STJ00118573

Marcelo Vieira von Adamek

e Direito Comercial da
ade de São Paulo. Rafael Setoguti Julio Pereira
aula. Coordenação

Pereira FUSÕES E
AQUISIÇÕES
outorando pela
de São Paulo.
aulo.

(M&A)
Ana Paula Ribeiro Nani Juliana Botini Hargreaves Vieira
André Antunes Soares de Camargo Karina Ferraz Deorio
André Nunes Conti Lucas C. Gorgulho M. Barros
Antonio Pedro Garcia de Souza Luciano de Souza Leão Jr.
Barbara Rosenberg Luís Bernardo Coelho Cascão
Bruno Caetani Carvalho Luiz Alberto Colonna Rosman
Bruno Robert Luiz Penno
Carlos Klein Zanini Marcelo Lucon
Cláudia Gruppi Costa Marcelo Perlman
Daniel Kalansky Marcelo Roberto Ferro
Fernanda Mynarski Martins-Costa Marcelo Shima Lu1ze
Fernando Alves Meira Marcelo Vieira von Adamek
Franco Gevaerd Marcus de Freitas Henriques
Gabriela Pletsch da Luz Mariana Pinto
Gerson Branco Michel Haber Neto
Giacomo Grezzana Nelson Eizirik
Giovana Benetti Paulo Cezar Aragão
Gíulía Ferrígno Rafael Setoguti J. Pereira
Guilherme EI Hadi Franco Morgulis Rafael Villac Vicente de Carvalho
Guilherme Setoguti J. Pereira Renato Berger
Henrique Cunha Barbosa Renato G. R. Maggio
Ivan tegoroff de Mattos Renato Vilela
Ivo Bari Ferreira Ricardo Busana Galvão Bueno
João Demétrio Calfat Neto Ruy Pereira Camilo Junior
João Vítor Farias Jatahy Fonseca Sérgio Campínho
Jorge Cesa Ferreira da Silva Solano M. D. Neiva
José Virgílio Lopes Enei Vítor Fernandes de Araujo
Viviane Muller Prado

Editora Quartier Latín do Brasil

São Paulo, primavera de 2022
editoraquartier@uol.com.br
@@editoraqua rtierlatin
 STJ00118573

MARCELO VIEIRA VON ADAMEK; RAFAEL SETOGUTIJULIO

PEREIRA (COORD.)
Fusões e Aquisições (lvl&A)

São Paulo: <2.!iartier Latin, 2022.

ISBN 978-65-5575-176-5
1. Direito Societário. 2. Fusões. 3. Aquisições. 4. Reorganização Societária.
5. Contratos de M&A. 1. Título.

Editor
Vinícius Vieira

Produção editorial
José Ubiratan Ferraz Bueno

Diagramação
Victor Gasperazzo Guimarães Nakamura

Finalização
Anderson dos Santos Pinto

Revisão gramatical
Studio <2.!iartier

Capa
Rafael Nicolau

EDITORA QUARTIER LATINDO BRASIL

Rua General Flores, 508
Bom Retiro - São Paulo
CEP 01129-010
Telefones: +55 11 3222-2423; +55 11 3222-2815
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lação dos direitos autorais é punível como crime (art. 184 e parágrafos do Código Penal), com
pena de prisão e multa, busca e apreensão e indenizações diversas (arts. 101 a 110 da Lei 9.610, de
19.02.1998, Lei dos Direitos Autorais).
 STJ00118573

SETOGUTIJULIO
SUMÁRIO

Prefácio por José Alexandre Tavares Guerreiro.........................................23

Apresentação ............................................................................................25
rganização Societária.
1. As Quatro Grandes Perguntas
das Combinações de Negócios, 27
André Antunes Soares de Camargo
Por quê? ....................................................................................................30
Por quanto?............................................................................................... 32
Como? ...................................................................................................... 33
Valeu a pena? ............................................................................................ 40
Breves conclusões .....................................................................................41
Bibliografia ...............................................................................................42

II. Conceito de Ato de Concentração

em Aquisições Minoritárias: Um Estudo das
Normas Vigentes e de sua Aplicação pelo CADE, 45
Barbara Rosenberg
Luís Bernardo Coelho Cascão
Guilherme El Hadi Franco Morgulis
Gabriela Pletsch da Luz
!. Introdução .............................................................................................45
II. Aquisições de participação minoritária: os indispensáveis critérios
de notificação ....................................................................................... 46
III. Prática decisória do CADE e edição de normativos: da fluidez à
objetividade na obrigação de notificar .................................................54
IV. Aquisições em bolsa de valores: um estudo de caso ............................. 62
produção total ou parcial, por qual­ V. Conclusões ...........................................................................................65
· croflhnicos, fotográficos, reprográ­ VI. Referências Bibliográficas ...................................................................66
u a recuperação total ou parcial, bem
sistema de processamento de dados.
da obra e à sua editoração. A vio­
parágrafos do Código Penal), com
rsas (arts. 101 a 110 da Lei 9.610, de
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III. A Due Diligence e os Deveres Fiduciários em

Operações de M&A de Companhias Abertas, 69
Bruno Caetani Carvalho
Carlos Klein Zanini
1. Due Diligence: origem e semântica no contexto das transações de lv[&A....69
2. Importação da due diligence ao direito brasileiro .................................... 71
2.1. Uma due diligence à brasileira? ............................................................ 71
2.2. Deveres fiduciários em conflito: representações nos agentes
da transação de M&A. ......................................................................... 74
2.2.1. Deveres fiduciários da administração da compradora:
dever de diligência e dever de se informar ........................................... 75
2.2.2. Deveres fiduciários da administração da sociedade-alvo:
dever de lealdade, dever de independência e dever de sigilo ................ 78
3. Representações dos deveres fiduciários nas transações de M&A
envolvendo companhias abertas........................................................... 80
3.1. Alternativas ao cumprimento do dever de se informar:
informações públicas e declarações e garantias .................................... 81
3.2. Deveres de sigilo e de independência: limitação à divulgação
de informações pela administração da companhia-alvo ....................... 86
4. Due diligence como costume? Algumas conclusões e reflexões .............. 90

IV. Cláusula de Indcnidadc cm Contratos de

M&A: A Inclusão de Lucros Cessantes
como Perdas Indenizáveis, 93
Bruno Robert
Lucas C. Gorgulho M. Barros
1. A Cláusula de Indenidade em Operações de M&A. .............................93
2. A Delimitação das Perdas Indenizáveis em Contratos de M&A .......... 96
3. Lucros Cessantes: Categoria de Danos Indenizáveis ..........................101
4. Lucros Cessantes e Perdas Indenizáveis em Contratos de M&.A ....... 104
4.1. A Qyestão dos Lucros Cessantes.....................................................104
4.2. A Distinção entre Lucros Cessantes e Danos Indiretos
ou Hipotéticos ...................................................................................105
4.3. A Indenização dos Lucros Cessantes ............................................... 106
5. Conclusão ........................................................................................... 111
Bibliografia .............................................................................................114
 STJ00118573

Fiduciários em V. Cláusula de "Melhores Esforços"

· Abertas, 69 no Contexto de M&A, 117
Daniel Kalansky
Ivan Iegorojfde Mattos
as transações de M&A....69 1. Introdução .......................................................................................... 117
o .................................... 71 2. Standards de diligência da cláusula de "melhores esforços" .................. 120
.......................................71 3. Estudo de casos...................................................................................124
ões nos agentes a. Bloor v. Falstaff Brewing Corp ............................................................124
....................................... 74 b. Menn v. ConMed Corporation ........................................................... 1.27
mpradora: c. Hexion Specialty Chems., lnc. v. Huntsman Corp ............................. 130
.......................................75 d. Caso Anthem v. Cigna ....................................................................... 135
ciedade-alvo: 4. Cláusula de "melhores esforços" no Brasil ........................................... 142
ever de sigilo ................ 78 5. Problemas práticos e suas possíveis soluções ....................................... 147
nsações de M&A 6. Conclusão ........................................................................................... 150
.......................................80
informar: VI. Bring-down clause: notas sobre a cláusula de
.................................... 81. declarações e garantias no interim period, 153
ção à divulgação Fernanda Mynarski Martins-Costa
hia-alvo ....................... 86 1. Introdução .......................................................................................... 153
2. Função e qualificação jurídica ............................................................. 159
3. Efeitos ................................................................................................. 165
4. Conclusão ........................................................................................... 168
Cessantes Referências bibliográficas ....................................................................... 169
is, 93
VII. O Papel e a Responsabilidade do Conselho de
Administração no Contexto de uma Operação de M&A, 173
&A ............................. 93 Fernando Alves Meira
ntratos de M&A .......... 96 Ricardo Busana Galvão Bueno
·záveis .......................... 1.01 1. Introdução temática e sua justificação ..............................................173
ontratos de M&A ....... 104 2. Plano do artigo ................................................................................... 1.75
..................................... 104 3. O conselho de administração, suas atribuições e seus
s Indiretos deveres fiduciários .............................................................................. 176
..................................... 105 i. Dever de Diligência .............................................................................176
..................................... 106 ii. Dever de Lealdade .............................................................................. 180
..................................... 111 iii. Dever de Informar ............................................................................. 181
..................................... 114 4. O conselho de administração em uma operação de M&A.................. 183
 STJ00118573

i. Decisão de perseguir a operação de M&A........................................... 183

ii. Contratação de assessores, abordagem de potenciais 'alvos'
e due diligence ..................................................................................... 184
iii. Negociação das condições comerciais e dos documentos da operaçiio......187
S. Conclusão ........................................................................................... 194
Bibliografia ............................................................................................. 195

VIII. A Cláusula de Substituição de Garantias

nos Contratos de Compra e Venda
de Participações Societárias, 197
Gerson Branco
Introdução .............................................................................................. 197
I. Modalidades e funcionalidade das cláusulas de substituição de garantia....198
II. Estrutura e execução forçada da cláusula de substituição de garantia .......204
A. Obrigação complexa de fazer: mobilidade e flexibilidade................... 205
B. Da execução da cláusula: prestações primárias (de meio) e
secundárias (de resultado) ..................................................................207
C. Do Cumprimento Coativo da Cláusula de Obrigação de
Substituição de Garantías .................................................................. 215
Conclusão ............................................................................................... 219
Referências Bibliográficas ....................................................................... 220

IX. O Qualificador de Conhecimento (Knowledge Qualijier)

e suas Relações com a Cláusula de Declarações e Garantias
em Alienações de Participação Societária, 221
Giacomo Grezzana
I. Introdução ........................................................................................... 221
II. Dogmática da imputação de conhecimento ....................................... 223
II.l. A imputação de conhecimento na Alemanha ................................. 223
II.2. A imputação de conhecimento no Brasil ........................................227
II.2.1. Definição de conhecimento ......................................................... 227
II.2.2. Tipos de conhecimento: conhecimento positivo, exigível
e objetivado........................................................................................ 229
II.2.2.1. Conhecimento positivo ............................................................. 229
II.2.2.2. Conhecimento exigível.............................................................. 231
II.2.2.3. Conhecimento objetivado ......................................................... 234
 STJ00118573

..................................... 183 11.2.3. Critérios para imputação de conhecimento.................................. 235

11.2.3.1. Critérios para imputação de conhecimento positivo ................. 235
..................................... 184 Il.2.3.2. Critérios para imputação de conhecimento exigíi·el.................. 239
entos da operação......187 II.2.4. Efeitos do conhecimento ............................................................. 241
..................................... 194 III. O qualificador de conhecimento....................................................... 243
.....................................195 111.1. Definição ....................................................................................... 244
111.2. Modalidades do qualificador ......................................................... 247
o de Garantias 111.2.L Qyalificador de conhecimento simples ....................................... 248
e Venda Ill.2.2. Qyali:ficador de melhores conhecimentos...................................250
·as, 197 111.2.3. Qyalificador de melhores conhecimentos após
investigação diligente......................................................................... 252
..................................... 197 III.3. Knowledge qualijier e fragmenta\'.âo de conhecimento .................... 254
bstituição de garantia....198 Ill.3.1. Funcionários da sociedade-alvo ..................................................256
stituição de garantia .......204 IIl.3.2. Informações dentro do grupo societário ..................................... 258
exibilidade...................205 IIl.3.3. Consultores do vendedor ............................................................ 259
(de meio) e III.4. Ônus da prova do conhecimento ................................................... 260
..................................... 207 IV. A relação do qualificador de conhecimento com as declarações
brigação de e garantias .......................................................................................... 262
..................................... 215 IV.l. Knowledge qualijiere obrigação de garantia .................................... 263
..................................... 219 IV.2. Knowledge qualijier e obrigação de dar ........................................... 267
..................................... 220 IV.3. Knowledge qualijier e anulação por erro ou dolo ............................. 268
IV.4. Knowledge qualifier e responsabilidade pré-contratual.. .................. 272
(Knowledge Qualifier) V. Conclusão ........................................................................................... 273
larações e Garantias VI. Bibliografia Pesquisada ..................................................................... 275
Societária, 221
X. A Cláusula de Não Concorrência no Contrato de Compra
..................................... 221 e Venda de Participações Societárias: Noção, Requisitos
..................................... 223 e Remédios à Luz do Direito Brasileiro, 279
a ................................. 223 Giovana Benetti
·····································227 Introdução .............................................................................................. 279
..................................... 227 1. A cláusula de não concorrência na perspectiva de direito material ...... 282
sitivo, exigível 1.1. Noção e função da cláusula de não concorrêncía..............................283
..................................... 229 1.2. Requisitos de validade ......................................................................286
· ..................................... 229 l.3. Interpretação .................................................................................... 291
..................................... 231 2. A cláusula de não concorrência na perspectiva de direito processual ..... 293
..................................... 234 2.1.Tutelas decorrentes do inadimplemento ........................................... 294
 STJ00118573

2.2. Tutelas decorrentes da anulação ....................................................... 301

Considerações Finais .............................................................................. 304

XI. A Cláusula de Remédio Exclusivo e a

Resolução do Contrato por Inadimplemento, 307
Cláudia Gruppi Costa
Guilherme Setoguti J Pereira
1. Introdução .......................................................................................... 307
2. A resolução por inadimplemento prevista no art. 475 do Código Civil.....312
3. Exclusão consensual do direito de resolver o contrato por
inadimplemento ................................................................................. 317
3.1. As dificuldades do retorno ao status quo ante .................................... 317
3.2. A posição da doutrina sobre a exclusão prévia e consensual
da hipótese do art. 475 do Código Civil ............................................ 319
4. Conclusão ........................................................................................... 328
5. Referências Bibliográficas ................................................................... 329

XII. Termination Fees: Estruturas e

Polêmicas no Sistema Brasileiro, 331
Henrique Cunha Barbosa
1. Introdução .......................................................................................... 331
. .
2 . Cont exto, rac10na1s e estruturas dos "termma fi "
· 1·ion ees ......................... 331
2.1. Polêmicas no entorno dos terminationfees........................................ 337
2.1.1. Natureza jurídica: cláusula penal vs. multa penitencial:
distinção e efeitos .............................................................................. 33 7
2.1.2. Competência negocial: administração vs. assembleia .................... 349
2.1.3. Aspectos tributários dos terminationfies (e de novo a
natureza jurídica) ............................................................................... 354
3. Considerações finais............................................................................ 358

XIII. Breves Comentários sobre a Cláusula de Limitação de

Responsabilidade em Contratos de Compra e Venda
de Participações Societárias no Brasil, 359
Ivo Barí Ferreira
Renato Vilela
l. Contextualização Inicial do Contrato de Compra e Venda de
Participações Societárias .................................................................... 359
 STJ00118573

..................................... 301 2. Contextualização Específica da Cláusula de lndenizaçiío ...................361

..................................... 304 3. Das Vias para Invalidar as Cláusulas de Limitação
de Responsabilidade .......................................................................... 368
clusivo e a 4. Propostas de parâmetros e soluções para o problema .......................... 376
plemento, 307 Bibliografia ............................................................................................. 381

XIV. Cláusulas MAC ou MAE no Direito Brasileiro, 383

..................................... 307 Jorge Cesa Ferreira da Silva
. 475 do Código Civil.....312 Introdução .............................................................................................. 383
ntrato por I. Aproximações conceituais.................................................................... 384
···························..........317 A. Noção de alterações adversas significativas como conceito e
....................................317 como cláusula .................................................................................... 384
· a e consensual B. Construção da cláusula: redação e beneficiários.................................. 386
..................................... 319 II. Requisitos gerais de aplicação ............................................................ 390
..................................... 328 A. Relevância ("materialidade") .............................................................. 390
..................................... 329 B. Causalidade ........................................................................................ 392
III. Regime Jurídico no Direito brasileiro............................................... 394
turas e A. Natureza jurídica ................................................................................ 394
ileiro,331 B. A relação com a cláusula "rebus sic stantibus" ....................................... 396
osa A título de conclusão .............................................................................. 399
..................................... 331
ionfees"......................... 331 XV. Direito de Preferência e Direito de Primeira Oferta na Alienação
..................................... 337 de Participação Societária emjoint Venture: O Exemplo do Setor de
p enitencial: Infraestrutura. Atualidades e Pontos Controvertidos, 401
..................................... 337 josé Virgílio Lopes Enei
assembleia .................... 349 I. Introdução ...........................................................................................401
e de novo a II. A Disciplina Legal do Direito de Preferência e sua Finalidade .........414
..................................... 354 11.1. Terminologia ...................................................................................405
..................................... 358 11.2. Disciplina do direito de preferência no Código Civil... ...................405
Il.3. Outras hipóteses de direito de preferência no Código Civil e
sula de Limitação de legislação esparsa ...............................................................................407
Compra e Venda 11.4. Direito de preferência no Direito Societário ...................................408
o Brasil, 359 11.5. Finalidade do direito de preferência na transferência de ações........409
11.6. Direito de preferência na transferência de quotas de
sociedades limitadas...........................................................................41O
pra e Venda de 11.7. Aplicação e interpretação do direito de preferência na
...................................... 359 transferência de ações ou quotas conclusão preliminar ...................411
 STJ00118573

III. O Direito de Preferência na Prática dos Acordos de Acionistas .......411

IIl.1. Considerações iniciais....................................................................411
111.2. Instrumento................................................................................... 412
Ill.3. Direito de preferência vs. direito de primeira oferta ......................413
III.4. Direito de preferência recíproco ou unilateral................................413
III.5. Tag along vs. drag along ..................................................................414
III.6. Transferências não sujeitas ao direito de preferência
(ou primeira oferta) ...........................................................................414
lll.7. Transferências vedadas.................................................................. .415
III.8. Condições em que o direito de preferência é exercível: recebimento
de oferta vinculante de terceiro e notificação do interesse de venda .........416
IIl.9. Processo e mecânica de exercício do direito de preferência e de
consumação da transferência .............................................................417
III.10. V iolação do direito de preferência ...............................................418
III.11. Possibilidade de cessão do direito de preferência .........................419
IIl.12. Direito de preferência em alienações indiretas: caracterização
de alienação indireta ..........................................................................419
III.13. Direito de preferência em alienações indiretas: o package dcal .....424
Ill.14. Direito de preferência em alienações indiretas: a transferência
de controle .........................................................................................427
IIl.15. Proposta de transferência de ações sem o pagamento do
preço em dinheiro..............................................................................429
IIl.16. Transferências Involuntárias ........................................................430
III.17. Outras variações ..........................................................................430
IV. O Direito de Primeira Oferta ...........................................................432
IV.1. Características do direito de primeira oferta ................................. .432
IV.2. Direito de primeira oferta como alternativa ao direito
de preferência ....................................................................................433
IV.3. Cumulação dos direitos de preferência e primeira oferta ...............434
V. Efeitos do Direito de Preferência e/ou Primeira Oferta .....................435
V. l. Eficácia geral do direito de preferência e de primeira oferta
contra terceiros .................................................................................. 435
V.2. Irrevogabilidade da opção de compra decorrente do direito
de preferência ....................................................................................436
VI. Aplicabilidade a Alienações Involuntárias ....................................... .437
VII. Conclusões ......................................................................................441
VIII. Referências Bibliográficas ..............................................................444
 STJ00118573

rdos de Acionistas .......411 XVI. Parecer: Incorporação, Protocolo e Justificação:

.....................................411 Análise dos Poderes dos Preferencialistas, 445
..................................... 412 Luiz Alberto Colonna Rosman
ira oferta ......................413 Luciano de Souza Leão Jr.
ral................................413 Exposição dos Fatos e Consulta .............................................................445
·····································414 Parecer ....................................................................................................449
referência
·····································414 XVII. A Negociação nas Transações de M&A, 483
·····································415 Luiz Penno
exercível: recebimento Introdução ..............................................................................................483
interesse de venda .........416 Capítulo 1: A importância da negociação em l\1&A e seus desafios .......485
de preferência e de Capítulo 2: Preparação da negociação ....................................................489
.....................................417 Capítulo 3: A abertura da negociação .....................................................494
.....................................418 Capítulo 4: O Meio da negociação .........................................................503
erência .........................419 Capítulo 5: Estratégias de persuasão na negociação ...............................510
·retas: caracterização Capítulo 6: O fim da negociação ............................................................517
.....................................419 Capítulo 7: Considerações finais .............................................................520
· Conclusão ...............................................................................................523
etas: o package deal .....424
iretas: a transferência Bibliografia .............................................................................................523
······································427
pagamento do XVIII. No-Shop, Break-Up Fee e Fiduciary Out em Contratos
......................................429 Preparatórios a Operações de Fusões e Aquisições (M&A):
......................................430 Validade e Compatibilidade com os Deveres Fiduciários
.....................................430 dos Administradores, 525
··········............................432 Marcelo Vieira von Adamek
a ..................................432 1. Introdução: 'no-shop', 'break-upjee' e 'Jiduciary oul em contratos
a ao direito preparatórios a operações de 'fusões e aquisições' ('M&A') ................ 525
......................................433 2. A razoabilidade do intuito econômico subjacente às cláusulas ............527
rimeira oferta ...............434 3. Qyalificação jurídica das cláusulas de 'break-upfee' .............................532
ira Oferta .....................435 4. Compatibilidade teórica com os deveres fiduciários ............................534
primeira oferta 5. Consequências de uma hipotética violação dos deveres fiduciários .....539
····························..........435 6. Divisão legal de competências orgânicas na S/A .................................541
rente do direito 7. Conclusão ...........................................................................................542
.......................................436 8. Bibliografia .........................................................................................543
......................................437
.....................................441
......................................444
 STJ00118573

XIX. O Seguro W&I {Warranties and Jndemnities)

em Operações de M&A no Brasil, 547
Marcelo Vieira von Adamek
André Nunes Conti
Giulia Ferrigno
1. Introdução .......................................................................................... 547
2. A função do seguro W&l ................................................................... 550
2.1. O risco de violação das declarações e garantias ................................ 550
2.2. Os meios tradicionais de mitigação.................................................. 552
2.3. O seguro W&l................................................................................. 554
3. A conformação dogmática do seguro W&l ........................................559
3.1. A celebração do seguro W&l ........................................................... 559
3.2. Relação com o SPA.......................................................................... 562
4. Prêmio e cobertura do seguro W&l .................................................... 563
4.1. Prêmio ............................................................................................. 563
4.2. Extensão da cobertura ...................................................................... 564
4.3. Prazo de duração da cobertura ......................................................... 570
4.4. Franquia e limite da indenização ..................................................... 571
5. Ponderação de vantagens e desvantagens ............................................573
6. Conclusão ........................................................................................... 577
7. Bibliografia ......................................................................................... 578

XX. O Desenho Contratual nas :Fusões e Aquisições

e as Disputas após o Fechamento: Limitações
à Luz do Direito Brasileiro, 581
Marcelo Roberto Ferro
Antonio Pedro Garcia de Souza
Introdução .............................................................................................. 581
A fase pós-fechamento e as controvérsias de direito material à luz
do direito brasileiro............................................................................ 585
1. Cláusulas de declarações e garantias ................................................... 586
1.1. Due diligence ..................................................................................... 589
1.2. Qµalificações de conhecimento, cláusulas de sandbagging e de
limitação de responsabilidade: seus efeitos nas disputas regidas
pelo direito brasileiro ......................................................................... 594
1.3. Remédios por violação das cláusulas de declarações e garantias ....... 596
 STJ00118573

and Indemnities) 1.3.1. Regime de responsabilidade e danos contratuais: tetos, pisos,

Brasil,547 baskets, indenização, medidas reparatórias exclusivas e cláusulas
mek de limitação de responsabilidade ....................................................... 597
1.3.2. Pretensões extracontratuais ........................................................... 598
1.3.2.1. Ações anulatórias: dolo e erro .................................................... 598
..................................... 547 I. Dolo ....................................................................................................600
.................................... 550 II. Erro....................................................................................................601
·as................................ 550 1.3.2.2. Ação de perdas e danos por dolo acidental................................602
....................................552 1.3.2.3. Vícios redibitórios e ação quanti minoris..................................... 603
....................................554 1.3.2.4. O papel das sociedades-alvo nas demandas anulatórias de M&A....... 606
.................................... 559 Conclusão...............................................................................................61O
.................................... 559
.................................... 562 XXI. Disputas de M&A e de Acordo
....................................563 de Sócios: Motivos para Mediar, 613
.................................... 563 Marcelo Per/man
.................................... 564 Franco Gevaerd
.................................... 570 1. I ntrodução .......................................................................................... 613
....................................571 2. Razões típicas para mediar.................................................................. 615
....................................573 2.1. Confidencialidade ............................................................................615
....................................577 2.2. Preservação de relacionamentos.......................................................617
....................................578 2.3. Flexibilidade e controle do resultado pelas partes ............................ 618
2.4. Obtenção e troca de informações..................................................... 620
ões e Aquisições 2.5. Mitigação de custos e incertezas do conflito .................................... 622
o: Limitações 3. Razões típicas para mediar disputas decorrentes de M&A e
o,581 acordo de sócios................................................................................. 624
3.1. Confidencialidade em disputas de M&A e de acordo de sócios....... 624
3.2. Preservação de relacionamentos em disputas de M&A e de
.................................... 581 acordo de sócios................................................................................. 627
ito material à luz 3.3. Flexibilidade e controle do resultado da mediação em disputas
.................................... 585 de M&A e de acordo de sócios.......................................................... 629
.................................... 586 3.4. Obtenção e troca de informações em disputas de M&A e
.................................... 589 de acordo de sócios ............................................................................ 631
3.5. Mitigação de custos e incertezas em disputas de M&A e
, sandbagging e de
disputas regidas de acordo de sócios ............................................................................ 635
.................................... 594 4. Conclusão ........................................................................................... 637
rações e garantias....... 596 Refêrencias bibliográficas ....................................................................... 638
 STJ00118573

XXII. O Papel dos Administradores de Sociedades Anônimas

em Operações de Fusão e Aquisição, 641
Marcelo Lucon
Vítor Fernandes de Araujo
joão Demétrio Ca(fàt Neto
I. lntrodução ........................................................................................... 641
II. Breves considerações sobre dispositivos normativos acerca da
função e responsabilidade dos administradores em operações
de M&A, influências doutrinárias e perspectivas brasileiras .............. 645
A. O dever de diligência na disposição de bens alheios .......................... 646
B. A lealdade e o melhor interesse da companhia ................................... 649
C. Interesses conflitantes no âmbito da administração da companhia ...... 653
III. Uma visão prática da atuação de administradores em operaçôes
de fusões e aquisições no mercado brasileiro...................................... 655
A. Etapas típicas ..................................................................................... 655
B. Elementos práticos ............................................................................. 659
C. O papel dos administradores.............................................................. 660
D. O papel dos diferentes níveis de administradores .............................. 667
IV. Conclusão ......................................................................................... 671
Bibliografia ............................................................................................. 672

XXIII. Acquihiring no Brasil: Aspectos

Societários e Tributários, 675
Marcelo Shima Luize
Michel Haber Neto
1. Introdução .......................................................................................... 675
2. O fenômeno acquihiring...................................................................... 678
2.1. Conceito de acquihiring.................................................................... 678
2.2. A dualidade de preços ...................................................................... 681
3. Formas de estruturação ....................................................................... 685
3.1. Compra e venda de participação societária ...................................... 686
3.2. Permuta de participação societária ................................................... 688
3.3. Opção de compra de participação societária (stock option)................ 690
4. Conclusão ........................................................................................... 693
Referências bibliográficas ....................................................................... 694
Precedentes judiciais e administrativos ................................................... 695
 STJ00118573

Sociedades Anônimas XX.IV. Inexistência de Responsabilidade da Companhia

uisição, 641 Adquirente por Passivos Fiscais de Sociedades
Integrantes do Mesmo Grupo da Adquirida, 697
Nelson Eizirik
Marcus de Freitas Henriques
...................................... 641 Juliana Botini 1/argreaves Vieira
ativos acerca da 1. Os Grupos Econômicos no Ordenamento Jurídico Brasileiro............ 698
es em operações 2. As hipóteses de responsabilidade tributária previstas no
· vas brasileiras.............. 64 5 artigo 132 do CTN ........................................................................... 707
alheios .......................... 646 3. Características gerais da operação de trespasse e aplicação do
·a ...................................649 artigo 133 do CTN ........................................................................... 712
ação da companhia ...... 653 4. Conclusões.......................................................................................... 718
dores em operações
...................................... 655 XX.V. Parecer: Destinação dos lucros nas companhias.
...................................... 655 Dividendo mínimo obrigatório. Obrigatoriedade da
...................................... 659 distribuição do lucro não destinado. A reserva de lucros
...................................... 660 a realizar. Pagamento de dividendo intermediário, 721
ores.............................. 667 Paulo Cezar Aragão
...................................... 671 1. Contexto fático do caso (sem identificação) ........................................ 721
......................................672 2. Destinação dos lucros nas companhias................................................ 725
2.1. Dividendo mínimo obrigatório........................................................ 727
· :Aspectos 2.2. Dividendo mínimo obrigatório 'VS. obrigatoriedade da
s,675 distribuição do lucro não destinado ................................................... 731
2.3. O conceito de "minimum legally required dividend' adotado
pela Indenture .................................................................................... 736
··················....·····........... 675 2.4. Distribuição dos dividendos acima do mínimo legal como
......................................678 condição para o pagamento dos juros ................................................ 739
...................................... 678 2.5. Pagamento dos dividendos in natura ............................................... 742
...................................... 681 3. A reserva de lucros a realizar. .............................................................. 746
...................................... 685 3.1. Reversão da reserva de lucros a realizar............................................ 751
...................................... 686 3.2. Constituição da reserva de lucros a realizar: dividendo mínimo
...................................... 688 obrigatório e dividendo adicional ao mínimo obrigatório..................
(stock option)................ 690 4. Pagamento de dividendo intermediário .............................................. 758
, ...................................... 693 4.1. A facultatividade da distribuição do dividendo intermediário
...................................... 694 e a inexistência de poder-dever da administração de distribuir
......................................695 os lucros retidos na RLR ................................................................... 760
 STJ00118573

4.2. Último balanço anual ou semestral como base para o

pagamento do dividendo intermediário ............................................. 764
5. Resposta sintética aos quesitos ............................................................769

XXVI. A Responsabilidade Pós-Contratual na

Compra e Venda de Participação Societária, 773
Ra:fàel Setoguti J Pereira
I. Introdução ...........................................................................................773
II. Responsabilidade pós-contratual: fundamento legal,
natureza jurídica e regime jurídico.....................................................780
A. Fundamento legal ..............................................................................780
B. Natureza jurídica ................................................................................ 786
B. l. Natureza contratual ......................................................................... 786
B.2. Natureza extracontratual .................................................................788
B.3. Natureza sui generis.......................................................................... 789
B.4. Posicionamento ...............................................................................789
C. Regime jurídico..................................................................................791
C.1. Os interesses pós-contratuais e respectivos deveres .........................791
C.2. Autonomia e independência dos deveres pós-contratuais ...............795
III. responsabilidade pós-contratual na compra e venda de
participação societária ........................................................................799
A. Interesses pós-contratuais na compra e venda de
participação societária........................................................................ 801
B. Os limites que separam o contrato e o pós-contrato na compra
e venda de participação societária ...................................................... 804
C. Remédios em razão do descumprimento dos deveres pós-contratuais .....805
D. Ônus da prova do comprador ou vendedor vítima do inadimplemento...813
E. A culpa como elemento da responsabilidade pós-contratual .............. 814
IV. Conclusão ......................................................................................... 816
Bibliografia ............................................................................................. 818

XXVII. Da Cláusula Limitadora de

Indenização em Contratos de M&A, 821
Rafael Villac Vicente de Carvalho
l. Introdução .......................................................................................... 821
2. Da Cláusula Limitadora do Dever de Indenizar .................................822
 STJ00118573

ase para o 3. Dos Requisitos de Validade da Cláusula Limitadora do

....................................... 764 Dever de Indenizar ............................................................................ 824
....................................... 769 3.1. Dolo .................................................................................................824
3.2. Ordem Pública................................................................................. 825
s-Contratual na 3.3. Limitação ou Exoneração da Obrigação Principal........................... 826
o Societária, 773 3.4. Paridade Negocial ............................................................................ 827
4. Da Aplicação da Cláusula Limitadora do Dever de Indenizar
....................................... 773 em Operações de M&A .................................................................... 829
to legal, 4.1. Das limitações de valor .................................................................... 830
....................................... 780 4.2. Das limitações de tempo .................................................................. 831
.......................................780 4.3. Das limitações de danos ................................................................... 831
.......................................786 4.4. Das limitações por conhecimento .................................................... 832
....................................... 786 5. Das Possíveis Invalidades da Cláusula Limitadora de Indenização
....................................... 788 nas Operações de M&A .................................................................... 833
....................................... 789 5.1. l)o Dolo Omissivo ........................................................................... 833
....................................... 789 5.2. Exoneração da Obrigação Principal ................................................. 835
....................................... 791 5.3. Da Paridade Negocial ...................................................................... 837
deveres .........................791 6. Conclusão ........................................................................................... 840
's-contratuais ............... 795
XXVIII. Cláusulas "Sole Remedy" em Contratos
···············........................ 799 de M&A Regidos pela Lei Brasileira, 841
a de Renato Berger
....................................... 801 1. Delimitação do tema e questões a serem respondidas ......................... 841
. ontrato na compra 2. Contratos de M&A e cláusulas de remédio único .............................. 844
....................................... 804 2.1. Contexto da estrutura contratual ..................................................... 844
everes pós-contratuais .....805 2.2. Inserção da cláusula de remédio único e sua lógica
· a do inadimplemento ...813 econômica/função .............................................................................. 845
pós-contratual .............. 814 3. Breves notas de direito comparado ...................................................... 848
....................................... 816 3.1. Estados Unidos ................................................................................ 848
....................................... 818 3.2. Portugal ........................................................................................... 850
3.3. ltália ................................................................................................. 852
'tadora de 4. lnterpretação do direito brasileiro ....................................................... 853
eM&A,821 4.1. Possibilidade de exclusão dos remédios do art. 475 do
CC/2002 resolução do contrato &exigência de cumprimento.......853
....................................... 821 4.2. Possibilidade de exclusão da anulação por erro ................................ 855
·zar ................................. 822 4.3. lmpossibilidade de exclusão da anulação por dolo ...........................857
 STJ00118573

5. Conclusão ........................................................................................... 858

6. Bibliografia ......................................................................................... 858

XXIX. Distressed M&A: Um Breve Panorama

sobre Aspectos Práticos e Jurídicos, 861
Renato G. R. Maggio
Kar ina Ferraz Deorio
Solano M. D. Neiva
l. lntrodução .......................................................................................... 861
2. Principais riscos em operações de distressed M&A .............................. 865
2.1. Risco de anulação ou ineficácia ........................................................ 865
2.2. Risco de sucessão ............................................................................. 872
3. Operações de distressed M&A fora de processos de recuperação ......... 875
4. Operações de distressed M&A em processos de recuperação judicial ... 880
5. Operações de distressed M&A na recuperação extrajudicial................. 890
6. Stalking llorse......................................................................................891
7. Conclusão ........................................................................................... 895
Bibliografia ............................................................................................. 896

XXX. Cláusulas de Não Competição nas

Alienações Societárias, 899
Ruy Pereira Camilo Junior
I. Entendendo a Cláusula de Não Competição ...................................... 899
A. Os Traços Conceituais de uma Cláusula Socialmente Típica ............ 899
B. A Estrutura da Cláusula de Não Competição .................................... 902
C. Função Econômica da Cláusula de Não Competição nos
Negócios Societários.......................................................................... 908
D. Interpretação da Cláusula .................................................................. 910
II. A Cláusula de Não Competição no Sistema do Direito Comercial ..... 914
A. Interface com o Regime Jurídico do Estabelecimento:
A exigência de Previsão Expressa da Cláusula nas Alienações
de Participação Societária .................................................................. 914
E. Interface com o Direito Antitruste ..................................................... 920
C. Interface com o Direito do Mercado de Capitais ............................... 925
Bibliografia ............................................................................................. 928
 STJ00118573

................................................. 858 XXXI. Breves Notas sobre a Cláusula de não Concorrência no

................................................. 858 Contexto da Alienação de Participações Societárias, 931
Sérgio Campinho
Um Breve Panorama Mariana Pinto
os e Jurídicos, 861 1. O pacto de não concorrência frente aos princípios con"titucionais
Maggio da livre-iniciativa e da livre concorrência ...........................................931
zDeorio 2. A interdição da concorrência nos negócios jurídicos relativos
.Neiva ao estabelecimento ............................................................................. 934
·················································861 3. Considerações gerais acerca da cláusula de não concorrência no
essed M&A .............................. 865 contexto da alienação de participações societárias .............................937
·················································865 4. Limitações de ordem objetiva .............................................................942
................................................ 872 5. Limitações de ordem subjetiva: A vinculação de terceiros...................945
rocessos de recuperação ......... 875 6. Promessa de não concorrência por terceiro não contratante,
essos de recuperação judicial ...880 interveniente ou anuente ................................................................... 946
eração extrajudicial ................. 890 7. Referências ..........................................................................................948
................................................. 891
................................................. 895 XXXII. Pílulas de Conhecimento: O que o
................................................. 896 Ernentário da CAM-B3 Revela sobre o Contencioso de
M&AemArbitragem?, 951
Competição nas Viviane Muller Prado
·etárias, 899 Ana Paula Ribeiro Nani
mi/o Junior joão Vitor Farias]atahy Fonseca
tição ......................................899 1. Introdução .......................................................................................... 951
a Socialmente Típica ............899 2. O Desafio do Sigilo Arbitral para Compreensão do
petição .................................... 902 Contencioso de M&A............. ...........................................................952
ão Competição nos 3. Problemas e Soluções no Contencioso Arbitral de M&A sob
................................................. 908 Administração da CA.\11 B3 .............................................................. 956
................................................. 910 a. Litígios envolvendo Oferta Pública de Aquisição de Ações (OPA) ..........958
tema do Direito Comercial ..... 914 b. Litígios Relacionados a Problemas Posteriores à Contratação de
stabelecimento: uma Operação Societária, em Geral, de Interpretação Contratual...........964
Cláusula nas Alienações c. Litígios que Tratam de Problemas na Alienação de
·······················.......................... 914 Participação Societária, em Especial, Exercício de Opções ................ 969
···········································......920 4. Considerações Finais .......................................................................... 972
1 de Capitais...............................925 Referências Bibliográficas ....................................................................... 973
................................................. 928 Anexo Ementas Analisadas (CAM B3)............................................... 975