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ERRO DE PROIBIÇÃO
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Turma: Operação Penal – Parte Geral e Parte Especial

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ERRO DE PROIBIÇÃO

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SUMÁRIO

1. ERRO DE PROIBIÇÃO ........................................................................................................5

1.1. Introdução .........................................................................................................................5

1.2. Espécies de erro de proibição............................................................................................6

1.2.1. Erro escusável e inescusável .......................................................................................6

1.2.2. Erro de proibição direto .............................................................................................7

1.2.3. Erro de proibição indireto ..........................................................................................7

1.2.4. Erro de proibição mandamental .................................................................................8

1.2.5. Erro sobre os elementos normativos do tipo .............................................................9

1.2.6. Duplo erro de proibição..............................................................................................9

1.2.7. Erro de compreensão e erro culturalmente condicionado .......................................10

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1. ERRO DE PROIBIÇÃO
1.1. Introdução

De acordo com o art. 3º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro,

“ninguém se escusa de cumprir lei, alegando que não a conhece”. De igual forma, o art.
21, caput, do Código Penal, preconiza que o desconhecimento da lei é inescusável:

Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável,

isenta de pena; se evitável, poderá diminui-la de um sexto a um terço.

Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da
ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.

Não obstante o teor do art. 21, o próprio legislador compreendeu que a presunção
pode ser atenuada em razão da complexidade do sistema normativo e previu, no art.
65, II do CP, a atenuante genérica para desconhecimento lei. A atenuante, para nós,
aplica-se somente ao erro vencível, porquanto o invencível implicará na exclusão da
culpabilidade. Na mesma esteira, o art. 8º da Lei de Contravenções Penais admite o
perdão judicial desde que escusável o erro.

Diante dos dispositivos citados, temos que, legalmente, existe uma presunção
absoluta dirigida ao indivíduo no que concerne ao conhecimento da lei. Ocorre, 5
contudo, que nem sempre o conhecimento da lei implica na compreensão de seu
conteúdo. É justamente sobre esse aspecto, do conhecimento do conteúdo da norma,
que entra em cena o instituto do erro de proibição como incidente sobre o caráter ilícito
do fato.

O erro de proibição é a ausência de conhecimento quanto a ilicitude do fato ou a

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sua falsa compreensão. Estaremos diante de um erro de proibição quando o agente
desconhece a norma proibitiva ou, conhecendo-a, não a concebe como válida. De igual
forma, haverá erro de proibição quando o agente, por deficiência de julgamento quando
ao âmbito de validade da norma, considera sua conduta como permitida.

Desconhece a norma proibitiva

Conhecendo a norma, não a

Erro de proibição concebe como válida

Por deficiência de julgamento

quando ao âmbito de validade da
norma, considera sua conduta
como permitida

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Logo, o dolo do agente é perfeito, porquanto congloba o conhecimento e a

vontade de realizar as elementares típicas. Contudo, desconhece a reprovação da
conduta ou avalia mal a reprovabilidade do comportamento. Enquanto no erro de tipo
o agente não sabe o que faz, no erro de proibição o agente sabe exatamente o que faz.
Assim, o holandês que vem ao Brasil e desconhecendo a proibição legal, faz uso de
maconha, age amparado pelo erro de proibição pelo fato de que em seu país é
autorizado o uso da maconha em determinados locais. Desconhece, portanto, a
ilicitude, seja por desconhecer a norma ou interpretá-la de forma equivocada.

Por outro lado, aquele que se apodera de bem alheio acreditando tratar-se de
coisa própria, incide em erro de tipo. Contudo, o credor que acredita poder se apoderar
de bens do devedor para saldar a dívida, pratica a conduta típica e ilícita de exercício
arbitrário das próprias razões (art. 345 do CP), mas tem sua culpabilidade excluída por
desconhecer a ilicitude da conduta.

O erro de proibição tem sede na culpabilidade, pois incide sobre a consciência da

ilicitude. Ocorrendo o erro invencível, afasta-se a culpabilidade do agente. Sendo
vencível, deverá ocorrer a redução da pena de um sexto a um terço. Assim, o erro de
proibição, ao contrário do erro de tipo, não é capaz de gerar a tipicidade culposa, pois
incide sobre a esfera do conhecimento da ilicitude, problema afeto à culpabilidade e não
de tipicidade.

1.2. Espécies de erro de proibição

6
1.2.1. Erro escusável e inescusável

O erro de proibição escusável, desculpável ou invencível ocorre quando o agente

atua ou se omite sem consciência da ilicitude do fato e sem reunir condições de
conhecer o caráter ilícito do CPF: 860.542.154-18
fato. Como consequência, na forma do art. 21 do Código
Penal, o agente fica isento de pena por exclusão da culpabilidade em razão da ausência
de potencial consciência da ilicitude.

Por outro lado, o erro de proibição inescusável, indesculpável ou vencível,

conforme o parágrafo único do art. 21 do CP, é aquele em que o agente atua ou se omite
sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter
ou atingir essa consciência. Nessa hipótese, não se não afasta a culpabilidade do agente,
mas permite a redução da pena de um sexto a um terço consoante o caput do artigo.

Assim, somente as circunstâncias do caso concreto e a realidade sociocultural do

agente permitirão uma análise aproximada da capacidade do agente de conhecer a
ilicitude do fato, porquanto a análise o sobre o conhecimento deve ser realizada sob o
prisma da valoração paralela na esfera do profano (leigo), levando-se em consideração
o aspecto antissocial, imoralidade e injustiça da conduta.

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1.2.2. Erro de proibição direto

No erro de proibição direto o agente desconhece a existência do tipo incriminador,

não conhece seu conteúdo por completo ou não o interpreta direto, equivocando-se,
portanto, quanto ao conteúdo da norma. O indivíduo que, conhecendo o ditado “achado
não é roubado”, apropria-se de coisa achada por erro, caso fortuito ou força maior,
pratica o fato típico previsto no art. 169 do Código Penal. Contudo, por acreditar que o
ditado advém de norma legal, desconhece a ilicitude do ato, incidindo em erro de
proibição direto.

1.2.3. Erro de proibição indireto

No erro de proibição indireto, também conhecido por erro de permissão e

descriminante putativa por erro de proibição, o agente conhece a proibição legal, mas
acredita, por erro, estar diante de uma situação permissiva para seu comportamento.
Logo, supõe existente uma causa de justificação não existente ou equivoca-se no
tocante aos limites de uma justificante existente.

Assim, o agente que flagra sua mulher em adultério e, acreditando poder agir em
legítima defesa da honra, mata a esposa, pode incidir em erro de proibição quanto a
existência da excludente de ilicitude. Por outro lado, o indivíduo que, para repelir injusta
agressão, acredita poder se valer de qualquer meio disponível, incorre em erro de
proibição quanto aos limites da legítima defesa. Em ambos os exemplos o erro incide
7
sobre a norma e, como regra geral, há que aplicar a regra do art. 21, caput, do CP, com
razoabilidade na interpretação sobre a vencibilidade do erro de acordo com as
condições pessoais do agente em atenção ao princípio da culpabilidade. Se invencível o
erro de proibição, isenta de pena; se vencível, autoriza a sua diminuição de um sexto a
um terço.
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O erro de permissão não se confunde com o erro de tipo permissivo. Enquanto o
erro de permissão recai sobre a existência ou limites de uma causa de justificação, o erro
de tipo permissivo incide sobre os pressupostos fáticos de uma causa de justificação.

À primeira vista pode parecer difícil diferenciar o erro sobre a existência de uma
justificante do erro sobre os pressupostos fáticos de uma excludente de ilicitude,
porquanto a existência, em concepção lógica, depende dos pressupostos fáticos.

Contudo, quando se fala em existência, a compreensão deve ser associada à

norma permissiva e não à existência em sentido amplo, enquanto fato autorizador da
excludente. O fato suposto, legítima defesa putativa, por exemplo, existe somente na
mente do agente, pois, de fato, não existe uma situação de agressão injusta atual ou
iminente. O agente, portanto, acredita estar diante de uma situação à qual a norma o
autoriza a reagir e, por via de consequência, o erro incide sobre os pressupostos fáticos
da legítima defesa. Logo, o agente acredita estar.

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Por outro lado, no erro quanto à existência, o agente não se equivoca quanto à
situação de fato. Ao contrário, tem pleno conhecimento da realidade dos fatos.
Contudo, equivoca-se quanto a existência de norma permissiva, como no exemplo do
marido que mata a esposa em razão de uma traição acreditando poder fazê-lo em
defesa da honra. Logo, o agente acredita poder.

Sintetizando, no erro quanto aos pressupostos fáticos o agente acredita estar em

situação de legítima defesa, ao passo que no erro quanto à existência, o agente acredita
poder agir em legítima defesa.

Para facilitar a compreensão, melhor seria a nomenclatura de erro quanto a

existência normativa ou limites normativos de uma causa excludente de ilicitude.

De outra banda, o tratamento do erro de tipo permissivo também não se confunde

com o do erro permissivo. O erro de tipo permissivo é tratado pela teoria limitada da
culpabilidade1 como erro de tipo por afetar o dolo e, portanto, a despeito de se tratar
de uma conduta dolosa, exclui-se o dolo e permite-se a punição a título de culpa se o
erro for vencível (culpa imprópria). O erro de permissão (existência normativa ou limites
normativos), ao contrário, é tratado como erro de proibição e, por conseguinte, se
invencível o erro de proibição, isenta de pena; se vencível, autoriza a sua diminuição de
um sexto a um terço.
8
Vale lembrar que para a teoria extremada da culpabilidade, tanto o erro de tipo
permissivo quanto as hipóteses de erro de permissão são concebidas como erro de
proibição.

1.2.4. Erro de proibição mandamental

O erro de proibição mandamental ou erro injuntivo é aquele incidente em

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situações onde há o dever jurídico de agir ou de agir de impedir o resultado (art. 13, §2º
do CP). Incide, portanto, sobre uma norma impositiva de dever. Pode ocorrer tanto nos
crimes omissivos próprios quanto impróprios.

Ao contrário do erro de tipo mandamental, no qual o erro do agente incide sobre

sua posição de garante, no erro de proibição mandamental o erro incide sobre o dever
de garantidor. Nesse o agente conhece a situação de perigo, mas deixa de agir por
entender que não possui o dever jurídico de agir, como na hipótese de um crime
omissivo próprio, em que o indivíduo na praia, vendo uma pessoa se afogar, deixa de
agir por entender que o dever de prestar socorro é do salva-vidas.

Em outro exemplo, referente a crime omissivo impróprio, Caio pede a Tício que
tome conta de seu filho Mévio enquanto vai ao supermercado. Mévio cai gravemente e
grita por socorro. Tício deixa de prestar socorro a Mévio porque entende que não tem

1
Adotada pelo Código Penal brasileiro.

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mais o dever de zelar pela integridade da criança porque a avó da criança está em casa.

1.2.5. Erro sobre os elementos normativos do tipo

Há tipos penais que trazem, em seu conteúdo, elementares típicas diretamente

associadas à ilicitude do fato, como a palavra “indevidamente” nos crime de violação de
correspondência (art. 151 do CP) e prevaricação (art. 319 do CP) ou a expressão “sem
justa causa” nos delitos de violação de segredo profissional (art. 154 do CP) e abandono
material (art. 244 do CP).

Essas elementares normativas nitidamente trazem o conteúdo do ilícito, motivo

pelo qual parte da doutrina capitaneada por Welzel sustenta que o erro que incide sobre
as elementares normativas associadas à ilicitude são, na realidade, erro de proibição,
independentemente de serem elementares típicas. Isso porque o juízo de valoração
realizado na culpabilidade, atinente à potencial consciência da ilicitude, incidirá
diretamente sobre a antijuridicidade do comportamento que, por opção legislativa,
integra o tipo penal sem, contudo, perder seu caráter de essência.

Acreditamos, contudo, em conjunto com a doutrina majoritária, que a opção

legislativa de trazer o conteúdo de ilicitude para o tipo penal transforma, nesse
particular, a antijuridicidade em elementar típica e, como tal, deve ser resolvida sob o
manto do erro de tipo. 9
Primeiro, porque os estratos do delito devem ser analisados de forma sequencial,
isto é, só se valora a ilicitude de um comportamento típico e somente se avalia a
culpabilidade de um fato típico e ilícito. Segundo, porque transferir a análise de uma
elementar típica para a esfera da culpabilidade proporciona uma quebra de lógica
sistêmica similar à da actio libera in causa, que transfere a análise da imputabilidade
para um momento anterior CPF: 860.542.154-18
ao da realização do fato típico. E, terceiro, por razões
práticas, não se menciona, a despeito do fundamento ser o mesmo, a utilização do verbo
“sabe” ou da expressão “deve saber” nos crimes de receptação simples e qualificada
(art. 180, caput e §1º do CP, respectivamente) como hipóteses de erro de proibição.
Logo, para nós, o erro que incide sobre qualquer elementar típica deve receber o
tratamento de erro de tipo.

1.2.6. Duplo erro de proibição

ROXIN2 (1997, p. 870) nos traz a possibilidade de ocorrência do duplo erro de

proibição, em razão da divisibilidade da consciência da ilicitude que pode atingir
aspectos distintos da antijuridicidade, como nos crimes complexos. Na hipótese do
duplo erro, o agente desconhece a proibição específica do tipo, mas considera o fato
proibido por outra razão.

O exemplo trazido pelo professor da Universidade de Munique, adaptado ao Direito

2
ROXIN, Claus. op. cit.

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pátrio, representa a hipótese do tio que mantem relações sexuais com a sobrinha menor de
quatorze anos, desconhecendo a proibição da norma do crime de estupro de vulnerável,
mas acreditando que sua conduta seja proibida por se tratar de incesto. Para Roxin, o agente
tem uma falsa consciência da ilicitude, isto é, de uma proibição que não existe, mas não
conhece a real proibição. Falta-lhe, portanto, a consciência do ilícito específico do tipo.

1.2.7. Erro de compreensão e erro culturalmente condicionado

Segundo ZAFFARONI e PIERANGELI3 (2004, p. 589):

A lei não pode exigir uma compreensão efetiva da antijuridicidade,

porque ela quase nunca ocorre. Ao contrário, o que a lei requer, e na
maioria das vezes se verifica, é a possibilidade de compreender a
antijuridicidade. Não se pode exigir de todos o mesmo grau de
compreensão da antijuridicidade. Há casos em que a exigência é maior
do que em outros. Isto depende do esforço que o sujeito devesse fazer
para compreender – internalizar – a norma.

A lição dos autores nos aponta para situações em que, não obstante o
conhecimento da proibição e ausência de permissão, o agente não consegue internalizar
o conteúdo do comportamento dele esperado. Fatores culturais, especialmente, por
vezes impedem a compreensão da conduta exigida dando ensejo ao erro de 10
compreensão e ao erro culturalmente condicionado.

De acordo com ZAFFARONI e PIERANGELI4 (2004, p. 612):

o indígena de uma comunidade que há séculos tem seus próprios ritos

para funerais e sepultamentos, talvez incorra numa tipicidade
contravencional ao violar as regulamentações sobre inumações, mas é
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duro exigir-lhe que abandone todas essas regras para acolher as
nossas e reprovar-lhe porque não o tenha feito [...] Nestes casos,
estaremos diante de um erro de proibição invencível, na forma de erro de
compreensão [...]”.

Contudo, como advertem os autores, o condicionamento cultural nem sempre

dará ensejo ao erro de proibição, porquanto podem se caracterizar como justificantes
putativas ou erro de tipo. Assim, o índio que ao ver um branco o ataca como ato de
defesa, porque foi culturalmente condicionado dessa forma, não incide em erro de
proibição, mas numa justificante putativa.

Logo, temos que o fator primordial para caracterização do erro de compreensão e

o erro culturalmente condicionado como erro de proibição reside na capacidade de
internalização do conteúdo da norma.

3
op. cit.
4
Idem.

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