UNIDADE 4 – A FILOSOFIA E SEUS TÓPICOS CONCEITUAIS

Convite ao estudo

Chegamos à última unidade do curso de Filosofia do Direito. Aprendemos o que é a Filosofia e

o que caracteriza a Filosofia do Direito, distinguindo esta área do conhecimento da Filosofia
Pura/Geral. Estudamos a história da Filosofia do Direito no mundo. Para isso fomos
apresentados aos pensadores das categorias analíticas que compõem a disciplina do nosso
curso.

Aprendemos como sofistas, Platão, Aristóteles, Cícero, Santo Agostinho, Hobbes, Hegel, Marx,
Hannah Arendt, dentre outros, analisaram categorias como justiça, igualdade, democracia,
direito, dentre outras que compõem o Direito.

Aprendemos, também, como comparar a produção filosófica nacional com a produção

filosófica internacional. Por fim, iniciamos a nossa análise analítica, como o poder, justiça,
política e moral, influenciam o Direito.

Nesta última unidade aprenderemos algumas outras categorias relevantes para compreensão
e instrumentalização do Direito em nosso cotidiano. Nesta unidade atuaremos como juiz de
Direito.

Você, após atuar durante a sua graduação como um assessor de Ministro do STF, ser aprovado
como Advogado Geral da União, retornado para a sua pequena cidade e advogado por alguns
anos, agora, iniciou sua carreira como juiz. Você como julgador do Direito, ainda em estágio
probatório, é apresentado a uma enorme diversidade de temas jurídicos, pois atua em uma
comarca distrital, em que todas as matérias, inclusive algumas federais, são de sua
competência.

Vamos descobrir como a Filosofia do Direito irá nos acompanhar em nossa nova atuação
profissional? Aprofundemos nosso domínio dos conceitos para que possamos instrumentalizar
as categorias analíticas que conheceremos nesta unidade.

A Filosofia do Direito irá lhe acompanhar durante toda a sua vida, durante os concursos,
durante sua prática profissional, durante a sua atuação nos mais altos cargos do judiciário.
Esperamos, sinceramente, que você tenha apreciado esta trajetória e inserido novas
informações relevantes para que sua prática e atuação profissional seja qualificada e distinta
da dos outros profissionais técnicos e comuns do Direito.

Vamos lá?

SEÇÃO 4.1 – Direito e liberdade

Diálogo aberto

Nesta última unidade de ensino de nosso curso de Filosofia do Direito você irá instrumentalizar
a categoria analítica − tópico conceitual, “Liberdade”.

A palavra Liberdade expressa diversas concepções de conduta humana, o senso comum a

concebe como o direito de movimentar-se livremente, não ser reduzido à condição de
escravizado, contudo para o Direito, e para a Filosofia do Direito, a Liberdade não é somente
isto.

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Se o Direito moderno, o qual possui sua fonte no Estado, este formado pela concessão de
liberdades ao ente criado por estas vontades concedidas, tem como categoria justificadora da
sua existência a liberdade, que forma um ente a partir de diversas liberdades concedidas, de
forma a proteger as liberdades diversas; a liberdade para a Filosofia do Direito não se restringe
à capacidade de movimentar-se livremente.

Assim, nesta seção aprenderemos diferentes definições e concepções de liberdade para a

Filosofia do Direito e solucionaremos, em nossa atuação como juiz de Direito, o caso de
conflito de direitos.

Nesta unidade de ensino você se posicionará como julgador, e se verá atuando em uma vara
distrital, recentemente aprovado em seu concurso público. No seu dia a dia uma ampla
diversidade de casos surgem para serem apreciados por você.

Você como juiz é apresentado a uma situação de violência no mundo virtual. O acusado do
crime, no caso, afirmava que ao falar mal de algumas determinadas pessoas na internet
exercia seu regular direito de liberdade de expressão. Valendo-se deste direito constitucional
como escudo, alega o acusado, atual réu, que apenas exerceu o seu direito de manifestar o seu
pensamento, da mesma forma que os participantes da marcha da maconha o fizeram. Se era
possível apologia ao crime de consumo de drogas por que não pode ele fazer apologia ao
racismo, sendo a proibição de sua conduta uma violação ao seu direito de liberdade. Como
você julgará este caso?

Vamos iniciar as atividades desta nossa última seção e aprender a instrumentalizar mais uma
das categorias dos nossos tópicos conceituais e solucionar essa situação.

Comecemos os trabalhos!

Não pode faltar

A liberdade e seus significados

Não existe uma maneira única de definir a liberdade. De qualquer maneira, o estudo da
liberdade é fundamental para as pesquisas que envolvem a vida humana. Pode-se falar numa
não liberdade em virtude das limitações e restrições impostas, a qual vai de encontro ao
ímpeto da vontade libertária. Apesar disso, dentro de uma ordem social há que se garantir o
mínimo de liberdade possível para ser compartilhada dentro de espaços comuns (BITTAR;
ALMEIDA, 2005, p. 449-450).

Essa liberdade que valoriza o aspecto imanente e da intimidade tem uma dimensão muito
maior que a liberdade disto ou daquilo, ou seja, aquela condicionada a fatores externos. A
liberdade é o fio condutor da história do homem, pois é atrás desse valor que sempre
buscaram povos, nações, raças, coletividades e Estados. E dentro desse processo histórico
também encontramos definido o limite da liberdade. Enquanto valor fundamental, essa
liberdade não tem apenas uma dimensão individual de existência, mas apresenta-se em
dimensão coletiva. Nesta última acepção, fatores externos impõem os limites da liberdade
como: forças hegemônicas, condições laborais determinadas por regimes escravistas e de
exploração humana, sistemas políticos imperialistas e colonialistas, por determinação bélica,
violência, dentre outros (BITTAR; ALMEIDA, 2005, p.450-451).

VOCABULÁRIO: A liberdade pode ser definida como o estado ou a condição de quem não está
preso; pode ser o direito e a faculdade humana de agir, crer, pensar, locomover-se ou

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expressar-se da melhor forma que lhe convier; é a circunstância de não estar sujeito a uma
obrigação, dever ou disciplina; é a ausência de proibição, impedimento ou coação para fazer
uma coisa; direito do cidadão de um país de fazer e dizer tudo aquilo que não vá contra as leis
estabelecidas (SACCONI, 2010, p. 1265).

Não há que se falar em uma, duas ou três liberdades, mas em múltiplas liberdades dentro do
Estado brasileiro. Assim é que falamos em liberdade intelectual, liberdade de locomoção, de
informação e de profissão. Cada uma delas com características específicas e todas visando
preservar a dignidade da pessoa humana dentro dos chamados direitos fundamentais.

Dimensões sociais da liberdade

Tratar de liberdade no Brasil nos remete a pensar no período da escravidão. Neste sentido, é
importante esclarecer que os escravos não gozavam de nenhum direito. Portanto, a ideia de
liberdade era uma verdadeira utopia para um grupo que nem era reconhecido como pessoa.
Mesmo depois da abolição, a situação não se alterou muito, pois não havia nenhuma política
pública de inserção do ex-cativo na sociedade. Além disso, teriam de concorrer com os
imigrantes europeus nas fazendas, já que o tráfico negreiro também havia sido extinto. Um
dos maiores expoentes brasileiros no assunto foi o abolicionista Joaquim Nabuco.

Para Nabuco não há direito sem dever e nem direito e dever sem justiça. Não se deve invadir o
direito de ninguém. A escravidão não é um direito e, por consequência, não impõe um dever.
Alguns direitos naturais o homem não perde, pois tem origem divina. A escravidão funda-se na
violência e destrói a liberdade humana, substituindo a força à equidade, a tirania ao direito.
Nenhum senhor tem direito sobre o escravo (NABUCO apud BITTAR; ALMEIDA, 2005, p. 451).

O escravo é um ser humano que não possui direito, nem a liberdade que é o mais básico deles.
A escravidão é a negação do direito e por isso não gera nenhum dever, não tendo mérito para
ser respeitada. A todo direito corresponde um dever, sendo que o direito à liberdade é que
garante a fruição dos demais direitos. Esse respeito ao direito de liberdade dos cidadãos
corresponde a uma obrigação negativa do Estado. No Estado Absolutista, os súditos eram
obedientes à ordem do rei, único dever a ser observado. Com a Queda da Bastilha, em 1789,
marco histórico da Revolução Francesa, nasce uma nova forma de exercício da soberania: a
soberania popular. O direito divino de governar passa a ser do povo. Ter liberdade é poder agir
por sua livre e espontânea vontade. Podendo escolher seus representantes, exercerão a
soberania. A liberdade pode ser vista sob duas perspectivas: a liberdade do cidadão de agir e a
limitação do Estado em respeitar essa liberdade, limitando a sua própria ação (BITTAR;
ALMEIDA, 2005, p. 451-453).

Neste sentido, podemos afirmar que o direito à liberdade no Brasil nem sempre foi igual para
todas as pessoas, bem como, foi árdua a sua conquista para os negros e somente a longo prazo
começou a ser realmente concretizada. As dimensões sociais da liberdade também sofrem
limitações na ordem social, devendo o Estado obedecer a direitos individuais que foram
consagrados durante as gerações ocorridas.

PESQUISE MAIS: Recomendamos a leitura deste interessante artigo sobre a hermenêutica das
normas fundamentais do direito, o abolicionismo tardio brasileiro e a influência deste na
Filosofia do Direito atual, disponível em:
<https://sites.google.com/a/criticadodireito.com.br/revista-criticado-direito/todas-as-
edicoes/numero-4---volume-61/racismo-eabolicionismo-tardio-hermeneutica-dos-direitos-
fundamentais-efuncoes-do-ministerio-publico-no-brasil>. Acesso em: 28 mar. 2016.

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Leia, também, sobre a influência que a escravidão teve no sistema de direito do período
Imperial, primeiro sistema jurídico independente da Metrópole do Brasil, disponível em:
<http://www3.pucrs.br/pucrs/files/uni/poa/direito/graduacao/tcc/tcc2/trabalhos2007_1/
adriane_eunice.pdf>. Acesso em: 28 mar. 2016.

Liberdade de consciência e livre-arbítrio

Idealmente em um Estado de direito não existe espaço para arbitrariedades. Por esse motivo
os limites impostos ao homem para o exercício da liberdade são necessários, pois da mesma
forma que o homem é capaz de fazer coisas boas, também é capaz de fazer coisas ruins aos
seus concidadãos. Por isso, os limites são impostos por lei, e não por outro indivíduo. Lembre-
se que esta concessão de parte da liberdade em favor do Estado é parte do contrato social
estudado pelos juspensadores modernos.

A depender do ramo do Direito, essa liberdade pode variar. No Direito Civil predomina a
autonomia da vontade e o cidadão pode fazer tudo o que a lei não proíbe. Por outro lado,
predomina no Direito Administrativo, por exemplo, o princípio da supremacia do interesse
público. Neste caso, o cidadão só pode fazer aquilo que a lei determina (BITTAR; ALMEIDA,
2005, p. 455).

Percebemos, portanto, que a liberdade no direito é limitada. Isso vale tanto para os indivíduos
como também para o Estado. Em casos específicos no direito, o cidadão só pode agir conforme
a lei determina. Portanto, podemos afirmar que não existe nenhuma liberdade absoluta em
nosso direito. O livre-arbítrio no Brasil pode ser praticado, mas, em alguns casos, no momento
da prática da conduta, encontra limitações que uma vez violada nos impõe algum tipo de
sanção.

REFLITA: Algumas correntes filosóficas afirmam que as ações humanas expressam uma escolha
pessoal, sem serem determinadas por forças supremas ou divinas. A exemplo do
existencialismo que estudamos na unidade 2 deste curso. A liberdade assim, seria para este
sinônimo de uma faculdade que tem o indivíduo de determinar, com base exclusivamente em
sua consciência, a sua própria conduta; decisão voluntária ou espontânea: faço tudo por livre-
arbítrio; foi à guerra por seu livre-arbítrio.

Em regra, o cidadão tem o livre-arbítrio de praticar quaisquer atos, desde que não atinja
direitos pertencentes a outras pessoas. O Estado, por sua vez, por força do princípio da
supremacia do interesse público sobre o privado pode atuar restringindo nosso direito. Por
exemplo, intervenção do Estado no direito de propriedade no caso de desapropriação. Em
outros casos, todavia, não poderá interferir em nossa esfera privada. É neste caso que
podemos falar numa liberdade de consciência.

A liberdade de consciência é o direito dos cidadãos de um país de professar qualquer crença.

Vale a mesma regra para a liberdade de culto, onde os fiéis de cada religião podem exercer o
seu culto e professar as suas doutrinas (SACCONI, 2010, p. 1265).

A citação acima fala em liberdade de consciência e também fala de crença, juntamente com a
liberdade de culto. Informamos, todavia, não se tratar de institutos com os mesmos
significados, embora estejam relacionados ao direito de liberdade.

REFLITA: A Constituição atual, como se vê, protege tanto a liberdade de consciência quanto a
de crença, distinguindo-se da Carta revogada (1967/69) que só destinava proteção à liberdade
de consciência. Poder-se-ia pensar que isso não tem importância, na medida em que as

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liberdades de consciência e de crença se confundem, são a mesma coisa. Não é verdade!
Primeiro porque a liberdade de consciência pode orientar-se no sentido de não admitir crença
alguma. Os ateus e agnósticos, por exemplo, têm liberdade de consciência, mas não têm
crença alguma. Segundo porque a liberdade de consciência pode resultar na adesão de
determinados valores morais e espirituais que não se confundem com nenhuma religião, como
ocorre com os movimentos pacifistas que, apesar de defenderem a paz, não implicam
qualquer fé religiosa (BASTOS; MARTINS apud CUNHA JÚNIOR, 2010, p. 566).

ASSIMILE: Enquanto a liberdade de consciência está relacionada com o poder e a autonomia

de cada um em fazer suas escolhas políticas, filosóficas ou ideológicas, a liberdade de crença
envolve o direito de escolher ou até de mudar de religião.

A liberdade de culto era parcial na Carta Imperial de 1824, pois só podia ser exercida em
templos católicos. As demais só eram admitidas em âmbito doméstico ou particular. Enquanto
a consciência e a crença são sentimentos relacionados à fé e à convicção íntima de
determinado assunto ou doutrina, o culto consiste no ato de venerar ou homenagear uma
divindade seja de que religião for. Isso inclui os rituais, as cerimônias e as manifestações
diversas, compreendendo a liberdade de orar e pregar. O Brasil não adotou nenhuma religião
oficial, sendo certo que protege todas as crenças e respeita a liberdade religiosa, bem como,
protege mediante lei, os locais de culto (CUNHA JÚNIOR, 2010, p. 566-567).

O legislador constituinte foi mais longe ao dizer que ninguém será privado de direitos por
motivos de crença religiosa ou convicção filosófica ou política. Trata-se de uma regra que está
em consonância com a liberdade de consciência e crença. Além disso, pode o cidadão invocar
essa liberdade para se eximir de obrigação legal a todos imposta, desde que se preste a
cumprir obrigação alternativa fixada em lei. A Constituição assegura, portanto, a chamada
“escusa de consciência”, direito individual que permite à pessoa recusar-se a prestar ou aceitar
qualquer obrigação que contrarie suas crenças ou convicções. Somente por obrigação
alternativa fixada em lei é que escusa passa a ser legítima. A sanção para quem não cumprir a
obrigação a todos imposta ou a prestação alternativa é a perda dos direitos políticos (CUNHA
JÚNIOR, 2010, p. 567).

Por fim, essa liberdade de consciência, de crença, de culto, não se confunde com a liberdade
de opinião ou de pensamento, que é a liberdade de expressar juízos, conceitos, convicções
sobre algo. A Constituição, inclusive, veda o anonimato e toda e qualquer forma de censura de
natureza política, ideológica e artística. Assegura também o direito de resposta, proporcional
ao agravo, a quem se sentiu ofendido ou atingido pela opinião de outrem (CUNHA JÚNIOR,
2010, p. 557). “A Constituição assegurou a liberdade de manifestação do pensamento,
vedando o anonimato. Caso durante a manifestação do pensamento se cause dano material,
moral ou à imagem, assegura-se o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da
indenização” (LENZA, 2013, p. 1051).

EXEMPLIFICANDO: Um exemplo de como o direito compreende a liberdade de pensamento,

seria a decisão do STF que analisou a constitucionalidade da chamada “Marcha da Maconha”.
A marcha consistia na descriminalização da droga. A decisão envolvia justamente a liberdade
de pensamento, dentre outras. O STF entendeu que “a mera proposta de descriminalização de
determinado ilícito penal não pode ser confundida com o ato de incitação à prática do crime,
nem com o de apologia de fato criminoso. Conclui-se que a defesa, em espaços públicos, da
legalização das drogas ou de proposta abolicionista a outro tipo penal, não significaria ilícito

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penal, mas, ao contrário, representaria o exercício legítimo do direito à liberdade de
manifestação do pensamento, propiciada pelo exercício do direito de reunião.

Perceba, assim, que mesmo entre as liberdades não existe direito absoluto. Sempre há limites
impostos por outra liberdade ou outra forma de se exercer o direito. No caso acima, o
movimento intitulado “Marcha da Maconha” foi reforçado com o direito de reunião e a livre
manifestação do pensamento.

FAÇA VOCÊ MESMO: Convidamos você à leitura dos votos proferidos pelos Ministros do STF
no julgamento da Marcha da Maconha. Essa atividade não somente tornará mais familiar o
hábito de leitura de votos do STF, como lhe permitirá observar elementos filosóficos em uma
situação concreta e um documento jurídico. Aproveite para sistematizar dentre os votos quais
argumentos você identifica como centrados no exercício do direito de livre manifestação,
quais os que estão centrados em elementos processuais, quais os que não ingressam no
debate material de direito, e quais argumentos defendem o combate à “apologia ao crime”
como elemento central.
Certamente esta atividade lhe será imensamente enriquecedora. Vamos lá? Acesse:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=5956195>. Acesso em:
28 mar. 2016.

Sem medo de errar

Você como juiz é apresentado a uma situação de violência no mundo virtual. O acusado do
crime, no caso, afirmava que ao falar mal de algumas determinadas pessoas na internet
exercia seu regular direito de liberdade de expressão. Valendo-se deste direito constitucional
como escudo, alega o acusado, atual réu, que apenas exerceu o seu direito de manifestar o seu
pensamento, da mesma forma que os participantes da marcha da maconha o fizeram. Se era
possível apologia ao crime de consumo de drogas porque não pode ele fazer apologia ao
racismo, sendo a proibição de sua conduta uma violação ao seu direito de liberdade. Como
você julgará este caso?

ATENÇÃO! A liberdade manifesta-se de diversas maneiras, bem como que parte do direito de
exercício da liberdade é cedido ao Estado, em favor da formação de um modelo de Estado
moderno, como neste que vivemos.

A compreensão de liberdade como livre-arbítrio fundamenta a Filosofia do Direito Penal, por

exemplo, a qual compreende que uma pessoa consciente, capaz de fazer suas escolhas e
decisões quanto a como se comportar em sociedade, deve ser igualmente capaz de responder
pela reprovação social desta escolha feita pelo indivíduo.

Conforme aprendemos, manifestar a vontade de mudança de uma política de Estado, exigir

que determinada conduta deixe de ser crime em público, não pode ser confundida com a
apologia à conduta criminosa e estímulo as outras pessoas que também realizem tal conduta.

Assim, se o réu do nosso processo estivesse manifestando na internet a sua insatisfação com a
previsão de racismo como crime e manifestasse a sua vontade de que o racismo deixasse de
ser criminalizado, incidiria na conduta de livre manifestação do pensamento dentro dos limites
legais possíveis, contudo, não sendo este o caso da nossa situação-problema, compete a você,
julgador, em não reconhecer o comportamento do réu como livre manifestação de
pensamento, mas, sim, reconhecer o comportamento do réu como crime de racismo no
mundo virtual.

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LEMBRE-SE: O STF entendeu que “a mera proposta de descriminalização de determinado ilícito
penal não pode ser confundida com o ato de incitação à prática do crime, nem com o de
apologia de fato criminoso”. Conclui-se que a defesa, em espaços públicos, da legalização das
drogas ou de proposta abolicionista a outro tipo penal, não significaria ilícito penal, mas, ao
contrário, representaria o exercício legítimo do direito à liberdade de manifestação do
pensamento, propiciada pelo exercício do direito de reunião.

LEMBRE-SE: A liberdade manifesta-se e é compreendida de diversas formas e parte dela,

conforme aprendemos, é cedida ao Estado, para garantia do exercício de outras liberdades
individuais.

FAÇA VOCÊ MESMO: Estamos experimentando um surto de doenças relacionadas ao mosquito

Aedes aegypti, transmissor de diversos vírus e diferentes doenças. Neste contexto de alarme
sanitário, em que elementos biológicos clamam por uma nova postura do estado em face do
exercício de liberdade do indivíduo, a ONU posiciona-se no sentido de recomendar a todos os
governos latino-americanos que permitam e descriminalizem o aborto. O debate sobre a
descriminalização do aborto no Brasil é antigo, sua origem data há décadas. Contudo, é
possível notar como um novo contexto fático, informado pela insuficiência de conhecimentos
científicos e biológicos para combate a uma doença, abre as portas para a retomada de
concepções quanto ao exercício de liberdades dentro da sociedade. Neste sentido, valendo-se
dos conhecimentos que você detém sobre exercício de liberdades, redução de liberdades para
fortalecimento do Estado, e mudança do direito conforme a mudança que ocorre na
sociedade, você compreende que um surto de doenças que causam malformação em bebês
justificaria a mudança de compreensão do exercício de liberdades relacionadas ao aborto, nas
américas?
Para ajudar a formar sua opinião leia os seguintes artigos disponíveis em:
<https://nacoesunidas.org/oms-surto-de-zika-e-microcefalia-e-mais-dificile-ameacador-que-
ebola-e-gripe-h1n1/> e <http://agenciabrasil.ebc.com.br/geral/noticia/2016-02/paises-com-
surto-de-zika-devem-autorizar-abortodefende-onu> . Acesso em: 28 mar. 2016.

SEÇÃO 4.2 – Direito e ética

Diálogo aberto

O Direito encontra-se muito próximo da ética jurídica, subdisciplina da Filosofia jurídica,

conforme aprendemos na seção 1.2 da unidade 1 do nosso curso de Filosofia do Direito. A
ética e os valores éticos, conforme fomos superficialmente apresentados na seção 1.3 da
unidade 1 do curso, refere-se a condutas repetidas, condutas estas informadas por valores
morais.

Os valores morais, conforme aprendemos, são positivados, ou seja, convicções pessoais,

quando compartilhadas socialmente e erigidas a categoria de valor ético, possui forte chance
de ser positivado tornando-se lei. Contudo, nem toda conduta protegida pela lei é um valor
ético comungado pela sociedade.

Não somente isto, é possível notar situações de lacuna da lei, em que a norma não proíbe uma
conduta, contudo, a concepção de ética da sociedade é violentada pela conduta não punível.
Um clássico de conflitos éticos contemporâneos, levados à arena do Judiciário, refere-se à área
da Bioética, onde a evolução dos conhecimentos científicos relacionados à vida e corpo
humano chocam-se com valores morais caros a um grupo social.

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Exemplo deste conflito, ordinariamente levado ao judiciário, é o conflito que envolve ética
médica, e ética jurídica envolvendo Testemunhas de Jeová que se recusam a receber
transfusão de sangue.

Esta será a situação a qual você, como julgador, será apresentado nesta seção da última
unidade do curso, voltada à ética jurídica de forma ampla.

Recorde-se que nesta unidade você é um juiz, atuando em uma vara distrital, recentemente
aprovado em seu concurso público. No seu dia a dia uma ampla diversidade de casos surgem
para serem apreciados por você.

Nesta seção em um caso levado até você, por um médico, este informa que um senhor de
meia idade se recusa a receber transfusão de sangue, ou autorizar que um familiar, adulto
receba. O médico sabe que ao não realizar a transfusão está seguindo as recomendações de
respeito à autonomia do paciente da ética médica. Contudo, argumenta que sua postura pode
assimilar-se à negativa de atendimento médico, o que implicaria, eventualmente, em uma
conduta criminosa. Você como juiz, ciente de fatos, sabe que não existe previsão legal que
obrigue um paciente a receber transfusão de sangue para salvar sua vida. Você deixaria o
paciente morrer?

Essa situação complexa e que se apresentou inúmeras vezes como real será a nossa situação-
problema nesta seção. Vamos aprofundar nossos conhecimentos sobre ética e decidir mais
este caso? Vamos lá!

Não pode faltar

Figura 4.1 | Direito Relativo
A ética tem por objeto o estudo da moral, levando
em consideração seus aspectos normativos, ainda
que sem a exclusividade deste aspecto como
pensam alguns autores. Assim, o conhecimento Depende
ético tem por objeto o estudo da moral, também
conhecida como “deontologia”. É através deste
conhecimento ético que se analisa o conjunto de Certo
preceitos relativos ao comportamento humano, Errado
seja individual ou coletivo. A ética busca responder
a pergunta sobre o comportamento moral devido
e indevido, socialmente.

Conforme aprendemos na primeira unidade, o termo éthos vem de hábito ou comportamento

pessoal. Oriundo da natureza ou da convenção entre as pessoas. O termo éthos tem dois
sentidos, morada onde se habita ou modo de ser adquirido, caráter e comportamento
habitual, como dissemos. As normas éticas relacionam-se com aquilo que a experiência
registrou como sendo bom ou mau, que trouxe felicidade ou não.

Aristóteles em sua obra Ética a Nicômaco apresentou esta como ramo da Filosofia. A conexão
entre ética e moral, conforme afirmou Aristóteles é intrínseca, pois, a ética é o estudo, ciência
da Filosofia, que estuda a moral. É a ética que traz os valores morais como elementos,
categorias, a ciência do Direito e prática cotidiana do Direito em busca da justiça.

A moral possui sua origem na palavra latina mores, de modos de comportamento, costumes.
Ela corresponde ao conjunto de convicções de uma pessoa, de um grupo ou sociedade sobre o
que seja bem e mal. Há várias opiniões quanto à sua origem, aceitando-se ser decorrente da

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vontade de Deus, da necessidade do convívio social e da reflexão humana sobre o justo ou da
propaganda de poderosos. Existe um consentimento de que cumprem duas funções: orientam
o comportamento dos indivíduos na vida cotidiana e avaliam esse mesmo comportamento
(DIMOULIS, 2011, p. 56).

O indivíduo realiza seus padrões éticos por meio da sociedade e o reverso também é
verdadeiro por meio das suas instituições, tradições, mitos, etc. Assim, tanto a sociedade como
os indivíduos produzem os padrões éticos que servem como parâmetros para o convívio em
sociedade não sendo, todavia, as únicas origens sobre a concepção de moral. Diante disso, não
temos dúvidas que as normas éticas convivem com as normas jurídicas, embora sejam
diferentes uma da outra. Portanto, estudar a ética é analisar o comportamento humano seja
de forma individual ou coletiva.

PESQUISE MAIS: Aprofunde seus conhecimentos sobre o debate contemporâneo da relação

entre Direito, Moral e Ética lendo este artigo da Revista da Escola Superior de Magistrados de
Santa Catarina: <http://www.revista.esmesc.org.br/re/article/download/85/79>. Acesso em:
28 mar. 2016.

A ética marca ações intersubjetivas e Figura 4.2 | Ética e direito

intenções intrasubjetivas. A discussão
sobre qual seria o comportamento
socialmente aceito faz marcar a relação
entre o direito e a ética.

Afinal, far-se-á uma análise das instituições,

dos valores, dos comportamentos antiéticos,
dos direitos fundamentais, de descobertas e
revelações científicas, de condição humana,
dentre outros. Assim, a relação entre o
direito e a ética é notória, pois a mesma
capacidade de criar, destrói; a mesma que
estrutura, desestrutura; a que viabiliza, inviabiliza; a mesma que promove a articulação,
desarticula; da mesma forma que se produz o veneno, também se produz o antídoto, etc. São
fenômenos diametralmente opostos que marcam os indivíduos, os grupos e as sociedades.
Todas as vezes em que se postula em juízo ou se produz um artigo científico, o operador do
direito se confronta com esses problemas (BITTAR; ALMEIDA, 2005, p. 461-463).

O direito e a ética se relacionam de forma muito notória, mas também se diferenciam em

alguns aspectos, como, por exemplo, no que tange as características sancionatórias e ao
processo de sua duração. A ciência ética atua sobre as normas morais, enquanto o Direito atua
sobre as normas jurídicas. A violação de uma norma moral pode acarretar o remorso, mas não
a prisão como ocorre nas normas jurídicas. Por outro lado, as normas jurídicas podem ter uma
data de duração ou vigência, enquanto as normas éticas perduram sem tempo determinado.

Para o professor Norberto Bobbio (2014, p. 154-155), conforme aprendemos na unidade 3, a

sanção nas normas morais é puramente interior. O ideal é prevenir, mas uma vez verificada a
violação de uma norma, o ideal é eliminar suas consequências nocivas. Uma consequência
desagradável de violação de uma norma moral é o sentimento de culpa, o estado de
incômodo, de perturbação e às vezes de angústia ou arrependimento. A norma moral obriga
em consciência. De qualquer forma, a relação de dependência uma da outra não pode ser
negada.

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Reconhecendo o Direito como, fundamentalmente, uma ciência normativa ética (MONTORO,
1997, p. 96-97), é possível compreender porque a ciência moral aqui exposta tem um caráter
amplo e porque o Direito pertence à categoria geral das ciências morais. Ressalta que nem os
povos primitivos e romanos souberam distinguir o direito da moral, com clareza. Assim como
alguns dizem que: “nem tudo que é lícito é honesto”, mas não apresenta nenhum critério
objetivo para explicá-la. No século XVIII foi feita uma distinção entre direito e moral a qual
compendia a moral como algo que se refere ao foro interno e o direito como algo que se
refere ao foro externo; que ao contrário do direito, a moral não apresenta o caráter de
coercibilidade; o direito constitui uma ética objetiva e a moral uma ética subjetiva.

É possível afirmar que a moral influencia o direito, mas a recíproca também pode ser
confirmada. No primeiro caso, por exemplo, sabe-se que o legislador é livre para estabelecer
as normas comportamentais numa sociedade, mas frise-se que este comportamento não é
ilimitado. Há certa limitação e a moral guarda forte relação neste aspecto. O legislador
comunga de muitos valores, convicções e ideais difundidos em sociedade. Portanto, é
coerente imaginar que ele exprima esses mesmos valores no momento de legislar. Além disso,
a elaboração de uma norma jurídica que contrarie a moral pode gerar sérios conflitos e colocar
em risco a legitimidade do direito, ou seja, muitas coisas aceitas moralmente influenciam o
direito a caminhar neste mesmo sentido, limitando sua criação e aplicação. Essa influência da
moral no direito não desconsidera os vários sistemas morais existentes em sociedade.
Reconhece-se a existência de vários grupos, com diferentes mentalidades, comportamentos e
culturas em geral (DIMOULIS, 2011, p. 62-63).

VOCABULÁRIO: Nesta seção devemos compreender a cultura como tudo o que está na
formação do homem como ser e tudo o que o envolve nas mais complexas relações com
outros seres e objetos. Isso tudo forma o patrimônio cultural cuja vertente é a própria história
humana. Consequentemente, o patrimônio cultural pode ser considerado tudo o que nos
remete à memória de uma coletividade com suas realizações culturais (GONÇALVES JÚNIOR,
2008, p. 18).

Mas o direito também influencia a moral induzindo seus destinatários a aceitar como
moralmente correto aquilo que é legalmente criado.
Figura 4.3 – Direito como ferramenta de transformação não somente da sociedade, mas também, como
ferramenta de transformação dos valores do sujeito que vive em sociedade, e consequentemente,
deste, também.

10
Desta maneira, o direito contribui na configuração da moral dominante, sob pena de sanção.
Fala-se em um mínimo ético, ou seja, o direito como mínimo ético das regras morais. De
alguma forma, tudo aquilo que é juridicamente obrigatório também é de alguma forma
moralmente imposto (DIMOULIS, 2011, p. 64-65).

ASSIMILE: Podemos considerar que os comportamentos morais aceitos e não aceitos em

sociedade fazem parte do arcabouço cultural do homem. Está relacionado à história e às
relações com seus semelhantes e objetos, formando o seu patrimônio cultural. Todo esse
conjunto de valores influencia o direito e direciona a sua legitimidade, pois faz parte do acervo
cultural do homem as regras morais que são criadas em sociedade. Portanto, com base na
própria história cultural dos homens, a qual está repleta de valores diferenciados,
concordamos com a existência de vários sistemas morais em sociedade, bem como, que a
moral influencia o direito e vice-versa.

Axiologia Jurídica − teoria dos valores

A ideia de bem nos remete a tudo aquilo que satisfaz a necessidade humana. Portanto,
principalmente, as coisas que nos são úteis são consideradas como um bem. Em outras
situações, temos bens de interesse da própria coletividade. Daí a noção de bem comum, algo
que pode ser utilizado para satisfazer a necessidade de todos. Em razão disso, temos que
considerar que alguns bens são mais importantes que outros dentro da necessidade do nosso
cotidiano. Então, o homem valoriza determinado bem mais que outros. A parte da ciência que
estuda o valor chama-se axiologia.

O termo axiologia vem do grego axiós, que significa apreciação, estimativa. É a parte da
filosofia que se preocupa com os valores, tais como o belo, o bem, o verdadeiro, dentre
outros. Pode-se dizer que é a teoria dos valores. Na base desses valores encontra-se a justiça,
daí o nome de teoria dos valores jurídicos. Alguns autores como Del Vecchio a chamam de
“deontologia jurídica”, que é a ciência do que “deve ser”. Existe no homem a faculdade de
julgar e avaliar o direito e por isso há em nós o sentimento de justiça (MONTORO, 1997, p.
107-108).

Contudo, a definição de deontologia nem sempre se alinha com a definição de Del Vecchio,
abraçada pelo professor Franco Montoro. Para muitos a deontologia é a disciplina de Filosofia
do Direito que versa sobre deveres, direitos e prerrogativas dos operadores técnicos do
Direito, bem como de seus fundamentos éticos. Esse termo deriva do grego deontos (dever) e
logos (tratado). É expressão criada pelo filósofo inglês Jeremy Bentham (apud ACQUAVIVA,
2002, p. 27), que, em sua obra, Deonthologie or Science of Morality, a designa como a ciência
dos deveres do homem em geral, cidadão ou profissional.

Informa o professor Paulo Nader (2012, p. 57), que o homem classifica os objetos em positivo
e negativo, de acordo com os fins que pretende alcançar. Nessa classificação o homem faz,
primeiramente, um juízo de realidade. Isso para melhor conhecer esse objeto, suas
peculiaridades e características. Depois, realiza um juízo de valor, para melhor conhecer as
propriedades ou qualidades desse objeto. Feito isso, seu sentimento sobre o objeto pode ser
aprovação, rejeição ou indiferença. Neste sentido, os valores não possuem uma validade por
si, mas a partir do significado atribuído pelo sujeito às coisas.

REFLITA: O ato de viver implica em valorar. O direito não é um produto espontâneo da

natureza, mas é um processo elaborado e os valores são componentes básicos em sua

11
elaboração. O direito serve para aprovar o bem e rejeitar o mal e diante do convívio social, o
direito realiza um juízo de valor e a lei um juízo de reprovação quando é violada.

Estudando a teoria dos valores, outros autores também contribuíram com a matéria. Este é o
caso do professor Miguel Reale ao distinguir os caracteres dos valores. Chama de bipolaridade
o fato de que cada valor positivo corresponde um valor negativo.

EXEMPLIFICANDO: Por exemplo, o amor e ódio são incomensuráveis. A incomensurabilidade

impede a quantificação dos valores, pois não podem ser dimensionados em números, ou seja,
um quadro não pode ser belo duas ou três vezes; a implicação consiste no fato de que os
valores se realizam historicamente influindo outros valores; a referibilidade é a seleção de
valores de acordo com um sentido ou direção, nunca por acaso; a preferibilidade consiste na
adesão a um valor de acordo com a sua preferência; por último, a graduação hierárquica, pois
existe uma ordem de preferência, tanto de valores jurídicos como de qualquer outro (REALE
apud NADER, 2012, p. 59).

O progresso da sociedade se dá à luz de postulados éticos, sendo que o direito faz irradiar
esses princípios morais. O direito não apenas realiza valores, mas dispõe sobre os mesmos. Ao
disciplinar as relações de convivência, procura exercer a proteção dos bens que possuem
significado para o ser racional (NADER, 2012, p. 61).
Figura 1 Há no mínimo uma presunção entre as regras morais e as
regras jurídicas. O estudo do direito reconhece na moral sua
Certo Errado pertinência costumeira, impedindo o teórico de lançar-se em
exageros de conteúdos para sua aplicação concreta. Os
princípios e os valores encontram lugar comum na ética e no
direito e devem ser levados em consideração. Todavia, a
prática da moral não deve seguir um modelo de exatidão,
algo matemático, mas considerar aspirações diversas e que
envolvem interesses múltiplos, qualifica como prudência em
Aristóteles e que foi tão brilhantemente aplicada na
jurisprudência romana (PERELMAN, 2002, p. 305-306).

Percebemos, assim, que existem várias classificações quando se trata da abordagem dos
valores elencados pelos homens, todavia, nos chama a atenção o aspecto da hierarquização,
pois visualizamos ser comum entre os autores, ainda que as classificações se alterem. Isso
mostra que o estudo da axiologia é extremamente importante para o Direito, uma vez que são
eles que irão balizar a criação e a aplicação das normas jurídicas. As normas morais jurídicas
são interdependentes e em que pese as primeiras serem mais rigorosas, há que se balizar pela
prudência de sua aplicação, de acordo com os vários interesses existentes em sociedade.

FAÇA VOCÊ MESMO: Agora que você sabe que a ética também busca justificar as escolhas que
a moral e o direito fazem, aprofunde seus conhecimentos sobre o debate que ocorre na área
de bioética e direito, bem como estes dialogam com os debates ainda contemporâneos e as
novas demandas apresentadas ao judiciário. Disponível em:
<http://www.midiaindependente.org/pt/red/2006/01/342360.shtml>. Acesso em: 28 mar.
2016.

Sem medo de errar

12
Em um caso levado até você, por um médico, este informa que um senhor de meia idade se
recusa a receber transfusão de sangue, ou autorizar que um familiar, adulto receba. O médico
sabe que ao não realizar a transfusão está seguindo as recomendações de respeito à
autonomia do paciente da ética médica. Contudo, argumenta que sua postura pode assimilar-
se à negativa de atendimento médico, o que implicaria, eventualmente, em uma conduta
criminosa. Você como juiz, ciente de fatos, sabe que não existe previsão legal que obrigue um
paciente a receber transfusão de sangue para salvar sua vida. Você deixaria o paciente
morrer?

ATENÇÃO! Os conflitos éticos são os conflitos mais presentes na realidade do julgador que
exigem deste a instrumentalização de conceitos filosóficos e elementos da filosofia do Direito,
principalmente quando estes conflitos se constituem de choque de valores éticos os quais
ainda não foram reconhecidos pelo legislador e declarados normativamente.

Você está sendo apresentado a um conflito ético profissional que possui aparente
regulamentação legal. Isso porque o suicídio, compreendido como a opção do paciente em
não receber tratamento, não é penalizado pelo Direito. Contudo, o fato do optante por não
receber transfusão sanguínea encontrar-se no espaço do hospital, transfere para o médico
uma possível responsabilidade pelo eventual óbito do paciente.

O conflito surge, apesar de solucionado pela ética médica, em face da axiologia jurídica que
erigiu a omissão como conduta recriminável. É em face da possibilidade de ser acusado de
omissão que o médico solicita tutela da Justiça e do Juiz. Compete ao Juiz, contudo, em tese,
tutelar a previsão jurídica, ou seja, notado que não se trata de omissão, eximir o médico de
potencial acusação de crime. Acontece que ao eximir o médico, o juiz involuntariamente
coloca-se em conflito ético, pois, aparentemente, declara o suicídio assistido como algo
permitido, o que a legislação brasileira ainda não declarou como tal – eutanásia.

Este conflito ético, assim, coloca para o juiz a necessidade de optar e fundamentar, com base
na axiologia, sua decisão, que não foi ainda regulamentada normativamente, a partir dos
nortes que algumas poucas normas existentes indicam sobre o tema.

LEMBRE-SE: Assim como a Filosofia existe em diversas áreas do conhecimento, a ética também
se apresenta em diferentes áreas de atuação profissional. Assim, um médico pode deparar-se
com situações em que seus valores éticos, ajustados à sua atuação profissional, colocam-se em
conflito com as normas legais, normas morais declaradas pelo legislador, conforme
aprendemos.
Mesmo sendo a norma moral informadora da norma legal, ou seja, um valor ético reconhecido
pelo legislador, as diferentes áreas possuem o seu acúmulo de valores éticos e em
determinadas situações os valores de uma área do conhecimento não são conhecidos ou
reconhecidos pelos valores da outra área do conhecimento. Leia mais sobre os desafios
apresentados pela ética prática no direito. Disponível em:
<http://criticanarede.com/eticapratica.html>. Acesso em: 28 mar. 2016.

LEMBRE-SE: Entendendo-se o direito como, fundamentalmente, uma ciência normativa ética

(MONTORO, 1997, p. 96-97), é possível compreender porque a ciência moral aqui exposta tem
um caráter amplo e porque o direito pertence à categoria geral das ciências morais.

FAÇA VOCÊ MESMO: Você aprendeu que valores são concedidos às coisas, e que tais coisas
são valoradas conforme a conveniência e utilidade destas para o sujeito que as valora. Assim,
sabendo que conforme o lugar o valor das coisas é distinto, pesquise sobre, por exemplo,

13
como a ideia de proteção do patrimônio público e combate à corrupção é distinta em países
asiáticos, latino-americanos e norte-americanos, por exemplo.
Em quais países a proteção do erário público é algo de valor tão intenso que é preservado com
a pena capital, para aqueles que violam tal patrimônio? E nas Américas, qual a pena cabível e
em quais situações cabe pena capital para violação do erário, patrimônio público?
Se você quiser, pode utilizar-se de outro bem jurídico e da proteção deste em diferentes
países, para concluir se o valor do bem jurídico, e consequente proteção jurídica deste, varia
de forma significativa, ou não, conforme o país. Vamos lá:

SEÇÃO 4.3 – Direito e lógica

Diálogo aberto

Você já aprendeu até este momento, em parte, como funciona a prática profissional de um
técnico ou pensador do direito. Correto? Deve ter notado que os discursos e linguagens são
diferentes, conforme a posição em que você se localiza nas inúmeras situações possíveis da
sua atuação como formado em direito, o discurso do qual você deve valer será diferente.

Uma sentença possui um discurso e se vale de uma linguagem diferente da linguagem de uma
instrução normativa, ou portaria, por exemplo. A linguagem utilizada por um advogado, que
busca argumentar e convencer um juiz, é diferente da linguagem utilizada por um julgador.

Imagine que você, atuando como juiz recebe uma petição inicial, um pedido inicial de ação. A
petição apresenta inúmeras expressões em francês e diversos trechos de textos jurídicos em
inglês. Todas estas expressões e trechos não foram traduzidos pelo tradutor juramentado do
juízo. Com base nos seus conhecimentos sobre linguagem e Direito, bem como a normatização
da linguagem jurídica pela Constituição, você lançaria uma decisão de recebimento da ação, ou
não receberia esta?

Vamos lá aprofundar nossos conhecimentos sobre linguagem e direito, e aprender a utilizar as

ferramentas da linguística em uma possível atuação profissional?

Não pode faltar

A linguagem do direito e suas práticas

Sendo um fenômeno social, o direito precisa chegar às pessoas de alguma forma. Verificada
essa necessidade de aproximação, podemos afirmar que esse vínculo ocorre através da
linguagem jurídica. É preciso dar publicidade ao direito e, neste sentido, torná-lo público é
efetivar suas manifestações. Podemos afirmar ser a linguagem jurídica um instrumento de
manifestação ou de publicidade do direito.

No que tange à sua prática, a linguagem jurídica pode ser verbal e não verbal. Devido à escrita,
a linguagem jurídica verbal é a base da manifestação do direito, sintetizando com maior
propriedade o grande número de informações. O domínio das práticas jurídico-textuais
constitui um universo de discurso autônomo, capaz de produzir suas próprias injunções e
lançar suas influências sobre os demais universos discursivos que o circundam. Assim, o
discurso jurídico é oriundo da linguagem natural e autônomo em relação a ela, em que pese
preservar sua relação dialética com outros sistemas. Essas práticas jurídico-textuais estão
sustentadas por um sistema semiótico, sendo que a chamada “juridicidade” constitui-se num
metassistema, ou seja, um sistema assentado sobre os pilares de um ou de vários outros
sistemas. Há um sistema de manifestação preexistente socialmente, no qual as práticas

14
jurídico-textuais se vale. Essa manifestação preexistente é produto da história cultural, de
ambiguidades semióticas e de fluxos e refluxos de toda espécie (BITTAR; ALMEIDA, 2005, p.
484-485).

Compreendendo a semiótica como a ciência dos signos e o seu vocabulário, esta se compõe de
regras semânticas, sintáticas e pragmáticas. A semântica que dispõe sobre as relações entre o
sinal e o objeto, revelando o significado apresenta três tipos de significados: o fático ou
empírico, o normativo e o emotivo.

ASSIMILE: O significado empírico significa aquele que pode indicar objetivamente, com um
gesto de mão, aquilo que se quer. É o modelo adotado pelos positivistas, os quais afirmam que
aquilo que não se pode mostrar com o dedo não tem sentido algum, ou seja, uma visão
insustentável nos dias atuais. Os normativos encerram permissão, proibição e obrigação e os
significados emotivos ensejam alegria, dor, saudade, amor, paz, desprezo, etc.

Compreendemos o conceito de semiótica e toda essa dinâmica que envolve os sistemas. O

discurso jurídico, por mais técnico que possa ser, está assentado em fatores sociais do nosso
cotidiano. É por meio da linguagem natural vivenciada nesses fatores sociais que o discurso
jurídico vai se formar. Com base nisso, podemos afirmar que ao mesmo tempo ele mantém
sua autonomia discursiva e uma dialética com a história cultural vivenciada em sociedade, a
qual está em constante mutação, fazendo com que o discurso jurídico também se transforme.

O sistema jurídico não é imutável, as leis, códigos e normas transformam-se de forma dialética,
movimento que vivifica sua estrutura em permanente contato com os demais sistemas sociais.
É importante ressaltar que nenhum sistema semiótico está isento do processo de
realimentação. Esta pode ser intersemiótica ou intrasemiótica, e ocorre sempre porque a toda
nova informação ou significação segue um ciclo de realimentação do sistema e do discurso.

PESQUISE MAIS: Aprofunde seus conhecimentos sobre os sistemas jurídicos e linguagem com
a leitura da obra do ex-professor da USP, atual professor da UNB, Marcelo Neves, A
Constitucionalização Simbólica. São Paulo: Martins Fontes, 2007.

O operador do direito elabora o discurso jurídico e tenta convencer ou persuadir o destinatário

da mensagem e, para que isso ocorra de maneira satisfatória, recorre aos argumentos com os
quais pretende alcançar seus objetivos. De todos os protagonistas que fazem uso do discurso
jurídico, apenas o legislador não faz uso de justificação ou convencimento, todavia, há
decretos precedidos de considerandos ou causas justificáveis que merecem atenção. São os
casos, por exemplo, de inovações impopulares.

Atente-se para a diferença entre língua e linguagem. A língua e linguagem são conceitos que
não se confundem, embora eventualmente empreguemos tais vocábulos indistintamente.
Figura 4.5 | Paralelos entre língua e linguagem

Língua: A língua é um grande

Linguagem: A linguagem é um modo
conjunto de palavras, que designam
peculiar de o espírito se exteriorizar
objetos, qualidades, sentimentos e
mediante signos, revelador da
ações, ordenado gramaticalmente e
personalidade do falante. Varia,
pela sintaxe
também, em função do objeto.
15
A linguagem jurídica, por exemplo, configura um modo especial do uso de uma língua e se
reveste de estilo e terminologia próprios [...] (NADER, 2012, p. 125).

Parece-nos claro que o direito se realimenta desses sistemas e, consequentemente, o discurso

vai se transformando. Por semiótica, devemos interpretá-la como a ciência que estuda todos
os signos ou símbolos. Podemos afirmar que ela é muito mais abrangente que a própria
linguagem. Por realimentar o direito com esses vários símbolos e significados, o direito torna-
se ainda mais dinâmico e o discurso mais transformador.

Sobre a questão da língua, temos que a língua portuguesa é o idioma oficial no Brasil,
conforme prescreve o Artigo 13, caput, da Constituição Federal. Engana-se quem acha que em
razão desse idioma oficial, há o completo domínio da língua portuguesa. Muitos termos são
desconhecidos da população, e alguns termos adquirem significado muito particular no direito.
É por isso que muitas faculdades mantêm em sua grade curricular o “português jurídico”.
Contudo, além disso, quem desejar se aprimorar e se aprofundar no direito, deve ter a
capacidade de ler em outros idiomas, como o francês, o italiano, o inglês e o espanhol, além do
latim (DIMOULIS, 2011, p. 133-134).

Com a mudança da cultura social, seja devido à língua ou outro acontecimento qualquer,
mudam-se também as estruturas semióticas e o discurso jurídico. Essa mudança se caracteriza
por um interagir com os novos valores que vão surgindo com as experiências que são
vivenciadas e forma um grande universo discursivo, que não se restringe apenas ao universo
jurídico e seu discurso técnico. É importante esclarecer que mesmo o discurso jurídico
apresenta suas subdivisões.

EXEMPLIFICANDO: Por exemplo, fala-se em discurso factual, quando se quer que os signos
remetam a fatos, sendo que a veracidade pode ser demonstrada com base na ocorrência
desses fatos de acordo com a sua enunciação. Ex.: Fulano foi à faculdade para pesquisar. Fala-
se também em discurso sensorial-descritivo, quando se quer definir coisas demonstradas por
experiências. Ex.: A laranja é fruta; a fruta é ácida. O discurso será deôntico diante de
julgamentos axiológicos “É bom que tu te cuides”; éticos “Esta ação não pode ser considerada
correta”. O discurso será jurídico-normativo quando sua aferição for impossível de ser
realizada, pois tudo remete à legalidade ou à validade ou não da norma jurídica que lhe dá
base. Ex.: É proibido gravar a conversa alheia sem autorização expressa (BITTAR; ALMEIDA,
2005, p. 487-488).

Portanto, são vários tipos de discursos tendo cada qual uma característica peculiar. É neste
sentido que eles assumem a natureza de cientificidade, juridicidade, política, de cunho
jornalístico, religioso, etc. Não se restringem a um único tipo e nem a uma única forma. São
variados dentro de um sistema discursivo mais amplo. Podem variar de acordo com o público a
que se destina, se leigos ou profissionais da área.

O discurso jurídico, neste contexto, pode apresentar os mais variados argumentos para
convencer ou persuadir o destinatário a se convencer daquilo que o profissional diz. Entra em
cena a arte da retórica jurídica, a qual pode impressionar tanto pela linguagem oral quanto
pela linguagem escrita.

No próximo tópico, iremos analisar algumas características dos discursos jurídicos e também a
variedade de funções que eles podem apresentar.

O discurso jurídico: funções preponderantes e amplitude

16
O discurso jurídico é mais amplo que o discurso normativo, pois este se restringe à norma,
enquanto aquele abarca o discurso jurídico-normativo; o discurso jurídico-burocrático; o
discurso jurídico-científico e o discurso jurídico-decisório. Assim, o discurso normativo integra
o discurso jurídico. O discurso jurídico integra o que a jurisprudência fala, o que a doutrina
leciona e o que as leis prescrevem.

A lei é a sua fonte formal principal, ao lado da analogia, costumes, princípios e equidade,
fontes secundárias. Dentre as modalidades de discurso jurídico, devemos considerar o
normativo, o burocrático, o decisório e o científico, cada qual com suas particularidades. E para
cada uma dessas modalidades, visualizam-se funções jurídico-discursivas preponderantes: a)
função cogente do discurso normativo: corresponde às tarefas de comandar condutas e eleger
valores, o interpretar e o agir dos agentes públicos; b) função ordinária do discurso
burocrático: correspondem às atividades de regularização, acompanhamento, ordenação e
impulso dos procedimentos; c) função decisória do discurso decisório: corresponde às
atividades aplicativas, conclusivas e concretizadoras dos parâmetros normativos; d) função
cognitivo-interpretativa exercida pelo discurso científico: correspondem às atividades de
conhecimento, distinção, classificação, orientação, interpretação, sistematização e crítica dos
demais discursos apresentados; e) função persuasiva ligada à práxis jurídica: exercida com
muita presença pelo discurso parcial dos litigantes em procedimentos formais.

EXEMPLIFICANDO: Por exemplo, as atividades de convencimento, persuasão, formação de

prova, exegese, etc., explicitam manifestações da função persuasiva da linguagem ligada à
práxis jurídica.

O discurso normativo tem como característica o modal poder-fazer-dever, referente aos textos
normativos, leis, portarias, regulamentos e decretos; o discurso burocrático tem como
característica o modal poder-fazer-fazer, referente às decisões de expediente e andamento
burocrático-procedimental; o discurso decisório tem como característica o modal poder-fazer-
dever, referente às decisões de oportunidade, mérito e legalidade na esfera administrativa, e
sentenças, acórdãos e decisões interlocutórias na esfera judiciária; o discurso científico tem
como característica o modal poder-fazer-saber, referente às lições doutrinárias, ensinamentos
teóricos, resenhas, críticas, comentários, etc. (BITTAR; ALMEIDA, 2005, p. 490).

Esclarecemos que diante de vários discursos com sua característica peculiar, é comum que
algum deles venha a falar de assuntos pertencentes a outro tipo de discurso, todavia, com ele
não há que se confundir. Por exemplo, um discurso religioso pode mencionar assuntos de
natureza jurídica, mas não pode ser chamado de discurso jurídico, mesmo tratando de assunto
de natureza jurídica.

O discurso jurídico com traços elementares de sua formação diferenciada em meio a outras
práticas sociais de linguagem apresenta as seguintes características: 1) linguagem técnica; 2)
construída com base na experiência da vida ordinária; 3) ocorre intraculturalmente; 4) possui
ideologia; 5) exerce poder; 6) seu caráter é normalmente performativo e sua apresentação faz-
se por meio de pressupostos lógico-deônticos.

É uma linguagem técnica porque foi condicionada a uma especialização, em que pese a
existência de uma pugnação pela abolição dos termos técnicos. Os problemas existem, pois a
linguagem jurídica também sofre com as ambiguidades trazidas pelas terminologias de outras
esferas do conhecimento.

17
REFLITA: Certamente, a manipulação da linguagem jurídica por pessoas experimentadas nesta
área tende a produzir uma linguagem mais técnica em sua escrita, todavia, isso pode não
acontecer diante de pessoas desprovidas desse conhecimento técnico, como testemunhas,
etc. Nem por isso, o discurso jurídico perderá a sua característica. Portanto, não é o
vocabulário que determina a qualidade do discurso e nem é o discurso que determina o uso do
vocabulário.

No que tange às questões intraculturalmente e que se desenvolve nas experiências cotidianas,

há um esquema que pode ser observado no conteúdo discursivo, sendo: linguagem natural –
linguagem formal – sintática contextual dos signos jurídicos – discurso normativo – discurso
burocrático – discurso decisório – supratextualidade científica. Nesse esquema componencial
verificam-se elementos linguísticos que foram transportados de seu significado natural para o
significado jurídico. Portanto, mesmo tendo sua autonomia, não há como descartar suas
relações com outras formas discursivas. Quanto à relação existente entre juridicidade e
ideologia, temos de aplicá-la como sendo um “ato de escolha” e de intervenção do sujeito
singular sobre as estruturas discursivas e sobre as práticas de sentido.

FAÇA VOCÊ MESMO: Todo discurso contém algum tipo de ideologia, pois pressupõe atitudes e
escolhas por parte de quem o constrói. O discurso jurídico é ideológico porque pressupõe
decisões e estas não podem se excluir de fatores políticos, socioculturais, econômicos e
históricos.
Aprofunde seus conhecimentos sobre semiótica com a leitura do seguinte artigo disponível
em: <http://www.uel.br/revistas/uel/index.php/direitopub/article/viewFile/11575/10271> .
Acesso em: 28 mar. 2016.

Quanto ao exercício do poder e seu caráter performativo, pode-se dizer que o discurso jurídico
não é um discurso restrito à descrição de fatos, à construção de situações deliberativas, à
apresentação de conclusões lógicas ou epistemológicas. Sua utilização geralmente é operativa,
pois seu discurso é transformacional, gerador de efeitos, de produção de resultados. Poder
porque está comprometido com o exercício do poder. O poder discursivo aqui exposto pode
ser definido como a capacidade de gerar obediência ao destinatário. Os atos desobedientes
são desqualificados, sancionados ou considerados ineficazes para fins jurídicos. É
transformacional porque é possível observar no discurso jurídico a necessidade de
comunicação e produção de resultados, sejam estéticos, morais, vinculativos e utilitários
(BITTAR; ALMEIDA, 2005, p. 491-497).

EXEMPLIFICANDO: Especificamente sobre o poder da linguagem, considera-se que o homem

foi projetado biologicamente para viver em sociedade e isso faz parte de sua essência. Essa
interação exige o desenvolvimento de processos comunicativos. É por meio da linguagem que
as pessoas expressam suas vontades. A inteligibilidade do discurso depende da sua clareza. A
linguagem influencia e se faz influenciar (NADER, 2012, p. 125-126).

Vemos que a linguagem tem uma amplitude e um poder muito grande nas relações sociais,
sendo que o discurso jurídico se torna ainda mais importante por lidar com os conflitos sociais
existentes. Atualmente, com o uso e o avanço da tecnologia, temos que considerar que as
formas de influenciar e de ser influenciado também foram alteradas, quando se fala em
linguagem escrita, temos de considerar não apenas os textos jurídicos, mas também as formas
eletrônicas de comunicação.

A evolução da sociedade depende muito do aperfeiçoamento da linguagem. Se num primeiro

momento a linguagem busca identificar coisas e fatos, o poder da inteligência humana fez dela

18
um instrumento de processos lógicos, científicos e tecnológicos. Assim, os seres humanos
foram desenvolvendo formas mais complexas de linguagem. Um simples gesto pode significar
uma intenção, assim como a linguagem pode expressar uma vontade individual ou coletiva.
Neste último caso, é comum a utilização de meios de comunicação de massa para tornar
público aquilo que se deseja (NADER, 2012, p. 126).

Assim, é possível afirmar que o direito se realiza através da linguagem e suas formas. É através
desse discurso que o direito se legitima perante a sociedade, extraindo dela suas principais
necessidades. Sem o direito e suas várias formas de linguagem seria difícil manter uma coesão
sistemática com as outras formas de linguagem e, em especial, uma expectativa da sociedade
sobre a resolução dos conflitos que lhe interessam. Evidentemente, essas expectativas
também se alteram com o discurso de acordo com o desenvolvimento político, histórico,
cultural e econômico de cada sociedade.

A lógica jurídica

Conforme aprendemos o Direito utiliza-se sobremaneira da linguagem jurídica em sua forma

escrita e verbal. O raciocínio jurídico é expresso por meio destas linguagens, valendo-se dos
discursos devidos buscando convencer ou declarar normas.

O raciocínio jurídico verbalizado é conhecido como exercício de prática de lógica jurídica, haja
vista que a própria palavra lógica em suas origens significa “razão verbalizada”.

Por não permitir crenças absolutas e incontestes, a lógica jurídica, apesar das raízes na lógica
da filosofia pura, possui muito pouco de matemática em suas dinâmicas de funcionamento. Os
procedimentos para alcançar uma decisão final em face de um conflito de interesses jurídicos,
e o exercício de raciocínio jurídico para alcançar tais decisões, não se valem de esquemas
preconcebidos. É por isso que a lógica do direito se distancia da lógica matemática.

A prática de discurso é que permite o funcionamento do direito, e estas práticas ocorrem,

também, em interação com outras alheias ao sistema jurídico. A sentença (discurso decisório),
que se vale da lógica para acontecer, cria textos que individualizam a lei (discurso normativo),
dando sentido concreto para algo que existia somente em discurso abstrato.

A lei ao ser interpretada tem seu discurso reconstruído e tal processo é uma atividade que
deve ser desenvolvida como um exercício de razão prática, ou seja, informado pela prudência.
É neste contexto que a compreensão da relação entre linguagem, discurso e lógica jurídica
surge explicitamente.

No processo de interpretação das leis, ou no processo de complemento da ausência de leis

para uma situação concreta, ou quando duas leis aparentemente são opostas, a semiótica,
permitindo a decodificação, interpretação, dos elementos culturais, ideológicos, psicológicos,
sociais e lógicos, condicionam a sentença proferida.

Em razão desta variável condicionada a inúmeros elementos externos é que a lógica formal
não serve ao direito, que precisa de decisões situacionais (conforme o momento e contexto),
abrindo espaço para o que o professor Eduardo Bittar chama de lógica do razoável, a qual, em
oposição à lógica matemática, demanda razoabilidade.

PESQUISE MAIS: Leia mais sobre a lógica jurídica e seu distanciamento da lógica formal
matemática e seu alinhamento com os valores do razoável lendo o capítulo 34, páginas 506 até
513 da obra abaixo:

19
BITTAR, Eduardo C.B.; ALMEIDA, Guilherme Assis. Curso de Filosofia do Direito. 8. ed. São
Paulo: Atlas, 2010.

Essa oposição à lógica matemática, contudo, não implica afirmar a ausência de uma lógica,
mas, sim, reconhecer que o direito possui sua própria razão de ser, e sua lógica de valores,
também.

É por isso que a lógica jurídica não pode ser confundida com a lógica formal, da filosofia pura.
Tal compreensão da lógica jurídica, alinhada ao modelo positivista, prejudica a observação dos
valores, prejudicando, uma aproximação mais eficiente entre a teoria e a prática jurídica.
Manter a atenção no razoável e no prudente garante a manutenção do olhar no justo durante
a observação dos conflitos sociais.

Sem medo de errar

Você, atuando como juiz, recebe uma petição inicial, um pedido inicial de ação. A petição
apresenta inúmeras expressões em francês e diversos trechos de textos jurídicos em inglês.
Todas estas expressões e trechos não foram traduzidos pelo tradutor juramentado do juízo.
Com base nos seus conhecimentos sobre linguagem e Direito, bem como a normatização da
linguagem jurídica pela Constituição, você lançaria uma decisão de recebimento da ação, ou
não receberia esta?

ATENÇÃO! Retome no texto a importância de línguas estrangeiras na formação do jurista,

mesmo em face do reconhecimento, somente, da língua portuguesa, como idioma oficial do
sistema judiciário nacional.

LEMBRE-SE: Conforme aprendemos no decorrer das seções, a produção do conhecimento

sobre o Direito ocorre em diversas culturas e diferentes países, portanto está submetida a
diferentes línguas do mundo. Considere seriamente desenvolver seus conhecimentos em
relação a outras línguas ou, pelo menos, o eficaz domínio do tradutor on-line, para alcançar
diferentes informações e conhecimentos sobre o direito no Brasil e no mundo.

LEMBRE-SE: Dentre as modalidades de discurso jurídico, devemos considerar o normativo, o

burocrático, o decisório e o científico, cada qual com suas particularidades. E para cada uma
dessas modalidades, visualizam-se funções jurídico-discursivas preponderantes: a) função
cogente do discurso normativo: corresponde às tarefas de comandar condutas e eleger
valores, o interpretar e o agir dos agentes públicos; b) função ordinária do discurso
burocrático: corresponde às atividades de regularização, acompanhamento, ordenação e
impulso dos procedimentos; c) função decisória do discurso decisório: corresponde às
atividades aplicativas, conclusivas e concretizadoras dos parâmetros normativos; d) função
cognitivo-interpretativa exercida pelo discurso científico: corresponde às atividades de
conhecimento, distinção, classificação, orientação, interpretação, sistematização e crítica dos
demais discursos apresentados; e) função persuasiva ligada à práxis jurídica: exercida com
muita presença pelo discurso parcial dos litigantes em procedimentos formais.

FAÇA VOCÊ MESMO: Leia mais sobre o processo de pensamento lógico-jurídico, desconectado
da categoria “razoável”, e aprofunde a importância da semiótica e semântica, para a
elaboração de um raciocínio lógico-jurídico com a leitura deste artigo que resume de forma
interessante o processo de pensamento lógico-jurídico. Disponível em:
<http://www.scarpinellabueno.com.br/Textos/Perelman1.pdf>. Acesso em: 28 mar. 2016.
Após, sistematize conforme o que aprenderá com a leitura deste artigo, qual a importância da

20
lógica e da argumentação, para os profissionais do direito. Esta lógica, desconectada do
razoável, analisada por alguns pensadores do direito, é alinhada ou distante, também, da
lógica matemática?

SEÇÃO 4.4 – Direito e norma

Diálogo aberto

Chegamos à última seção do curso de Filosofia do Direito. Aprendemos o que é a Filosofia,

conhecemos os esforços em distinguir a Filosofia do Direito da Filosofia Pura, estudamos a
história da Filosofia do Direito desde os primórdios da Filosofia, como pré-filosofia, até os dias
contemporâneos. Por fim, nas últimas unidades fomos apresentados a tópicos conceituais que
consideramos de destaque para aprofundar o conhecimento sobre os mecanismos de
instrumentalização das categorias analíticas da Filosofia do Direito.

Nesta última seção você entenderá os motivos que levam o Direito a ser reconhecido como um
“sistema uno”, bem como compreenderá as razões pelas quais a sistemicidade do Direito deve
ser preservada como forma de garantir a unicidade da ciência. Vai entender as razões pelas
quais princípios específicos são aplicáveis em algumas áreas do Direito e em outras não.

Você, em sua atuação como juiz, deverá decidir se em uma ação que requer a aplicação do
princípio de uma área do Direito, Direito do Trabalho, por exemplo, que recomenda sempre a
aplicação da norma mais benéfica ao trabalhador – parte hipossuficiente e em regra autor da
ação −, em uma ação de revisão de cobrança de tributos pela Fazenda.

O Direito moderno, conforme você vai aprender, busca tornar-se único, contudo, as origens
pluralistas do sistema jurídico ainda influenciam a aplicação de normas em nossa realidade
social mundial.

Vamos lá, aprofundar nossos conhecimentos sobre o conteúdo propedêutico necessário para
qualificar o nosso raciocínio jurídico e atuação profissional? Esta última unidade traz um
acúmulo de conteúdo maior do que o normal, pois, instrumentalizaremos mais conteúdo em
razão da situação em que nos encontramos, formados na disciplina de Filosofia do Direito.

Esperamos, sinceramente, que o conteúdo apresentado tenha sido de grande valia para
auxiliá-lo em sua jornada de formação como futuro técnico, e quem sabe, jusfilósofo ou jurista
nacional.

Foi um prazer acompanhá-lo nesta jornada, espero que tenha apreciado.

Não pode faltar

O conceito de sistema e a unicidade do Direito

Dentro do ensino jurídico aprendemos várias teorias que fazem parte do contexto geral da
área do conhecimento do Direito e que surgem de forma específica dentro de cada disciplina.
Assim falamos em teoria do direito, teoria do Estado, teoria contratual, teoria consumerista,
dentre outras. Da mesma forma que existe uma divisão entre o Direito Público e o Direito
Privado, essas teorias também se multiplicam no ambiente jurídico. Em que pese falar em
divisão do direito ou mesmo entre as várias teorias que compõem uma disciplina, isso não
implica em afirmar que o Direito é múltiplo. Pelo contrário! O Direito busca ser uno. Essas
divisões existem e são aceitas para um melhor ajuste pedagógico no aprendizado, mas não
significa que o Direito moderno é aceito como plural. O que existe, assim, cientificamente

21
falando, é a unicidade do Direito. Essa unicidade ou totalidade do Direito encontra-se bem
ajustada no que chamamos de “ordenamento jurídico”, ou seja, um sistema ordenado dos
elementos que compõem o Direito. Esta compreensão afirma a noção de sistema integrando
todo o ordenamento jurídico.

E como o direito é um instrumento que também serve para manter a paz social, a ideia de
sistema ganha ainda mais relevância. Contudo, inúmeros são os pensadores que concluem,
todavia, que não existe ordenamento jurídico pleno, não passando de mera ficção, pois é
impossível um ordenamento jurídico conter todos os comportamentos humanos possíveis.
Essa impossibilidade é reconhecida pela nossa Lei de Introdução do Direito que regulamenta o
preenchimento de lacunas legais. Alguns entendem que tais lacunas seriam provisórias, pois
um dia, no futuro, todas elas seriam eliminadas. Temos dificuldade em acreditar nisso.

Isso porque o sistema jurídico abrange várias normas, cada qual com suas características
específicas, mas não tem o poder de prever todos os casos que ocorrem em sociedade.
Sempre haverá alguma lacuna, ainda que provisória, mas sempre haverá. O mais importante é
que o juiz faça uso de um juízo coerente para suprir essa necessidade.

VOCABULÁRIO: Sistema: é uma construção científica integrada por um conjunto de elementos

que se relacionam dentro de uma estrutura, tendo cada um desses elementos uma função que
tenta explicar essa realidade natural ou social que está sendo investigada.

Um sistema pode ser decomposto em duas dimensões:

Figura 4.6 – Dimensões de um sistema

Repertório: representa o Estrutura: o padrão

conjunto de elementos de organização dos
que integra o sistema. referidos elementos
dentro do sistema.

Há vários conceitos sobre a categoria sistema, além deste que apresentamos, mas em todas as
definições emergem duas características: ordenação e unidade. Elas são diferentes, mas se
comunicam e se relacionam. A ordenação decorre de uma formulação geral, evitando
qualquer restrição precipitada, exprimindo um estado de coisas apreensível, isto é, fundado na
realidade. No que toca à unicidade, pode-se dizer que decorre da própria ordenação, não
permitindo uma dispersão das partes, uma desconexão das singularidades (CANARIS, 2002, p.
12-13).

A ordenação e a unidade do direito pertencem às mais fundamentais exigências ético-jurídicas

modernas e radicam na própria ideia do direito. A ordem resulta diretamente do postulado de
justiça, de tratar o igual de maneira igual e o diferente de maneira diferente, na medida desta
desigualdade. Assim, tanto o legislador como o juiz estão adstritos a proceder com essa
adequação. Essa adequação racional dentro do conceito de sistema é retirada do princípio da
igualdade. Em que pese a característica da unidade pertencer ao domínio da filosofia, ela

22
também provém do princípio da igualdade, pois procura garantir a ausência de contradições
da ordem jurídica, não representando mais do que a realização da justiça. Assim, o direito não
se dispersa na multiplicidade de valores singulares e desconexos. Contudo, destacamos que o
princípio da equidade, diferente da concepção igualitária liberal do princípio da igualdade,
exige uma compreensão sistêmica do Direito que reconhece em pé de igualdade diferentes
concepções do Direito e não as neutraliza, silencia ou nega.

Explica Norberto Bobbio (2014, p. 48-49) que a complexidade do ordenamento jurídico não
exclui sua característica de unidade. Cada ordenamento jurídico tem uma norma fundamental
e essa norma fundamental garante a unidade do ordenamento. Sem essa norma fundamental,
estaríamos diante de um amontoado de leis, e não de um ordenamento. É por essa razão que
as normas do ordenamento jurídico estão dispostas de forma hierárquica. Ao falarmos em
ordenamento jurídico nos remetemos à ideia de sistema, em razão dos seus vários elementos
normativos e também devido à sua organização, todavia, trata-se de algo novo e que foi sendo
alterado conforme a evolução social e a organização do nosso ordenamento jurídico.

Com base no pensamento jurídico, por exemplo, o ordenamento estreitou seu repertório
admitindo somente normas jurídicas. Esta é a fase do chamado “positivismo legalista”. Em
outros momentos houve uma ampliação do repertório, admitindo-se fatos, valores e normas.
Esta é a fase do chamado “culturalismo”. Essas modificações não se limitaram ao repertório,
atingindo também a parte estrutural. Neste sentido, há o caráter lógico-formal visto na teoria
pura do direito e também o caráter dinâmico das relações dialéticas observados no direito
alternativo (SOARES, 2013, p. 112).

Uma análise mais apurada de sistema foi realizada pelo pensamento positivista do século XIX,
justamente num período em que aflorava o conceito moderno de ciência. Pelo pensamento
positivista, o sistema jurídico é um conjunto de normas evocadas de forma harmônica,
coerente, regular e estrutural dentro do ordenamento jurídico. A ideia de sistema pressupõe
garantia da segurança jurídica (BITTAR; ALMEIDA, 2005, p. 475).

O sistema normativo e suas características

O Direito é composto de várias espécies normativas. Desta maneira, fala-se em normas

proibitivas, obrigatórias e permissivas. As normas proibitivas são aquelas que proíbem a
realização de determinada conduta, como, por exemplo, aquelas que proíbem o ato de fumar
em determinado local. No caso das normas obrigatórias, estas estabelecem a imposição de
uma conduta, como, por exemplo, a obrigatoriedade do voto aos maiores de 18 anos.
Finalmente, existem as normas permissivas, as quais não apresentam obrigatoriedade ou
proibição, mas faculdade na prática de determinada conduta, como, por exemplo, a faculdade
de voto entre os maiores de dezesseis e os menores de dezoito anos. Há que se considerar que
nem todas as normas dispostas em nosso ordenamento jurídico são dotadas de sanção. Muitas
delas não possuem essa característica. É o caso, por exemplo, das normas programáticas
contidas na Constituição Federal de 1988, as quais traçam diretrizes gerais para que o Poder
Público possa atuar (BITTAR; ALMEIDA, 2005, p. 478).

Essas normas são criadas a partir do que ocorre em sociedade. A vida social dita a elaboração
das normas e quando essa é criada dizemos que ela passa a fazer parte do chamado “dever
ser”. Quando esse “dever ser” é violado entra em cena a sanção trazida pela maioria das leis.
Enquanto a lei científica descreve a normalidade, a norma jurídica prescreve a normalidade,
pois aquela está no plano do “ser” e esta última no plano do “dever ser” (BITTAR; ALMEIDA,
2005, p. 476-477).

23
ASSIMILE: Perceba que o Direito não se resume numa norma, mas num conjunto de normas
devidamente organizadas dentro de um sistema muito mais amplo, responsável por manter a
segurança jurídica para que as leis possam ser aplicadas em sociedade.

Interessante a contribuição trazida pelo filósofo Hans Kelsen, o qual distingue duas realidades
jurídicas, sendo uma composta pela norma e outra composta pelo ordenamento jurídico.
Kelsen intitula de “estática jurídica” o capítulo que estuda a norma, e de “dinâmica jurídica”, o
capítulo que estuda o ordenamento jurídico. As normas jurídicas não estariam ordenadas no
mesmo plano, mas escalonadas em diferentes camadas ou níveis. Assim, como numa figura
piramidal, a norma inferior tira o seu pressuposto de validade de uma norma superior a ela, ou
seja, pela proposta kelseniana, cada norma a entrar no ordenamento jurídico seria
considerada válida em razão de sua norma antecessora. No topo da pirâmide figura sua norma
mais valiosa, a quem consagra o nome de “norma fundamental” (BITTAR; ALMEIDA, 2005, p.
479).

Diferentemente de Kelsen, outras formas de pensar o sistema se apresentam. Niklas Luhmann,

por exemplo, apresenta duas características em seu pensamento sistêmico, as quais mudam a
concepção kelseniana. A primeira é que a ciência não deve estar voltada para a análise das
partes constitutivas do todo, mas para a observação das relações desse todo. A segunda
característica é mudar o foco de observação entre os mais variados escalonamentos
hierárquicos sem romper a cientificidade do seu processo de verificação. Assim, muda-se o
foco da ciência de uma contínua classificação das partes, para a observação das relações
dessas partes como um todo interdependente (TRINDADE apud FAZENDA, 2008, p. 27).

O autor complementa dizendo que deve ser considerado em uma sociedade, as comunicações
entre os sistemas e seus elementos. Não é o indivíduo que forma o sistema, mas as
comunicações que existem em sociedade (TRINDADE apud FAZENDA, 2008, p. 34).

Analisando essa citação com base no pensamento de Niklas Luhmann, as normas jurídicas não
devem ser analisadas de forma individual, mas em seu conjunto, dentro do sistema do qual
fazem parte, pois ainda que haja subsistemas, todos eles se comunicam.

Há que se considerar ainda, a validade e a eficácia das normas dentro do sistema. A validade
diz respeito à obediência às condições formais e materiais de sua produção antes de fazer
parte do sistema jurídico. Por sua vez, chama de eficácia a possibilidade concreta da norma
produzir seus efeitos dentro do ordenamento jurídico, pois verificase a presença das condições
técnico-normativas e também fática dessa norma (BITTAR; ALMEIDA, 2005, p. 480-481).

Quando se fala em norma jurídica, como aquelas que regem o comportamento social dos
homens, devemos distinguir as leis jurídicas. A lei jurídica pode ser empregada em dois
sentidos diferentes. No primeiro, ela representa o direito escrito, opondo-se ao chamado
costume jurídico, que é uma regra não escrita. Por isso, fala-se que esse é o sentido restrito.
No segundo sentido, a acepção é ampla. O vocábulo lei abrange todas as normas jurídicas: lei
escrita, costume jurídico, jurisprudência, etc. Assim, entre as normas que conduzem o
comportamento humano temos: as normas morais (fundadas na consciência), as normas
religiosas (fundadas na fé), os usos e costumes (fundados nos hábitos de convivência,
recreação, esportes, etc.), as normas jurídicas, as quais se distinguem das demais no campo do
direito. A obrigatoriedade e a força coercitiva que elas impõem irão diferenciar a norma
jurídica da norma moral (MONTORO, 1997, p. 305-306).

24
Percebemos que no seu sentido amplo, o vocábulo lei descreve uma série de normas que
fazem parte do nosso sistema jurídico. Essas normas, em que pese a aparente dispersão em
nosso ordenamento jurídico, não se encontram desta forma, mas estão alocadas
hierarquicamente dentro do sistema.

Sob o ponto de vista hierárquico, as normas podem ser constitucionais, complementares e

ordinárias, regulamentares, decretos, portarias, etc. (MONTORO, 1997, p. 335). Quanto à
natureza de suas disposições, as normas podem ser substantivas, quando definem relações
jurídicas ou criam direitos, como no caso do Código Civil ou Penal, mas também podem ser
adjetivas, quando regulam o modo ou processo para fazer cumprir as leis substantivas. São
chamadas de leis processuais. Ressalta-se, todavia, a classificação das normas quanto à sua
sistematização. Fala-se em normas esparsas ou extravagantes quando são editadas
isoladamente, como a lei de falência, a lei do inquilinato, dentre outras. Fala-se também em
leis codificadas quando estas constituem um corpo orgânico de normas sobre determinado
campo do direito, como é o caso do Código Penal ou Comercial. Fala-se ainda, em consolidação
quando reúne, de forma sistemática, leis esparsas já existentes e em vigor, sobre determinada
matéria. É o caso, por exemplo, da Consolidação das Leis Trabalhistas (MONTORO, 1997, p.
344-346).

Vale complementar as questões envolvendo o costume. Falamos que se trata de norma não
escrita, mas que faz parte de todo arcabouço jurídico. Os costumes também apresentam
espécies que ajudam a diferenciá-los das demais normas jurídicas. O costume pode ser:

secundum legem
quando a lei a ele se praeter legem quando
reporta de forma intervém na falta ou na
expressa e reconhece a omissão legislativa.
sua obrigatoriedade.

REFLITA: Perceba como o costume permanece reconhecido como elemento similar à norma
jurídica em nosso ordenamento, que se propõe uno. O artigo 4º da Lei de Introdução às
normas do Direito Brasileiro declara ser o costume relevante ferramenta de preenchimento de
lacunas de norma jurídica, ou seja, ainda não alcançamos e dificilmente alcançaríamos um
sistema unicista do Direito.

Portanto, podemos afirmar ser o sistema jurídico algo muito complexo, mas isso não afasta o
caráter de unidade do Direito. Tanto a classificação das normas como a divisão em público,
privado ou difuso, existem para efeitos pedagógicos ou de melhor interpretação do Direito.
Suas intersecções e a multidisciplinaridade existente no Direito não afasta seu caráter de
unidade. Pensar de outra forma é impedir que o Direito seja um instrumento para a solução
dos problemas sociais.

Com o advento do modelo Moderno de Estado, ganha destaque o conceito de soberania,

elemento constituinte do Estado (povo, território, cultura comum e soberania). Com o Estado

25
surge a concepção de que em um determinado espaço territorial deve existir apenas uma
ordem jurídica, ou seja, deve existir uma unicidade do Direito, acreditando-se que sem esta
unicidade o Estado não conseguiria manter a sua existência.

O fortalecimento dos Estados tornou o Direito cada vez mais algo escrito, declarado, e menos
consumerista. Conforme aprendemos nas seções anteriores, durante este período
destacaram-se Montesquieu, Rousseau e Hobbes. Esses pensadores garantiram a legitimidade
das instituições que garantiam a segurança, e a separação dos poderes, nesta nova ordem
moderna. Essa nova perspectiva, conforme aprendemos, fundamentou o surgimento da
ciência do direito do século XIX, ciência esta que trouxe a unicidade do direito e a sua redução
à norma posta.

A unicidade do Direito tornou-se meta durante toda a contemporaneidade, confundindo-se

com valores positivistas sendo, na atualidade, fortemente criticada como artificial e fictícia em
face da realidade social do mundo. Contudo, não é possível ignorar que o desafio de
interpretação de textos legais, em face de situações novas, exige uma compreensão do Direito
por parte do julgador.

Nesta realidade complexa onde a unicidade apresenta-se como resposta para os desafios
interpretativos, os princípios alternam suas intensidades conforme a disciplina do Direito.
Perceba como princípios, como aplicação da melhor regra para o polo passivo, não são
constantes, pois em direito trabalhista o trabalhador nem sempre é o requerido, sendo na
maioria dos casos o requerente.

Os esforços para proteção da propriedade, do período iluminista, demandaram respostas

rápidas do Direito, o que o Direito consumerista não podia ofertar. Assim, o Direito foi
reduzido ao Direito legal (único e declarado pelo Estado) e, portanto, mais adaptado às
necessidades de rapidez das demandas modernas. Uma vez identificado o direito como lei,
(único e positivado), sendo necessário somente outra declaração de norma, uma canetada,
para alterá-lo, este passou a ser visto como mais adaptado às questões temporais.

Essa supervalorização da lei, resultado do processo de unicidade do Direito, cresce até chegar
no legalismo (positivismo legal). Com essa mudança deixou de ser necessário considerar o
aspecto consuetudinário das leis e situações, aquilo que sempre foi, para levá-las a judiciário.
As normas, escolhidas e aplicadas conforme as necessidades, precisam se originar de um único
sistema.

O Iluminismo e o Renascimento colocaram no imaginário dos povos a ideia de que o direito

somente assegura a ordem e a segurança, com o abandono do pluralismo de ordenamentos
jurídicos e a unificação destes em todo território. Este Estado Nacional soberano passaria a ser
o detentor do monopólio de produção das normas jurídicas.

Como ainda se adota na maioria dos países do mundo a forma de organização do Estado
Nação concebida no Estado Moderno, complementada pelas modificações trazidas pela
Revolução Francesa, não é possível hoje em dia aceitar, dentro do mesmo território, mais do
que um único sistema jurídico. Muitos críticos apontam como consequência direta dessa
organização do direito, a ocultação e silenciamento da diversidade existente na sociedade.
Afirmam que a imposição de um modelo único de direito em uma sociedade oculta suas
diferenças no espaço legal, além de legitimar a imposição de fundamentos jurídicos como
ferramentas de dominação cultural de um grupo sobre outros.

26
EXEMPLIFICANDO: O tratamento dado ao índio (e a seus direitos, inclusive como nação) ao
longo da história do Brasil. No momento da Independência de Portugal não se deu
reconhecimento legal aos indígenas, passando eles a serem tratados como indivíduos
formalmente iguais aos demais. O resultado, trágico, é a famosa e triste frase “índio bom é
índio morto”: entendeu-se que o índio devia mesmo ser aculturado, integrado à sociedade
dominante, em clara predileção pela política de aculturação em detrimento da valorização da
diversidade cultural.

Alguns juspensadores críticos afirmam que a unicidade do Direito é uma meta inalcançável em
face da realidade das sociedades que constituem as nações. Muitos concordam que a
pluralidade de ordens econômica, racial, profissional, dentre outras, em uma sociedade,
indicam uma potencial ruptura social que se refletiria em uma nova ordem jurídica
reconhecida. Como o sistema jurídico moderno, inclusive o brasileiro, não reconhece essa
pluralidade, somos obrigados a massificar o direito, reduzindo-o ao ordenamento jurídico, e
esse ordenamento é único, sendo aquele imposto pelo Estado.

Essa percepção de que o Estado não deve concentrar e unificar o direito, desconsiderando a
pluralidade e complexidade de nossa civilização, é defendida por diversos juspensadores
contemporâneos que buscam destacar ferramentais que não inviabilizem as diversidades
existentes na sociedade no espaço do judiciário, o conceito de interseccionalidade surge com
este objetivo.

FAÇA VOCÊ MESMO: Aprofunde os seus conhecimentos sobre o que vem a ser
interseccionalidade por meio deste artigo disponível em:
<http://www.acaoeducativa.org.br/fdh/wp-content/uploads/2012/09/Kimberle-
Crenshaw.pdf>. Acesso em: 28 mar. 2016. Após a leitura, busque mais informações sobre o
conceito jurídico de comparators, apresentado na prova de seleção do programa de pós-
graduação da Faculdade de Direito da USP. Este conceito, assim como o conceito de
interseccionalidade, demandam por um reconhecimento da necessidade de uma maior
sistemicidade e pluralidade num sistema jurídico que busca tornar-se único.

Muitos confundem o conceito de interseccionalidade valendo-se desta categoria para

identificar o “cruzamento de identidades excluídas e silenciadas em uma mesma pessoa”,
contudo, esta percepção não é fiel ao termo.

A interseccionalidade reconhece que existem necessidades específicas, no espaço do direito,

para diferentes grupos, e que um indivíduo não é formado apenas por um único elemento de
identidade; gênero (homem ou mulher), raça (preto, pardo, branco, amarelo e indígena),
classe, (média, alta, baixa, abaixo da linha da miséria), grau de formação educacional
(analfabeto, ensino básico, médio, superior, pós-graduação), mas sim que todos esses
elementos constituem um indivíduo e determinam a forma como este irá se relacionar com
outros e com o espaço do Direito em um Estado de Direito Republicano e Democrático.

Perceba que nem todos são somente triângulos, ou somente listrados, mas que alguns podem
ser triângulos listrados e estas especificidades são observadas por meio da ferramenta
interseccionalidade.

As políticas de Estado, declaradas legalmente, e diversos outros documentos das Nações

Unidas – resultantes de acordos entre os estados-membros − reconhecem que para garantir a
igualdade de todos, conforme preconizam as diversas constituições do mundo é necessário
que as leis sejam aplicadas conforme a condição do sujeito. Assim, a ideia de

27
interseccionalidade surge no espaço do ordenamento jurídico, que se propõe ser uno, e
implementa uma pluralidade de compreensão de aplicação das normas ajustando-as às
realidades sociais reconhecidas.

Essa aplicação “alternativa” do Direito, alinhada com a compreensão neoconstitucional do

Direito, fortemente presente nos debates contemporâneos, exige uma formação
multidisciplinar do estudante e profissional do Direito. Essa crítica à compreensão de que o
Estado, que declara o direito, é a única fonte de poder na sociedade, compreensão já
descontruída por nós na seção Direito e Poder da unidade 3 deste curso, levou à demanda de
reconhecimento da influência que outros poderes exercem no cotidiano das pessoas,
mitigando ou potencializando as normas que emanam do Estado. A multidisciplinaridade é
reconhecida como a situação em que estudiosos de diferentes e diversas especialidades
emitem suas opiniões sobre uma mesma situação. Esta junção de diferentes especialidades,
inicialmente, não pretende integrar os diferentes saberes, mas sim, reunir diversas opiniões de
diferentes especialidades sobre uma mesma situação.

PESQUISE MAIS: A necessidade de formação multidisciplinar do juiz, reconhecida e declarada

pelo CNJ, é analisada a fundo neste artigo. Vamos aprofundar nossos conhecimentos sobre o
tema? Disponível em:
<http://www8.tjmg.jus.br/cadernos-ejef/artigos_juridicos/alem_do_Direito_04_12_12.pdf>.
Acesso em: 28 mar. 2016.

Apenas o Estudo multidisciplinar do Direito e a aplicação das normas de Direito com

consciência da natureza da sociedade e como permite que o juiz se torne, também, um jurista,
interpretando a norma, conforme sugeriu o professor Miguel Reale de forma atenta aos outros
elementos constituintes do Direito, o fato e o valor. Somente com uma compreensão
multidisciplinar do fenômeno do Direito é que é possível manter a análise do fato consciente
da natureza interseccional e multidisciplinar da realidade social aplicando, consequentemente,
o Direito, que declaradamente é unicista de forma a reconhecer a necessária sistemicidade
exigida por ele.

Assim, podemos notar que nos dias atuais, existe uma forte tendência de retorno ao
reconhecimento do pluralismo jurídico, ou seja, de aceitação da sistemicidade do Direito,
permitindo o diálogo entre diferentes sistemas jurídicos e, até mesmo, a multidisciplinaridade
no processo de elaboração e construção do direito no cotidiano. O esforço artificial de
reconhecimento e implantação de um modelo único de Direito dentro de um território
nacional teve que ceder às exigências dedemocracias contemporâneas, podemos concluir.

Sem medo de errar

Você, em sua atuação como juiz, deverá decidir se em uma ação que requer a aplicação do
princípio de uma área do Direito, Direito do Trabalho, por exemplo, que recomenda sempre a
aplicação da norma mais benéfica ao trabalhador – parte hipossuficiente e, em regra, autor da
ação −, em uma ação de revisão de cobrança de tributos pela Fazenda.

ATENÇÃO! A unicidade do Direito tornou-se meta durante toda a contemporaneidade,

confundindo-se com valores positivistas sendo, atualmente, fortemente criticada como
artificial e fictícia em face da realidade social do mundo.

Nesta situação você deverá ater-se a uma compreensão de funcionamento do Direito e

escolher uma compreensão unicista dos sistemas do Direito ou Pluralista destes. Compreenda,

28
novamente retomando o conteúdo que absorveu neste livro didático, que apesar de ser a
regra no período da Idade Antiga e Medieval, hodiernamente, o Estado busca possuir um
modelo unicista de Direito de forma a resguardar seu poder de declará-lo, como única fonte.
No nosso caso, o advogado solicita a aplicação de um princípio de um sistema, trabalhista, em
outro sistema fiscal, eventualmente valendo-se de uma lógica que entende todo o
ordenamento jurídico como único, contudo, a pluralidade da realidade social e interesses do
Estado e do indivíduo torna princípios mais presentes em um sistema, menos intensos em
alguns ou até ausentes em outros sistemas.

LEMBRE-SE: Nos dias atuais, existe uma forte tendência de retorno ao reconhecimento do
pluralismo jurídico, ou seja, de aceitação da sistemicidade do Direito, permitindo o diálogo
entre diferentes sistemas jurídicos e, até mesmo, a multidisciplinaridade no processo de
elaboração e construção do direito no cotidiano. O esforço artificial de reconhecimento e
implantação de um modelo único de Direito dentro de um território nacional teve que ceder às
exigências de democracia contemporânea, podemos concluir.

Desta forma, você deve, como juiz, negar a aplicação do princípio que mais beneficia o autor
da ação, em uma ação fiscal (tributária), haja vista que o objetivo da execução fiscal e do fisco
é a manutenção do Estado por meio das contribuições dos indivíduos, e os princípios que
informam o sistema jurídico fiscal têm por objetivo garantir a manutenção e existência
financeira do Estado, inclusive as expensas dos bens dos cidadãos. Neste contexto de ação
Fiscal não seria aplicável princípios de direito do consumidor, ou de Direito Trabalhista,
indicando a importância de uma compreensão pluralista do direito até mesmo para proteção
dos interesses do Estado.

LEMBRE-SE: Costume secundum legem trata-se daquele costume ao qual a lei a ele se reporta
de forma expressa e reconhece a sua obrigatoriedade.

FAÇA VOCÊ MESMO: Leia a lei de introdução às normas do direito brasileiro e identifique quais
foram os mecanismos utilizados pelo legislador nacional para permitir que normas de outros
sistemas jurídicos ingressem em nosso ordenamento nacional. Aprenda, então, um pouco mais
sobre a natureza híbrida do nosso sistema que busca tornar-se unicista, contudo, ainda precisa
dialogar com diferentes sistemas e absorvê-los, em determinados momentos, em seu sistema.
Disponível em: <https://pt.wikipedia.org/wiki/Lei_de_introdu%C3%A7%C3%A3o_
%C3%A0s_normas_do_direito_brasileiro.

29