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10 Anos do Código Civil - Aplicação, Acertos, Desacertos e Novos Rumos Volume I

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PROTEÇÃO CONTRATUAL NO
DIREITO BRASILEIRO
VISÃO DO DIREITO CIVIL SOB PRISMA DE INFLUÊNCIA
CONSTITUCIONAL – PRINCÍPIOS

MAGNO ALVES DE ASSUNÇÃO ¹

Contrato, em uma visão simplificada, deve ser entendido como o

negócio jurídico bilateral ou plurilateral, envolvendo necessariamente pelo
menos duas pessoas, cujo fito é o de criar, modificar, resguardar, transferir
ou extinguir uma relação jurídica de natureza patrimonial, conceito aco-
lhido pela maioria da doutrina.
A concepção clássica do contrato nasceu com o liberalismo econô-
mico em contraposição às limitações oriundas do direito canônico e do
corporativismo. Surge a ideia de liberdade contratual como um dos co-
rolários básicos da Revolução Francesa (liberdade, igualdade e fraternida-
de). Ao desejar as partes unirem-se por vínculo contratual, o acordo seria
tido como lei entre elas (princípio da pacta sunt servanda), não podendo,
sequer, o Poder Judiciário interferir em seu conteúdo (intangibilidade).
Tinha, então, como resultado fundamental, o absoluto respeito pela liber-
dade e pela igualdade formal.
Com o advento da Revolução Francesa, derruba-se a vigência de um
Estado absolutista, consubstanciado no status em que o valor do indivíduo
na sociedade era representado não pelos seus atributos pessoais, mas sim
pela posição social que ocupava.
Na verdade, as premissas em que se calcava o Estado Liberal
constavam tão somente a ideologia vigente à época que, aos poucos,
observou-se equivocada.

¹ Juiz de Direito Titular da 28ª Vara Cível da Comarca da Capital.

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Com a influência da Revolução Industrial e dos abusos cometi-

dos pelos particulares, incentivado pelo advento das doutrinas socialis-
tas, o Estado obrigou-se a intervir na economia. Tal intervenção acabou
por atingir os contratos.
Assim é que o intervencionismo estatal alterou em muito a con-
cepção clássica contratual derivada do liberalismo econômico. No direito
brasileiro, sem prejuízo da doutrina anterior, o próprio Código de Defesa
do Consumidor muito contribuiu para esta alteração, e, agora, mais ainda,
podemos afirmar que o Novo Código Civil Brasileiro, Lei-nº 10.406, de
10 de janeiro de 2002, que entrou em vigor em 10 de janeiro de 2003, veio
reforçar em definitivo a alteração da concepção clássica contratual, embora
não seja o Novo Código Civil um código de rupturas, apesar de inovar e
atualizar alguns pontos regulados no Código Civil de 1916. Ressalta-se
que, no sensível campo dos contratos, promoverá a purificação ética, na
medida em que os coloca a serviço da sociedade, e não apenas dos con-
tratantes, rompendo-se, assim, o individualismo liberal, característico do
século XIX, que tanto influenciou o vigente Código Civil. O tema é vasto
e altamente interessante. A doutrina tem-se interessado pelo assunto, ha-
vendo diversas obras de qualidade e que merecem destaque.
Surge assim um Estado Social em que o interesse coletivo passa a
preponderar e, posteriormente, após a releitura do direito privado em face
da nova ordem constitucional, passa a haver uma maior preocupação com
o ser humano e sua dignidade social. Conclui-se que o suporte fático do
contrato se torna mais complexo, cheio de elementos necessários à sua
complementação, chegando mesmo a permitir a substituição da vontade
pela conduta do particular, sendo indiferente se é voluntária ou não.
Os princípios fundamentais do contrato não conseguem ter mais
uma aplicação generalizada. O Estado Social desconsidera noções como
consentimento, intangibilidade do contrato, força obrigatória do contrato.
O esquema contratual clássico que se configura na oferta e na aceitação
também não se aplica na maioria das novas categorias contratuais.
Por outro lado, a liberdade contratual nascida do princípio da autono-
mia da vontade é tida, modernamente, mais como uma ficção do que pro-
priamente como uma realidade incontestável. Em face das colocações acima
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expostas, observa-se que “operou a distinção entre liberdade para contratar

e liberdade contratual. A primeira diz respeito à faculdade que assiste a cada
um de decidir vincular-se juridicamente. De outra sorte, a segunda refere-se
à possibilidade de negociar livremente as cláusulas contratuais”.
Percebe-se que as modificações na concepção liberal decorreram da
necessidade de que a autonomia da vontade não fosse utilizada como for-
ma disfarçada de consagrar o poder do forte sobre o fraco, possibilitando
preservar a igualdade das partes, bem como o real querer delas, função ina-
fastável do Estado legislador, considerando que “o interesse fundamental
da questão da função social está no despertar a atenção para o fato de que a
liberdade contratual não se justifica, devendo cessar quando conduzir à ini-
quidade, atentatória a valores de justiça, que igualmente têm peso social.
A Constituição Federal do Brasil, seguindo a cosmovisão mundial
contemporânea, pôs em relevo os direitos fundamentais da pessoa huma-
na, de maneira a lhe garantir, essencialmente, a dignidade e a igualdade.
Desta preocupação decorre a conclusão de que a lei fundamental
não se limitou a regular somente a Organização do Estado. Ela também
regulamentou direitos da personalidade, da propriedade, da família,
questões de direito privado. Em razão da previsão constitucional sobre
estas questões, houve necessidade de revisão do Código Civil como
enfocado por inúmeros doutrinadores já citados, destacando PIETRO
PERLINGIERI que afirma que “o papel unificador do sistema, tanto
nos seus aspectos mais tradicionalmente civilísticos quanto naqueles de
relevância publicista, é desempenhado de maneira cada vez mais incisi-
va pelo texto Constitucional”.
Verificamos que o Código Civil deve ser relido à luz da Constituição
Federal por representar a mais alta manifestação da soberania popular, em
que os direitos fundamentais constitucionalmente previstos têm grande in-
fluência no direito privado e aplicação imediata. Dentro dessa abordagem,
observamos que os direitos fundamentais da igualdade e da dignidade foram
concebidos para assegurar a liberdade jurídica da pessoa frente à prepotência
do Estado ou de grupos econômicos poderosos. Os direitos fundamentais
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são o instrumento jurídico através do qual se mantém a distinção entre Esta-

do e sociedade, bem como se garante a autonomia privada.
Devemos destacar a importância dos princípios da liberdade e da
igualdade, procurando encontrar o equilíbrio de modo a garantir aos cida-
dãos um tratamento isonômico nas relações privadas, respeitando a igual
dignidade social e igual liberdade para todos, de modo que o contrato seja
utilizado na sociedade e visto pela sua “função social”. Daí a necessidade
do conceito e das características da Função Social. A função social, lato
sensu, consiste na proteção conferida pelo ordenamento jurídico aos pobres
e aos desamparados, “mediante adoção de critérios que favoreçam uma
repartição mais equilibrada das riquezas”. É a aplicação do princípio da
igualdade substancial.
O Estado, nas sociedades contemporâneas, tem o dever de zelar pela
liberdade e pela igualdade dos indivíduos. Deve haver uma “real e substancial
liberdade e uma verdadeira igualdade, através da eliminação da miséria, da
ignorância, da excessiva desigualdade entre os indivíduos, classes e regiões”.
O conceito de função social do contrato, neste sentido, corresponde
à finalidade pela qual visa o ordenamento jurídico a conferir aos contratan-
tes medidas ou mecanismos jurídicos capazes de coibir qualquer desigual-
dade dentro da relação contratual. Não significa limitar a liberdade contra-
tual; garante-se a liberdade de contratar, preservando, legalmente, valores
fundamentais ligados à dignidade humana. Assim como a propriedade é
vista como um “direito-função”, no sentido de ser garantida a propriedade
natural, condicionado o seu exercício ao fim coletivo, também o contrato
deve perquirir este sentido: o bem-estar social.
A função social do contrato repousa na harmonia entre a autono-
mia privada e a solidariedade social. Fala-se na transformação da moral
individualista em moral social, dos códigos de puros direitos privados em
códigos de direito privado social.
Partindo-se da noção de função social, é evidente que o Estado deve
criar mecanismos de defesa que possam impedir que o mais fraco seja es-
poliado pelo mais forte. Nesse sentido o Novo Código Civil Brasileiro,
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Lei-nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que entrou em vigor em 10 de

janeiro de 2003, deu um grande avanço jurídico, ao estabelecer no artigo
421 que “:A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da
função social do contrato”.
A previsão expressa e a aplicação concreta da teoria da imprevisão
também revelam a ideia do fim social do contrato. A onerosidade excessiva,
ou a lesão enorme, não esperada, não desejada, traz uma intranquilidade
social muito grande, notadamente nos contratos de massa ou de adesão.
Todas as hipóteses legais ditadas pelo artigo 51 do Código de Defe-
sa do Consumidor, que, se previstas num contrato levam à sua nulidade,
revelam algumas das situações em que o contrato deixa de atingir sua fina-
lidade social. Justamente por não atingir sua função social nessas hipóteses,
o contrato é nulo de pleno direito, e não pode ter validade, pois fere o
princípio da igualdade substancial.
Verifica-se um trabalho constante de abrandamento da relação
contratual pela aplicação das teorias humanizadoras do direito, como as
cláusulas protetivas, a imprevisão e a lesão. Os princípios contratuais tra-
dicionais, de cunho individualista e severo, sofrem restrições, sempre em
proveito da justiça contratual.
Aproveitamos a oportunidade para analisar a posição acolhida
pelo novo Código Civil, especialmente, no que pertine ao Negócio Ju-
rídico, salientando que recepcionou a teoria objetiva do direito alemão,
fruto do trabalho dos pandectistas, seguindo os passos de entendimentos
doutrinários já enfeixados sobre o tema, o aludido Código substitui a ex-
pressão “ato jurídico”, que sobreviveu nesses longos anos no Código Civil
em vigor, por “negócio jurídico”, referindo-se aos contratos e estabelecendo
requisitos essenciais para a sua celebração, apontando, ao mesmo tempo,
defeitos e causas de invalidade. E, ainda nesse rumo, em visão antecipada,
acena para a existência de “atos jurídicos lícitos”, não concebidos como
“negócios jurídicos”, mas sob a aplicação subsidiária das mesmas regras.
Quanto aos chamados “atos ilícitos”, supera os limites da repara-
ção do dano, prevista no art. 159, do Código Civil vigente até 10 de ja-
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neiro de 2003, cuja verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade

regulavam-se pelo disposto em os arts. 1.518 a 1.532 e 1.537 a 1.553,
daquele diploma legal. Assim, o Código Civil aprovado em 10 de janei-
ro de 2002 e vigente a partir de 11 de janeiro de 2003, inova para fixar
definitivamente que a indenização cabe no caso do dano moral puro ou
dano exclusivamente moral. E, mais adiante, admite a responsabiliza-
ção pelo “abuso de direito” na prática de ato ilícito do titular do direito
que excede os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela
boa-fé ou pelos bons costumes.
Destarte, orientando-se em igual linha normativa, responsabiliza os
sócios pelas obrigações decorrentes de atos abusivos em nome da socieda-
de, cuja matéria já vinha sendo aplicada pela jurisprudência e em plena
vigência no Código de Defesa do Consumidor (art. 28, Lei-nº 8.078/90).
Nesse caso, o juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da socie-
dade quando ocorrer desvio de finalidade, confusão patrimonial, ou seja,
a famigerada má administração, decidindo que os efeitos de certas obriga-
ções se estendam aos bens particulares dos administradores ou sócios da
pessoa jurídica, após a devida apuração de responsabilidades visando-se
à reparação dos danos causados ao patrimônio dessas entidades jurídicas,
como bastante divulgado pelos recentes escândalos financeiros.
Face à entrada em vigor no novo Código Civil Lei 10.406/2002,
conveniente comentar quanto às alterações introduzidas no campo dos
Direitos Reais: é de se reconhecer que o discutido Código rebuscou do
trabalho de Orlando Gomes o chamado “direito de superfície”, para es-
tabelecer na parte respectiva que o proprietário pode conceder a outrem,
para construir ou plantar, a título gratuito ou oneroso, somente a super-
fície de sua propriedade. Mas, como sói acontecer em face de atos jurídi-
cos dessa natureza, exige-se escritura pública (Lei-nº 6.015/73) contendo,
além das cláusulas gerais de direitos e deveres das partes, a permissão para
efetuar transferência a terceiro e transmissão do produto desse trabalho a
herdeiros. Ainda sobre o “direito de superfície” impõe o Código apro-
vado a previsão de que, na hipótese de venda do imóvel, o superficiário
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terá direito de preferência na sua compra e, da mesma forma, no caso de

alienação da construção ou da plantação, o superficiário dará preferência
ao proprietário para a sua aquisição.
Anote-se, em idêntico conteúdo, que esse Código absorve em seu
texto várias normas da Lei-nº 4.591/64, que dispõe sobre o condomínio
em edificações e as incorporações imobiliárias, tratando do chamado “con-
domínio horizontal” sobre questões não previstas no atual Código Civil,
principalmente da redução da multa por atraso no pagamento das taxas e
penalidade ao condômino ou possuidor que, por reiterado comportamen-
to antissocial, provoque um clima de incompatibilidade de convivência
junto aos demais comunheiros. Neste último caso, o infrator poderá ser
punido com multa correspondente ao décuplo das suas contribuições até
ulterior deliberação da assembleia. Aqui, ou o condômino muda de com-
portamento ou muda de prédio.
A par desses elementos, soma-se o novo posicionamento adotado no
novo Código Civil, na verdade já nos seus 10 anos de vigência,que pontifica
em relação à “enfiteuse” (art. 678, C.C.), forma superada de constituição de
direito real sobre coisa alheia, pois relegada para o capítulo das disposições
transitórias. Logo, surge daí a proibição da cobrança da taxa de transferência
do contrato, denominada de “laudêmio” e, no contexto em foco, será vedada
a “subenfiteuse”, como meio de desestimular o contrato de enfiteuse.
Relevante analisar a questão relativa quanto às limitações dos con-
tratos no que pertine a regulamentação contida no atual Código Civil,
confortando-nos toda a evidência de que o Código aprovado admite como
certa a liberdade de contratar, porém condiciona a sua prática pela “razão e
nos limites da função social do contrato”, submetendo os contraentes aos
princípios de probidade e de boa-fé. Quanto à antiga norma “pacta sunt
servanda” (princípio que prescreve a obrigatoriedade dos pactos, os quais de-
vem ser considerados lei para as partes), esta é substituída por um princípio
mais moderno e justo, compatível com a dinâmica do Direito, conhecido
por “rebus sic standibus” (o contrato se cumpre se as coisas se conservarem
da mesma maneira, no estado preexistente, quando de sua estipulação, desde
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que essas coisas não tenham sofrido modificações essenciais, que designa a
cláusula tida como um pressuposto contratual, resultante da teoria da impre-
visão, para evitar o enriquecimento ilícito de uma das partes e obrigando a
outra à restituição do montante auferido indevidamente.
É óbvio que o atual Código Civil buscou na Teoria da Imprevisão o
equilíbrio econômico-financeiro do contrato, fundado na ideia moral de
que o credor comete uma suprema injustiça quando usa de seu direito com
absoluto rigor pretendendo enriquecer-se à custa de seu devedor, seguindo
a opinião do civilista francês Georges Ripert (1880/1959), considerado o
maior defensor do controle do direito pela moral, pois este entendia inexis-
tir diferença de domínio, de conteúdo, de natureza ou de finalidade entre
o direito e a moral, mas só diferença de forma.
Importante comentar a matéria pertinente à Sucessão Heredi-
tária no atual Código Civil, em que na ordem de vocação hereditária–
tomando-se, ainda, o disposto no Código Civil de 1916/1917 – observa-se
que se deferia a sucessão legítima em terceiro lugar ao cônjuge sobreviven-
te, conforme o previsto no art. 1.603, inciso III (daquele Código), isto é,
o cônjuge era o terceiro a ser chamado na linha da vocação hereditária.
Vale dizer que, somente à falta de descendentes, é que se poderia receber
herança se, ao tempo da morte do outro, não estava dissolvida a sociedade
conjugal (art. 1.611).
Do que conta o Código julgado bom, o cônjuge supérstite passa a
concorrer de igual para igual com os descendentes do de cujus, a não ser
que já apresente direito à meação, consoante o regime de bens adotado no
casamento e, faltando os descendentes, concorre com os ascendentes. No-
te-se que o cônjuge, além de meeiro, será posicionado, também, como
herdeiro necessário, ao lado dos descendentes e dos ascendentes do faleci-
do, salvo nos casos devidamente comprovados de indignidade ou de deser-
ção. É bom lembrar que o mesmo ocorrerá, por força da Lei-nº 8.971/94,
com o “companheiro” ou “companheira” sobrevivente de união estável.
Cumpre realçar, finalmente, que o comentado Código Civil torna
mais simples a elaboração dos testamentos, quando reduz o número de
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testemunhas para duas, nas formas públicas e cerrada, e três, na forma

particular, este com sua criação bem mais fácil, podendo ser datilografado
ou digitado pelo testador e, admitida a sua elaboração sem a presença de
testemunhas, desde que confirmado todo o seu texto em juízo e, enfim,
acrescenta o testamento especial “aeronáutico”.

PRINCÍPIOS CONTRATUAIS MODERNOS

Doutrinariamente, levando-se em consideração o papel social do

contrato, costumava-se genericamente classificar os princípios contratuais
em obrigatoriedade da convenção, autonomia da vontade, relatividade dos
efeitos, boa-fé e consensualismo.
Atualmente, afirma-se que dentro da ideia de autonomia da vontade
enquadram-se a liberdade de contratar, o consensualismo e a relatividade
dos efeitos, chamados de subprincípios. A obrigatoriedade da convenção
deixa de ser considerada como princípio em si mesmo, mas em justificativa
para a importância da boa-fé nas relações negociais, porém, a obrigação
de cumprir o contrato continua associada ao dever, de raiz essencialmente
ética, de respeitar a palavra dada, sendo mais importante do que este, do
ponto de vista social, a necessidade de assegurar a observância de certos
compromissos, ligada à tutela da confiança e ao princípio da boa-fé.
Além disso, nasce um novo princípio, ou seja, o da justiça contra-
tual. Justifica-se a ideia de princípio contratual mais moderno decorrente
da necessidade de equidade contratual, ou seja, de equivalência das obriga-
ções assumidas, em que “justiça contratual será uma modalidade de justiça
comutativa. Se a justiça costuma ser representada pela balança de braços
equilibrados, a justiça contratual traduz precisamente a ideia de equilíbrio
que deve haver entre direitos e obrigações das partes contrapostas numa
relação contratual”. Ressalte-se que o princípio da justiça contratual não
diz respeito tão somente ao equilíbrio contratual no sentido estrito da ex-
pressão, mas visa a uma melhor distribuição dos ônus e riscos pactuados
para as partes celebrantes.
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Acrescente-se aos princípios contratuais genéricos retrorreferidos,

aplicáveis a todas as figuras convencionais, ou seja, a autonomia privada,
a boa-fé e a justiça contratual, aqueles destacáveis em uma relação con-
tratual de consumo.
Deste modo, são princípios próprios desta espécie de relação a trans-
parência, a equidade – equilíbrio contratual e a confiança. Aliado a estes
presente também está o princípio da boa-fé.
O princípio da transparência, segundo Cláudia Lima Marques, “sig-
nifica informação clara e correta sobre o produto a ser vendido, sobre o con-
trato a ser firmado, significa lealdade e respeito nas relações entre fornecedor
e consumidor, mesmo na fase pré-contratual, ou seja, na fase negocial dos
contratos de consumo”, bem assim na fase negocial de qualquer contrato.
Este princípio tem seu ponto de enfoque básico no momento da
formação do contrato e tem sua relevância, especificamente, na ideia de
eficácia do termo contratual. Tal dever de informação das características
e condições do contrato a ser firmado resta evidente na redação do artigo
52 do Código de Defesa do Consumidor que expressamente prevê que
“no fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito
ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre
outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre:
I – preço do produto ou serviço em moeda corrente nacional;
II – montante dos juros de mora e taxa efetiva anual de juros;
III – acréscimos igualmente previstos;
IV – número e periodicidade das prestações;
V – soma total a pagar, com e sem financiamento (...)”.
Esta idéia de transparência está presente na nova redação de oferta
(art. 30 do CDC); no dever de informar sobre as condições e características
do produto (art. 31 do CDC); no dever de explicar o conteúdo do con-
trato (art. 46 do CDC); bem como na necessidade de que a redação dos
pactos seja clara e precisa.
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O equilíbrio contratual visa a aplicar na prática a ideia de igual-

dade substancial, a fim de impedir abusos e vantagens indevidas do for-
necedor em relação ao consumidor. Ademais, conforme esclarece Cláudia
Lima Marques na obra acima citada, “a vontade das partes manifestada
livremente no contrato não é mais o fator decisivo para o Direito, pois as
normas do Código instituem novos valores superiores como o equilíbrio e
a boa-fé nas relações de consumo”, também adotado no novo Código Civil
Brasileiro que entrou em vigor em janeiro de 2003.
Pelo menos em três pontos é realçada a importância deste princípio
contratual: na interpretação dos contratos pró-consumidor; na proibição
genérica e exemplificativa das cláusulas abusivas (ver artigo 51 e incisos
do CDC), bem como por intermédio do controle judicial dos contratos,
colocando termo à ideia absoluta de intangibilidade das convenções.
Analisando o princípio da confiança, observamos que ele é justificado
pelo fato de que “a manifestação de vontade do consumidor é dada almejando
alcançar determinados fins, determinados interesses legítimos. A ação dos for-
necedores, a publicidade, a oferta, o contrato firmado criam no consumidor
expectativas legítimas de poder alcançar estes efeitos contratuais”.
A proteção do consumidor decorrente da aplicação do princípio da
confiança advém do novo regime contra os vícios do produto e serviços, seja
em razão da qualidade, da falha de informação ou por vícios de adequação.
Esta proteção à confiança também é vislumbrada naquelas hipóteses
de inadimplência do consumidor, protegendo-o contra cobranças abusivas,
em aplicação da regra contida no artigo 42 do CDC que prevê: “Na co-
brança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo,
nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça”.
Por outro lado, sendo a inexecução de parte do fornecedor, o sistema
protetivo é eficaz, quer através das garantias processuais (tutela antecipa-
tória nas obrigações de fazer ou não fazer – art. 84 do CDC; garantia dos
mais diversos tipos de ação para a defesa dos seus interesses), quer me-
diante a alteração da sistemática de aplicabilidade da desconsideração da
personalidade jurídica, prevista no artigo 28 do CDC.
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Análise do princípio da boa-fé: A boa-fé apresenta-se sob dois en-

foques: o subjetivo e o objetivo. A boa-fé subjetiva é a consciência ou a
convicção de se ter um comportamento conforme ao direito ou conforme
à ignorância do sujeito acerca da existência do direito do outro. Já a boa-fé
objetiva permite a concreção de normas impondo que os sujeitos de uma
relação se conduzam de forma honesta, leal e correta.
O nosso sistema codificado privado comportava expressamente
apenas o sentido subjetivo da boa-fé. Por esta razão, sempre que a lei co-
dificada do início do século, com exceção do Código Comercial, utiliza-se
do conceito de boa-fé, este tem o significado subjetivo.
Mais recentemente o Código de Defesa do Consumidor intro-
duziu no sistema jurídico brasileiro o sentido objetivo da boa-fé, ma-
terializando a interpretação objetiva da boa-fé que já existia, mesmo que
timidamente, na doutrina e na jurisprudência. Ressalta-se que a posição do
Código de Defesa do Consumidor veio a ser reforçada através do NOVO
CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO, Lei-nº 10.406, de 10/01/2002, que
entrou em vigor em 10/01/2003, introduzindo expressamente a apli-
cação do princípio da boa-fé como pode ser visto a teor dos artigos 113,
187 e 422 do novo Código Civil.
O Código Civil Brasileiro, que entrou em vigor em 1917, foi elabo-
rado imediatamente após a proclamação da República, não tendo CLÓVIS
BEVILÁQUA se apercebido, segundo REALE, da mentalidade patriarcal
circunscrita a uma sociedade pré-industrial, de uma civilização e de uma
cultura já ultrapassada, e, por esta razão, legou-nos um código marcada-
mente individualista.
Por este motivo, nosso Código Civil de 1916 foi dominado por alguns
princípios, como o da autonomia da vontade, compreendida como fonte
soberana dos laços obrigacionais. Entretanto, o princípio da boa-fé aparece
como limitador do princípio da autonomia da vontade que, a despeito de
sua relevância e atualidade, proporcionou grandes injustiças sociais.
O Código Civil Brasileiro de 1916 não continha um artigo expresso
que consagrasse o princípio da boa-fé objetiva como regra geral. O Código
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Comercial de 1850, sim, no artigo 131, inciso I, em que pese pouca im-
portância tenha este dispositivo legal frente à doutrina e à jurisprudência
pátria. Contudo, com o advento do Código de Defesa do Consumidor,
Lei-nº 8.078/90, que trata dos direitos dos consumidores, introduziu-se
expressamente o princípio da boa-fé objetiva, inclusive como norma ex-
pressa reguladora das relações de consumo. Por outro lado, mais recen-
temente, com a promulgação do Novo Código Civil Brasileiro, Lei-nº
10.406, de 10 de janeiro de 2002, que entrou em vigor em 10 de janeiro
de 2003, consta expressamente previsão legal de aplicação objetiva do
princípio da boa-fé. Aproveitamos a oportunidade para transcrever os
artigos que entraram em vigor, regulando definitivamente a aplicação de
relevante princípio:
“Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados confor-
me a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.

187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao

exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim
econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na

conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de
probidade e boa-fé.

Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constitu-

ídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece no disposto nas
leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos
após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo
se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução.

Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar

preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Códi-
go para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.”
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Mas a doutrina é pródiga em sustentar que o princípio da boa-fé

objetiva, independentemente de sua positivação, pode e deve ser aplicado,
porquanto constitui o resultado de necessidades éticas essenciais, sem as
quais inexiste qualquer sistema jurídico.
Todavia, foi o Código de Defesa do Consumidor a primeira lei a tra-
tar da boa-fé objetiva, encontrando repercussão concreta no ordenamento
contemporâneo brasileiro, não se limitando à introdução do princípio no
artigo 4º, inciso III (cláusula geral da boa-fé). Visando a controlar o abuso
contratual, no artigo 51, inciso IV, introduziu uma trajetória mais ampla,
tipificando várias hipóteses legais de deveres que, se não tivessem sido pre-
vistos na lei, incluir-se-iam no âmbito de concreção da boa-fé objetiva.
Com o objetivo de facilitar a atividade jurisdicional, muitos deve-
res decorrentes da boa-fé objetiva mereceram previsão legal específica no
Código de Defesa do Consumidor, permitindo que a fundamentação das
decisões judiciais se baseie diretamente na lei.
Por estas razões as decisões tomadas em primeiro grau e por nos-
sos tribunais podem ser formuladas não apenas em face da doutrina, mas
em aplicação de norma jurídica positivada no ordenamento, permitindo a
discussão de abusos constantes dos contratos, como exemplo, as hipóteses
constantes dos artigos 6º, 46, 51, 54 e parágrafos ou mesmo a hipótese do
artigo 49, todas do Código de Defesa do Consumidor. Isto evidencia, que
a tutela dos interesses dos consumidores restringiu os limites de autonomia
privada quando possibilitou a intervenção judicial no contrato, seja por
meio da inserção de cláusulas obrigatórias ou da proibição de cláusulas
abusivas, em cuja função revela-se grande parte da utilidade da aplicação
do princípio da boa-fé objetiva.
A boa-fé é incontestavelmente tratada como princípio fundamental que
embasa todo o ordenamento civilista, como a necessidade de pautar condutas,
inclusive acrescido atualmente em dispositivos expressos do Código de Defesa
do Consumidor, artigos 4º, III e 51, IV, no novo Código Civil em vigor a partir
de janeiro de 2003, artigos 113, 187 e 422, ocorrendo, no dizer de MENEZES
CORDEIRO (Da Boa-Fé no Direito Civil), uma verdadeira “universalização da
boa-fé”. Há duas acepções da boa-fé, uma subjetiva e outra objetiva, cabendo
restringir o princípio da boa-fé à objetiva, pois só esta é dever de agir.
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No âmbito da boa-fé objetiva, a atuação deste princípio é circunscri-

ta ao Direito das Obrigações, embora não se possa negar sua importância
na maioria dos institutos, como na chamada responsabilidade pré-contra-
tual, passando pela teoria do abuso de direito até à tutela da aparência jurí-
dica. Mesmo se for dada uma noção ampla de boa-fé que abranja a justiça
contratual, ainda assim estará presente na resolução por onerosidade exces-
siva, nas teorias da imprevisão e da base negocial, na tutela do aderente em
contratos padronizados e de adesão.
A relação entre a boa-fé e justiça contratual é tão estreita que a dou-
trina entende que o princípio da boa-fé é corolário da justiça contratual,
aparecendo como o complemento do princípio da justiça.
O preceito legal que remete para a boa-fé não produz, por si só, um
critério de decisão, uma vez que a interpretação nos moldes tradicionais
não apresenta uma solução plausível. Desta forma, a boa-fé objetiva sur-
ge como princípio orientador da interpretação e não como cláusula geral
para a definição de normas de conduta. O princípio da boa-fé serve como
critério auxiliar para a viabilização do artigo 170 da Constituição Federal
e os ditames constitucionais sobre a ordem econômica. Por isso, a boa-fé
comporta a defesa do consumidor economicamente débil e também serve
como fundamento para orientar a interpretação integradora da ordem
econômica.
Pode, eventualmente, abarcar interesses antagônicos, prevalecendo,
por vezes, interesses contrários ao consumidor (mas neste caso somente na
hipótese de conflito entre os princípios do interesse privado versus o princí-
pio do interesse público, face à prevalência da supremacia do interesse públi-
co sobre o interesse privado), mesmo que possa pesar sacrifício autorizado,
desde que o interesse social assim o determine ( ou seja, interesse público),
ressaltado na forma acima explicitada, em razão de o que se pretende com o
princípio da boa-fé objetiva é garantir a defesa do interesse do consumidor.
Funciona a boa-fé objetiva como válvula do sistema jurídico por
onde adentram elementos externos ainda não positivados na lei, ou mesmo
já positivados pela jurisprudência, o que possibilita que a decisão ultrapas-
se a lei ou vá de encontro a ela, em razão da prevalência do princípio.
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Aqui, a boa-fé objetiva servirá para a interpretação integradora das

cláusulas contratuais e também para o reconhecimento dos deveres secun-
dários, derivados diretamente da boa-fé objetiva, independente da vontade
manifestada pelas partes, para serem observados antes, durante a fase de
formação e no cumprimento da obrigação, bem como após a execução,
assim como nas obrigações decorrentes da lei.
As partes ao contratarem, têm um objetivo nítido e é este, via de re-
gra, que caracteriza a obrigação principal do avençado. Entretanto, existem
os chamados direitos secundários, fruto da concreção da boa-fé objetiva,
que ganharam cada vez maior importância.
O dever de esclarecimento é um deles, a partir do qual a parte con-
tratante deve prestar informações sobre o uso do bem alienado, tais como
sua capacidade e limites. O dever de conservação é outro que, se não for
bem observado, pode causar o perecimento do bem. Existem, ainda, os
deveres de lealdade, custódia, previdência, segurança, aviso, informação,
notificação, cooperação, proteção, etc.
A incidência do princípio da boa-fé objetiva sobre o vínculo obri-
gacional também permite ao juízo controle do conteúdo do contrato e do
comportamento dos participantes da relação.
Concluindo este item, de acordo com a doutrina predominante,
consideram-se princípios de direito contratual moderno: a boa-fé, a au-
tonomia privada e a justiça contratual. Estes princípios contratuais devem
ser obrigatoriamente conjugados com os preceitos constitucionais que re-
gulam a matéria, sobretudo com os princípios da livre iniciativa e da dig-
nidade da pessoa humana.

SÍNTESE CONCLUSIVA

Encerramos o trabalho verificando claramente que o chamado Di-

reito Civil Constitucional está a atingir todo o sistema jurídico, frutificado
com a redemocratização do sistema contratual.
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Esta tendência tem origem à medida que o homem volta a ocupar o

seu real papel na sociedade, como centro gravitacional, quer seja no campo
interior, quer sob o ângulo exterior, face à tendência de mudança da socie-
dade para melhor.
Tanto é assim, que elevada à categoria de um princípio geral do Di-
reito, todos os membros de uma comunidade jurídica devem comportar-se
de acordo com a boa-fé objetiva em suas relações recíprocas que se projeta
em duas direções, criando direitos e deveres para todos os envolvidos.
O princípio da boa-fé objetiva faz parte do ordenamento jurídico,
agora expresso nas leis, serve como um instrumento para permitir maior
aproximação do texto geral e abstrato, característico das leis, com as neces-
sidades impostas pelos casos concretos.
Esta noção é uma importante descoberta para o pensamento jurí-
dico contemporâneo, ao permitir que os juristas não se limitem à simples
recitação de soluções consagradas em lei, mas exige deles a compreensão
do significado das normas jurídicas, o que permite chegar às soluções mais
adequadas sem necessidade de recorrer a artifícios retóricos para atingir o
resultado demarcado pelo princípio da boa-fé objetiva, já aplicado pela
jurisprudência mesmo antes da entrada em vigor do Código de Defesa do
Consumidor e, do novo Código Civil que passou a viger, após a “vacatio
legis” de um ano, a partir de janeiro de 2003, significando que o princípio
da boa-fé deve ser aplicado a todos os setores do ordenamento jurídico.
Esta tendência de influência do Direito Constitucional sobre os de-
mais ramos do direito, identificada ao longo dos temas abordados, está dire-
tamente relacionada ao atual estágio de desenvolvimento da sociedade, dos
povos e dos Estados, que por intermédio de um Estado cada vez mais inter-
vencionista, passou a inserir no corpo das Cartas Políticas, princípios e regras
de direito privado e público, constitucionalizando-os como necessidade de
garantia e preservação da dignidade humana, e até mesmo para dar maior
segurança e paz social, tendo em vista que, em regra, a alteração do texto
constitucional requer processo legislativo complexo e quorum qualificado,
comparado ao processo de elaboração das normas infraconstitucionais.
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Todas estas mutações no Sistema Jurídico estão diretamente relacio-

nadas à complexidade no relacionamento da sociedade contemporânea, do
sistema financeiro capitalista mundial, da metodologia introduzida por
meio da chamada Revolução Industrial, ancorando os meios de produção
em tecnologia altamente desenvolvida e economia de escala, sustentado e
influenciado pelo processo de globalização introduzido desde o início do
Século XX, facilitado pelo desenvolvimento dos meios de comunicação
social. O Código Civil é a “Constituição do ser humano comum”, ou
seja, do que há de comum entre todas as pessoas.®

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

LIVROS

AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Extinção dos Contratos por

Incumprimentos do Devedor (Resolução), Ed. Aide, Rio de Janeiro, 1981.
ARCE, JOAQUIM y Flórez-Valdés. El Derecho Civil Constitucio-
nal, Cuadernos Civitas, Editorial Civitas S. A., 1986.
ASCENSÃO, José de Oliveira. Direitos Reais. 5a ed. Coimbra.
Coimbra Editora Ltda., 1993.
BENJAMIN, Antônio Herman. A Principiologia do Estudo Pré-
vio de Impacto Ambiental, São Paulo, Ed. RT, 1993.
BENJAMIN, Antônio Herman. “Função Ambiental”, in Dano Am-
biental – prevenção, reparação e repressão, São Paulo, Ed. RT, 1993.
BESSONE, Darcy. Teoria Geral dos Contratos, Editora
Saraiva, SP, 1997.
BESSONE, Darcy. Do Contrato – Teoria Geral, 3a ed., Ed. Forense,
Rio de Janeiro, 1987.
BITTAR, Carlos Alberto et al., Os Contratos de Adesão e o Contro-
le de Cláusulas Abusivas, 1a Ed. Saraiva, São Paulo, 1991.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, 5a
Ed., Coimbra, Almedina, 1992.
Série Aperfeiçoamento de Magistrados 13
t
10 Anos do Código Civil - Aplicação, Acertos, Desacertos e Novos Rumos Volume I
257

CF VASSALLI, ‘Della Legislazione di guerra e dei nuovi confini

del dirritto privado”, Studi giuridici, Milano, 1950, II.
CUOCULO, Fausto. Principi di Diritto Costituzionale. Milão:
Doitt. A Giuffrè, Editore S.P.A, 1996.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. “Política do Meio Ambiente”,
in RF 317/79.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. V. 4,
Editora Saraiva, 2000.
ESPINOLA, Eduardo. A Família no Direito Civil Brasileiro, Rio
de Janeiro; Ed. Conquista, 1957.
GARELLI, Alessandro. Filosofia del Monopolio. Milão: Ulderico
Hoepli – Editore – Librerio della Real Casa, 1898.
GOMES, Orlando. Direitos Reais, 6a Ed., Editora Forense, 1978.
GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de
1988 – Interpretação Crítica, São Paulo, Ed. RT, 1990.
LÓBO, Paulo Luiz Neto. O Contrato – Exigências e Concepções
Atuais, 1a Ed., Editora Saraiva, São Paulo, 1986.
LIRA, Ricardo Pereira Lira. Elementos de Direito Urbanístico, Edi-
tora Renovar, Rio de Janeiro, Edição 1997, atualizada e reeditada em 1991.
LOPES, José Reinaldo de Lima. O Direito na História – Lições
Introdutórias, Ed. Max Limonad, 2000.
LOTUFO, Renan. Direito Civil Constitucional, Cadernos 1, Max
Limonad, 1999.
LOPES, Serpa. Curso de Direito Civil, v. 6, 2a Ed., Freitas Bastos, 2000.
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Estudos de Direito Ambiental
Constitucional, São Paulo, Malheiros, 1994.
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do
Consumidor, Ed. RT, 3a Ed., 1996.
MELO, Celso Antônio Bandeira. Elementos de Direito Adminis-
trativo, 2a ed., São Paulo, Ed. RT, 1991.
 Série Aperfeiçoamento de Magistrados 13
t
10 Anos do Código Civil - Aplicação, Acertos, Desacertos e Novos Rumos Volume I
258

MENEZES CORDEIRO, Antônio. Direitos Reais. Lisboa: Lez –

Edições Jurídicas, 1993.
MILARÉ, Édis. Legislação Ambiental Brasileira, São Paulo,
APMP, 1991.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 18a
Ed., Ed. Saraiva, SP, 1979.
NORONHA, Fernando. O Direito dos Contratos e seus Princí-
pios Fundamentais, 1a Ed., Ed. Saraiva, São Paulo, 1990.
PASQUALOTTO, Adalberto. “Defesa do Consumidor”, RT nº
658, p. 52/77, Ed. RT, São Paulo, 1990.
PEIXINHO, Messias Manoel – GUERRA, Isabella Franco e FI-
LHO, Firly Nascimento. Os Princípios da Constituição de 1988, Ed.
Lumen Juris, 1a Edição, 2001.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. 2a Ed., Instituições de Direito
Civil, v. IV. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1992.
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil, Introdução ao Di-
reito Civil Constitucional, Editora Renovar, Rio de Janeiro, 1999.
RIBEIRO, Joaquim de Souza. Cláusulas Contratuais Gerais e o
Paradigma do Contrato, Ed. Coimbra, Coimbra, 1990.
ROPPO, Enzo. O Contrato, tradução de II Contrato, 1a ed. Por-
tuguesa, Livraria Almedina, Coimbra, 1988.
SILVA, José Afonso da. Direito Ambiental Constitucional, São
Paulo, Malheiros, 1994.
SILVA, Américo Luís Martins. A Ordem Constitucional Econômi-
ca, Ed. Lumem Iuris, 1996.
SILVIO Rodrigues, Direito Civil – Direito das Coisas, V. 5, Ed.
Saraiva, 1985.
SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público, São
Paulo, Malheiros, 1992.
SUNDFELD, Carlos Ari. “Função Social da Propriedade”, in Te-
mas de Direito Urbanístico, coords. Adilson Abreu Dallari e Lúcia Valle
Figueiredo, São Paulo, Ed. RT, 1987.
Série Aperfeiçoamento de Magistrados 13
t
10 Anos do Código Civil - Aplicação, Acertos, Desacertos e Novos Rumos Volume I
259

TAVARES, José. Os Princípios Fundamentais do Direito Civil.

Vol. I. Coimbra Editora Ltda., 1922.
TEPEDINO, Gustavo. “Aspectos da Propriedade Privada na Ordem
Constitucional”, in Estudos Jurídicos, editada pelo Instituto de Estudos
Jurídicos, RJ, 1991.
TEPEDINO, Gustavo. Problemas de Direito Civil – Constitu-
cional, Ed. Renovar, Rio de Janeiro, 2000.
TEPEDINO, Gustavo. “A Disciplina Civil-Constitucional das
Relações Familiares”, in Themas de Direito Civil, Rio de Janeiro, Ed.
Renovar, p. 349.
TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. Princípios do Direito Inter-
nacional Contemporâneo, Brasília, Editora Universidade de Brasília, 1981.
TUBENCHLAK, James e Ricardo Bustamante. “Aspectos da Pro-
priedade Privada na Ordem Constitucional”, in Estudos Jurídicos, obra
editada pelo Instituto de Estudos Jurídicos, RJ, 1991.
WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito das
Coisas, Ed. Revista dos Tribunais, p. 102 e segs.

REVISTAS, PERIÓDICOS E JORNAIS

AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. “A Boa-Fé na Relação de

Consumo”, in Revista de Direito do Consumidor, v. 14, abr/jun/1995,
São Paulo, p. 20 a 27.
AGUIAR, Elizabete Alves de. “O Dano Moral e sua Reparabilidade
no Direito de Família”, in Juris Poiesis, Revista dos Cursos de Direito da
Universidade Estácio de Sá, Ano 2, nº 4, 2000.
COUTO E SILVA, Clóvis do. “O Princípio da Boa-Fé no Direito Bra-
sileiro e Português”, in Estudos de Direito Civil e Português (I Jornada Luso-
Brasileira de Direito Civil), Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1980.
 Série Aperfeiçoamento de Magistrados 13
t
10 Anos do Código Civil - Aplicação, Acertos, Desacertos e Novos Rumos Volume I
260

DIPP, Gilson. “O Meio Ambiente na Visão do STJ”, in Revista

Cidadania e Justiça, Associação dos Magistrados Brasileiros, Ano 4, nº
9, 2º Semestre/2000.
FERREIRA, Megbel Abdala Tanus. “A Grande Reforma do Código
Civil Brasileiro”, IMB, Revista In Verbis, nº 24, ano 07, 2002.
LUNZ, Julieta Lídia. “Critérios Determinantes da Relação de
Filiação no Direito Contemporâneo”, Revista da EMERJ, Volume 5,
nº 19 - 2002
MARQUES, José Roque Nunes. “A Constituição Federal e o Meio
Ambiente”, in Revista Cidadania e Justiça, Associação dos Magistrados
Brasileiros, Ano 4, nº 9, 2º Semestre/2000.
MORAES, Maria Celina Bodin de. “A União entre pessoas do mes-
mo sexo: uma análise sob a perspectiva civil-constitucional”, RTDC, Re-
vista Trimestral de Direito Civil, Ano 1, v. 1, janeiro a março de 2000.
PASSOS, Lídia Helena Ferreira da Costa. “Aspectos Práticos da Ação
Civil Pública em Matéria Ambiental”, in Revista Cidadania e Justiça, As-
sociação dos Magistrados Brasileiros, Ano 4, nº 9, 2º Semestre/2000.
PEREIRA, Áurea Pimentel. “A Constitucionalização do Direito de
Família na Carta Política Brasileira de 1988”, in Revista EMERJ – Escola
da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, v. 4, nº 15, 2001.
REALE, Miguel. “Considerações Gerais Sobre o Projeto de Código
Civil – Projeto de Lei-nº 634/75”, in Revista da Faculdade de Direito da
Universidade de São Paulo, v. LXXI, p. 25 a 58. São Paulo, 1976.