LICITAÇÕES E CONTRATOS SOB O

VIÉS DA LEI 14.133

Módulo I
Sumário
1 CONCEITO E FUNDAMENTOS LEGAIS ................................................................................. 2
1.1 A CONSTITUIÇÃO E O DEVER DE LICITAR ....................................................................... 3
2 EVOLUÇÃO LEGISLATIVA......................................................................................................... 4
2.1 APLICABILIDADE TEMPORAL DA LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ................... 5
3 APLICABILIDADE DA LEI .......................................................................................................... 6
4 CONCEITOS E PRINCÍPIOS ..................................................................................................... 9
4.1 PRINCÍPIOS NA NOVA LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ....................................... 9
4.1.1 Legalidade e vinculação ao ato convocatório ............................................................ 10
4.1.2 Publicidade, transparência e motivação ...................................................................... 10
4.1.3 Impessoalidade, igualdade, julgamento objetivo, competitividade ..................... 10
4.1.4 Eficiência, celeridade, economicidade, planejamento e eficácia .......................... 11
4.1.5 Moralidade, probidade, razoabilidade e proporcionalidade .................................. 11
4.1.6 Segregação de funções ...................................................................................................... 12
4.1.7 Segurança jurídica ............................................................................................................... 12
5 OBJETIVOS DO PROCESSO LICITATÓRIO ........................................................................ 13
6 GOVERNANÇA NA NOVA LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ..................................16
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BÁSICAS ........................................................................... 18

1
 TEORIA GERAL DAS LICITAÇÕES

1 CONCEITO E FUNDAMENTOS LEGAIS

O mercado de contratações governamental movimenta valores
vultosos anualmente, que representam cerca de 12,5% do PIB do país 1 e
constituem o mecanismo necessário para satisfazer o interesse público.
Em decorrência da relevância do tema e da necessidade de se
prevenir contra a corrupção, desvios e ineficiência neste processo, o legislador
determinou um processo rigoroso para que a Administração Pública possa
comprar, alienar ou locar bens, conceder ou permitir o uso de bens públicos,
contratar prestadores de serviços ou a execução de obras de engenharia e
arquitetura. A este processo damos o nome de Licitação.
Nas palavras de MELLO 2:
Pode-se conceituar licitação da seguinte maneira: é o procedimento
administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar,
adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar concessões,
permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de bem público, segundo
condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na
apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais
conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e
divulgados.

O conceito trazido por Mello é bem completo e preciso, como de

costume. Entretanto, a Lei nº 14.133/2021 adotou a expressão “processo
licitatório”, ao contrário do que fazia a Lei nº 8.666/1993, que utilizava a
expressão “procedimento licitatório” e essa modificação terminológica é
relevante para fins conceituais.
E, conforme nos ensina JUSTEN FILHO, “os
conceitos de
procedimento e processo se inter-relacionam, mas não se confundem. O
procedimento consiste numa sucessão de atos inter-relacionados. O processo
é um instrumento para eliminar um conflito mediante a observância inclusive
de um procedimento diferenciado.” 3
A existência de um processo implica a observância das garantias
legais do contraditório e ampla defesa e de um julgamento imparcial.

1
Média calculada para o período 2006-2016, segundo estudo do IPEA. Disponível em:
https://repositorio.ipea.gov.br/bitstream/11058/9315/1/td_2476.pdf. Acesso em 23.02.2023.
2
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 35ª ed. rev. e atual. São
Paulo: Malheiros, 2021, p. 431-432.
3
JUSTEN FILHO, Marçal. Cometários à Lei de licitações e contratações administrativas (livro
eletrônico). São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p.255.

2
 Deste modo, podemos entender a licitação como o processo
administrativo, precedente à contratação pública, através do qual a
Administração realiza um certame entre terceiros interessados com o fim de
obter a proposta mais vantajosa para o interesse público.
É um processo administrativo porque decorre do poder
administrativo do Estado. Todos os poderes, Executivo, Legislativo ou
Judiciário, ao exercerem seu poder de administração, devem realizar
licitações. Assim, por exemplo, quando o Poder Judiciário pretende comprar
computadores ou alugar um imóvel, ele tem o dever de licitar.
A licitação pode ser definida como uma categoria de processo
administrativo, dentro do qual encontramos diversas modalidades:
concorrência, pregão, leilão, concurso, diálogo competitivo (que é uma
novidade da lei). Vejamos que a tomada de preços e o convite, existentes na
Lei nº 8.666/93, não foram mantidos na Lei nº 14.133/2023.
A licitação é, ainda, um processo administrativo através do qual a
Administração Pública realiza um certame, ou seja, uma competição, uma
disputa, para a escolha de um contratante. Esse contratante pode ser uma
pessoa física ou jurídica, que vai firmar um contrato com a Administração,
que tem como objeto o fornecimento, prestação ou alienação de um bem à
Administração. O contrato pode, ainda, servir para que o licitante vencedor
receba algo da Administração Pública ou para uma outorga de uso de bem
(concessão de uso de bem público).
Além disso, no conceito temos a finalidade da licitação, seu
objetivo, qual seja, a seleção do contrato mais vantajoso para o interesse
público. Logo mais veremos que o que caracteriza um contrato como “mais
vantajoso” para o interesse público, quando tratarmos dos princípios das
licitações.

1.1 A CONSTITUIÇÃO E O DEVER DE LICITAR

O dever geral de licitar está previsto em nossa Constituição Federal,
no art. 37, inciso XXI que assim dispõe:
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços,
compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação
pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com
cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as
condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá
as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia
do cumprimento das obrigações.

3
 Explorando melhor o que diz o artigo: (I) toda vez que a Administração
Pública pretender contratar um prestador de serviços, realizar uma obra,
comprar um bem, móvel ou imóvel, ela precisará licitar; (II) a legislação
poderá prever casos em que a licitação é dispensada ou dispensável ou
inexigível – são situações excepcionais de contratação direta; (III) deve haver
igualdade de condições entre os licitantes para garantir que se faça uma
escolha com base em condições objetivas, assegurando a todos chances
iguais de competição; (IV) necessidade de manutenção das condições
efetivas da proposta, entre as quais encontra-se o equilíbrio econômico-
financeiro do contrato.
O art. 22, inciso XXVII da Carta Constitucional 4, determina a
competência privativa da União para legislar sobre NORMAS GERAIS sobre
licitações e contratos.
Mas o que isso significa? Significa que cabe aos Estados, Distrito
Federal e Municípios editar normas e regulamentos para atender às
necessidades regionais e locais. As leis estaduais, distritais ou municipais não
podem, entretanto, contrariar a legislação geral.
A dificuldade reside em saber o que seria norma geral e o que seria
aplicável somente à União, uma vez que a legislação não diz claramente o
que seria aplicável a todos os entes e quais prescrições legais seriam
aplicáveis somente à União.
Ainda, a Nova Lei de Licitações e Contratos é bem minuciosa e
completa, quase não deixa espaço para uma regulamentação dos Estados e
Municípios.
A licitação é a regra, mas a lei pode excepcionar situações em que
seja possível à Administração realizar a contratação direta, seja por dispensa
de licitação (casos previstos no art. 76) ou por inexigibilidade (nos casos em
que a competição é inviável). Ambos os conceitos serão mais bem detalhados
em aula específica sobre o tema.

2 EVOLUÇÃO LEGISLATIVA
Desde as Ordenações Filipinas há previsão de realização de licitação
pelo Poder Público. Era prevista a modalidade licitatória do pregão,

4
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as
administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito
Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e
sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;

4
naturalmente, com diferenças relevantes em relação ao modelo atual. Em
1828 surgiu uma espécie de concorrência para a realização de obras públicas.
Em 1964 foi editada a Lei nº 4.320 que previa a licitação para a
compra de bens, obras e serviços. Em 1965, com a Emenda 15, a concorrência
ganhou status constitucional. Em 1967 surgiu o Decreto-Lei nº 200, que trouxe
todas as modalidades de licitações existentes na Lei 8.666/93. E, em 1968, ele
passa a ser aplicável aos Estados e Municípios. Em 1986, o Decreto-Lei nº
2300 modifica o modelo licitatório.
Em 1988, com a CF/88 a licitação passa a ser obrigatória, nos termos
do art. 37, XXI, cujo estudo fizemos acima.
Conforme a Lei nº 14.133/2021, a licitação pode ser realizada nas
modalidades de: pregão, concorrência, leilão, diálogo competitivo e
concurso. É importante ressaltar que a NLLC não prevê mais a licitação na
modalidade de carta-convite e tomada de preços.

2.1 APLICABILIDADE TEMPORAL DA LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS

Em relação à Nova Lei e sua aplicabilidade temporal, é importante
pontuar que:

(I) A lei 14.133 não se aplica a nenhum fato anterior à sua entrada em
vigor;
(II) As disposições penais têm aplicabilidade imediata;
(III) A lei anterior, Lei 8.666/93, convivia com a lei nº 10.520/2002 (a lei
do pregão) e com a Lei 12.462/2011 (que é a lei do Regime
diferenciado – criado para abrigar as obras das olimpíadas, copa
das confederações e mais alguns regimes que foram sendo
agregados ao longo do ciclo de vida da lei). Já a nova lei de
licitações, a Lei nº 14.133/2021, veio substituir essas 3 legislações, que
foram revogadas após o interregno previsto na própria legislação.
Mas a Lei 14.133 não revogou todas as leis que dispõem sobre
licitações e contratos. Algumas leis específicas continuam vigentes. Nestes
casos, a Lei nº 14.133/2021, aplica-se apenas subsidiariamente. São elas:

a) Lei nº 13.303/2016 – também conhecida como Lei das Estatais;

b) Lei nº 8987/95 – Lei de concessões e permissões;
c) Lei nº 11.079/2004 - Lei das Parcerias Público-privadas (PPPs);
d) Lei 13.334/2016 – Lei dos Programas de Parcerias de Investimentos
(PPIs);

5
 e) Lei 12.232/2010 – trata da contratação de serviços de publicidade;
f) Lei 12.598/2012 – cuida da disciplina das compras e contratações de
produtos e sistemas de defesa.

Além disso, a Lei nº 14.133 entrou em vigor em 1º de abril de 2021 e

previu, em seu art. 193, um prazo de 2 anos, durante os quais as Leis nº
8.666/93, 10.520/2002 e 12.462/2011 continuariam vigendo. Foi dada uma
sobrevida às referidas leis para que os entes federativos se adequassem à
nova disciplina legal.

É importante dizer que a NLLC disciplinou de forma diferenciada os

crimes licitatórios. Em relação a eles, a aplicabilidade legal é imediata. Deste
modo, ainda quando o contrato administrativo tenha sido celebrado sob a
égide da Lei nº 8.666/93, até antes da entrada em vigor da Lei nº 14.133/2021,
aplicam-se aos atos praticados após 01 de abril de 2021, as disposições
criminais trazidas pela nova legislação, nos termos do art. 193 5.

O art. 191 traz a possibilidade de a Administração contratar

diretamente pela NLLC ou firmar o contrato em conformidade com o regime
das leis anteriores, durante o prazo de 2 anos em que as leis coexistiriam. Esta
opção deve estar expressa no edital, no aviso ou no instrumento de
contratação direta e é vedado ao administrador misturar regimes legais
diversos.

O art. 190 traz a previsão de que os contratos assinados com base

nas leis revogadas continuarão a ser regidos por elas durante todo o período
da contratação.

Em 31/03/2023, a Medida Provisória nº 1.167 prorrogou a vigência das

Leis nº 8.666/93, 10.250/2002, 12.462/2011 foram prorrogadas até 30/12/2023,
com a previsão de que as licitações com editais publicados até 29/12/2023
poderiam optar pela aplicação de tais legislações. E então, todas as
disposições destas leis continuam a ser aplicadas àqueles contratos até o seu
final. É um caso de ultratividade legal.

3 APLICABILIDADE DA LEI
O art. 1º da Lei nº 14.133 dispõe que a lei se aplica à Administração
Pública, direta e indireta, fundacional ou autárquica, da União, Estados,
Municípios e Distrito Federal. Afirma, ainda, que se aplica a todos os poderes

5
Art. 193. Revogam-se:]
I - os arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, na data de publicação desta Lei;

6
destes entes – Executivo, Legislativo e Judiciário - sempre que estiverem no
exercício de suas funções administrativas.
Quando falamos de administração indireta estamos falando também
das agências reguladoras, que são autarquias de regime especial e, também,
das agências executivas, que nada mais são do que autarquias ou fundações
com qualificação jurídica especial.
Um tema interessante diz respeito aos conselhos profissionais, como
a OAB, e o CREA, por exemplo, que são classificados como autarquias
especiais. O STF decidiu que a OAB não é uma entidade da administração
indireta, é um serviço público independente 6. Como não é autarquia, não
estaria sujeita a controle da Administração. Assim, os mandamentos
constitucionais atinentes à Administração Pública, como o concurso e as
licitações não lhe são aplicáveis.
Posteriormente, estes atributos foram estendidos aos demais
conselhos profissionais, mas ainda reside dúvida a respeito da licitação.
Os consórcios públicos – que são entidades dotadas de
personalidade jurídica de direito público ou de direito privado e servem como
instrumento para conjugação de esforços e recursos entre entes federativos -
devem licitar, tenham eles natureza de direito público ou de direito privado.
A nova lei também determina a aplicabilidade aos fundos especiais e
entidades controladas, direta ou indiretamente pelo Poder Público.
A lei não se aplica às empresas públicas e às sociedades de economia
mista, que devem seguir a disciplinada Lei das Estatais (Lei nº 13.303/2016),
por expressa previsão constitucional 7.
Nos casos de inaplicabilidade da Lei 14.133/2021, em razão de norma
especial dispondo sobre licitações e contratos com regime diferenciado, a
NLLC será aplicada subsidiariamente. As normas da Lei 14.133 serão
aplicadas sempre que não forem incompatíveis com a disciplina prevista na
lei especial.

6
ADI 3.026/DF, Pleno, rel. Min. Eros Grau, j. em 08.06.2006, DJ de 29.09.2006.
7
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade
econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança
nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia
mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou
comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (...)
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os
princípios da administração pública;

7
 Temos, ainda, a previsão do art. 1º, § 3º, que trata do empréstimo
internacional, por meio de financiamento ou doação, para a realização de
contratações pela Administração Pública brasileira. Neste caso, não estamos
falando de licitação internacional.
O §3º trata de duas situações diversas: no inciso I trata das condições
decorrentes de tratados internacionais recepcionados no ordenamento
brasileiro e no inciso II dispõe sobre eventuais exigências normativas nos
contratos de financiamento ou doações internacionais. Devem ser
respeitados os acordos internacionais que, quando recepcionados no
ordenamento jurídico, adquirem status constitucional.
No caso do inciso II, deve ser sempre respeitada a prevalência da
Constituição Federal, não pode haver conflito entre as exigências e os
princípios constitucionais. Neste caso, entendemos que não é afastado o
julgamento objetivo, que é uma exigência constitucional, mas apenas
atendidas as especificidades do caso. Todas as exigências devem constar
expressamente do edital. E há expressa necessidade legal de parecer jurídico
favorável. A ideia é não frustrar o caráter objetivo e imparcial do processo
licitatório.
Em relação ao art. 2º, da NLLC, que enumera as espécies de contratos
aos quais a lei é aplicável, cumpre destacar que o elenco não é exaustivo.
Eventuais contratos atípicos celebrados pela Administração Pública devem
sujeitar-se ao processo licitatório.
O mesmo se diz do art. 3º da lei, que não disciplina uma série de
contratos. Entre eles os contratos de direito privado.
Os contratos de crédito externo, por sua vez, estão sujeitos à
legislação estrangeira. Nesse sentido, seria impossível subordiná-los à
legislação brasileira.
Nos termos do art. 4º, continua vigente o regime preferencial
relativamente às Microempresas (ME) e Empresas de Pequeno Porte (EPP). A
aplicação do regime preferencial decorre da lei (LC 123/2006) e independe de
previsão expressa no edital.
Para o enquadramento das Microempresas e Empresas de Pequeno
Porte como tais, a LC 123/2006 estabeleceu uma série de requisitos em seu
art. 3º, em especial, o limite de faturamento bruto, que deverá ser de até R$
360.000,00 para as microempresas e superior a R$ 360.000,00 e igual ou
inferior a R$ 4.800.000,00 para as empresas de pequeno porte.
O §1º do art. 4º dirimiu a controvérsia sobre as contratações de valor
superior ao limite de enquadramento na condição de microempresas e
empresas de pequeno porte, proibindo a aplicação do regime para
contratações de valores superiores ao limite de enquadramento.

8
4 CONCEITOS E PRINCÍPIOS
O art. 5º traz uma série de princípios que não são aplicáveis somente
ao processo licitatório. São princípios gerais que regem a atividade da
Administração Pública, inclusive já positivados.
Inicialmente cumpre estabelecer o conceito de princípio. Conforme
nos ensinam DI PIETRO e MARRARA 8:
Princípios configuram, em breve síntese, normas: i) escritas ou não escritas
que permeiam o ordenamento e estruturam valorativamente as disciplinas
jurídicas; ii) cujos enunciados normativos, quando consagrados no direito
positivo, caracterizam-se pela concisão e pela alta abstração; iii) cujos
conteúdos mandamentais se irradiam e se dispersam pelo ordenamento
jurídico; iv) cujos efeitos normativos variam e se adaptam de acordo com a
situação, o espaço e o tempo e v) cujos destinatários são amplos e imprevistos
em sua formulação textual.

Os princípios exercem 4 grandes funções, como nos explicam os

autores :9

(I) Função diretiva: orientam o legislador na criação das leis; os juízes

nas suas decisões e o agente público na realização de suas tarefas;
(II) Função interpretativa: o conjunto de princípios auxilia na
interpretação legal, especialmente na ausência de legislação;
(III) Função integrativa: evitam a paralisia do Estado ao se
colocarem ao lado da analogia e da interpretação extensiva como
método de preenchimento das lacunas;
(IV) Função de controle: servem como parâmetro de
comportamento e sua violação configura improbidade
administrativa.

4.1 PRINCÍPIOS NA NOVA LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS

A Lei nº 14.133/2021 traz um número extenso de princípios, a grande
maioria deles desnecessários, seja porque traz alguns princípios como se
fossem distintos (p.ex. razoabilidade e proporcionalidade), seja porque repete
princípios que já são previstos na Constituição Federal e, por lógica, devem
guiar toda a atuação da Administração Pública.

8
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. MARRARA, Thiago. Estrutura Geral da Nova Lei:
Abrangência, Objetivos e Princípios. In “Licitações e Contratos Administrativos: inovações da
Lei 14.133, de abril de 2021”. GUIMARÃES, Edgar [et al.]; coordenação Maria Sylvia Zanella di
Pietro. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022, p.16-17.
9
Idem, ibidem. p. 17.

9
 De qualquer forma, parece que o legislador quis repetir os conceitos
para frisar seu conteúdo e importância. Entretanto, a aplicação dos princípios
é sempre supletiva, conforme disciplinado no art. 4º da LINDB. Veremos os
princípios agrupados, em breve resumo. O princípio da vantajosidade será
abordado em momento mais oportuno.

4.1.1 Legalidade e vinculação ao ato convocatório

No Estado de Direito, todas as condutas estatais devem estar em
conformidade com a lei. A lei deve ser entendida como todo e qualquer tipo
legal, incluídas as Medidas Provisórias. O princípio da vinculação ao ato
convocatório nada mais é do que uma expressão do princípio da legalidade,
especialmente considerando que o ato convocatório regula o processo de
licitação. A discricionariedade da Administração Pública se esgota na edição
do ato convocatório.

4.1.2 Publicidade, transparência e motivação

O princípio da publicidade deriva do Estado Democrático e
republicano, permitindo aos cidadãos a fiscalização e controle da máquina
pública. A ausência de publicidade só se justifica quando a limitação do
acesso à informação for imprescindível à segurança da sociedade e do
Estado, nos termos da Lei nº 12.527/2011 (Lei de acesso à informação).
A transparência é uma das faces da publicidade que refere aos
mecanismos colocados à disposição da população para o exercício do
controle social. Ela implica a adoção de procedimentos que permitam que a
sociedade acompanhe as ações e omissões da Administração Pública. E, por
sua vez, é a transparência que impõe a motivação das decisões, ou seja, a
exposição dos fatos que levaram o administrador àquela decisão. Veja-se que
a motivação é relevante ainda que se trate de um ato vinculado.

4.1.3 Impessoalidade, igualdade, julgamento objetivo, competitividade

O princípio da impessoalidade impede a concessão de privilégios
para pessoas determinadas, exigindo que o Estado se guie por finalidades
legítimas. É uma vedação ao arbítrio da Administração Pública, à
discriminação arbitrária e a decisões dissociadas de razões objetivas ou de
considerações a atributos subjetivos autorizadas pelo direito 10.
Na lei, o princípio da impessoalidade se desdobra em subprincípios,
quais sejam, a igualdade, o julgamento objetivo e a competitividade.

10
JUSTEN FILHO, Marçal. Idem. p. 116.

10
 O princípio da competitividade significa a adoção de regras no edital
que assegurem a participação do maior número de competidores possível 11.
O julgamento objetivo impõe que a Administração atue sem
subjetivismo, de forma racional. Ainda que se trate de decisão com certo grau
de discricionariedade, o princípio se aplica. Além disso, deve pautar todo o
processo licitatório, não apenas o julgamento das propostas.

4.1.4 Eficiência, celeridade, economicidade, planejamento e eficácia

O princípio da eficiência foi consagrado como princípio geral da
Administração Pública com sua inserção no art. 37, caput, em 1998, com a
Emenda Constitucional 19. Conforme nos ensinam DI PIETRO e MARRARA 12:
A palavra eficiência, contudo, é polissêmica, assume variados
significados. É possível tratar: (i) da eficiência em sentido
estrito, que inclui a celeridade e a duração razoável dos
processos; (ii) da economicidade; (iii) da efetividade, que
aparentemente foi chamada de eficácia na Lei de Licitações
e (iv) do planejamento.

Eficiência como celeridade significa rapidez, agilidade. Já como

economicidade significa não apenas o menor custo, mas o melhor custo-
benefício. A efetividade, por sua vez, quer dizer eficácia, necessidade de
atingimento dos fins esperados com a licitação. E, nesse passo, um processo
licitatório eficaz pressupõe um bom planejamento.
A eficiência, em todos os seus significados, aparece diversas vezes no
texto da Lei nº 14.133/2021: normas sobre prazos (eficiência e celeridade); uso
de modelos (art. 25, § 1º); art. 34, caput impõe o menor dispêndio para a
Administração no caso de julgamento por técnica e preço (economicidade);
estudos preparatórios, anteprojetos previstos no art. 6º (eficácia e
planejamento); plano de contratações anual, previsto no art. 12, VIII (eficácia
e planejamento).

4.1.5 Moralidade, probidade, razoabilidade e proporcionalidade

O princípio da moralidade está previsto na Constituição Federal. Uma
de suas facetas é a probidade, que determina que o agente público deve
exercer suas funções com lisura, honestidade, higidez, inteireza. O
comportamento ímprobo do agente público pode gerar a responsabilização
por improbidade administrativa (Lei nª 8.429/92) e, a depender da conduta,
pode gerar a responsabilidade criminal. Para as pessoas jurídicas o

11
JUSTEN FILHO, Marçal. Idem, p. 117.
12
Op. Cit. p. 32.

11
comportamento pode gerar a responsabilização pela Lei Anticorrupção (Lei
nº 11.846/2013).
Já a razoabilidade e a proporcionalidade são sinônimas. Sempre que
houver uma certa discricionariedade no ato, o administrador deverá agir de
forma razoável e proporcional, buscando as melhores alternativas para
aquele caso concreto.
Para JUSTEN FILHO 13, a proporcionalidade não seria sequer um
princípio, mas uma técnica para determinar a validade de outras normas
jurídicas e formular a solução mais adequada para o caso concreto. Para o
autor, “se a proporcionalidade for um princípio, então é um princípio que tem
por objeto os demais princípios (e também as regras).”

4.1.6 Segregação de funções

O princípio da segregação de funções surgiu da jurisprudência do
Tribunal de Contas da União e representa mais um desdobramento do
princípio da moralidade. O princípio “reflete a concepção da limitação do
poder pelo próprio poder” 14.
O art. 7º e seus parágrafos trazem importantes previsões em relação
ao princípio da segregação das funções. E, seu § 1º veda a atuação
simultânea de um mesmo agente público em mais de uma função suscetível
a risco, como forma de impedir que erros sejam encobertos. O art. 9º, §1º veda
a participação, direta ou indireta, na licitação ou execução do contrato de
agente público de órgão ou entidade licitante ou contratante para evitar
conflito de interesses.
É possível a aplicação do princípio de segregação das funções para
limitar a participação de licitante em certames se ferir a moralidade, com
base no art. 14.

4.1.7 Segurança jurídica

O princípio da segurança jurídica implica na eliminação da incerteza
em relação ao tratamento jurídico a ser dado a um evento concreto em razão
da existência de norma jurídica aplicável, seja no momento presente, seja em
relação ao passado (permanência e manutenção dos efeitos pretéritos da
norma) ou futuro (previsibilidade do tratamento jurídico a ser dado).
A Nova Lei de Licitações e contratos trouxe, em seu art. 6º nada
menos que 60 conceitos sobre os vocábulos utilizados na lei.

13
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas.
E-book. São Paulo: Thomson Reuters Brasil Conteúdo e Tecnologia Ltda. 2021. P. 99-100.
14
Idem, ibidem.p.128.

12
 Toda vez que o aplicador da lei se deparar com algum desses
vocábulos, ele deve interpretar a lei, em conformidade com o art. 6º.

5 OBJETIVOS DO PROCESSO LICITATÓRIO

O art. 11 elenca 4 grandes objetivos:
• Resultado Vantajoso conjugado ao Ciclo de Vida do
objeto;
• Isonomia;
• Saber orçar;
• Inovação e o desenvolvimento nacional sustentável.
Podemos ver algumas diferenças entre o art. 3º da Lei nº 8666/93 e o
art. 11 da NLLC. Enquanto na Lei nº 8.666 havia a previsão de “garantir a
proposta mais vantajosa”, a nova lei fala em “gerar o resultado da
contratação mais vantajoso, considerando o ciclo do objeto”. Além disso, a
nova lei não se preocupa somente com a isonomia, mas também com a justa
competição.
Há uma clara preocupação em evitar contratações com sobrepreço
ou com preços manifestamente inexequíveis e com o superfaturamento na
execução dos contratos.
Por fim, além da previsão de incentivo ao desenvolvimento nacional
sustentável, temos, ainda, a preocupação com o incentivo à inovação.
Vantajosidade – este é o primeiro objetivo. Mas o que seria
vantajosidade? Quando pensamos em vantajosidade somos levados a pensar
em “menor custo” para a Administração Pública, como era entendido na Lei
nº 8.666/93. Entretanto, na Lei nº 14.133/2021 o entendimento é de que essa
vantajosidade não constitui apenas o “menor custo” e deve perdurar durante
todo o tempo do contrato.
O menor custo do contrato a curto prazo é vantajoso, claro.
Entretanto, nem sempre é compatível com o princípio da eficiência e da
efetividade da ação administrativa. O que pode ser aparentemente vantajoso
a curto prazo nem sempre o é a longo prazo. Como diz o ditado “o barato sai
caro”. Às vezes o carro mais barato é o que mais requer manutenção,
elevando o custo contratual, por exemplo.
É muito difícil definir o que é vantajosidade. Quando pensamos em
vantajosidade, é preciso considerar o critério objetivo (custo direto) e o critério
subjetivo (pessoas envolvidas, administração, contratante e terceiros). A lei
evoluiu bastante em relação a isso. O art. 34, § 1º da NLLC traz uma grande

13
inovação legal ao dispor expressamente que os custos indiretos, como
manutenção, reposição, depreciação, impacto ambiental entre outros, devem
ser considerados sempre que puderem ser apurados.
A vantajosidade aparece de diversas formas, e a busca por ela pauta
todo o processo licitatório e não somente o julgamento das propostas.
O planejamento da contratação e do processo licitatório constitui
uma importante forma de assegurar a vantajosidade, assim como não aceitar
sobrepreço ou superfaturamento.
Cumpre ressalvar que o sobrepreço é diferente do superfaturamento.
Enquanto o sobrepreço é aquele acima do preço referencial de mercado
(expressão contida na lei), o superfaturamento é aquele ganho indevido
durante a execução do contrato (medição a maior, alterações no orçamento,
alterações no material etc.) Ambos são definidos no art. 6º.
A Administração Pública não pode aceitar proposta manifestamente
inexequível, seja ele por erro no cálculo, por imperícia, ou por prática de preço
predatório por empresas que pretendem eliminar as concorrentes.
Sempre que for possível, a Administração Pública deve combinar a
análise do preço com qualidade, com a utilização da combinação de critérios
(preço e técnica).
O tratamento isonômico é outro dos objetivos da licitação. Ele visa a
objetividade do Estado na escolha das propostas, objetivando impedir o
direcionamento da licitação. Ele garante a objetividade na escolha das
propostas, sendo um dos fatores que favorece a vantajosidade, ampliando a
competição.
Por sua vez, a garantia da justa competição relaciona-se com os
princípios da ordem econômica prevista no art. 170 da Constituição Federal
e visa prevenir e repelir a cartelização. A Administração é responsável por
impedir que apenas um grupo de empresas, atuando de forma concertada,
participe ou seja vencedora nas licitações. O zelo pela livre-concorrência e
livre iniciativa é um dos deveres do Estado. Encontramos nos arts. 9º e 10º, da
NLLC, regras que visam concretizar esses deveres.
O tratamento isonômico visa, ainda, evitar privilégios, discriminações
indevidas e vantagens ilegais, bem como conflitos de interesses. Além disso,
deve haver: (I) publicidade das regras da licitação; (II) proibição de tratamento
diferenciado e indevido; (III) vedação aos conflitos de interesses; (IV) dever de
promover a competitividade.
O incentivo à inovação foi incluído como objetivo na Lei nº 14.133, mas
não constitui tarefa fácil para o administrador. Isto porque a experimentação
14
de soluções inovadoras sempre implica em riscos de negócio. O incentivo à
inovação aqui adquire duplo sentido, tanto de fomento à atividade
empresarial inovadora no âmbito nacional, como forma de trazer à
população o acesso a novas tecnologias industriais, trazendo-lhe benefícios.
Como exemplos desse incentivo podemos citar os arts. 81, §4º 15, 75, IV
e XVI 16, 26, §2º 17 e 32 18.
O incentivo ao desenvolvimento nacional sustentável não é uma
novidade, já existe desde 2010 na Lei nº 8666. Esse objetivo implica na criação
de políticas públicas que incentivem a proteção ao meio ambiente, a
promoção das condições sociais e o crescimento econômico.
Desenvolvimento sustentável é aquele que satisfaz as necessidades
presentes sem comprometer a capacidade das gerações futuras de suprir
suas próprias necessidades.
A sustentabilidade deve estar presente desde a definição do objeto
da licitação, permanecendo durante toda a vida do contrato. Então quando
a Administração Pública vai definir o objeto contratual, deve já colocar na
descrição a necessidade de sustentabilidade (p.ex. reuso de água, obras que
utilizem recursos energéticos sustentáveis etc.). Na habilitação também é

15
Art.81, § 4º O procedimento previsto no caput deste artigo poderá ser restrito a startups,
assim considerados os microempreendedores individuais, as microempresas e as empresas
de pequeno porte, de natureza emergente e com grande potencial, que se dediquem à
pesquisa, ao desenvolvimento e à implementação de novos produtos ou serviços baseados
em soluções tecnológicas inovadoras que possam causar alto impacto, exigida, na seleção
definitiva da inovação, validação prévia fundamentada em métricas objetivas, de modo a
demonstrar o atendimento das necessidades da Administração.
16
Art. 75, inciso IV:
c) produtos para pesquisa e desenvolvimento, limitada a contratação, no caso de obras e
serviços de engenharia, ao valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais); (Vide Decreto nº
10.922, de 2021) (Vigência) (Vide Decreto nº 11.317, de 2022) Vigência (Vide Decreto nº 11.871,
de 2023) Vigência
d) transferência de tecnologia ou licenciamento de direito de uso ou de exploração de
criação protegida, nas contratações realizadas por instituição científica, tecnológica e de
inovação (ICT) pública ou por agência de fomento, desde que demonstrada vantagem para
a Administração;
17
Art. 26 § 2º Para os bens manufaturados nacionais e serviços nacionais resultantes de
desenvolvimento e inovação tecnológica no País, definidos conforme regulamento do Poder
Executivo federal, a margem de preferência a que se refere o caput deste artigo poderá ser
de até 20% (vinte por cento).
18
Art. 32. A modalidade diálogo competitivo é restrita a contratações em que a
Administração:
I - vise a contratar objeto que envolva as seguintes condições:
a) inovação tecnológica ou técnica;
b) impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação
de soluções disponíveis no mercado; e
c) impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente pela
Administração;

15
possível fazê-lo, p.ex., obrigações trabalhistas, emprego de mulheres,
programas de diversidade e inclusão. No julgamento das propostas isso
também pode ser considerado e, ainda, previsão na execução contratual.

6 GOVERNANÇA NA NOVA LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS

O mercado de compras públicas representa cerca de 12,5% do PIB do
país e, com isso, os riscos de corrupção nos procedimentos de compras e
contratações se apresenta elevado, motivando uma grande preocupação do
legislador em proteger a lisura e moralidade do processo licitatório em todas
as suas fases, até o final da contratação.
Uma das formas de garantia da moralidade e da eficiência se
manifesta através do estabelecimento de um programa de governança
pública. Na esfera federal, o Decreto nº 9.203/2017 constitui um marco da
governança pública, cujo conceito estabelece no inciso I do art. 2º:
Conjunto de mecanismos de liderança, estratégia e controle postos em
prática para avaliar, direcionar e monitorar a gestão, com vistas à condução
de políticas públicas e à prestação de serviços de interesse da sociedade.

Assim, a governança tem como objetivos “avaliar, direcionar e

monitorar” a gestão, garantindo que se mantenha na direção correta e, em
caso de desvios, estes sejam rapidamente percebidos e corrigidos, de modo
a evitar maiores riscos.
A expressão “governança pública” indica um modelo de organização
com vistas a evitar decisões arbitrárias, arriscadas e ímprobas de seus
dirigentes.
A nova Lei de Licitações e Contratos também trouxe inovação neste
tópico: dispôs, no parágrafo único do art. 11, que:
a alta administração do órgão ou entidade é responsável pela
governança das contratações e deve implementar processos e
estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para
avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os
respectivos contratos, com o intuito de alcançar os objetivos
estabelecidos no caput deste artigo, promover um ambiente íntegro
e confiável, assegurar o alinhamento das contratações ao
planejamento estratégico e às leis orçamentárias e promover
eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações.

Após a entrada em vigor da Lei nº 14.133/2021, foi editada a Portaria

SEGES/ME 8.678, de 19 de julho de 2021, tratando sobre a governança das
contratações públicas no âmbito da Administração Pública federal, onde
estão previstas as diretrizes para a governança nas contratações públicas.

16
Tais diretrizes encontram sua inspiração nas recomendações da OCDE –
Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico.
Entre os mecanismos trazidos pela lei para a garantia da governança
nas contratações públicas estão:
• Plano de contratações anuais (art. 12, VII);
• Gestão por competência (art. 7º, I e II);
• Matriz de responsabilidade (art. 8º);
• Segregação de funções (art. 7º, §1º);
• Medidas de integridade voltadas aos agentes públicos (art. 7º, III e
§1º e art. 9º);
• Definição de funções (art. 8º, §§ 3º e 4º);
• Mecanismos de diálogo com o mercado (art. 28, V e art. 78, III);
• Gestão de riscos e controle preventivo (art. 169);
• Virtualização dos atos da licitação (art. 12, VI);
• Regra da contratação eletrônica (art. 17, §§ 2º e 4º).

Todos esses são mecanismos que visam garantir a eficiência, a

moralidade, a impessoalidade e a transparência do processo licitatório.
O controle das contratações, previsto no art. 169, da Lei nº 14.133/2021
constitui outro importante mecanismo de governança e inclui não somente o
controle dentro do próprio órgão ou entidade, e pelo Tribunal de Contas e
Ministério Público, como também, o controle social.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BÁSICAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de

outubro de 1988. Disponível em:
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm Acesso
em:21/03/2024.

BRASIL. Lei n. 13.655, de 25 de abril de 2018. Inclui no Decreto-Lei nº 4.657, de

4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).
Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-
2018/2018/lei/l13655.htm Acesso em: 21/03/2024.

BRASIL. Lei n. 8.666/93m de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37,

inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos
da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em:

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm Acesso em:

21/03/2024.

BRASIL. Lei n. 14.133, de 1º de abril de 2021. Lei de Licitações e Contratos

Administrativos. Disponível em:
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/l14133.htm
Acesso em: 21/03/2024.

BRASIL. Lei n. 12.846/2013, de 1º de agosto de 2013. Dispõe sobre a

responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de
atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, e dá outras
providências. Disponível em:

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12846.htm
Acesso em: 21/03/2024.

BRASIL. Portaria SEGES/ME nº 8.678, de 19 de julho de 2021. Dispõe sobre a

governança das contratações públicas no âmbito da Administração Pública
federal direta, autárquica e fundacional. Disponível em:
https://www.gov.br/compras/pt-br/acesso-a-
informacao/legislacao/portarias/portaria-seges-me-no-8-678-de-19-de-
julho-de-2021

Acesso em: 21/03/2024.

BRASIL. Lei nº 8.429, de 02 de junho de 1992. Dispõe sobre as sanções

aplicáveis em virtude da prática de atos de improbidade administrativa, de

18
que trata o § 4º do art. 37 da Constituição Federal; e dá outras
providências. Disponível em:
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8429.htm Acesso em: 21/03/2021.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo, 36ª

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DAL POZZO, Augusto Neves. CAMMAROSANO, Márcio. ZOCKUN, Maurício.

Lei de Licitações e Contratos Administrativos Comentada Lei n°14.133/21/
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GUIMARÃES, Edgar [et.al], coord. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Licitações

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JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratações

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NOHARA, Irene Patrícia Diom. Nova Lei de Licitações e Contratos

Comparada. 1ª edição. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021.

SARAI, Leandro. Tratado da nova lei de licitações e contratos administrativos:

Lei n°14.133/21 comentada por advogados públicos. Organizador Leandro
Sarai – São Paulo: Editora JusPodivm, 2021.

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