDC. É o caso do art. 51, I, última parte, que ao declarar
nulas cláusulas abusivas que impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabi-
lidade do fornecedor, ou ainda impliquem renúncia ou disposição de direitos, faz
exceção às hipóteses de relação de consumo entre o fornecedor e o consumidor
pessoa jurídica, autorizando neste caso que “a indenização poderá ser limitada,
em situações justificáveis”. Situações justificáveis é conceito indeterminado, cuja
concreção orienta-se pelo exame da vulnerabilidade do consumidor pessoa jurí-
dica em determinada situação específica. Assim, por exemplo, a presença de poder
negocial do consumidor pessoa jurídica na fase pré-negocial ou na elaboração dos
termos do contrato, ou a proporcionalidade entre o limite à indenização e os riscos
conhecidos e assumidos pelas partes no contrato, serão considerados para efeito
de manter, excepcionalmente, a validade da cláusula.
Da mesma forma, a função de diferenciação do princípio da vulnerabilidade
também implica na rejeição de resultado de interpretação das normas do CDC
que seja com ele incompatível. Deste modo, se estabelece a diferenciação entre
contratos nos quais se autorizam a extensão do âmbito de aplicação das normas
do CDC, e contratos paritários, cujos riscos que lhe são inerentes – sobretudo
riscos empresariais – não devem ser mitigados em razão da aplicação das normas
de proteção do consumidor em favor de um dos contratantes. Como se percebe na
jurisprudência, em contratos interempresariais a ausência de vulnerabilidade in
concreto legitima o afastamento da incidência do CDC em casos de aquisição de
matéria prima66, cédulas de crédito industrial,67 factoring68 representação comer-
cial69, ou ainda quando empresa seja contratada para redução de custos de insu-
mos da atividade econômica da tomadora do serviço.70 Da mesma forma, o porte
financeiro da pessoa jurídica definida como consumidora afasta a vulnerabilidade
em relação a eventual abusividade da cláusula de eleição de foro.71 Já no caso de
contratos que envolvam investimentos imobiliários com a formação de sociedades
em conta de participação, decidiu o STJ que “o CDC poderá ser utilizado para
amparar concretamente o investidor ocasional (figura do consumidor investidor),
não abrangendo em seu âmbito de proteção aquele que desenvolve a atividade de
investimento de maneira reiterada e profissional”.72
66
STJ, REsp 932.557/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, j. 07/02/2012, DJe 23/02/2012.
67
STJ, REsp 1196951/PI, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, j. 14/02/2012, DJe 09/04/2012.
68
STJ, REsp 938.979/DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, j. 19/06/2012, DJe 29/06/2012.
69
STJ, REsp 761.557/RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, 3ª Turma, j. 24/11/2009, DJe 03/12/2009.
70
STJ, AgInt no AREsp 1212302/PR, Rel. Min. Raul Araújo, 4ª Turma, j. 21/11/2019, DJe
19/12/2019.
71
STJ, REsp 684.613/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. 21/06/2005, DJ 01/07/2005.
72
STJ, REsp 1785802/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª Turma, j. 19/02/2019, DJe
06/03/2019.
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A função de diferenciação do princípio da vulnerabilidade ainda deve rejeitar

soluções incompatíveis, resultantes da aplicação em comum das normas do CDC
e de outras fontes normativas – o denominado diálogo das fontes. Nestes termos,
prevalece desta interpretação sistemática,73 que viabiliza o art. 7º do CDC, sempre
resultado de aplicação mais favorável ao consumidor.74
Um último efeito desta função diferenciadora do princípio projeta-se na distin-
ção entre a vulnerabilidade patrimonial e a vulnerabilidade existencial do consumidor.
Não há dúvida que a relação de consumo tem conteúdo econômico, afinal trata-se
de relação de mercado pela qual o fornecedor oferta, e o consumidor adquire ou
utiliza produtos ou serviços para satisfação de suas necessidades. As consequências
desta relação se destacam no plano obrigacional, segundo seu conteúdo econômico,
seja no plano das expectativas do consumidor, seja no tocante ao adimplemento ou
inadimplemento da obrigação. Neste sentido, a vulnerabilidade patrimonial do con-
sumidor (relativa a seus interesses econômicos) tem presença recorrente, em especial
nas pretensões deduzidas em caso de inadimplemento contratual.
Contudo, a subordinação estrutural do consumidor ao fornecedor, e sua
dependência do consumo para subsistência, bem como a exposição a riscos para
saúde e segurança no mercado, colocam em destaque sua vulnerabilidade existencial.
A proteção da vida, saúde e segurança do consumidor em relação a riscos (art. 6º,
I, do CDC), o consequente sistema que visa assegurar sua prevenção (arts. 8º a 10
do CDC) e o regime de responsabilidade por acidentes de consumo (arts. 12 a 14 do
CDC), dentre outras regras que tutelam sua integridade psicofísica, expressam reco-
nhecimento e tutela desta vulnerabilidade existencial.
Porém, no caso de inadimplemento contratual, a presença de interesse patri-
monial não exclui, em muitas situações, a necessária tutela do interesse existencial
do consumidor. A recusa ou retardamento de autorização pela operadora de plano
de saúde para que o consumidor se submeta a tratamento ou procedimento hospi-
talar, quando indevidos, atinge interesses existenciais; o mesmo se dá na venda de
produtos cuja composição ou estado de conservação possa causar danos à saúde do
consumidor; também é o que ocorre na recusa de atendimento pelo fornecedor por
razões de discriminação inadmissível; e em menor grau, também deve ser objeto
de tutela na hipótese da cobrança abusiva de dívidas, quando o consumidor é sub-
metido a constrangimento que ofenda sua personalidade. Em todos estes casos se
destaca a vulnerabilidade existencial do consumidor, e embora, muitas vezes, sua
tutela opere a partir de pretensão indenizatória, não deve se restringir à compensa-
ção econômica. Ganha relevância, nestes casos a tutela específica das obrigações de
fazer e não fazer, visando a adoção de comportamentos que impeçam ou reduzam os
73
MIRAGEM, Bruno. Eppur si muove: diálogo das fontes como método de interpretação
sistemática no direito brasileiro. In: MARQUES, Claudia Lima (Org.) Diálogo das fontes: Do
conflito à coordenação de normas do direito brasileiro. São Paulo: RT, 2012, p. 67 e ss.
74
MARQUES, Claudia Lima. Teoria do diálogo das fontes hoje no Brasil e seus novos desafios:
uma homenagem à magistratura brasileira. In: MARQUES, Claudia Lima; MIRAGEM, Bruno
(Orgs.) Diálogo das fontes: novos estudos sobre a coordenação e aplicação de norma no direito
brasileiro. São Paulo: RT, 2020, p. 17 e ss.
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danos ao consumidor, assim como medidas de prevenção e desestímulo à violação

de direitos – adotadas, por exemplo, pela regulação estatal ou pela autorregulação.
4. SÍNTESE CONCLUSIVA
O princípio da vulnerabilidade – ou do reconhecimento da vulnerabilidade do
consumidor, conforme expresso no art. 4º, I, do CDC – consiste na base do sistema de
proteção do consumidor, ao tempo em que justifica sua própria existência e informa
a interpretação e aplicação de suas normas. O desenvolvimento do direito brasileiro
afirmou que o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor implica que tanto
seja presumida em relação às pessoas naturais – variando quanto ao critério para
sua identificação –, quanto deva, em relação às pessoas jurídicas, ser identificada a
partir do exame da situação específica (vulnerabilidade in concreto).
Ao mesmo tempo, a interpretação do que se considere vulnerabilidade in con-
creto, ao lado dos critérios tradicionais para sua aferição (vulnerabilidade técnica,
jurídica, fática e informacional), coloca em relevo outros, em razão das transformações
do mercado de consumo e o advento do mercado de consumo digital (vulnerabilidade
digital), bem como pelo desenvolvimento judicial do direito. Caso em que o refina-
mento de seus conceitos serve para delimitar o âmbito de incidência das normas de
proteção do consumidor (vulnerabilidade por dependência).
Desempenha, o princípio da vulnerabilidade, três funções essenciais para o
direito do consumidor brasileiro: a) a função de delimitação conceitual, que visa
circunscrever o âmbito de incidência do CDC, em especial no tocante às pessoas
jurídicas; b) a função interpretativa, que informa a interpretação das normas do
CDC, em especial para efeito de assegurar sua finalidade de proteção do consumidor
vulnerável; e c) a função diferenciadora, pela qual rejeita-se aplicação incompatível
com o fundamento das normas de proteção do consumidor (reequilíbrio de relações
desiguais), assim como distingue, qualitativamente, entre os próprios interesses
protegidos (vulnerabilidade existencial e vulnerabilidade patrimonial), para efeito,
inclusive, de melhor seleção dos seus instrumentos de tutela.
A eficácia e efetividade das normas de direito do consumidor pressupõem, no
sistema jurídico brasileiro, a correta interpretação e aplicação do princípio da vul-
nerabilidade. Trata-se de seu fundamento ético-jurídico, cujas funções asseguram
sua precisão conceitual e atualização normativa frente à evolução da realidade social
(transformações do mercado de consumo), ao mesmo tempo em que permitem o
desenvolvimento do direito pela via da interpretação e aplicação de suas normas.
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especial, diferenciada, a grupos de pessoas em vista de qualidade ou situação espe-

Porém, se por um lado multiplicam-se as visões sobre os critérios para reco-

2. PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE: FUNDAMENTO E FIM DO DIREITO

em situações específicas, por conta de determinada qualidade subjetiva pessoal ou

2.1. Os critérios originais de classificação da vulnerabilidade do consumidor

específica destes conhecimentos.10 Todavia, em relação ao consumidor pessoa jurídica,

relação entre consumidor e fornecedor. A falta de acesso às informações do produto,

2.2. Novos critérios de classificação da vulnerabilidade

comportamental, conforme ensina ARAÚJO, Fernando. Teoria econômica do contrato.

As novas tecnologias da informação e o desenvolvimento da internet, com sua

uma nova estratégia de comunicação, tendo em conta que as escolhas do consumidor

relação a produtos ou serviços fornecidos pela outra parte em determinada relação

É evidenciado, na nova regra, o propósito de limitar a extensão do âmbito de

3. NOVAS VISÕES SOBRE A VULNERABILIDADE NOS 30 ANOS DO CDC

3.1. A vulnerabilidade como conceito abstrato e situação concreta

vinculação doméstica ou protetiva a ele, adquire ou utiliza produtos, serviços, ou quaisquer

computador para uso comum no exercício de sua atividade, será consumidora? E

a justificação de uma determinada ordem.35 Estabelecidos de modo genérico, “são

3.2. Funções da vulnerabilidade

3.2.1. Função de delimitação conceitual

previstas”. Os capítulos mencionados na regra, já se disse, são aqueles que dispõem

Por outro lado, ao referir-se também a pessoas determináveis ou não o art. 29

3.2.2. Função interpretativa

Estado no domínio econômico. A finalidade de proteção (defesa) do consumidor

empresarial (relações paritárias), compreende a imputação de comportamento para

liberal, aplica-se a regra inversa, caveat emptor (acautele-se comprador), incumbindo ao

de publicidade, que é promovida de modo clandestino.64 Em muitas aplicações

3.2.3. Função diferenciadora

duas dimensões qualitativas da vulnerabilidade do consumidor: a vulnerabilidade

A função de diferenciação do princípio da vulnerabilidade ainda deve rejeitar

danos ao consumidor, assim como medidas de prevenção e desestímulo à violação

BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcelos e. O conceito jurídico de consumidor.

SIMON, Herbert A. Rational choice and the structure of the environment. Psychological

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