OLIVEIRA, J. L. MUNIZ, F. J. O Estado de Direito e Os Direitos Da Personalidade

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O Estado de Direito e os direitos da personalidade
Rule of Law and personality rights
José Lamartine Corrêa de Oliveira

Professor de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade
Federal do Paraná – UFPR. Advogado em Curitiba (Paraná).
Francisco José Ferreira Muniz

Professor de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade
Federal do Paraná – UFPR. Advogado em Curitiba (Paraná).
Área do Direito: Civil
Sumário: 1. Dois exemplos históricos de passagem do típico para o atípico. 2. Direitos da perso-
nalidade, direitos do homem e a noção de pessoa. 3. O Estado de direito. 4. A realidade brasileira:
especificação exemplificativa.
Muitos milagres há, mas o mais portentoso é o homem.

Sófocles
1. Dois exemplos históricos de passagem do típico para o atípico

Por motivos de natureza puramente de método de exposição – e que melhor se-
rão entendidos no curso de trabalho – gostaríamos de começar pela análise de como,
em dois sistemas jurídicos distintos, a previsão tipificada em lei de casos específi-
cos de lesão aos direitos da personalidade terminou por ser sentida como insufi-
ciente pela consciência jurídica, levando os tribunais a construírem, com o auxílio
de normas constitucionais, uma noção mais ampla e geral, que servisse de funda-
mento à proteção dos direitos de personalidade não previstos pela especificação
Oliveira, José Lamartine Corrêa de; Muniz, Francisco José Ferreira.

O Estado de Direito e os direitos da personalidade.
Revista de Direito Civil Contemporâneo. vol. 24. ano 7. p. 349-368. São Paulo: Ed. RT, jul.-set./2020.
350 Revista de Direito Civil Contemporâneo 2020 • RDCC 24
legislativa.1 Esta introdução servirá ao mesmo tempo para salientar a importância

crescente que vem sendo reconhecida ao problema dos assim chamados direitos da
personalidade em todos os países civilizados.2
O primeiro exemplo é o da Alemanha. O BGB foi promulgado em 18 de agos-
to de 1896, entrando em vigor a 1º de janeiro de 1900. A época de sua promulgação
coincide portanto com o período em que se consolidava a ainda recente unifica-
ção da Alemanha, tendo por isso mesmo, como não poderia deixar de ser, sob o influ-
xo da Escola Histórica, tido grande influência em seu conteúdo e método o Direito
Romano, tal como pesquisado pelos romanistas da Escola Histórica, o antigo Direi-
to germânico, bem como os códigos dos antigos Estados alemães. A Alemanha não
completara a transição de Estado agrário para Estado industrial e, em consequência,
a pressão das massas operárias não se fizera sentir de modo a provocar o surgimento
do Direito Trabalhista. Código destinado às necessidades da classe média, a preocu-
pação dominante de seus autores foi a regulamentação das relações de natureza pa-
trimonial. De outro lado, a influência pandectística fez do BGB um código em que a
preocupação de extrair deduções, divisões e subdivisões, em obediência a uma lógica
abstrato-dedutiva, deixa muitas vezes em segundo plano a preocupação com a fide-
lidade à natureza das coisas ou com a justiça e a equidade ou com a adequação às
finalidades econômicas. Não obstante, deve-se observar que, sem embargos de tudo
isso (e de sua linguagem que eminente autor alemão considera seca e artificial, dada
a preocupação dominante com a exatidão técnica), o caráter generalizador e abstra-
tizador da técnica legislativa do BGB permitiu talvez ao grande Código sua extraor-
dinária sobrevivência em meio às vicissitudes histórico-políticas por que passou a
Nação alemã, sendo o Código que vigorou no tempo do Império, sob a República de
Weimar, sob a ditadura nazista e, após a divisão da Alemanha, quer na Alemanha
Federal sob o regime da Lei Fundamental de 1949 e a Social-Democracia, quer na Re-
pública Democrática Alemã, até data recente (recentemente entrou em vigor na RDA
o novo Zivilgesetzbuch, ZGB).3
1. Transcrição por Adroaldo Agner Rosa Neto, mestrando em Direito – Faculdade de Direito da
Universidade Federal do Paraná – UFPR e membro da Rede de Direito Civil Contemporâneo,
do original publicado com esta referência: O Estado de direito e os direitos da personalidade.
Revista da Faculdade de Direito/Universidade do Paraná, v. 19, n. 19, p. 223-241, 1978/1980.
Todas as referências legislativas são do ano de 1980, especificamente ao Código Civil de 1916
e à Constituição Federal de 1967/1969. A grafia utilizada é também a original da época da
primeira publicação.
2. Tese apresentada na VII Conferência Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil.
3. LARENZ, Karl. Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Beck: München, 1967.
p. 11, 23. Do mesmo autor: Einführung à edição do BGB do Deutscher Taschenbuch Verlag,
München, 1973. p. 11-14.

Memória do Direito Civil 351
O fato, porém, é que, no ponto que nos vai interessar de modo particular, o BGB
representou alargamento da tipificação da tutela da personalidade. Seu § 823, al. 1,
considera obrigado a indenizar o dano quem, dolosa ou culposamente, lesa, de mo-
do contrário ao direito, a vida, a integridade corporal, a saúde e a liberdade. Essa enu-
meração de quatro bens da vida equiparados a direito subjetivos para a hipótese de
usa lesão4, representa, através da inclusão da menção à liberdade, entendida aqui em
sentido amplo e não meramente privatístico, a expressão de uma preocupação de de-
fesa do homem em face do Estado. Trata-se, portanto, de técnica em que não há ainda
a rígida separação entre os aspectos privatísticos e os publicísticos (com a exclusão
destes do texto dos códigos), que caracterizaria fase posterior da História do Direito,
antes que se chegasse à atual fase, de crise do dualismo público-privado.5 Essa tute-
la, porém, da personalidade, é concedida em perspectiva que Perlingieri considerou
“estranhamente patrimonial”, eis que “à violação de bem que pertence à categoria
do ser e à própria existência do homem é contraposta sanção que não diz respeito ao
ser, mas ao ter”.6
A verdade, porém, é que essa enumeração limitativa viria a se revelar amplamente
insuficiente. Com efeito, embora, em comparação com situações legislativas anterio-
res, tenha havido um alargamento, como já foi dito, a própria técnica de enumeração
tipificante leva a uma limitação na tutela da personalidade. Os progressos da técnica
moderna tornaram possíveis agressões à esfera privada da vida humana que não pode-
riam ter sido previstas pelo legislador do fim do século XIX. Pense-se apenas, e pa-
ra exemplificar, em toda a aparelhagem de gravação, de filmagem, de fotografia que
pode captar som e imagem de modo a caracterizar interferências injustificadas na vi-
da pessoal. Tudo isso levou o Tribunal Federal criado pela Lei Fundamental de 1949
(Bundesgerichtshof, por abreviação BGH) a, rompendo com a jurisprudência do antigo
Tribunal do Reich, criar, a partir de 1954, a doutrina segundo a qual existiria um assim
chamado direito geral de personalidade (allgemeines Persönlichkeitsrecht). Com isso, a
jurisprudência alemã retomava com renovado vigor posição que era a de Gierke e de
Egger e que fora abandonada, sob o influxo da técnica tipificadora do BGB. Fun-
damento invocado pelo Tribunal Federal para a nova jurisprudência foi o princípio
consagrado pelos artigos 1º e 2º da Lei Fundamental (Grundgesetz), nome dado à Cons-
tituição de 1949, também conhecida como Constituição de Bonn. Segundo o art. 1º,
“a dignidade do ser humano é intangível. Respeitá-la e protegê-la é dever de

todo poder estatal. O povo alemão reconhece por conseguinte os invioláveis e
4. LARENZ, Karl. Allgemeiner Teil cit., p. 165.

5. PERLINGIERI, Pietro. La personalità umana nell’ordinamento giuridico. Università degli Studi
di Camerino, Jovene Editor, Camerino, 1972. v. 3, p. 41, 42, 11 e 12.
6. Idem, p. 42.

inalienáveis direitos do homem como fundamento da comunidade humana, da

paz e da justiça no mundo. Os direitos fundamentais que seguem vinculam o le-
gislador, o Poder Executivo e o Judiciário como Direito imediatamente vigente”.
O art. 2º assim reza:
“Todos têm direito ao livre desenvolvimento da própria personalidade, contanto

que não violem os direitos alheios e não transgridam a ordem constitucional ou a
lei moral. Todos têm direito à vida e à incolumidade física. A liberdade da pessoa
é inviolável. Esses direitos só podem ser limitados com base em lei”.
Discute-se o Tribunal Federal realmente deduziu diretamente do texto constitu-

cional a doutrina do direito geral da personalidade ou se, em verdade, teria efetuado
verdadeira criação judicial do Direito. No fundo, a discussão não tem para nós maior
relevância quer por corresponder a doutrina do direito geral da personalidade, como
observa Esser, a uma ampliação da proteção da personalidade, para além das possibi-
lidades abertas pelo BGB, sentida unanimemente como indispensável, quer porque,
como anota Larenz, tal criação encontra justificativa, em última análise, em um prin-
cípio ético-jurídico declarado com especial intensidade na Constituição7.
No que diz respeito à Alemanha Oriental (República Democrática Alemã), seu
novo Código Civil, de 1975, contém uma cláusula geral que reconhece direito geral
de personalidade. Tal regra, como observa o professor Roggermann, representa, como
texto legislado, um avanço em relação ao BGB, embora o texto em si seja mais modes-
to na proteção concedida do que o âmbito de proteção dispensado pela jurisprudên-
cia dos tribunais da Alemanha Federal.8
O segundo exemplo é o do Direito italiano. O Codice Civile vem à luz em 1942, em
pleno domínio do fascismo. Escassas são suas normas destinadas a regular os direi-
tos da pessoa física. Depois dos artigos iniciais, que definem a capacidade de direito
e a de fato, a maioridade, a comoriência (artigos 1-4), edita o Codice norma destina-
da a limitar os atos de disposição do próprio corpo (artigo 5), o direito ao nome e ao
pseudônimo (artigos 6-9) e o direito à própria imagem (artigo 10). Por isso mesmo,
7. ESSER, Josef. Schuldrecht. Karlshure: ed. Müller, 1971. v. II, p. 400 e 401; PUGLIESE,
Giovani. Alcuni problemi sui diritti dela personalità (Giornate giuridiche ítalo-juguslave).
Milão: Giuffré, 1964. p. 5; CASTRO, Frederido de. Los llamados derechos de la persona-
lidade. Anuario de Derecho Civil, t. XII, fasc. IV, p. 1252 e nota 62, 1958; GIAMPICCOLO,
Giorgio. La tutela giuridica della persona umana e il c.d. diritto alla riservatezza, Riv. Trim.,
dir. proc. Civ., 1958, p. 470; LARENZ, Karl. El derecho general de la personalidade em la
jurisprudência alemana. Revista de derecho privado, p. 644, 1963.
8. Herwing Roggermann, “Das Zivilgesetzbuch der DDR von 1975”, in Neue Juristiche
Wochenschrift, 1976, cad. 10, p. 395.

Tucci teve ocasião de observar que se abstrairmos do artigo 5, de escassa importância

inovadora, pouco resta. A tutela do direito ao nome já existia no BGB, §12. Note-se,
por ser circunstância extremamente significativa, que contra esse modesto elenco
normativo, no curso dos trabalhos preparatórios, se haviam insurgido os pregoeiros
de uma rigorosa concepção fascista do Estado: segundo os fascistas, bastaria a tutela
publicística dos direitos da pessoa, sendo corpo estranho no sistema a tutela de na-
tureza privatística.9 Note-se como a concepção totalitária do Estado utiliza em seu
benefício a separação rígida entre Direito Público e Privado. No âmbito do Direito
Civil nasceu a defesa do ser humano contra o poder do Estado. Mas, como observa
Tucci, o século XIX conheceu um processo de progressivo esvaziamento dos Códigos
Civis em relação ao primitivo conteúdo de defesa dos direitos individuais do Direi-
to Privado. Tucci faz, nesse sentido, o contraste entre o Código austríaco, jusnatura-
lista, e o BGB “que conclui o grandioso movimento das codificações européias”.10 É
curioso notar que Perlingieri chega, por outras vias, a conclusão análoga, mostran-
do que, tanto o BGB, quanto o Codice Civile de 1942, representam códigos de uma
fase histórica em que se efetua a separação entre a proteção dos direitos políticos do
ser humano e a dos aspectos puramente privatísticos da tutela da personalidade hu-
mana, excluída a primeira dos Códigos Civil.11 Com a redemocratização italiana, a
Constituição de 1947 abriria novos horizontes. Seu artigo 2º afirma reconhecer e ga-
rantir a República “os direitos invioláveis do homem, seja como indivíduo, seja nas
formações sociais em que se desenvolve sua personalidade” e exigir (a República) “o
cumprimento dos deveres inderrogáveis de solidariedade política, econômica e o so-
cial”. O artigo 3º prevê a igualdade em dignidade e perante lei entre todos os homens
e assinala como objetivo da República a remoção de “obstáculos de ordem econômi-
ca e social que, limitando de fato a liberdade e a igualdade dos cidadãos, impedem o
pleno desenvolvimento da pessoa humana e a efetiva participação de todos os tra-
balhadores na organização política, econômica e social do país”. Esses dois textos
constitucionais – o artigo 2º e a al. 2ª do artigo 3º – constituem a base, na Itália, do
surgimento, em sede doutrinária e jurisprudencial, da concepção de um direito geral
da personalidade, de um único direito de personalidade. O artigo 2º é mais especial-
mente referido pelos autores com base constitucional de tais ideias. Não é relevante
aqui aprofundar qualquer análise dogmática tendente a demonstrar a insuficiência
ou a superamento da doutrina do direito geral de personalidade. O que importa sa-
lientar é ter ela significado a necessária reação contra a concepção fragmentária que
só admitia tutela dos direitos de personalidade tipicamente previstos.12
9. TUCCI, Giuseppe. Il danno ingiusto. Napóles: Jovene ed., 1970. p. 152.

10. Idem, p. 153.
11. PERLINGIERI, P., op. cit., p. 41, 44.
12. BRICOLA, Franco. Prospettive e limiti della tutela penale della riservatezza. Rivista ita-
liana di Diritto e Procedura Penale, Milão: Giuffré, fasc. 4, p. 1094-1095, out.-dez. 1967.

Que sentido tem, no conjunto deste trabalho, a análise dos dois exemplos que
vem de ser feita? Que lições podem ser extraídas, que permitem dar um passo em
direção a uma segunda etapa de exposição?
Extrairemos duas lições fundamentais, em plano doutrinário, e de cada uma delas
será possível retirar uma lição no plano técnico-jurídico.
Em primeiro lugar, a experiência dessas duas Nações demonstra o carácter ab-
solutamente insatisfatório de uma proteção fracionada, fragmentária, de direitos da
personalidade, enumerados e tipificados. A tipologia que se pretende exaustiva não
exaure a realidade e camufla o sentido único de toda a problemática. Dessa primei-
ra lição, pode ser extraído o corolário da extrema dificuldade de uma adequada tute-
la jurisdicional da personalidade humana sem a introdução no Direito legislado de
uma cláusula geral apta a, através da concreção, fornecer a base de uma jurisprudên-
cia coerente, mas suficientemente sensível para a solução das mais variadas hipóte-
ses de lesão aos direitos da personalidade.13 Só assim encontra o Direito justificação
em termos de uma vinculação com a vida real.
Em segundo lugar, o exemplo serve para demonstrar a impossibilidade de uma
construção doutrinária que busque construir essa cláusula geral e se feche dentro
do campo do Direito Civil, ignorando os fundamentais princípios que asseguram o
respeito à dignidade da pessoa humana. No plano doutrinário, isso significa que só
através do entendimento da ordem jurídica como um todo, que tem por base uma
hierarquia de valores dentro da qual ocupa lugar primacial a noção de que o ser hu-
mano é pessoa, dotada de inalienável e inviolável dignidade, é possível dar à noção
de direitos da personalidade toda a sua real amplitude. Para tal, é necessário vincu-
lar a noção de direitos da personalidade à noção de direitos do homem. É verdade que a
doutrina distingue tradicionalmente as duas noções. A distinção, porém, costuma
assentar em dois pontos de vista principais. De um lado, a dicotomia patrimonial –
não patrimonial. Assim, o direito de propriedade seria direito do homem, mas não o
direito da personalidade. Para o ponto que nos interessa, essa distinção é irrelevante.
Pois o que procuramos demonstrar é que a tutela jurídica da personalidade humana
exige a aceitação de noções prévias e fundamentais – de um modo especial, a noção
de pessoa humana – que estão na base da noção de direitos do homem e que servem de
GIAMPICCOLO, Giorgio, op. cit., p. 469 e 471; PERLINGIERI, P., op. cit., p. 183, 188.
Veja-se referência jurisprudencial de forma a demonstrar o reconhecimento, pela Corte di
Cassazione, de um “complexo de direito da personalidade”, no trabalho já citado de BRICO-
LA, op. cit., p. 1095, nota 63.
13. Nesse sentido, salientando a importância, nesse particular, de um método de concreção,
sensível e sem o mecanismo de uma simples subsunção do caso específico à norma geral,
abstrata, OSSENBÜHL, Fritz Die Interpretation der Grundrechte in der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts, Neue Juristische Wichenschrift, cad. 46, 1976, p. 2105.

guia diretiva – como os dois exemplos demonstram – para a concretização das várias
aplicações da noção de direito geral da personalidade e para a própria formulação
dessa noção. De resto, mesmo no plano da noção estrita de direitos da personalidade,
afirma-se cada vez mais a tendência no sentido de um superamento da dicotomia pa-
trimonial – não patrimonial, de modo a abranger a noção de direito da personalidade
direitos de indiscutíveis consequências patrimoniais, como por exemplo o direito ao
trabalho.14 Ademais, a própria pretensão de ressarcimento do dano (embora não seja
a única que pode emergir da lesão ao direito da personalidade) cuja admissão é fun-
damental para que não resulte platônica a tutela dos direitos da personalidade, de-
monstra a impossibilidade de aferramento à rígida separação entre o patrimonial e o
não patrimonial. É a superação dessa visão que explica toda a evolução sofrida pelo
Direito em matéria de dano moral. De outro lado, a distinção direitos do homem – di-
reitos da personalidade é habitualmente assentada sobre a distinção público-privado.
Assim, segundo os Mazeaud, quando se examinam os direitos da personalidade, na
maior parte das vezes, estaria o jurista diante dos mesmos direitos do homem vistos
sob o ângulo das relações entre particulares; tratar-se-ia “de defender esses direitos
não mais contra o poder da autoridade, mas contra os atentados dos particulares”.15
Mesmo vista sob tal ângulo, tal distinção não pode ser rígida. Existe o princípio da
responsabilidade civil do Estado, que interessa ao Direito Público e ao Direito Ci-
vil, e essa responsabilidade pode surgir de uma lesão a direito da personalidade. No
fundo, e sem enfrentar aqui o problema da distinção público-privada, o que estamos
procurando sustentar é a necessidade de um superamento da separação entre duas
concepções unilaterais do direito da personalidade, uma exclusivamente privatística
e outra exclusivamente publicística.16
Daí decorre a importância de que o problema seja analisado à luz dos grandes
princípios constitucionais, que fornecem inclusive critérios de valor e que devem
inspirar uma releitura do próprio texto da lei ordinária à luz dessa inspiração global
que a Constituição acolhe.17
O que vem de ser dito – apesar da utilização do exemplo alemão e do italiano – não
tem valor restrito só aos ordenamentos de Direito Privado que se tenham limitado a
uma tipificação de casos específicos de direito da personalidade.
14. PUGLIESI, Giovanni. Aspetti civilistici della tutela del diritto da personalità nell’ordinamen-
to italiano. Alcuni problemi sui diritto della personalità. Milão: Giuffré, 1964, p. 12. Também
nesse sentido, MAZEAUD, Henri, Léon e Jean. Leçons de Droit Civil. Paris: Montchrestiens,
1955. t. 1º, p. 636, n. 641: “sucedâneo do direito à vida, tem seu lugar entre os direitos da per-
sonalidade”.
15. MAZEAUD, op. cit., p. 629, n. 624.
16. Nesse sentido, PERLINGIERI, P., op. cit., p. 15.
17. Veja-se PERLINGIERI, op. cit., p. 15-16, 18-19 e OSSENBÜHL, op. cit., p. 2101/2103.

Assim, o Código Civil português, de novembro de 1966, contém ao lado de nor-

mas gerais sobre os direitos típicos de personalidade, uma cláusula geral, a do arti-
go 70, alínea 1: “A lei protege os indivíduos contra qualquer ofensa ilícita ou ameaça
de ofensa à sua personalidade física ou moral”. É evidente que essas normas hão de
ser relidas à luz da nova Constituição portuguesa, de 2 de abril de 1976, segundo a
qual (artigo 1º), “Portugal é uma República soberana, baseada na dignidade da pes-
soa humana e na vontade popular e empenhada na sua transformação numa socie-
dade sem classes”. A primeira parte do artigo ressalta a dignidade da pessoa humana
como um dos dois valores básicos do ordenamento português.
Assim, o Código Civil francês nasce sem conter qualquer referência aos direitos
de personalidade. Mas a evolução se operou. A Constituição de 1958 contém em seu
preâmbulo expressa adesão aos princípios da Declaração dos Direitos do Homem de
1789 e o Conselho constitucional considerou os princípios decorrentes da Declara-
ção invocada pelo Preâmbulo da Constituição como vinculantes para o legislador,
em decisão de 1971. De outra parte, a aceitação ampla pela jurisprudência do prin-
cípio da proteção aos direitos da personalidade já encontrou expressão legislativa:
a Lei 70-643, de 17 de junho de 1970, introduziu no velho Código o novo artigo 9º:
que assegura a todos o direito ao respeito de sua vida privada.18
E a Suíça, que tem em seu Código uma cláusula geral (o famoso artigo 28), reco-
nhece, por meio da doutrina, “um direito geral da personalidade”.19 Um outro autor
suíço assinala de modo expressivo: “A cada ordem jurídica corresponde uma certa
escala de valores, e é ela, em definitivo, que fornece a chave dos mistérios do artigo 28
do CCS”. O mesmo autor, em observação de validade universal, assinala: “(...) os di-
reitos da personalidade teriam pouco valor em um Estado que sacrificasse as liberdades
individuais ou que se mostrasse incapaz de assegurar a ordem pública”.20
2. Direitos da personalidade, direitos do homem e a noção de

pessoa
Na parte anterior deste trabalho, demonstramos a impossibilidade de uma visão
puramente privatística de direitos da personalidade que desvinculasse esse capítulo
do Direito Civil da categoria ampla dos direitos do Homem. Damos agora um pas-
so à frente, para demonstrar que uma e outra categoria (direitos da personalidade e
18. Veja-se, a respeito, WEILL, Alex. Droit Civil. Paris: Dalloz, 1972, t. I, v. 2º, p. 20.
19. SIMONIUS. Rapport sui le probleme em Droit suisse. Travaux de l’Association Henri Capitant.
Paris: Dalloz, 1974. p. 306.
20. GUSSEN, Jacques-Michel. Les personnes physiques. Traité de Droit Suisse. Suíça: Edições
Universitárias de Friburgo, 1974. t. II, 2, p. 79. Nosso grifo.

direitos do Homem) só podem ser entendidas à luz de uma noção de pessoa que su-
pere o esvaziamento a que tal noção foi submetida pela carga histórica de uma edu-
cação jurídica positivista a pesar sobre sucessivas gerações de cultores do Direito.
Na verdade, só uma noção pré-normativa de pessoa permite entender toda a ri-
queza da noção e amplitude de suas possíveis aplicações em matéria pública. Um
contraste útil como visualização pode ser estabelecido entre a noção clássica de
Boetio, que via na pessoa a rationalis naturae individua substantia e a concepção
de Kelsen, destinada a reduzir a pessoa a mero ponto de imputação, Zurechnugispinkt.
Na primeira visão, expressão do jusnaturalismo cristão, o ser humano é reconheci-
do como indivíduo, mas não apenas indivíduo: substância também, isto é, ser que
existe por si mesmo; e de natureza racional. Dessa noção decorre a dignidade da pes-
soa humana, dado anterior e superior à ordem legislada. É exatamente por que a
pessoa jurídica (as associações, sociedades, fundações, o próprio Estado) não é ser
que exista por si mesmo, mas através dos homens e em função destes, que a pessoa
jurídica, embora não exprima uma ficção, mas uma realidade, é pessoa por analo-
gia ao ser humana e não é portanto dotada da dignidade essencial reconhecida ao ser
humano. Em uma visão positivista, normativista, formalista, da pessoa e da própria
ordem jurídica, ao contrário, termina-se por reduzir a noção de pessoa a um centro
de imputação de direitos e deveres, e a atribuir-se sentido idêntico às noções de pes-
soa e de sujeito de direitos. Em uma visão personalista, o ordenamento jurídico, ao
construir dentro do sistema, a noção de personalidade, assume uma noção pré-nor-
mativa, a noção de pessoa humana, faz de tal noção uma noção aceita pela ordem
positiva. Não a assume nem a aceita porém no mesmo sentido de dura aceitação da
realidade externa com que aceita e assume a qualidade de objetos, de coisas, que têm
uma árvore ou um animal. É que, no caso do ser humano, o dado pré-existente à or-
dem legislada não é um dado apenas ontológico, que radique no plano do ser; ele é
também axiológico. E ser e valor estão intimamente ligados, em síntese indissolú-
vel, eis que o valor está, no caso, inserido no ser. O homem vale, tem a excepcional
e primacial dignidade de que estamos a falar, porque é. E é inconcebível que um ser
humano seja sem valer. Por isso mesmo, a personalidade é uma noção insuscetível
de gradações ou restrições. A capacidade de direito, ao contrário, pode sofrer restri-
ções ou limitações por parte da ordem positiva. Como a noção de personalidade só
pode ser construída, em uma ordem jurídica digna desse nome, sobre a afirmação da
fundamental dignidade de todos os seres humanos, daí decorre evidente corolário
de igualdade essencial entre todos os homens. E daí decorre, também, indispensável
atitude crítica do jurista em face do ordenamento no caso de restrições ou limitações
à capacidade dos seres humanos que firam esse princípio de igualdade. Daí decorre,
ainda, o caráter chocante que tem a afirmativa, tão corrente em juristas de formação
positivista e segundo a qual a prova de um caráter puramente positivo da noção de
pessoa seria dada pela escravidão do mundo antigo. A escravidão demonstra apenas
a insuficiente penetração em determinada ordem jurídica positiva da noção pré-nor-

mativa que acabamos de sustentar.21
Ao defendermos uma noção personalista do Direito, não estamos sustentando
uma concepção individualista da sociedade, como ao analista desinformado e su-
perficial poderia parecer. Conscientes de que só a noção substancial de pessoa con-
fere sentido e dignidade ao Direito, e de que só tal noção permite uma visão crítica e
valorativa dos diferentes ordenamentos jurídicos, não enxergamos o ser humano de
maneira abstrata, mas em sua inserção concreta na História e na sociedade. Em uma
visão personalista, o ser humano não é visto como átomo isolado em face do Estado
nem em visão competitiva de ser contra o outro; mas, como ser como o outro.
Na verdade, os autores deste trabalho não escondem seu profundo repúdio ao
positivismo jurídico. Não se negam a admitir que – na medida em que entendem ne-
cessário distinguir, dentre os vários ordenamentos jurídicos positivos, entre os que
realizam de modo mais fiel ou mais infiel os valores da pessoa humana – que com
isso é feito apelo a valores superiores ao Direito legislado. Tratar-se-á de um “retor-
no” ao Direito natural? Não sendo este o local adequado para um aprofundamento
do tema, não nos furtamos a reconhecer que um certo jusnaturalismo está presente
na inspiração destra trabalho. Salientamos, porém, que não se trata do jusnaturalis-
mos racionalista do iluminismo, que desconhece a inserção do Homem na Histó-
ria. Já foi muitas vezes repetido que, ao contrário da concepção de Grotius ou da de
Pufendorff, a própria noção de lex naturalis, no pensamento de Santo Tomás de Aquino
estava longe de atribuir à lei natural qualquer caráter de sistema capaz de chegar a
normas minudentes. O pensamento jusnaturalista mais moderno está também mui-
to longe de qualquer concepção de sistema perfeito e acabado. Várias são as intuições
fundamentais que, em vários autores, expressam essa busca de princípios superiores
à ordem jurídica positiva, mas que, apesar de tudo, sofrem o processo de encarnação
histórica. Rénard, ao imaginar seu Direito natural de conteúdo progressivo, queria com
isso frisar a circunstância de que a consciência ética da humanidade iria, de modo
progressivo, ao longo da História, refinando e ampliando suas exigências éticas em
face da ordem jurídica positiva. De usa parte, Arthur Kaujmann, utilizando a distin-
ção entre Direito Natural e Lei Natural (esta é que seria composta de princípios imu-
táveis e supratemporais e bastante gerais e abstratos) vê no Direito Natural algo que
21. No sentido essencial do que vem dito no texto: CASTRO Y BRAVO, Federico. Compendio de
Derecho Civil. Madrid, 1970. p. 162-163; LARENZ, Karl. Allg. Teil cit., p. 57-61, do mesmo
autor Methodenlehre der Rechtswissenschaft. Springer, Berlim-Heidelberg. New York, 1975,
p. 436-437 (3. ed. alemã); na edição espanhola Metodologia de la Ciencia dek Derecho, Barce-
lona: Ed. Ariel, 1966. p. 372-374 (tradução da ed. Alemã de 1960); CARVALHO, Orlando de.
Les droits de l’homme dans le droit civil portugais. Boletim da Faculdade de Direito, Coimbra,
v. XLIX, 1973, p. 7 e seguintes.

“não é estático mas de natureza sempre dinâmica: deve continuamente ser realizado
de novo de modo a atingir a si mesmo; não é direito já feito, mas direito em contínuo
devir”.22 Não é relevante aqui empreender uma análise de conjunto do pensamen-
to dos autores citados, nem está aqui implícita qualquer aceitação da totalidade de
suas teses. O que importa é salientar algumas ideias centrais. Uma delas é a do lugar
central que em todas essas concepções assume a pessoa. Nesse sentido, apenas duas
citações: a primeira diz respeito ao pensamento de Maihofer, para quem a grande per-
gunta que se coloca ao jurista é a pergunta sobre o sentido da existência humana e de
sua ordem razoável em um mundo inumano. Para ele, em verdade, ao falar em Direi-
to Natural, natureza das coisas ou natureza do homem, está presente a ideia de um
projeto da missão essencial e histórica do homem em relação com os demais, a rea-
lizar um incessante esforço comum, dando tradução histórica à vontade de alterar o
mundo, de corrigi-lo, melhorá-lo, fazê-lo digno do homem e valioso para a vida.23 A
outra é de COING, para o qual “o núcleo do jusnaturalismo moderno são os direitos
do homem”. Esses se baseiam na exigência moral de respeitar a dignidade do homem
como pessoa moral, exigência contida na ideia de direito. O direito ao respeito que
resulta para a continuidade jurídica e sua ordem constitui o direito geral da persona-
lidade e é o fundamento da necessidade de reconhecer direitos subjetivos em geral.24
Na verdade, a negação do direito subjetivo assinala o começo do esvaziamento
da noção da pessoa, em uma evolução que vai de Duguit a Kelsen, como entre nós
demonstrou Mata-Machado.25 Esse conteúdo, sobre o qual o direito civil, em parti-
cular, foi e permanece construído26, noção fundamental do direito privado contem-
porâneo27, responde a sentimentos muito profundos, dentre os quais o do respeito à
pessoa humana.28
22. KAUFMANN, Arthur. La struttura ontológica del Diritto. Revista Internazionale di Filosofia
del Diritto, p. 576, set.-out. 1962. Analogamente, WOLF, Erik. Carattere problemático e neces-
sário della scienza del diritto. na edição italiana. Milão: Giuffrè, 1964, que agrupou o estudo
de Wolf e um de von Kirchmann sob o título geral Il valores scientifico della giurisprudenza,
p. 230-231.
23. MAIHOFER, Werner. El Derecho natural como derecho existencial. Ciencia Juridica, Sim-
posio do Instituto de Filosofia del Derecho y Sociologia, La Plata: Universidad Nacio de La
Plata, 1970. p. 230-231.
24. COING, Helmut. Fundamentos de Filosofia del Derecho. Barcelona: Ariel, p. 180.
25. MATA-MACHADO, Edgar de Godoi. Contribuição ao personalismo jurídico. Rio de Janeiro:
Forense, 1954. p. 50-52.
26. CARBONNIER, Jean. Droit Civil. Paris: Presses Universitaires de France, 1955. v. 1, p. 179.
27. G. MICHAÉLIDES-NOVARos, L’évolution recente de la notion de droit subjectif. Révue Tri-
mestrielle de Droit Civil, p. 216, abr.-jun. 1966.
28. WEILL, Alex. Droit Civil. Introduction. Paris: Dalloz, 1973. p. 28.

3. O Estado de direito
Chegamos agora a um ponto do trabalho em que as considerações anteriormente
desenvolvidas permitirão melhor entender a ampla ligação do tema direitos da perso-
nalidade com o tema Estado de direito. Com efeito, vimos não ser possível conceber-se
tutela efetiva dos direitos da personalidade fora do contexto de uma tutela aos direi-
tos do homem. Veremos agora que só no Estado de direito essa tutela alcança real efe-
tivação. E, reciprocamente, que só há Estado de direito se existir uma ordem jurídica
baseada na proclamação de tais direitos e em sua efetiva proteção.
Daí decorre que de nenhum modo podemos fazer nossa uma concepção posi-
tivista de Estado de direito. O positivismo, que esvazia a noção de pessoa, e esvazia
a noção de Direito, esvazia a noção de Estado de Direito. O Estado de Direito, visto
pelo ângulo meramente formalista do positivismo jurídico, nada mais é que mero
Estado de legalidade. Existe a preocupação de delimitar os órgãos competentes para
a promulgação das leis, sua elaboração, sua aplicação. Há, em tese, o controle da
legalidade dos atos administrativos pelos tribunais. Mas os direitos individuais são
apenas aqueles concedidos pelo Estado. O Direito tem por fonte o Estado. E se o Es-
tado negar os direitos do homem, estes não mais existirão nem nada haverá a fazer
senão acatar a lei. Essa concepção, levada a sua mais alta expressão, coincide com o
pensamento de Kelsen. Em tal pensamento, é inconcebível o conflito entre o Estado
e o Direito, ou a limitação do Estado pelo Direito, ou a subordinação da lei ao Direi-
to. Todas essas questões são inconcebíveis em um sistema de pensamento que, assu-
mindo uma pretensa neutralidade em face das escalas de valores, em face do mundo,
da vida, do Homem (pois, todas essas questões seriam metajurídicas) termina, em
verdade, por padecer da falta de uma opção axiológica. Não se está com isso preten-
dendo negar o necessário neutralismo do Estado democrático em face do pluralismo
ideológico. O que se está querendo é afirmar o impossível neutralismo do Estado de
direito em face dos valores fundamentais à ordem jurídica, o mais importante dos
quais o da dignidade da pessoa humana. Nesse sentido, Castanheira Neves teve
ocasião de precisar que o sentido puramente formal de Estado de Direito (ou seja, a
noção de Estado de legalidade), que se contenta com a existência de uma forma legal
e do respeito ao princípio da separação de poderes, está hoje superado. Em verdade,
só se poderá falar em Estado de direito na medida em que o Estado reconheça de mo-
do absoluto os “direitos fundamentais”.29
29. CASTANHEIRA NEVES, A. A revolução e o direito. Lisboa, 1976 (separata da Revista da

Ordem dos Advogados), p. 203-204. Quanto ao positivismo e Kelsen, veja-se RADBRUCH,
Gustav. Propedentica all Filosofia del Diritto. trad. Italiana da “Vorschule”, Turim: Ed. Giappi-
chelli, 1958. p. 221-222. Sobre a noção de Estado de legalidade, veja-se CAETANO, Marcelo.
Direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1977. p. 377, n. 174.

Esses “direitos fundamentais”, quando inseridos de modo coerente em Cons-

tituição calcada em concepção personalista do Direito (sem a qual, como estamos
procurando demonstrar, não existe verdadeiro Estado de Direito), constituem ver-
dadeiros princípios destinados a estabelecer uma escala fundamental de valores,
centrada no reconhecimento da pessoa humana e de sua dignidade, e que deverá
vincular a administração, a legislação e a jurisdição.30 De modo que a própria tarefa
de controle da constitucionalidade das leis e da legalidade e constitucionalidades dos
atos administrativos há de ser inspirada por essa opção axiológica. No preciso ensi-
namento de Castanheira Neves,
“o próprio pensamento constitucionalista se dá conta de uma juridicidade consti-

tucional mais exigente do que aquela que se defina apenas ao nível constitucional
positivo, (...) – além de que, e fundamentalmente, o estatuto constitucional traduz
sobretudo a assimilação jurídica de certos valores políticos”.31
O ilustre professor de Coimbra vai, porém, ainda além. Com efeito, sabemos que
o legislador não é onipotente. Sua tarefa encontra limites na natureza das coisas e
nos valores superiores constitucionalmente consagrados. Na verdade, nem mesmo
o constituinte é onipotente. “Pelo que se fala hoje da possível inconstitucionalidade
de leis constitucionais, no reconhecimento, pois, de uma axiologia transpositiva que
não está na absoluta disponibilidade do positivo constitucional ou de que não é titu-
lar em limites o poder constituinte”.32 Na mesma linha de preocupações, entre nós, o
professor Ary Florencio Guimarães salienta que as liberdades fundamentais da pes-
soa humana “especificam uma solene autoridade dos direitos naturais e inalienáveis
do homem, não decorrentes, como já se demonstrou, das normas positivas ou jurí-
dicas consagradas pelo Estado”, pois que “pré-existem ao nascimento do próprio
Estado”.33 Só nessa dimensão é possível superar a distinção entre o mero Estado de
legalidade e o Estado direito, sem o qual não cabe falar em democracia. No dizer lapi-
dar de Castanheira Neves,
“(...) a verdadeira soberania comunitária é a soberania do Direito e só nele o po-

vo encontrará a suprema garantia de uma sua realização verdadeiramente demo-
crática. Pois que esta realização será unicamente aquela em que se verifique um
30. OSSENBÜHL, F. trad. cit., p. 2101.

31. CASTANHEIRA NEVES, A., op. cit., p. 229.
32. Idem, p. 230.
33. GUIMARÃES, Ary Florencio. Liberdades fundamentais da pessoa humana em face do Estado.
tese, nos “Anais do 1º Congresso Interamericano do Ministério Público”, São Paulo, 1956.
2º v., p. 328.

autêntico reconhecimento do homem pelo homem, em que todos e cada um sejam

chamados a participar comunitariamente com o seu direito e a sua liberdade”.34
O que vem de ser dito explica o sentido mais profundo do princípio da separa-
ção de poderes. Um mero Estado de legalidade contenta-se com a rígida obediência
a uma discriminação de competências entre as esferas do Executivo, do Legislativo e
do Judiciário. Retrata o Estado de direito formal. Uma concepção de Estado de Direi-
to em sentido substancial ou material vai, porém, muito mais longe.
No que tange ao Judiciário, a exigência de magistrados realmente independentes
para a realização autônoma do Direito radica na fundamental missão do Juiz na con-
creta realização histórica do Direito. O juiz, em sua tarefa de dizer o Direito, deve ser
capaz de dizê-lo, se necessário, em contradição com as próprias razões de Estado, na
defesa da pessoa. Ele há de ser um servidor do Homem muito mais que um servidor
do Estado. Ao interpretar e aplicar o Direito, o juiz procurará realizar, no caso con-
creto, a intenção fundamental do Direito: a de tornar a vida humana, em todas as suas
dimensões, mais capaz de realizar as finalidades do ser humano e da sociedade hu-
mana. O juiz, em face dos direitos do homem, não pode ser neutro.
Quanto ao Legislativo, a colocação em suas mãos da possibilidade de modifi-
cação do Direito Positivo – sem delegações às tecnocracias – é fundamental: pois é
o Poder mais diretamente vinculado ao povo, pela sua origem. Assim, a origem po-
pular do Legislativo pelo voto direto e secreto se destina a dar expressão (sem pre-
juízo de outras formas de manifestação de tal direito, fora da esfera parlamentar) ao
“direito de participar ativamente da vida pública e de trazer assim a sua contribuição
pessoa ao bem comum dos cidadãos”, decorrência da dignidade da pessoa, como
salienta João XXII.35
A realização do Estado de Direito exige, portanto, um Judiciário independente
e um Legislativo escolhido pelo povo. De fato, trata-se de um Estado que “implica a
submissão do Estado-governo ao Estado-sociedade, em lugar da subordinação deste
a aquele”, ao contrário do Estado absoluto, em que “o governante é o monopolizador
do poder; o governo, destinatário”.36
O Estado de Direito é Estado subordinado ao Direito. A sociedade toda colabora
na tarefa de realização do Direito. Esse não se confunde com a vontade do Chefe, nem
a do Presidente, nem a dos tecnocratas, nem a de um Grupo, nem a de um Partido.
34. CASTANHEIRA NEVES, A., op. cit., p. 231.

35. JOÃO XXII. Pacem in Terris, carta encíclica, n. 26 e 73. As encíclicas sociais de João XXIII. Rio
de Janeiro: Livraria José Olympio, 1963. 2º v., p. 588 e 599.
36. HERNANDEZ GIL, Antonio. Metodología de la Ciencia del Derecho. Madrid, 1973. t. III,
p. 342.

Em um tal Estado, os direitos fundamentais da pessoa humana podem ser reco-

nhecidos e tutelados. Só podem ser reconhecidos e tutelados em um tal Estado. Pois
que, no Estado de Direito, os direitos fundamentais da pessoa são “direitos de defesa
contra os Estado” que, como tal” têm algo a dizer, que é superior ao tempo, e sem-
pre válido. Uma defesa contra o arbítrio será sempre necessária, sempre que existir
o Poder; e isso é igualmente verdadeiro, quer o “Estado se apresente como monarca
tirânico, como maioria tirânica ou como burocracia que se apoderou do Poder”.37
4. A realidade brasileira: especificação exemplificativa

Não vive o Brasil em um Estado de Direito. A rigor, dado o permanente poder de
alteração da Constituição e das leis ordinárias de que dispõe o Presidente da Repú-
blica, é de duvidar-se até mesmo que seja o nosso um Estado de legalidade. Mas é
indiscutível que não é um Estado de Direito. Não tem o cidadão brasileiro comum
qualquer possibilidade de influência real na formação do Direito. Nem fora dos
quadros parlamentares – pois, aí está todo um conjunto de normas restritivas des-
tinadas a dificultar todas as possibilidades de utilização dos meios de comunicação
para o debate político, todas as tentativas de aglutinação de forças políticas fora do
estreito leito de Procusto do bipartidarismo, a amedrontar o estudante e a impedir-
-lhe a formação para a vida pública tradicionalmente exercida na política acadêmi-
ca, a manter o trabalhador impedido de exercitar em absoluta liberdade o direito de
dirigir os organismos sindicais e de, através desses, influir na condução da política
econômica e social do País. Nem através do Congresso, pois este vive sob a ameaça
permanente de cassações e com um poder legislativo e constituinte que existem en-
quanto o consintam os titulares dos poderes absolutos emanados do AI-5. A magis-
tratura não tem as tradicionais garantias. Vive o Brasil em pleno Estado absolutista;
esta é uma mera constatação, que impende de juízos de valor. O Estado-governo não
se subordina ao Direito: produz e mantém o antidireito.
Em face de tudo o que anteriormente demonstramos, não sendo o nosso um Es-
tado de Direito, daí decorre que não existe entre nós nem efetiva consagração nem
efetiva tutela dos direitos da personalidade. Pouco importa tenha o texto da Carta
outorgada de 1967 consagrado longa lista de direitos individuais e sociais: tudo isso
reduz-se a cinzas com a simultânea vivência do Ato Institucional 5. Essa representa o
“próprio cerne do regime”, no expressivo dizer do professor Pinto Ferreira.38 E, com
efeito, são tão grandes os poderes conferidos pelo Ato 5 ao Presidente da República
que esse Ato forma um todo, inafastável, em seus profundos malefícios por meras
37. OSSENBÜHL, F. Op. cit., p. 2107.

38. PINTO FERREIRA. Teoria geral do Estado. São Paulo: Saraiva, 1975. 2º v., p. 755.

concessões setoriais, de todo ineficazes, pois a todo tempo retiráveis se não se exclui
o próprio princípio do arbítrio e da onipotência do Executivo, que o Ato instituiu.
Como disse, com extrema felicidade o professor Josaphat Marinho:
“Proclamar direitos e instituir garantias nos textos, para anulá-los na prática, sob
a invocação permanente ou prolongada de razões de Estado, é forma lavrada de
exercitar a ditadura. Esse procedimento sinuoso intimida o indivíduo, mutilando-
-lhe a personalidade e autonomia, e o deseduca, porque desperta nele a descrença
no valor das leis”.39
As reflexões que acabam de ser feitas guardam íntima coerência com as opções
axiológicas anteriormente feitas: constituem análise crítica desenvolvida à luz de
tais opções.
Se percorrêssemos analiticamente a “Declaração Universal dos Direitos Huma-
nos” das Nações Unidas, seria longa a enumeração das incontáveis violações a esses
direitos praticadas no Brasil em decorrência do tipo de ordem arbitrária vigente e da
falta de uma adequada proteção à segurança jurídica do cidadão. A demonstração
é feita de modo cabal por Heleno Cláudio Fragoso.40 Limitamo-nos – para não inci-
dirmos em repetição – à análise das violações do princípio da igualdade, consagrado
pelos artigos I e VII da mencionada Declaração.
O princípio da igualdade é objeto de ampla análise por parte dos pesquisadores
do “Centre Philosophie du Droit de l’Université Libre de Bruxelles”, e de um modo
especial por parte de Ch. Perelman e Paul Foriers. Em tais trabalhos, foi desenvolvi-
da importante distinção entre dois aspectos da igualdade: a igualdade perante a lei.
Se utilizarmos a síntese feita por Petzold, jurista venezuelano discípulo de Foriers
e Perelman, essa distinção será tornada bastante clara. “A igualdade perante a lei
responde à obrigação de aplicação das normas jurídicas gerais aos casos concretos,
em conformidade com o que elas estabeleçam, ainda que daí resulte uma discrimi-
nação”. Quanto à igualdade na lei, ela exige que a norma não contenha distinções
fundadas em critérios que conflitem com as normas constitucionais, com a lei, com
os costumes, ou com os princípios jurídicos superiores ao direito positivo. Em de-
corrência, “a igualdade perante a lei é uma exigência feita a todos os que aplicam as
normas jurídicas gerais aos casos concretos, enquanto que a igualdade na lei é uma
exigência dirigida tanto aos que criam as normas jurídicas gerais quanto aos que as
39. MARINHO, Josaphat. Dos direitos humanos e suas garantias. As tendências atuais do Direito
Público – Estudos em homenagem ao professor Afonso Arinos. Rio de Janeiro: Forense,
1976. p. 180.
40. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Direito penal e direitos humanos. Rio de Janeiro: Forense, 1977.
p. 136 e seguintes.

aplicam aos casos concretos”.41 No fundão, a distinção guarda paralelismo com a

distinção entre as noções de Estado de direito e Estado de legalidade. Com efeito,
a noção de igualdade perante a lei vincula o juiz mas não o legislador. O juiz pode-
rá aplicar, sem qualquer quebra o princípio da isonomia, uma lei que, em si mesma,
contenha inadmissíveis desigualdades entre seres humanos. Assim, o juiz do 3º Reich
que aplicasse a mesma norma restritiva a todos os judeus não estaria vulnerando o
princípio da igualdade perante a lei. O que demonstra que a pessoa só é efetivamen-
te protegida se o preceito da igualdade também vincula o legislador, sem prejuízo da
vinculação do juiz: daí a importância fundamental da igualdade na lei.
Tal princípio, porém, ressalta ainda Petzold, “não implica evidentemente a
igualdade absoluta de todas as pessoas em face das normas jurídicas gerais – mas an-
tes a ausência de discriminações baseadas sobre critérios de distinção proibidos pelo
direito positivo ou por princípios superiores ao Direito positivo”. É que, de modo
aparentemente paradoxal, há por vezes, nas normas, certas desigualdades iguala-
doras. Elas buscam dar tradução concreta ao denominado princípio da igualização
social: “trata-se de um princípio e compensação das pessoas socialmente desfavore-
cidas, ou pela diminuição da riqueza e do poder daquelas que gozam, ao contrário,
de uma condição social favorável”.42 Sem tal princípio, seriam incompreensíveis al-
gumas leis fiscais e, de um modo geral, o próprio caráter protetivo do trabalhador que
tem o conjunto do Direito do Trabalho.
Assim, são claramente incompatíveis com um verdadeiro Estado de Direito as
discriminações contrárias ao direito da personalidade em matéria de Direito do Tra-
balho, quer se fundem em motivos de ordem racial, quer se fundem sobre o sexo (de
que é especificação a cláusula de celibato imposta à mulher que trabalha, ou a desi-
gualdade de remuneração entre homem e mulher) quer se fundem, finalmente, sobre
opiniões políticas ou ideológicas.43 Dessa última espécie são as regras, estabelecidas
no serviço público brasileiro que, para ingresso ou promoção, embora nem sempre
de modo confessado, levam em conta as posições políticas do servidor, conforme re-
petidas notícias veiculadas pelos jornais.
Tais discriminações ferem evidentemente o princípio da igualdade perante a
lei. Quando decorrem de texto de lei, ferem, ainda assim, o princípio da igualda-
de na lei.
41. PETZOLD, Hermann. Le príncipe de l’égalité devant la loi dans le droit de certains États
d’Amérique Latine. L’Égalit. Bruxelas: Bruylant, 1971. v. I, p. 100 e 101.
42. Idem, p. 147.
43. O esquema básico encontra-se na La discrimination en matère d’emploi et de profession dans
les pays membres de la Communanté Économique Européeme. Revue Internationale de Droit
compare, p. 9.

Um outro exemplo, em outra ordem de considerações, é o das normas jurídicas

destinadas a, compensando desigualdades existentes no mundo dos fatos, farem
atuações ao princípio da igualização social. Bom exemplo é o da problemática dos
deficientes mentais e físicos. Nosso país se ressente de total ausência de normas que
assegurem adequadas oportunidades de formação e trabalho a essas pessoas, físicas
ou mentalmente desfavorecidas. Nesse particular, é exemplar o artigo 71 da nova
Constituição portuguesa:
“1 – Os cidadãos física ou mentalmente deficientes gozem plenamente dos direitos

e estão sujeitos aos deveres consignados na Constituição, com ressalva do exercí-
cio ou do cumprimento daqueles para os quais se encontrem incapacitados. 2 – O
Estado obriga-se a realizar uma política nacional de prevenção e de tratamento,
reabilitação e integração dos deficientes, a desenvolver uma pedagogia que sensi-
bilize a sociedade quanto aos deveres de respeito e solidariedade para com eles e a
assumir o encargo de efetiva realização dos seus direitos, sem prejuízo dos direitos
e deveres dos pais e tutores”.
Com tal norma, deu a Constituição portuguesa cumprimento ao espírito e à in-

tenção da “Declaração dos direitos do deficiente mental”, promulgada pela Assem-
bleia Geral das Nações Unidas, em 1971. A legislação suíça é minuciosa na proteção
aos deficientes, quer quanto à formação escolar especial, quer quanto à formação
para o trabalho, quer quanto à obtenção do emprego, quer quanto à atividade em
oficina protegida. Vários países europeus possuem leis obrigando os empregadores
a reservar uma certa percentagem das vagas disponíveis para pessoas portadoras de
deficiências.44
Mesmo no plano jurídico-penal, ocorrem violações nítidas ao princípio da igual-
dade, como demonstrou Heleno Cláudio Fragoso ao analisar a diferença de trata-
mento entre ricos e pobres quanto à contravenção de vadiagem e, de modo geral, no
tratamento recebido do aparelho repressivo policial-judiciário.45
O princípio da igualdade é ferido, em matéria que interessa de perto, quer ao Di-
reito Privado, quer ao Público, em matéria de capacidade. Uma das grandes linhas de
evolução do Direito Civil é a que se orienta no sentido de extinção de todas as barrei-
ras que impeçam ainda a igualdade completa entre os homens quanto à capacidade
de direito. Nesse sentido, é de referir-se a aguda observação do professor Orlando de
44. La condition juridique des handicapés mentaux, colóquio de 24 de abril de 1972, Georg, Gene-
bra, 1872, p. 28-29, 38, 43 e 64.
45. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Advocacia: Igualdade e desigualdade na administração da jus-
tiça. Anais da VI Conferência Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, Salvador, 1976.
p. 124-125.

Carvalho. O ilustre jurista português menciona as várias incapacidades que, criadas

sem base em norma legislada, estabelecem “muros de ódio, repugnância, intolerân-
cia”. São restrições criadas pela vida, e que vedam ingresso em determinados locais
ou participação em determinadas atividades ou a fruição de bens da vida (inclusive
de natureza cultural) e que se fundam em desigualdades econômicas, sociais, raciais,
religiosas, ou políticas.46 Mas o princípio da igualdade é também ferido em matéria de
capacidade com base até mesmo em normas escritas no caso de marginalização da vi-
da pública dos chamados “cassados”. É muito grave essa restrição tornada perpétua
por pouco inspirada decisão dos tribunais – pois, criando verdadeira capitis diminu-
tio, dividiu os cidadãos brasileiros em cidadãos de primeira e de segunda categoria.
Mais ainda: se nos detivermos agora no plano dos direitos da personalidade tal co-
mo habitualmente catalogados nos Códigos Civis, facilmente nos convenceremos de
como a ausência entre nós de um verdadeiro Estado de direito faz com que inexista,
no plano do concreto, a tutela de tais direitos.
Um exemplo, apenas: a proteção da inviolabilidade das comunicações telefô-
nicas. Tanto a Constituição italiana como várias Constituições europeias preveem
como únicas limitações possíveis à inviolabilidade de tais comunicações as deter-
minadas pela autoridade judiciária, e de modo motivado.47 Nessa linha de conside-
rações, a Cour de Cassation francesa julgou inadmissível “a operação realizada, que
tendia a obter, por surpresa e com violação do segredo das comunicações telefônicas,
a constatação de uma infração e a identificação de seu autor ainda desconhecido”.48
Seria útil contrastar essa jurisprudência com certos hábitos que se vêm fazendo sen-
tir no Brasil.
Constitui ainda violação da intimidade da vida privada a atitude de órgãos poli-
ciais que, conforme constantes referências da imprensa (vejam-se as prisões efetua-
das pela Polícia Federal do Paraná no caso das escolas primárias), efetuam prisões
ingressando na intimidade de uma família sem respeitar nem mesmo os imprevisí-
veis danos emocionais às crianças que presenciam a cena. Pouco importa o respeito à
legalidade extrínseca (mandado de autoridade policial), já que é a juridicidade subs-
tancial que é ferida. Com efeito, do próprio artigo 12 da Declaração Universal dos
Direitos do Homem decorre a vedação das interferências na vida privada e familiar.
46. CARVALHO, Orlando de, op. cit., p. 19 e 20.

47. MOFFA, M. G. Liberté des communications et interceptions teléphoniques. Vie Priveé et
droit de l’Homme, Actes du Troisiène Colloque International sur la Convention Europene des droit
de l’Homme, Bruxelas: Burylant, 1973. p. 226-227.
48. LINDON, Raymond. Les droits de la personalité. Paris: Dalloz, 1974. p. 91.

Pesquisas do Editorial
Veja também Doutrinas relacionadas ao tema

• Considerações acerca da inserção dos direitos de personalidade no ordenamento pri-
vado brasileiro, de Lucas Lixinski – RDPriv 27/201-222 e Doutrinas Essenciais de Direito
Civil 3/419-442 (DTR\2006\454); e
• Direitos fundamentais, ponderação e racionalidade, de Robert Alexy – RDPriv 24/334-
-344, Doutrinas Essenciais de Direito Constitucional 1/721-732 e Doutrinas Essenciais
de Direitos Humanos 1/915-928 (DTR\2005\678);


OLIVEIRA, J. L. MUNIZ, F. J. O Estado de Direito e Os Direitos Da Personalidade

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349

O Estado de Direito e os direitos da personalidade

Rule of Law and personality rights

José Lamartine Corrêa de Oliveira

Francisco José Ferreira Muniz

Área do Direito: Civil

Muitos milagres há, mas o mais portentoso é o homem.

1. Dois exemplos históricos de passagem do típico para o atípico

Oliveira, José Lamartine Corrêa de; Muniz, Francisco José Ferreira.

legislativa.1 Esta introdução servirá ao mesmo tempo para salientar a importância

Oliveira, José Lamartine Corrêa de; Muniz, Francisco José Ferreira.

“a dignidade do ser humano é intangível. Respeitá-la e protegê-la é dever de

4. LARENZ, Karl. Allgemeiner Teil cit., p. 165.

Oliveira, José Lamartine Corrêa de; Muniz, Francisco José Ferreira.

inalienáveis direitos do homem como fundamento da comunidade humana, da

O art. 2º assim reza:

“Todos têm direito ao livre desenvolvimento da própria personalidade, contanto

Discute-se o Tribunal Federal realmente deduziu diretamente do texto constitu-

Oliveira, José Lamartine Corrêa de; Muniz, Francisco José Ferreira.

Tucci teve ocasião de observar que se abstrairmos do artigo 5, de escassa importância

9. TUCCI, Giuseppe. Il danno ingiusto. Napóles: Jovene ed., 1970. p. 152.

Oliveira, José Lamartine Corrêa de; Muniz, Francisco José Ferreira.

Oliveira, José Lamartine Corrêa de; Muniz, Francisco José Ferreira.

Oliveira, José Lamartine Corrêa de; Muniz, Francisco José Ferreira.

Assim, o Código Civil português, de novembro de 1966, contém ao lado de nor-

2. Direitos da personalidade, direitos do homem e a noção de

Oliveira, José Lamartine Corrêa de; Muniz, Francisco José Ferreira.

a insuficiente penetração em determinada ordem jurídica positiva da noção pré-nor-

Oliveira, José Lamartine Corrêa de; Muniz, Francisco José Ferreira.

Oliveira, José Lamartine Corrêa de; Muniz, Francisco José Ferreira.

29. CASTANHEIRA NEVES, A. A revolução e o direito. Lisboa, 1976 (separata da Revista da

Oliveira, José Lamartine Corrêa de; Muniz, Francisco José Ferreira.

Esses “direitos fundamentais”, quando inseridos de modo coerente em Cons-

“o próprio pensamento constitucionalista se dá conta de uma juridicidade consti-

“(...) a verdadeira soberania comunitária é a soberania do Direito e só nele o po-

30. OSSENBÜHL, F. trad. cit., p. 2101.

Oliveira, José Lamartine Corrêa de; Muniz, Francisco José Ferreira.

autêntico reconhecimento do homem pelo homem, em que todos e cada um sejam

34. CASTANHEIRA NEVES, A., op. cit., p. 231.

Oliveira, José Lamartine Corrêa de; Muniz, Francisco José Ferreira.

Em um tal Estado, os direitos fundamentais da pessoa humana podem ser reco-

4. A realidade brasileira: especificação exemplificativa

37. OSSENBÜHL, F. Op. cit., p. 2107.

Oliveira, José Lamartine Corrêa de; Muniz, Francisco José Ferreira.

Oliveira, José Lamartine Corrêa de; Muniz, Francisco José Ferreira.

aplicam aos casos concretos”.41 No fundão, a distinção guarda paralelismo com a

Oliveira, José Lamartine Corrêa de; Muniz, Francisco José Ferreira.

Um outro exemplo, em outra ordem de considerações, é o das normas jurídicas

“1 – Os cidadãos física ou mentalmente deficientes gozem plenamente dos direitos

Com tal norma, deu a Constituição portuguesa cumprimento ao espírito e à in-

Oliveira, José Lamartine Corrêa de; Muniz, Francisco José Ferreira.

Carvalho. O ilustre jurista português menciona as várias incapacidades que, criadas

46. CARVALHO, Orlando de, op. cit., p. 19 e 20.

Oliveira, José Lamartine Corrêa de; Muniz, Francisco José Ferreira.

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