Gestão e Fiscalização de Obras Públicas

GESTÃO E FISCALIZAÇÃO DE
OBRAS PÚBLICAS
(instrutor LUIZ FELIPE: abordagem

jurisprudencial e prática
dos assuntos mais relevantes, dentro
de uma vertente técnico-jurídica)
O PODER-DEVER DE FISCALIZAR
 A fiscalização da execução contratual é uma prerrogativa da Administração:
trata-se de um verdadeiro poder-dever indeclinável. A atividade fiscalizatória não
é mera faculdade da Administração.
Lei 8.666/1993:
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei
confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
[...]
III - fiscalizar-lhes a execução;
Jurisprudência do TCU:
(Acórdão 1632/2009 – Plenário) Fiscalização. Poder-dever. Prerrogativa.
[VOTO] 9. A propósito, vale registrar que a prerrogativa conferida à
Administração de fiscalizar a implementação da avença deve ser
interpretada também como uma obrigação. Por isso, fala-se em um poder-
dever, porquanto, em deferência ao princípio do interesse público, não pode
a Administração esperar o término do contrato para verificar se o objeto
fora de fato concluído conforme o programado [...].
GESTÃO X FISCALIZAÇÃO
 GESTÃO – relacionada à tomada de decisões
durante a execução do contrato, incluindo as
deliberações sobre o curso (destino) da
contratação.
 FISCALIZAÇÃO – associada ao
acompanhamento da execução contratual,
envolvendo os aspectos técnicos e
administrativos (vertentes técnica e
administrativa da fiscalização).
(Acórdão 2112/2016 – Plenário)
[RELATÓRIO]
31.1.3.2. No caso em evidência, o fiscal de obras pertence ao quadro da
Seinfra/Prefeitura de Goiânia. O fiscal de obras se distingue da figura do gestor
de contrato, em razão do princípio da segregação de funções, e atua auxiliando
este. O fiscal de obras tem a obrigação de anotar em livro próprio todas as
ocorrências relacionadas com a execução contratual e determinar, dentro do
limite de sua competência, o que for necessário à regularização das faltas ou
defeitos. No caso de as decisões e providências necessárias ultrapassarem a sua
competência, deve ser solicitada a adoção das medidas necessárias a seu superior
em tempo hábil.
31.1.3.3. No caso em pauta, o superior imediato é o gestor do contrato.
Desta forma, a ausência de impulsão tempestiva para a celebração de termo
aditivo constitui falta grave. Isso porque acarreta a própria omissão do gestor do
contrato quanto a tomada das providências que seriam necessárias para a
regularização da execução contratual. Assim, no caso em questão, resta
configurado que sua omissão foi determinante para a ocorrência da
irregularidade.
Lei 8.666/1993:
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e
fiscalizada por um representante da Administração
especialmente designado (...).
(Acórdão 1543/2013 – Plenário) Fiscal de contrato.
Designação formal.
9.1.3. adote providências no sentido de nomear
servidor para atuar na condição de fiscal de contrato, tanto
nas atuais avenças que estejam em vigência, quanto em
futuras contratações, em atendimento ao disposto no art.
67 da Lei de Licitações;

9.6.33. expeça tempestivamente as portarias de
designação formal de servidores para
acompanhar e fiscalizar os contratos da
administração, nos termos do art. 67 da Lei
8.666/1993;
9.1. [...] recomendar ao Hospital de Clinicas da

Universidade Federal do Paraná que:
9.1.1. providencie portaria de designação
específica para fiscalização de cada contrato [...]
e que constem claramente as atribuições e
responsabilidades, de acordo com o estabelecido
pela Lei 8.666/93 em seu artigo 67;
[VOTO]
"(...) outro aspecto que chamou a atenção foi a
exigência de nomeação de servidor responsável pela
fiscalização dos contratos, violando, assim, o art. 67 da
Lei 8.666/93. A esse respeito, [...] a melhor compreensão
do aludido dispositivo é no sentido de que pode ser
designado um determinado servidor, uma comissão,
ou até mesmo o chefe de um setor específico [...],
neste caso, sem a necessidade de personificar esse
ou aquele servidor.
Jurisprudência do TCU (Continuação) :
Outro aspecto que deve ser considerado é
que a nomeação poderá ser realizada por
simples despacho da autoridade
administrativa no próprio processo de
aquisição/pagamento, sem a necessidade de
portarias."
(Acórdão 792/2008 – Segunda Câmara)
Pergunta: O fiscal pode recusar a designação?
Lei 8.666/1993:
Art. 78. Constituem motivo para rescisão do
contrato: (...)
VII - o desatendimento das determinações
regulares da autoridade designada para
acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim
como as de seus superiores;
DESIGNAÇÃO DO FISCAL
Lei 8.112/1990:
Art. 116. São deveres do servidor: (...)
IV – cumprir as ordens superiores, exceto quando
manifestamente ilegais.
Lei 5.194/1966:
Art. 7º As atividades e atribuições profissionais do engenheiro
(...) consistem em: (...)
e) fiscalização de obras e serviços técnicos;
[...]
Art. 8º As atividades e atribuições enunciadas nas alíneas “a”,
(...) “e” e “f” do artigo anterior são da competência de pessoas
físicas, para tanto legalmente habilitadas.
CAPACITAÇÃO DO FISCAL
 Boa Prática: A Administração deve prover a necessária
capacitação do fiscal, dando-lhe os meios necessários para o
eficaz desempenho do encargo, sob pena de responsabilização
do superior omisso. Em caso de deficiência técnica que
inviabilize ou dificulte a fiscalização, a Lei permite a
contratação de terceiros para subsidiar o fiscal.
Lei 8.666/1993:
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e
fiscalizada por um representante da Administração
especialmente designado, permitida a contratação de
terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações
pertinentes a essa atribuição.
(Acórdão 2325/2015 – Plenário) Fiscalização. Obra de grande vulto.
Incentivo à contratação de empresa para supervisão e
acompanhamento da execução da obra.
[ACÓRDÃO]
9.7. [...] dar ciência ao Departamento Nacional de Infraestrutura
de Transportes – Dnit das seguintes irregularidades, com vistas a
evitar a repetição das ocorrências doravante:
9.7.1. o início de obra de grande vulto, assim entendida aquela
de valor igual ou superior a vinte milhões de reais (...), sem a
contratação de empresa de consultoria para supervisão e
acompanhamento da execução da obra (...) pode ensejar a
responsabilização solidária dos gestores por falhas que decorram de
fragilidades na fiscalização;
(Acórdão 1094/2013 – Plenário) Fiscalização. Segregação de
funções. Excesso de designações. Fator que contribui para a
deficiência na fiscalização.
[ACÓRDÃO]
9.1. [...] recomendar ao Hospital de Clinicas da Universidade
Federal do Paraná que:
[...]
9.1.2. designe fiscais considerando a formação acadêmica ou
técnica do servidor/funcionário, a segregação entre as funções de
gestão e de fiscalização do contrato, bem como o
comprometimento concomitante com outros serviços ou
contratos, de forma a evitar que o fiscal responsável fique
sobrecarregado devido a muitos contratos sob sua
responsabilidade;
(Acórdão 839/2011 – Plenário) Fiscalização. Condições
precárias do gestor/fiscal. Elisão da responsabilidade
do gestor/fiscal. Responsabilização do superior
hierárquico.
RECURSOS DE RECONSIDERAÇÃO EM TOMADA DE
CONTAS ESPECIAL. IRREGULARIDADES.
CONHECIMENTO. PROVIMENTO PARCIAL DE UM
RECURSO. NÃO PROVIMENTO DOS DEMAIS. CIÊNCIA
AOS INTERESSADOS.
1. Demonstrado nos autos que a responsável pela
fiscalização do contrato tinha condições precárias para
realizar seu trabalho, elide-se sua responsabilidade.
 Atenção: O fiscal negligente ou omisso no desempenho de
suas atribuições atrai para si a responsabilidade por eventuais
danos ao erário, caso estes pudessem ser evitados pela sua
atuação eficaz.
(Acórdão 859/2006 – Plenário) Fiscal do contrato. Omissão
ou negligência. Responsabilidade pessoal pelo dano ao
Erário.
3. A negligência do fiscal da Administração na
fiscalização de obra ou acompanhamento de contrato atrai
para si a responsabilidade por eventuais danos que
poderiam ter sido evitados, bem como sujeita-o às penas
previstas nos arts. 57 e 58 da Lei n° 8.443/92.
Doutrina:
(Sílvio Rodrigues) Responsabilização do agente
causador do dano. Critério do “homem médio”.
Inexigibilidade de conduta diversa.
Para se verificar se existiu, ou não, erro de conduta, e
portanto culpa, por parte do agente causador do dano,
mister se faz comparar o seu comportamento com
aquele que seria normal e correntio em um homem
médio, fixado como padrão. Se de tal comparação
resultar que o dano derivou de uma imprudência,
imperícia ou negligência do autor do dano, nos quais
não incorreria o homem padrão, criado in abstracto
pelo julgador, caracteriza-se a culpa, ou seja, o erro de
conduta.
O PREPOSTO DA CONTRATADA
NOMEAÇÃO FORMAL E PODERES
 Boa Prática: O fiscal/gestor deve exigir, logo após a assinatura do
contrato, que a contratada apresente o preposto, designado por
escrito, em documento no qual constem os poderes a ele delegados.
Lei 8.666/1993:
Art. 68. O contratado deverá manter preposto, aceito pela
Administração, no local da obra ou serviço, para representá-lo na
execução do contrato.
(Acórdão 1382/2009 – Plenário) Preposto. Obrigatoriedade.
Designação formal.
9.1.12 em atenção à disposição legal contida no art. 63 da Lei nº
8.666/1993 e ao disposto no Decreto nº 2.271/1997, art. 4º, inciso IV,
exija das empresas contratadas a designação formal de preposto a ser
mantido no local dos serviços, para representá-las durante a execução
contratual;
O PREPOSTO DA CONTRATADA
NOMEAÇÃO FORMAL E PODERES
(Acórdão 2743/2015 – Plenário) Preposto. Designação.
Terceirizado Vinculado à Contratação.
9.2. determinar ao Tribunal de Justiça do Distrito
Federal e Territórios (...) que: (...)
9.2.5. em atenção ao art. 68 da Lei 8.666/93, oficie a

contratada para designar formalmente outro
empregado para desempenhar as funções de preposto
do Contrato 223/2012, o qual não poderá ser um
terceirizado vinculado a essa contratação;
IN SEGES-MP 6/2018:
Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre
cláusulas assecuratórias de direitos
trabalhistas quando da execução indireta de
obras públicas, no âmbito da Administração
Pública federal direta, autárquica e
fundacional.
IN SEGES-MP 5/2017:
Art. 39. As atividades de gestão e fiscalização da execução
contratual são o conjunto de ações que tem por objetivo
aferir o cumprimento dos resultados previstos pela
Administração para os serviços contratados, verificar a
regularidade das obrigações previdenciárias, fiscais e
trabalhistas, bem como prestar apoio à instrução
processual e o encaminhamento da documentação
pertinente ao setor de contratos para a formalização dos
procedimentos relativos a repactuação, alteração,
reequilíbrio, prorrogação, pagamento, eventual aplicação
de sanções, extinção dos contratos, dentre outras, com
vistas a assegurar o cumprimento das cláusulas avençadas e
a solução de problemas relativos ao objeto.
 Gestão da execução contratual (gestor): é a
coordenação das atividades relacionadas à
fiscalização técnica e administrativa, bem como dos
atos preparatórios à instrução processual e ao
encaminhamento da documentação pertinente ao
setor de contratos para formalização dos
procedimentos quanto aos aspectos que envolvam a
prorrogação, alteração, reequilíbrio, pagamento,
eventual aplicação de sanções, extinção dos
contratos
 Fiscalização técnica: acompanha e avalia a
execução do objeto (qualidade, quantidade, prazos
e modo)
 Fiscalização administrativa: em contratos de

terceirização (“e de obras” – inovação trazida
pela IN SEGES-MP 6/2018), é o
acompanhamento dos aspectos administrativos
da execução do objeto quanto às obrigações
previdenciárias, fiscais e trabalhistas, bem como
quanto às providências tempestivas nos casos de
inadimplemento
CONTEÚDO PROGRAMÁTICO
- CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
- Formalização
- Vigência
- Prorrogação
- Alteração (unilateral e consensual)
- Subcontratação
- Penalidade
- Rescisão
- Fiscalização e Pagamento
INSTRUMENTOS DE CONTRATAÇÃO
Lei 8.666/1993:
Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos
casos de concorrência e de tomada de preços, bem
como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços
estejam compreendidos nos limites destas duas
modalidades de licitação, e facultativo nos demais
em que a Administração puder substituí-lo por outros
instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota
de empenho de despesa, autorização de compra ou
ordem de execução de serviço.
INSTRUMENTOS DE CONTRATAÇÃO
Lei 8.666/1993:
Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III
do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes
limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:
I - para obras e serviços de engenharia:
a) convite - até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais); (“até R$
330.000,00”, a partir de 19.7.2018, conforme o Decreto Federal
9.412/2018)
b) tomada de preços - até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos
mil reais); (“até R$ 3.300.000,00”, a partir de 19.7.2018, conforme o
Decreto Federal 9.412/2018)
c) concorrência: acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos
mil reais); (“acima de R$ 3.300.000,00”, a partir de 19.7.2018,
conforme o Decreto Federal 9.412/2018)
CLÁUSULAS NECESSÁRIAS
Lei 8.666/1993:
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que
estabeleçam:
I – o objeto e seus elementos característicos;
II – o regime de execução ou a forma de fornecimento;
III – o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e
periodicidade do reajustamento de preços (...);
IV – os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de
entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o
caso;
V – o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da
classificação funcional programática e da categoria econômica;
VI – as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução,
quando exigidas;
CLÁUSULAS NECESSÁRIAS
VII – os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades
cabíveis e os valores das multas;
VIII – os casos de rescisão;
(...)
XI – a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a
dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante
vencedor;
(...)
XIII – a obrigação do contratado de manter, durante toda
execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por
ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação
exigidas na licitação.
EFICÁCIA CONTRATUAL
Lei 8.666/1993:
Art. 61. (...)
Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento
de contrato ou de seus aditamentos na Imprensa
Oficial, que é condição indispensável para sua eficácia,
será providenciada pela Administração até o quinto dia
útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer
no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja
o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto
no art. 26 desta Lei.
Lei nº 8.666/93:
Art. 26. As dispensas previstas (...) no inciso III e
seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade
referidas no art. 25, necessariamente justificadas (...),
deverão ser comunicadas, dentro de 3 (três) dias, à
autoridade superior, para ratificação e publicação na
imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como
condição para a eficácia dos atos.
"(...) a publicação de termos aditivos fora do prazo legal
consiste em defeito passível de convalidação, até mesmo porque o
art. 61, parágrafo único, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993,
define a citada publicação como condição de eficácia, e não de
validade, dos contratos e dos respectivos aditamentos.
(...) distinto é o entendimento do TCU para o caso de
aditamento promovido após o término da vigência contratual,
ainda que amparado em um dos motivos do art. 57, § 1º, da Lei
nº 8.666, de 1993, uma vez que, nessas circunstâncias, o contrato
original estaria formalmente extinto, mostrando-se inválido o
correspondente termo de aditamento (v. g.: Acórdão 127/2016, do
Plenário)."
PRAZO DE VIGÊNCIA X PRAZO DE EXECUÇÃO
(Acórdão 523/2010 – Primeira Câmara)
"(...) Observe a necessidade de que o período de
vigência definido no instrumento contratual abranja o
efetivo período de execução dos serviços contratados,
uma vez, que transposta a data final da vigência, o
contrato é considerado extinto, não sendo
juridicamente cabível a prorrogação ou a continuidade
de sua execução."
"(...) a jurisprudência desta Corte de Contas se
consolidou ao longo do tempo no sentido de considerar
irregular o aditamento feito após o término da vigência
contratual, ainda que amparado em um dos motivos do
art. 57, § 1º, da Lei nº 8.666, de 1993, uma vez que o
contrato original estaria formalmente extinto, de sorte
que não seria juridicamente cabível a sua prorrogação ou a
continuidade da sua execução (v.g.: Acórdãos 66/2004,
1.717/2005, 216/2007, 1.335/2009, 1.936/2014 e
2.143/2015, todos do Plenário do TCU).
(Acórdão 127/2016 – Plenário) Continuação...

Como se sabe, a Lei de Licitações e Contratos permite a
prorrogação do contrato nas situações em que a
contratante determina a paralisação da obra, autorizando,
inclusive, a prorrogação do cronograma de execução, por
igual período, contudo, tal previsão não dispensa a
formalização do aditamento, a fim de ajustar os prazos de
conclusão das etapas e de entrega da obra, até porque toda
e qualquer prorrogação de prazo deve ser previamente
justificada e autorizada (§ 2º, do art. 57, da Lei nº 8.666, de
1993).
(...) nos chamados contratos por escopo (em que o objeto
consistiria na obtenção de um bem ou na construção de uma
obra), o prazo de execução só seria extinto quando o objeto
fosse definitivamente entregue à administração e as demais
obrigações fixadas no ajuste fossem plenamente satisfeitas, de
modo que, inexistindo motivos para rescisão ou anulação, a
extinção desse tipo de ajuste somente se operaria com a
conclusão do objeto e com o seu recebimento definitivo pela
administração, diferentemente do que ocorreria nas avenças
por tempo determinado (em que o objeto consistiria na
prestação de serviços contínuos), nos quais o prazo constituiria
elemento essencial e imprescindível para a consecução ou a
eficácia do objeto avençado.

(...) neste caso concreto (...) estão presentes algumas
(...) circunstâncias pontuadas na jurisprudência do Tribunal,
em especial, o fato de os aditamentos considerados ilegais
(posteriores ao término de vigência da avença) terem
decorrido da premissa equivocada do governo estadual no
sentido de que os prazos de vigência dos contratos por
escopo seriam prorrogados automaticamente em
decorrência dos sucessivos períodos de paralisação, com
espeque nos arts. 57, § 1º, inciso III, e 79, § 5º, da Lei nº
8.666, de 1993, sem a necessidade do tempestivo
aditamento.

Assim, mostra-se adequada a solução (...) de autorizar, em
caráter excepcional e em sintonia com os precedentes
mencionados, a continuidade dos aludidos contratos, isso porque,
como se sabe, a regra é a prorrogação do contrato administrativo
mediante a formalização do respectivo termo aditivo, antes do
término do prazo de vigência do ajuste, já que o aditamento não
pode produzir efeitos retroativos, mas a falta dessa providência
tempestiva deve ser analisada sob a ótica do interesse público,
mesmo porque não seria razoável prejudicar a comunidade
destinatária do investimento estatal em razão da inércia do
agente em evitar a execução do objeto de inquestionável
interesse social sem a devida cobertura contratual formal."
VIGÊNCIA POR PRAZO INDETERMINADO
Lei 8.666/1993:
Art. 57. (...)
§ 3º É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado.
ORIENTAÇÃO NORMATIVA/AGU nº 36:

A Administração pode estabelecer a vigência por prazo indeterminado
nos contratos em que seja usuária de serviços públicos essenciais de
energia elétrica, água e esgotos, serviços postais monopolizados pela
ECT (Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos) e ajustes firmados
com a Imprensa Nacional, desde que no processo da contratação
estejam explicitados os motivos que justificam a adoção do prazo
indeterminado e comprovadas, a cada exercício financeiro, a
estimativa de consumo e a existência de previsão de recursos
orçamentários.
DESPESA SEM COBERTURA CONTRATUAL
A despesa sem cobertura contratual deverá ser
objeto de reconhecimento da obrigação de indenizar
nos termos do art. 59, parágrafo único, da Lei nº
8.666, de 1993, sem prejuízo da apuração da
responsabilidade de quem lhe der causa.
VIGÊNCIA E PRORROGAÇÃO
Lei 8.666/1993:
Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei
ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos
orçamentários, exceto quanto aos relativos:
I - aos projetos cujos produtos estejam
contemplados nas metas estabelecidas no Plano
Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se
houver interesse da Administração e desde que isso
tenha sido previsto no ato convocatório;
VIGÊNCIA E PRORROGAÇÃO
Lei 8.666/1993:
Art. 7º (...)
§ 2º As obras e os serviços somente poderão ser licitados
quando: (...)
III - houver previsão de recursos orçamentários que
assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de
obras ou serviços a serem executadas no exercício
financeiro em curso, de acordo com o respectivo
cronograma;
IV - o produto dela esperado estiver contemplado nas
metas estabelecidas no Plano Plurianual de que trata o art.
165 da Constituição Federal, quando for o caso.
HIPÓTESES DE PRORROGAÇÃO
Lei 8.666/1993:
Art. 57. (...)
§ 1º Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão
e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais
cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu
equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos
seguintes motivos, devidamente autuados em processo:
I - alteração do projeto ou especificações, pela
Administração;
II - superveniência de fato excepcional ou imprevisível,
estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente
as condições de execução do contrato;
III - interrupção da execução do contrato ou diminuição do
ritmo de trabalho por ordem e no interesse da
Administração;
OUTRAS HIPÓTESES DE PRORROGAÇÃO
IV - aumento das quantidades inicialmente previstas no

contrato, nos limites permitidos por esta Lei;
V - impedimento de execução do contrato por fato ou
ato de terceiro reconhecido pela Administração em
documento contemporâneo à sua ocorrência;
VI - omissão ou atraso de providências a cargo da
Administração, inclusive quanto aos pagamentos
previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou
retardamento na execução do contrato, sem prejuízo
das sanções legais aplicáveis aos responsáveis.
"Embora a prorrogação do prazo de vigência
contratual por conta de atrasos de culpa exclusiva do
construtor não esteja expressamente elencada dentre as
hipóteses legais capituladas no art. 57, § 1º, da Lei
8.666/1993, havendo interesse público, a jurisprudência
dessa corte tem entendido possível a dilação do prazo de
vigência contratual, conforme Acórdão 3.443/2012-
Plenário, de lavra do eminente Ministro Valmir Campelo
(destaque acrescido):

‘Outro caso são os atrasos ocorridos unicamente em decorrência
da incapacidade da contratada em cumprir o prazo ajustado. Mesmo
quando a má avaliação provenha do projeto – e isso é recorrente –, se
não existir modificação do cenário inicialmente pactuado, a empresa
não faz jus à revisão do valor contratado; e nem, imediatamente, à
dilação do prazo. O fato não encontra enquadramento nos ditames
do art. 65 da Lei 8.666/93. Não houve situação imprevista ou
agressão às das condições primeiramente avençadas que motivem a
recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Ademais, aquele prazo inicialmente previsto era exigência
uniforme a todas as licitantes, que estimaram equipamentos e mão de
obra para formarem seus preços. O relaxamento desta obrigação,
portanto, é altamente anti-isonômica.
Nessas situações, portanto, a Administração poderia,
sim, recompor o prazo; mas não sem antes aplicar as
multas contratuais pelo adimplemento das obrigações
avençadas. E jamais recomporia o valor do
empreendimento em razão dos custos aumentados com
administração e canteiro’.
Enfatizo que o atraso na execução de obras públicas é
ocorrência de extrema gravidade, que, além das
penalidades contratuais previstas na Lei 8.666/1993, pode,
inclusive, ser enquadrada no tipo penal previsto no art. 92
da Lei de Licitações e Contratos (...)."
CLÁUSULAS EXORBITANTES
Lei 8.666/1993:
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído
por esta lei confere à Administração, em relação a eles, a
prerrogativa de:
I – modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às
finalidades de interesse público, respeitados os direitos do
contratado;
II – rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I
do art. 79 desta lei;
III – fiscalizar-lhes a execução;
IV – aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do
ajuste;
(...)
§ 2º Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-
financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha
o equilíbrio contratual.
ALTERAÇÃO CONTRATUAL UNILATERAL
Quantitativa/Qualitativa
Lei 8.666/1993:
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser
alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
I - unilateralmente pela Administração:
a) quando houver modificação do projeto ou das
especificações, para melhor adequação técnica aos seus
objetivos;
b) quando necessária a modificação do valor contratual em
decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu
objeto, nos limites permitidos por esta Lei;
(...)
§ 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições
contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras,
serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial
atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou
de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os
seus acréscimos.
§ 2º Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites
estabelecidos no parágrafo anterior, salvo:
I - (VETADO)
II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os
contratantes.
[...]
Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: (...)
XIII – a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou
compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do
limite permitido no § 1º do art. 65 desta Lei;
"9.2. dar ciência à Petrobras das seguintes
ocorrências, para que adote as medidas corretivas
cabíveis: (...)
9.2.2. o limite de 25% para os acréscimos
contratuais em obras ou serviços de engenharia
deve ser calculado apenas sobre o valor da planilha
de preço global (...);"
"9.6. informar à Sara/PE [Secretaria de Agricultura e
Reforma Agrária do Estado de Pernambuco] que, de
acordo com a jurisprudência desta Corte, para fins de
observância dos limites previstos no art. 65, § 1º, da Lei
8.666/1993, o conjunto de reduções e o conjunto de
acréscimos contratuais devem ser sempre calculados
sobre o valor original da avença, aplicando-se a cada
um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum
tipo de compensação entre eles, os limites de alteração
fixados no dispositivo legal em referência;"
"9.1. (...) responder ao consulente que:
9.1.1. a jurisprudência deste Tribunal é pacífica no
sentido de entender, como regra geral, para atendimento
dos limites definidos no art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei
8.666/1993, que os acréscimos ou supressões nos
montantes dos ajustes firmados pelos órgãos e pelas
entidades da Administração Pública devem ser
considerados de forma isolada, sendo calculados sobre o
valor original do contrato, vedada a compensação entre
seus valores;"
"Para que tenhamos uma ideia da magnitude da alteração
promovida pelo primeiro termo aditivo, dos R$ 40.468.707,70
inicialmente contratados, foram excluídos R$ 25.298.307,82
e incluídos R$ 35.361.836,36, isto é do total inicialmente
licitado restaram apenas R$ 15.170.399,88. Por certo, o art.
65 não autoriza modificações no projeto dessa monta.
Marçal Justen Filho (Comentários à Lei de Licitações e
Contratos Administrativos, 9ª edição, p. 495), ao discorrer
sobre o tema, orienta de forma apropriada que "como
princípio geral, não se admite que a modificação do contrato,
ainda que por mútuo acordo entre as partes, importe
alteração radical ou acarrete frustração aos princípios da
obrigatoriedade da licitação e isonomia".
Argumentando, questiono se seria razoável admitir que seja
adjudicado a um certo licitante a compra de dez carros populares a um
preço global de R$ 230.000,00 e, posteriormente, se assine termo
aditivo substituindo aqueles por seis automóveis de luxo, no valor total
de R$ 280.000,00, sob a alegação de que ambos são carros e que, dessa
forma, não houve alteração do objeto e não foi ultrapassado o limite
fixado no art. 65 multicitado. Tal procedimento além de ferir o princípio
da isonomia entre os licitantes, não assegura à administração o melhor
preço, como exigido pelo art. 3º da Lei nº 8.666/93. Aliás, nem mesmo se
pode falar em licitação, já que foi licitado um objeto e adquirido outro
completamente diferente, ainda que ambos tenham a mesma
designação genérica.
Diante do exposto, não posso concordar com o raciocínio simplista
de que a alteração realizada no projeto inicialmente licitado não
ultrapassou o limite de 25% e, por isso mesmo, não existiu nenhuma
ilegalidade."
(Decisão 215/1999 – Plenário)
"(...) responder à consulta formulada pelo ex-Ministro de
Estado do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e da
Amazônia Legal (...) nos seguintes termos:
a) tanto as alterações contratuais quantitativas - que
modificam a dimensão do objeto - quanto as unilaterais
qualitativas - que mantêm intangível o objeto, em natureza
e em dimensão, estão sujeitas aos limites preestabelecidos
nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/93, em face do
respeito aos direitos do contratado (...), do princípio da
proporcionalidade e da necessidade de esses limites serem
obrigatoriamente fixados em lei;
(Decisão 215/1999 – Plenário) Continuação...
b) nas hipóteses de alterações contratuais consensuais,
qualitativas e excepcionalíssimas de contratos de obras e serviços, é
facultado à Administração ultrapassar os limites aludidos no item
anterior, observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da
proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do contratante
privado, desde que satisfeitos cumulativamente os seguintes
pressupostos:
I - não acarretar para a Administração encargos contratuais
superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por
razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de
um novo procedimento licitatório;
(...)
III - decorrer de fatos supervenientes que impliquem em
dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação
inicial;
(Decisão 215/1999 – Plenário) Continuação...
IV - não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente
contratado em outro de natureza e propósito diversos;
(...)
VI - demonstrar-se - na motivação do ato que autorizar o
aditamento contratual que extrapole os limites legais
mencionados na alínea ‘a’ supra - que as consequências da
outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova
licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao
interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido
pela obra ou serviço, ou seja, gravíssimas a esse interesse,
inclusive quanto à sua urgência e emergência;"
Súmula/TCU nº 261:
Em licitações de obras e serviços de engenharia, é
necessária a elaboração de projeto básico adequado e
atualizado, assim considerado aquele aprovado com
todos os elementos descritos no art. 6º, inciso IX, da Lei
nº 8.666, de 21 de junho de 1993, constituindo prática
ilegal a revisão de projeto básico ou a elaboração de
projeto executivo que transfigurem o objeto
originalmente contratado em outro de natureza e
propósito diversos.
"(...) as obras do Ginásio Poliesportivo da Zona Norte em
Natal foram satisfatoriamente concluídas. Além disso, o preço
final da sua execução foi compatível com os preços praticados
no mercado, segundo avaliação da Caixa Econômica Federal
(...).
Em primeiro lugar, anoto que o aumento do valor desse
contrato resultou, em grande medida, da correção de vícios na
concepção das fundações, que passaram a ser executadas em
concreto armado, em vez de concreto ciclópico. Essa
modificação decorreu de verificação efetuada por meio de
levantamento geológico de que a resistência do terreno era
inferior à inicialmente concebida. Consta dos autos
pronunciamento do engenheiro fiscal da Secretaria Municipal
de Obras de Natal em que endossou a necessidade de alteração
do projeto defendida pela empresa executora da obra.
Além disso, o orçamento original partiu do pressuposto de que o
escoramento metálico poderia ser reaproveitado nos 48 pórticos da
superestrutura em concreto armado. Isso, porém, não foi possível
‘em função do tempo de cura do concreto e pela concordância dos
mesmos na parte superior onde se encontra o anel de compressão’.
Acrescento que a extrapolação do limite de 25% previsto no art. 65,
§§ 1º e 2º, da Lei nº 8.666/93 resultou do aditivo que visou fazer
frente essas despesas com escoramento metálico.
Anoto, a esse respeito, que o responsável celebrou esse último
aditivo amparado em pareceres uniformes da Procuradoria Geral do
Município de Natal que o considerou lícito (...). A alteração
contratual, portanto, foi de 39,9% em relação ao valor originalmente
acordado. Em face de todos esses elementos de convicção, considero
que a medida implementada justificou a extrapolação dos limites
legais para aditamento contratual, por preencher os requisitos
definidos pelo TCU por meio da Decisão nº 215/1999.
Ressalto, a propósito, que os citados aditivos
decorreram da necessidade de fazer frente a despesas
causadas pela ocorrência de fatos supervenientes que
resultaram de fatores imprevisíveis por ocasião da
contratação (erro de projeto). A realização desses aditivos
também não comprometeu a satisfatória execução
contratual, nem importou em transfiguração do objeto
originalmente contratado. Além disso, os elementos
contidos nos autos apontam no sentido de que a rescisão
contratual poderia ser desvantajosa para a
Administração."
"(...) o Acórdão 1.977/2013 – Plenário admitiu que,
excepcionalmente, de maneira a evitar o enriquecimento
sem causa de qualquer das partes, como também para
garantir o valor fundamental da melhor proposta e a
isonomia, nos casos em que, por erro ou omissão no
orçamento, houver ‘subestimativas ou superestimativas
relevantes nos quantitativos da planilha orçamentária’,
podem ser ajustados termos aditivos para restabelecer a
equação econômico-financeira da avença.
Para acatar os aditivos firmados nessas condições, cabe
levar em conta os demais condicionantes expostos na
deliberação de que não haja:
a) superação dos limites de acréscimos e supressões
contratuais (art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993 e art. 13,
inciso II, do Decreto 7.983/2013);
b) ‘jogo de planilhas’, com redução injustificada do
desconto inicialmente ofertado em relação ao preço base do
certame no ato da assinatura do contrato;
c) compensação da correção de quantitativos e da inclusão
de serviços por distorções em outros itens contratuais que
tornem o valor global da avença compatível com o de mercado;
e
d) pagamentos do objeto acima do preço de mercado.
Para aplicação dessa sistemática, ficou assente igualmente
a necessidade de:
‘verificar, nas subestimativas relevantes, em cada caso
concreto, a justeza na prolação do termo aditivo firmado,
considerando a envergadura do erro em relação ao valor
global da avença, em comparação do que seria exigível
incluir como risco/contingência no BDI para o regime de
empreitada global, como também da exigibilidade de
identificação prévia da falha pelas licitantes – atenuada pelo
erro cometido pela própria Administração –, à luz, ainda, dos
princípios da vedação ao enriquecimento sem causa, da
isonomia, da vinculação ao instrumento convocatório, do
dever de licitar, da autotutela, da proporcionalidade, da
economicidade, da moralidade, do equilíbrio econômico-
financeiro do contrato e do interesse público primário’."
JOGO DE PLANILHA
"(...) pressupostos usualmente considerados necessários
por este Tribunal para se caracterizar a ocorrência do ‘jogo de
planilha’: licitação processada sem a definição e o emprego de
critérios efetivos de aceitabilidade de preços unitários;
adjudicação pelo menor preço global; existência, no orçamento
contratado, de serviços com sobrepreço e de outros com
subpreço, que se compensam na análise da compatibilidade do
preço global; alterações quantitativas posteriores, por meio de
aditivos, em decorrência de deficiências ou insuficiências do
projeto básico, que privilegiam serviços com sobrepreço em
detrimento dos com subpreço."
(Acórdão 1650/2006 - Plenário)
JOGO DE PLANILHA
"Trata-se de Relatório de Auditoria nas obras de construção
da BR-230/PA, usualmente denominada de ‘Rodovia
Transamazônica’, trecho Marabá - Altamira.
(...) constatou-se a absoluta deficiência do projeto básico
elaborado para o empreendimento, fato que (...), dentre outros
problemas, dá margem à prática do nefasto ‘jogo de planilhas’, em
que as licitantes, sabedoras dos problemas no projeto básico,
supervalorizam os itens cujos quantitativos estão subestimados e
subvalorizam aqueles cujas quantidades estão superestimadas, com
a certeza de que em momento posterior serão celebrados aditivos
para corrigir esses problemas, que modificarão o equilíbrio
econômico do contrato, em benefício da contratada e em desfavor
do erário (...)."
JOGO DE CRONOGRAMA
O jogo de cronograma ocorre quando a parcela

mais vantajosa de um contrato, do ponto de vista
econômico-financeiro, é concentrada na fase inicial da
obra, sem justificativa técnica, de maneira que as
etapas posteriores não apresentam a mesma
atratividade. Como consequência, causa dano ao erário
se a contratada abandona as obras após a fase inicial,
deixando-as inconclusas.
(Acórdão 2257/2015-Plenário)
JOGO DE CRONOGRAMA
A aquisição de bens de alto valor, que representam
percentual significativo do contrato, sem que sejam necessários
no estágio em que a obra se encontra ou em momento
próximo, expõe indevidamente a Administração à perda
precoce da garantia do fabricante, à deterioração e ao jogo de
cronograma, por meio do qual a empreiteira antecipa a
medição de serviços mais rentáveis e abandona o contrato sem
executar os menos rentáveis. A medição de tais bens somente
deve ser feita quando forem efetivamente necessários à
execução dos serviços a que se destinam, considerando a
manutenção de estoque mínimo que permita a continuidade e
o bom andamento dos serviços.
(Acórdão 2442/2014-Plenário)
REDUÇÃO DO DESCONTO INICIAL
Decreto Federal 7.983/2013:
Art. 14. A diferença percentual entre o valor global do
contrato e o preço global de referência não poderá ser
reduzida em favor do contratado em decorrência de
aditamentos que modifiquem a planilha orçamentária.
Parágrafo único. Em caso de adoção dos regimes de
empreitada por preço unitário e tarefa, a diferença a que se
refere o caput poderá ser reduzida para a preservação do
equilíbrio econômico-financeiro do contrato em casos
excepcionais e justificados, desde que os custos unitários dos
aditivos contratuais não excedam os custos unitários do
sistema de referência utilizado na forma deste Decreto,
assegurada a manutenção da vantagem da proposta
vencedora ante a da segunda colocada na licitação.
Jurisprudência Selecionada do TCU:
Em contratação sob o regime
de empreitada integral, a celebração de aditivo
contratual somente é admitida sob condições
especiais, decorrentes de fatos imprevisíveis.
Eventuais imprecisões no projeto básico não são
motivo para correção por meio de aditivo, porquanto
constituem riscos que se inserem na álea contratual
ordinária, os quais são assumidos pelo contratado.
No regime de execução por empreitada integral,
pequenas variações quantitativas nos serviços
contratados, regra geral, não ensejam aditivo, haja vista
que, nesse regime, não se espera que o fiscal realize
avaliações meticulosas e individuais de quantidades.
Excepcionalmente, com o intuito de evitar o
enriquecimento ilícito de qualquer das partes, alterações
relevantes podem ensejar a assinatura de aditivo.
Decreto Federal 7.983/2013:
Art. 13. Em caso de adoção dos regimes de empreitada por
preço global e de empreitada integral, deverão ser observadas
as seguintes disposições para formação e aceitabilidade dos
preços: (...)
II - deverá constar do edital e do contrato cláusula expressa de
concordância do contratado com a adequação do projeto que
integrar o edital de licitação e as alterações contratuais sob
alegação de falhas ou omissões em qualquer das peças,
orçamentos, plantas, especificações, memoriais e estudos
técnicos preliminares do projeto não poderão ultrapassar, no
seu conjunto, dez por cento do valor total do contrato,
computando-se esse percentual para verificação do limite
previsto no § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993.
ALTERAÇÃO CONTRATUAL X
LIMITE DA MODALIDADE LICITATÓRIA
"9.6. dar ciência ao Conselho Regional de
Engenharia e Agronomia do Espírito Santo sobre as
seguintes impropriedades, para que sejam adotadas
medidas internas com vista à prevenção da ocorrência de
outras semelhantes:
9.6.1. realização de alteração contratual de valor
extrapolando os limites legais da modalidade de licitação
originária da contratação, estabelecidos no art. 23 e no §
2º do art. 65 da Lei 8.666/1993, observada nos Contratos
1/2006, 5/2009 e 23/2009;"
ALTERAÇÃO CONTRATUAL CONSENSUAL
Lei 8.666/1993:
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com
as devidas justificativas, nos seguintes casos: (...)
II - por acordo das partes:
a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;
b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra
ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de
verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais
originários;
c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por
imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial
atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao
cronograma financeiro fixado, sem a correspondente
contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou
serviço;
PAGAMENTO ANTECIPADO
"Consoante o Acórdão 1.341/2010-Plenário (...), são
três os requisitos exigidos para a realização dos
pagamentos antecipados: i) previsão no ato convocatório;
ii) existência, no processo licitatório, de estudo
fundamentado comprovando a real necessidade e
economicidade da medida; e iii) estabelecimento de
garantias específicas e suficientes, que resguardem a
Administração dos riscos inerentes à operação (...)."
Revisão Contratual/Teoria da Imprevisão
Lei 8.666/1993:
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas
justificativas, nos seguintes casos: (...)
II - por acordo das partes: (...)
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os
encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa
remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do
equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem
fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis,
retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de
força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica
extraordinária e extracontratual.
(...)
§ 5º Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem
como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da
apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados,
implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.
(Acórdão 1383/2014 – Plenário) Revisão. Pressupostos autorizadores.
Demonstração no processo administrativo.
“(...) para que seja deferida revisão de preços fundada no art. 65,
II, ‘d’, da Lei nº 8.666/93, faz-se necessária, além da presença do fato
gerador imprevisível ou previsível de consequências incalculáveis, a
demonstração do impacto dessa superveniência nos custos da
contratada de tal monta que, caso não deferido o seu pleito junto ao
ente público contratante, estará ela impossibilitada de honrar os
compromissos assumidos. Não se pode, pois, concluir previamente,
como fez a agravante, que a revisão seria inevitável, isso porque caberia
à contratada, quando da formulação do seu pedido à Eletronuclear,
abrir a sua planilha de custos e demonstrar, de forma contundente, a
sobredita onerosidade excessiva (...).”
Observação: a demonstração analítica da variação ocorrida e do
impacto na formação do preço é ônus do contratado.
(Acórdão 1085/2015 – Plenário) Variação Cambial. Necessidade de
demonstração da onerosidade excessiva.
“(...) a desvalorização da moeda nacional ocorrida no início de 1999 já
foi reconhecida pela Justiça e por este Tribunal como evento extracontratual
impactante nos contratos administrativos em vigor na época. Contudo, não
pode ser tida como uma condição suficiente e autônoma para justificar a
revisão contratual.
Explico melhor, a aplicação da cláusula rebus sic stantibus aos
contratos administrativos também requer demonstração objetiva de que
ocorrências supervenientes tornaram a sua execução excessivamente
onerosa para uma das partes. A simples variação cambial, por si só, não
justifica a revisão contratual por um motivo simples: o particular contratado
pode ter adquirido os insumos ou incorrido nas despesas impactadas pelo
câmbio antes da ocorrência do evento. Em tal situação (...), a posterior
desvalorização da moeda favoreceria ao contratado, pois os índices de
reajuste contratual supervenientes captariam em maior ou menor grau o fato
ocorrido.
Assim, o construtor seria beneficiado, pois teria sua
remuneração majorada por índices que foram afetados ao menos
parcialmente pelo câmbio, mas não incorreria em custos adicionais,
haja vista que adquiriu os bens importados antes da depreciação do
Real. Em outra circunstância, na qual o contratado ainda não tivesse
incorrido nos gastos atrelados ao câmbio, certamente uma variação
anômala da moeda poderia justificar o reequilíbrio.
Portanto, pleitos do gênero não podem se basear
exclusivamente nos preços contratuais ou na variação de valores
extraídos de sistemas referenciais de custos, sendo indispensável
que se apresentem outros elementos adicionais do impacto cambial,
tais como a comprovação dos custos efetivamente incorridos no
contrato, demonstrados mediante notas fiscais.”

O reequilíbrio econômico-financeiro pode ser
concedido a qualquer tempo, independentemente de
previsão contratual, desde que verificadas as
circunstâncias elencadas na letra "d" do inc. II do art.
65, da Lei nº 8.666, de 1993.
Revisão X Reajuste
(Acórdão 1563/2004 – Plenário) Revisão e reajuste.
Mecanismos de recomposição da equação
econômico-financeira do contrato.
“A Lei de Licitações e Contratos Administrativos
prevê a possibilidade de readequar a equação
econômico-financeira nas hipóteses de álea ordinária
e extraordinária. A primeira é efetuada por meio de
reajuste [...]. A segunda é realizada via reequilíbrio
econômico-financeiro insculpido na alínea ‘d’ do
inciso II do art. 65.”
Reajuste
Lei 8.666/1993:
Art. 40. O edital (...) indicará, obrigatoriamente, o
seguinte:
XI - critério de reajuste, que deverá retratar a
variação efetiva do custo de produção, admitida a
adoção de índices específicos ou setoriais, desde a
data prevista para apresentação da proposta, ou do
orçamento a que essa proposta se referir, até a data
do adimplemento de cada parcela;
Reajuste
Constituição Federal:
Art. 37. (...)
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação,
as obras, serviços, compras e alienações serão
contratados mediante processo de licitação pública
que assegure igualdade de condições a todos os
concorrentes, com cláusulas que estabeleçam
obrigações de pagamento, mantidas as condições
efetivas da proposta, nos termos da lei (...);
Reajuste
Lei 9.069/1995:
Art. 28. Nos contratos celebrados ou convertidos
em REAL com cláusula de correção monetária por
índices de preço ou por índice que reflita a
variação ponderada dos custos dos insumos
utilizados, a periodicidade de aplicação dessas
cláusulas será anual.
Reajuste
Lei 10.192/2001:
Art. 2º É admitida estipulação de correção monetária ou de
reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a
variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos
contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano.
§ 1º É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou
correção monetária de periodicidade inferior a um ano.
[...]
Art. 3º Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da
Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios, serão reajustados ou
corrigidos monetariamente de acordo com as disposições desta
Lei, e, no que com ela não conflitarem, da Lei nº 8.666, de 21 de
junho de 1993.
§ 1º A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput
deste artigo será contada a partir da data limite para
apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se
referir.
Reajuste
“(...) a despeito de o contrato firmado entre a
Prefeitura e a AGL estabelecer que o reajustamento de
preços só poderia ocorrer após o transcurso de um ano
de sua assinatura, bem assim de inexistir termo aditivo
corrigindo os valores contratados, considero adequado
acolher os argumentos do ex-Prefeito, para abater do
valor do débito parcela correspondente à correção dos
valores pagos, com base na proposta vencedora da
licitação.”
Reajuste
(Acórdão 1685/2008 – Plenário) Inclusão de cláusula de
reajuste no contrato.
Nessa assentada, o TCU determinou o aditamento ao
contrato, para nele incluir cláusula de reajuste, pois se trata de
direito do particular.
Ver também o item 27 do voto que fundamentou o
Acórdão 963/2010 – Plenário:
“27. Quanto à vedação ao reajuste prevista no contrato
[prestação de serviços de preparo, conferência e digitação de
dados], cabe ressaltar que a jurisprudência desta Corte de Contas
é no sentido de que deverá assegurar-se ao interessado o direito
a esse instrumento de reequilíbrio econômico-financeiro do
contrato, ainda que não esteja previsto contratualmente, uma
vez que a Lei 8.666/93 (arts. 5º, § 1º, e 40, XI) garante aos
contratados a correção dos preços a fim de que lhes preservem o
valor (Acórdãos 376/1997 - 1ª Câmara e 479/2007 - Plenário).”
Reajuste
O estabelecimento do critério de reajuste de preços,
tanto no edital quanto no contrato, não constitui
discricionariedade conferida ao gestor, mas sim verdadeira
imposição, ante o disposto nos arts. 40, inciso XI, e 55, inciso
III, da Lei 8.666/1993, ainda que a vigência contratual prevista
não supere doze meses. Entretanto, eventual ausência de
cláusula de reajuste de preços não constitui impedimento ao
reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, sob pena de
ofensa à garantia inserta no art. 37, inciso XXI, da Constituição
Federal, bem como de enriquecimento ilícito do erário e
consequente violação ao princípio da boa-fé objetiva.
Repactuação
IN SEGES-MP 5/2017 (Anexo I):

XX – REPACTUAÇÃO: forma de manutenção do
equilíbrio econômico-financeiro do contrato que deve
ser utilizada para serviços continuados com dedicação
exclusiva de mão de obra, por meio da análise da
variação dos custos contratuais, devendo estar
prevista no ato convocatório com data vinculada à
apresentação das propostas, para os custos
decorrentes do mercado, e com data vinculada ao
Acordo ou à Convenção coletiva ao qual o orçamento
esteja vinculado, para os custos decorrentes da mão
de obra.
Preclusão do direito de pleitear a repactuação (renúncia
tácita a direito):
 A prorrogação dos contratos de serviços contínuos, prevista
no art. 57, II, da Lei 8.666/93, pode ocorrer anualmente (como
ordinariamente se dá), respeitados os limites estabelecidos no
citado artigo.
 O direito de repactuar surge com o aumento dos custos do

contratado. A repactuação deve, contudo, ser pedida até a
data da renovação (ou prorrogação) contratual subsequente,
sob pena de perda do direito.
 A extinção do contrato acarreta, também, a preclusão do

direito de requerer a repactuação.
 Se o contratado não pleitear a repactuação e
prorrogar o contrato sem realizá-la, tampouco
ressalvando o direito expressamente no termo aditivo,
ocorrerá a preclusão do seu direito de repactuar.
 A preclusão lógica (ou renúncia tácita à repactuação)

decorre do fato de o contratado praticar ato
incompatível com a pretensão de repactuar, qual seja,
renovar o contrato mantendo-se o preço anteriormente
pactuado.
REAJUSTE E PRECLUSÃO LÓGICA
"Sobre a demora superior a um ano para expedição da ordem
de início dos serviços, constato que a recorrente apresentou a
proposta de preços em 26/6/2006, assinou contrato com vigência de
120 dias em 30/6/2006 (peça 3, p. 203) e começou a execução da
obra quase um ano e cinco meses depois (6/11/2007).
Dado o exíguo prazo de vigência do negócio jurídico, o edital não
estabeleceu critério para reajustamento de preços. Ainda que
houvesse um índice fixado, tenho que a construtora, ao aceitar dar
início aos serviços sem condicioná-los a uma revisão de preços,
implicitamente reconheceu a adequação e a exequibilidade dos
valores propostos na licitação. Dito de outro modo, o ato voluntário
da recorrente trouxe consigo a renúncia ao reequilíbrio econômico-
financeiro do contrato, dando azo à ocorrência de preclusão lógica."
FORMALIZAÇÃO DO REAJUSTE
Lei 8.666/1993:
Art. 65. (...)
§ 8º A variação do valor contratual para fazer face ao
reajuste de preços previsto no próprio contrato, as
atualizações, compensações ou penalizações financeiras
decorrentes das condições de pagamento nele
previstas, bem como o empenho de dotações
orçamentárias suplementares até o limite do seu valor
corrigido, não caracterizam alteração do mesmo,
podendo ser registrados por simples apostila,
dispensando a celebração de aditamento.
SUBCONTRATAÇÃO
Lei 8.666/1993:
Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem
prejuízo das responsabilidades contratuais e legais,
poderá subcontratar partes da obra, serviço ou
fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela
Administração.
(...)
Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: (...)
VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a
associação do contratado com outrem, a cessão ou
transferência, total ou parcial (...), não admitidas no
edital e no contrato;
SUBCONTRATAÇÃO
"(...) na subcontratação não há
comprometimento da personalidade do
contratado original, que continua responsável pelo
cumprimento do objeto, mesmo deixando de fazê-
lo a pessoa subcontratada. Na sub-rogação, há
verdadeira substituição contratual, já não
respondendo o sub-rogante perante a
Administração (...)."
SUBCONTRATAÇÃO
"(...) na subcontratação a execução de parte do
objeto do contrato pode ser atribuída a terceiros, sem
que isso, entretanto, afaste as responsabilidades
contratuais e legais do contratado em relação à parte
subcontratada. Já na sub-rogação, há transferência não
apenas da execução de parte do contrato, mas
também das responsabilidades contratuais para o
sub-rogado. Essa, aliás, é a principal razão por que o
instituto da sub-rogação é considerado ilegal e
inconstitucional."
SUBCONTRATAÇÃO
"(...) é farta a jurisprudência do TCU no sentido
de que, embora a Lei 8.666, de 21/6/1993, permita
a subcontratação parcial da obra, serviço ou
fornecimento, é imprescindível que essa
possibilidade esteja previamente prevista no edital
e constante do contrato. É o que se depreende dos
arts. 72 e 78, inciso VI, do referido diploma legal."
SUBCONTRATAÇÃO
"(...) houve subcontratação sem autorização prévia e
expressa da Administração e ausência de previsão em
edital e em contrato para a subcontratação dos três
serviços das obras, descumprindo o art. 78, inciso VI c/c
o art. 72 da Lei 8.666/1993. [9.2. dar ciência ao
Ministério da Integração Nacional sobre as seguintes
impropriedades (...): 9.2.1. subcontratação sem
autorização prévia e expressa da Administração, em
desconformidade ao art. 78, inciso VI c/c o art. 72 da Lei
8.666/1993;]"
SUBCONTRATAÇÃO
"9.2. determinar: (...)
9.2.2. ao Instituto Nacional de Pesquisas
Espaciais que: (...)
9.2.2.4. estabeleça nos instrumentos
convocatórios, em cada caso, os limites para
subcontratação de obra, serviço ou fornecimento, de
modo a evitar riscos para a Administração Pública,
conforme disciplina o art. 72 da Lei nº 8.666/1993;"
SUBCONTRATAÇÃO
"1.7.1. dar ciência ao Serviço Social do Comércio -
Administração Regional no Espírito Santo, que:
1.7.1.1. caso seja possível à Administração saber
antecipadamente que determinado serviço, do conjunto
da obra, poderá ser subcontratado, não se mostra
coerente exigir qualificação técnica do licitante para o dito
serviço (...), salvo nos casos em que o edital admita a
possibilidade de subcontratação condicionada à exigência
de que o eventual subcontratado apresente comprovação
de qualificação técnica equivalente;"
SUBCONTRATAÇÃO
"A subcontratação parcial de serviços, ao contrário da
subcontratação total, é legalmente admitida (art. 72 da Lei
8.666/93), razão pela qual não requer expressa previsão no edital ou
no contrato, bastando que estes instrumentos não a vedem.
Em Prestação de Contas do Serviço Nacional de Aprendizagem
Rural no Estado de Mato Grosso – Senar/MT, referente ao exercício
de 2005, fora apurada, a partir de operação concertada entre a Polícia
Federal e a Controladoria-Geral da União, dentre outros aspectos, a
existência de ‘um esquema articulado entre empregados/dirigentes
do Senar/MT, entidades sem fins lucrativos e empresários em que
eram contratadas instituições mediante dispensa de certame, e essas
instituições subcontratavam integralmente o objeto que lhes fora
adjudicado para uma determinada empresa’.
SUBCONTRATAÇÃO
Realizado o contraditório, os responsáveis argumentaram
que, no que respeita à prática da subcontratação, ‘não havia
qualquer impedimento à subcontratação e não há necessidade
de previsão no edital e no contrato para que o objeto seja
subcontratado’, citando como fundamento de suas alegações o
Acórdão 5.532/2010 - 1ª Câmara. Analisando o ponto, resgatou
o relator a ementa assentada no acórdão trazido pelos
responsáveis: ‘a subcontratação parcial de serviços contratados
não necessita ter expressa previsão no edital ou no contrato,
bastando apenas que não haja expressa vedação nesses
instrumentos, entendimento que se deriva do art. 72 da Lei
8.666/1993 e do fato de que, na maioria dos casos, a
possibilidade de subcontratação deve atender a uma
conveniência da administração’.
SUBCONTRATAÇÃO
Ressalvou, contudo, que ‘o precedente retro refere-se à

subcontratação parcial, e não à subcontratação total
como a que foi constatada nestes autos’. Ademais,
prosseguiu, ‘a subcontratação verificada nos autos está
inserida em um contexto de fuga ao dever geral de licitar,
de fraude e de ocorrência de débito, pois as avenças
decorrentes de procedimentos de dispensa de licitação
(...), culminaram na subcontratação da empresa [...], que,
sem participar de qualquer certame, efetivamente
executou os serviços pretendidos pela entidade’.
SUBCONTRATAÇÃO
Nesses termos, (...) o Plenário, dentre outras

medidas, julgou irregulares as contas do ex-Presidente
do Conselho Administrativo e do ex-Superintendente
do Senar/MT, com imputação de débito e multa,
declarando, ainda, a inidoneidade das
empresas/entidades envolvidas para participar de
licitação na Administração Pública Federal. Acórdão
2198/2015-Plenário."
(Informativo de Licitações e Contratos/TCU nº 258)
SUBCONTRATAÇÃO
"(...) a orientação emanada do Acórdão nº 5532/2010 - 1ª
Câmara (...), no sentido de que a subcontratação parcial de serviços
contratados ‘não necessita ter expressa previsão no edital ou no
contrato, bastando apenas que não haja expressa vedação nesses
instrumentos’ deve ser vista não como regra, mas sim como hipótese
absolutamente excepcional, extraordinária, resultante de fato
superveniente, de forma a atender, aí sim, na expressão usada pela
unidade técnica, ‘a uma conveniência da administração’.
Nessa situação excepcional, a necessidade da subcontratação
surgirá no curso da execução contratual, à evidência, pois, de um
fato superveniente à celebração da avença, de sorte a garantir a
viabilidade da execução do contrato administrativo mesmo ante a
eventuais circunstâncias que impeçam a execução integral do
avençado nos moldes originais em que fora pactuado.
SUBCONTRATAÇÃO
É, portanto, providência de exceção, haja vista que o
interesse da Administração é pelo cumprimento do
contrato na forma originalmente avençada. A faculdade
conferida à contratada pelo art. 72 da Lei nº 8.666/93
para subcontratar partes do objeto evita que a
Administração venha a ter de promover outras tantas
licitações a fim de complementar a execução do
contrato que não pôde ser realizado, na sua
integralidade, pela contratada. Não se pode perder de
perspectiva que realizar licitação demanda tempo e
acarreta custos para o poder público."
APLICAÇÃO DE SANÇÕES ADMINISTRATIVAS
SANÇÕES NA LEI 8.666/1993
Lei 8.666/1993:
Art. 86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o
contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento
convocatório ou no contrato.
§ 1º A multa a que alude este artigo não impede que a
Administração rescinda unilateralmente o contrato e aplique as
outras sanções previstas nesta Lei.
(...)
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração
poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as
seguintes sanções:
I - advertência;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no
contrato;
APLICAÇÃO DE SANÇÕES ADMINISTRATIVAS
SANÇÕES NA LEI 8.666/1993
III - suspensão temporária de participação em licitação e
impedimento de contratar com a Administração, por prazo
não superior a 2 (dois) anos;
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar
com a Administração Pública enquanto perdurarem os
motivos determinantes da punição ou até que seja
promovida a reabilitação perante a própria autoridade que
aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o
contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos
resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada
com base no inciso anterior.
DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE X
SUSPENSÃO TEMPORÁRIA
Obs.: Apesar de a Lei 8.666/1993 apresentar diferença quanto
ao alcance dessas duas penalidades, houve evolução na
jurisprudência do STJ (REsp 151567/RJ e REsp 174274/SP) sobre o
tema.
Jurisprudência do STJ:
“É irrelevante a distinção entre os termos Administração
Pública e Administração (...). A Administração Pública é una, sendo
descentralizada as suas funções para melhor atender ao bem
comum. A limitação dos efeitos da ‘suspensão de participação de
licitação’ não pode ficar restrita a um órgão do poder público, pois
os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito para
contratar com a Administração se estendem a qualquer órgão da
Administração Pública.” (Resp 151567, DJ de 14/04/2003)
DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE X
SUSPENSÃO TEMPORÁRIA
"9.2. determinar à Prefeitura Municipal de
Cambé/PR que nas contratações efetuadas com
recursos federais observe que a sanção prevista no
art. 87, III, da Lei nº 8.666/93 produz efeitos
apenas em relação ao órgão ou entidade
contratante;"
RESCISÃO DE OUTROS CONTRATOS
A Declaração de Inidoneidade produz efeitos ex nunc,
sem interferir automaticamente nos demais contratos já
existentes e em andamento (STJ, MS 14.002/DF, MS
13.001/DF).
A despeito de a contratada perder requisito inerente à
habilitação, que deveria ser mantido durante toda a
execução contratual, a imediata rescisão de todos os
contratos mantidos entre a Administração e a empresa
punida pode:
 trazer maior prejuízo ao erário e ao interesse público;
 atentar contra princípios da proporcionalidade e
eficiência.
"A jurisprudência do TCU é clara, com base em
julgados do Supremo Tribunal Federal, de que a
sanção de declaração de inidoneidade produz
efeitos ex nunc, não afetando, automaticamente,
contratos em andamento celebrados antes da
aplicação da sanção (Acórdãos 3.002/2010,
1.340/2011 e 1.782/2012, todos do Plenário)."

A aplicação das sanções de impedimento de licitar e
contratar no âmbito da União (art. 7º da Lei nº
10.520, de 2002) e de declaração de inidoneidade
(art. 87, inc. IV, da Lei nº 8.666, de 1993) possuem
efeito ex nunc, competindo à Administração, diante
de contratos existentes, avaliar a imediata rescisão no
caso concreto.
COMPETÊNCIA PARA APLICAR SANÇÃO
É competente para a aplicação das penalidades previstas
nas Leis nos 10.520, de 2002, e 8.666, de 1993,
excepcionada a sanção de declaração de inidoneidade, a
autoridade responsável pela celebração do contrato ou
outra prevista em regimento.
Lei 8.666/1993:
Art. 87. (...)
§ 3o A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de
competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário
Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa
do interessado no respectivo processo, no prazo de 10
(dez) dias da abertura de vista (...).
INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO PARA APURAÇÃO
"9.3. dar ciência à Coordenação de Aperfeiçoamento
de Pessoal de Nível Superior (Capes) da obrigação
de instaurar procedimento administrativo para
apuração dos atos praticados pela empresa São
Jorge Gráfica e Tecnologia Ltda. – ME, com vistas a,
se for o caso, aplicar as penalidades previstas nas
Leis 8.666/1993 e 10.520/2002;"
PODER-DEVER DE APLICAR SANÇÃO
"O âmbito de discricionariedade na aplicação
de sanções em contratos administrativos não faculta
ao gestor, verificada a inadimplência injustificada da
contratada, simplesmente abster-se de aplicar-lhe as
medidas previstas em lei, mas sopesar a gravidade
dos fatos e os motivos da não execução para
escolher uma das penas exigidas nos arts. 86 e 87 da
Lei nº 8.666/93, observado o devido processo legal."
SANÇÃO FORA DA VIGÊNCIA CONTRATUAL

A garantia legal ou contratual do objeto tem prazo
de vigência próprio e desvinculado daquele fixado
no contrato, permitindo eventual aplicação de
penalidades em caso de descumprimento de
alguma de suas condições, mesmo depois de
expirada a vigência contratual.
GARANTIA CONTRATUAL
IN SEGES-MP 5/2017 (ANEXO VII-F):

MODELO DE MINUTA DE CONTRATO
3. Garantia de execução do contrato:
3.1. Exigência de garantia de execução do contrato,
nos moldes do art. 56 da Lei nº 8.666, de 1993, com
validade durante a execução do contrato e 90
(noventa) dias após término da vigência contratual,
devendo ser renovada a cada prorrogação,
observados ainda os seguintes requisitos: (...)
GARANTIA CONTRATUAL
b) A garantia, qualquer que seja a modalidade
escolhida, assegurará o pagamento de:
b.1. prejuízos advindos do não cumprimento do
objeto do contrato;
b.2. prejuízos diretos causados à Administração
decorrentes de culpa ou dolo durante a execução do
contrato;
b.3. multas moratórias e punitivas aplicadas pela
Administração à contratada; e
b.4. obrigações trabalhistas e previdenciárias de
qualquer natureza, não adimplidas pela contratada,
quando couber.
HIPÓTESES DE RESCISÃO CONTRATUAL
Lei 8.666/1993:
Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos
ou prazos;
II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações,
projetos e prazos;
III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar
a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento,
nos prazos estipulados;
IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;
V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa
e prévia comunicação à Administração;
VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do
contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial (...),
não admitidas no edital e no contrato;
HIPÓTESES DE RESCISÃO CONTRATUAL
VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade
designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim
como as de seus superiores;
(...)
XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da
estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato;
XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo
conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima
autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o
contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere
o contrato;
XIII - a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços
ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato
além do limite permitido no § 1o do art. 65 desta Lei;
TIPOS DE RESCISÃO
Lei 8.666/1993:
Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:
I - determinada por ato unilateral e escrito da
Administração, nos casos enumerados nos incisos I a
XII e XVII do artigo anterior;
II - amigável, por acordo entre as partes, reduzida a
termo no processo da licitação, desde que haja
conveniência para a Administração;
III - judicial, nos termos da legislação;
MOTIVAÇÃO E FORMALIZAÇÃO
Lei 8.666/1993:
Art. 78 (...)
Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual
serão formalmente motivados nos autos do
processo, assegurado o contraditório e a ampla
defesa.
Art. 79. (...)
§ 1º A rescisão administrativa ou amigável deverá
ser precedida de autorização escrita e
fundamentada da autoridade competente.
IRREGULARIDADE FISCAL, RETENÇÃO DO
PAGAMENTO E RESCISÃO CONTRATUAL
Lei 8.666/1993:
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as
que estabeleçam: (...)
XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda
a execução do contrato, compatibilidade com as
obrigações por ele assumidas, todas as condições de
habilitação e qualificação exigidas na licitação.
(...)
Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
I – o não cumprimento de cláusulas contratuais,
especificações, projetos ou prazos.
"9.1. conhecer da consulta [formulada pela Ministra de
Estado da Saúde sobre pagamento a fornecedores que
constem, no sistema de cadastramento unificado de
fornecedores, em débito com o sistema de seguridade social];
9.2. (...) responder à consulente que:
9.2.1. os órgãos e entidades da Administração Pública
Federal devem exigir, nos contratos de execução continuada
ou parcelada, a comprovação, por parte da contratada, da
regularidade fiscal, incluindo a seguridade social, sob pena de
violação do disposto no § 3º do art. 195 da Constituição
Federal;
9.2.2. os órgãos e entidades da Administração Pública Federal
devem incluir, nos editais e contratos de execução continuada ou
parcelada, cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de
manter, durante toda a execução do contrato, todas as condições de
habilitação e qualificação exigidas na licitação, prevendo, como
sanções para o inadimplemento a essa cláusula, a rescisão do contrato
e a execução da garantia para ressarcimento dos valores e
indenizações devidos à Administração, além das penalidades já
previstas em lei (arts. 55, inciso XIII, 78, inciso I, 80, inciso III, e 87, da Lei
nº 8.666/93);
9.2.3. verificada a irregular situação fiscal da contratada,
incluindo a seguridade social, é vedada a retenção de pagamento por
serviço já executado, ou fornecimento já entregue, sob pena de
enriquecimento sem causa da Administração;"
IRREGULARIDADE TRABALHISTA E
RETENÇÃO DO PAGAMENTO
Súmula 331 do TST:
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do
empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de
serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da
relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta
respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV,
caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das
obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do
cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de
serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre
de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas
pela empresa regularmente contratada.
"(...) o item 9.2.3 do Acórdão nº 964/2012-Plenário não
deve ser automaticamente aplicado a contratos em que se
evidencia a responsabilidade subsidiária do ente público
contratante por encargos trabalhistas não adimplidos pela
contratada, quais sejam, contratos de prestação de serviços
terceirizados (serviços contínuos prestados mediante cessão –
ou dedicação – exclusiva da mão de obra). No âmbito de tais
contratos, a não retenção de pagamento ante o
descumprimento de obrigações trabalhistas por parte da
contratada pode caracterizar culpa por omissão da
Administração contratante."
IN SEGES-MP 6/2018:
Art. 2º Os instrumentos convocatórios e os contratos referentes à
execução indireta de obras públicas deverão prever, no mínimo, cláusulas
que: (...)
II - estabeleçam a possibilidade de rescisão do contrato por ato unilateral
e escrito da contratante e a aplicação das penalidades cabíveis para os
casos do não pagamento dos salários e demais verbas trabalhistas, bem
como pelo não recolhimento das contribuições sociais, previdenciárias e
para com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), em relação
aos empregados da contratada que efetivamente participarem da
execução do contrato;
[...]
IV – prevejam a verificação da comprovação mensal, por amostragem,
pela contratante, do cumprimento das obrigações trabalhistas,
previdenciárias e para com o FGTS, em relação aos empregados da
contratada que efetivamente participarem da execução do contrato;
[...]
§ 1º Caso não seja apresentada a documentação
comprobatória do cumprimento das obrigações de que trata
o inciso IV, a contratante comunicará o fato à contratada e
reterá o pagamento da fatura mensal, em valor
proporcional ao inadimplemento, até que a situação seja
regularizada.
§ 2º Na hipótese prevista no § 1º, não havendo quitação
das obrigações por parte da contratada no prazo de quinze
dias, a contratante poderá efetuar o pagamento das
obrigações diretamente aos empregados da contratada que
tenham participado da execução dos serviços objeto do
contrato.
LIQUIDAÇÃO E PAGAMENTO DA DESPESA
Lei 4.320/1964:
Art. 62. O pagamento da despesa só será efetuado
quando ordenado após sua regular liquidação.
Art. 63. A liquidação da despesa consiste na verificação
do direito adquirido pelo credor tendo por base os
títulos e documentos comprobatórios do respectivo
crédito.
§ 2º A liquidação da despesa por fornecimentos feitos
ou serviços prestados terá por base:
I – o contrato, ajuste ou acordo respectivo;
II – a nota de empenho;
III – os comprovantes de entrega de material ou da
prestação efetiva do serviço.
A despesa sem cobertura contratual deverá ser
objeto de reconhecimento da obrigação de
indenizar nos termos do art. 59, parágrafo único,
da Lei nº 8.666, de 1993, sem prejuízo da
apuração da responsabilidade de quem lhe der
causa.
 Boa Prática: O fiscal/gestor deve acompanhar
diligentemente a execução contratual, mantendo
registros fidedignos, de modo a subsidiar os
procedimentos de liquidação e pagamento.
 Boa Prática: A fim de subsidiar a atestação – e

subsequente liquidação e pagamento da despesa – o
fiscal/gestor do contrato deve juntar ao processo os
mapas e planilhas que demonstrem o
acompanhamento da execução e o adimplemento das
obrigações pela contratada.
 Boa Prática: O fiscal/gestor deve se certificar de que o
objeto contratado foi executado a contento e as demais
obrigações que condicionam o pagamento foram atendidas,
antes de atestar a nota fiscal para fins de pagamento.
(Acórdão 3893/2014 – Segunda Câmara) Pagamento anterior à
prestação do serviço.
[VOTO] 22. (...) a falta de vinculação e proporcionalidade
entre as atividades efetivamente desempenhadas e os
pagamentos efetuados potencializa os riscos de
inadimplemento da obrigação contratual, podendo causar
prejuízos à contratante nos casos em que ocorrerem
pagamentos anteriores à efetiva prestação do serviço.
ATESTAÇÃO (PAPEL DO GESTOR/FISCAL)
(Acórdão 4593/2010 – Segunda Câmara) Registro fidedigno. Subsidia a
liquidação e o pagamento.
[VOTO]
O registro da fiscalização, na forma prescrita em lei, não é ato
discricionário. É elemento essencial que autoriza as ações subsequentes
e informa os procedimentos de liquidação e pagamento dos serviços. É
controle fundamental que a administração exerce sobre o contratado.
Propiciará aos gestores informações sobre o cumprimento do
cronograma das obras e a conformidade da quantidade e qualidade
contratadas e executadas.
(Acórdão 185/2012 – Plenário) Princípio da segregação de funções.

9.6.1. faça constar dos processos de pagamento os respectivos
documentos fiscais emitidos pelo fornecedor, com o devido atesto de
funcionário competente pelo recebimento do produto ou pela
aprovação do serviço, garantindo que seja pessoa diversa daquela que
autorizou o pagamento;
RECEBIMENTO PROVISÓRIO E
RECEBIMENTO DEFINITIVO
Lei 8.666/1993:
Art. 73. Executado o contrato, o seu objeto será recebido:
I - em se tratando de obras e serviços:
a) provisoriamente, pelo responsável por seu
acompanhamento e fiscalização, mediante termo circunstanciado,
assinado pelas partes em até 15 (quinze) dias da comunicação escrita
do contratado;
b) definitivamente, por servidor ou comissão designada pela
autoridade competente, mediante termo circunstanciado, assinado
pelas partes, após o decurso do prazo de observação, ou vistoria que
comprove a adequação do objeto aos termos contratuais (...);
[...]
§ 3º O prazo a que se refere a alínea "b" do inciso I deste
artigo não poderá ser superior a 90 (noventa) dias, salvo em casos
excepcionais, devidamente justificados e previstos no edital.
§ 4º Na hipótese de o termo circunstanciado ou a verificação
a que se refere este artigo não serem, respectivamente, lavrado ou
procedida dentro dos prazos fixados, reputar-se-ão como realizados,
desde que comunicados à Administração nos 15 (quinze) dias
anteriores à exaustão dos mesmos.
Art. 74. Poderá ser dispensado o recebimento provisório nos
seguintes casos: (...)
III - obras e serviços de valor até o previsto no art. 23, inciso
II, alínea "a", desta Lei, desde que não se componham de aparelhos,
equipamentos e instalações sujeitos à verificação de funcionamento
e produtividade.
Parágrafo único. Nos casos deste artigo, o recebimento será
feito mediante recibo.
[...]
Art. 76. A Administração rejeitará, no todo ou em parte, obra,
serviço ou fornecimento executado em desacordo com o contrato.
Lei 8.666/1993:
Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III
do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes
limites, tendo em vista o valor estimado da contratação: (...)
II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior:
a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); (“até R$
176.000,00”, a partir de 19.7.2018, conforme o Decreto Federal
9.412/2018)
b) tomada de preços - até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil
reais); (“até R$ 1.430.000,00”, a partir de 19.7.2018, conforme o
Decreto Federal 9.412/2018)
c) concorrência: acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil
reais); (“acima de R$ 1.430.000,00”, a partir de 19.7.2018, conforme
o Decreto Federal 9.412/2018)
ALTERAÇÃO CONTRATUAL (PAPEL DO
GESTOR/FISCAL))
(Acórdão 43/2015 – Plenário) Fiscalização. Execução de itens não previstos no
contrato. Informativo /TCU nº 228.
[VOTO]
O fiscal do contrato tem o dever de conhecer os limites e as regras para
alterações contratuais definidos na Lei de Licitações, e, por conseguinte, a
obrigação de notificar seus superiores sobre a necessidade de realizar o devido
aditivo contratual, evitando a atestação da execução de itens não previstos no
ajuste, sob pena de ser-lhe aplicada a multa do art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92.
Em Auditoria realizada nas obras de construção da Residência para Idosos
e reforma da Casa de Transição, em Niterói (RJ), custeadas mediante contrato de
repasse com recursos do Departamento Penitenciário Nacional (Depen), foram
apontados indícios de irregularidades na conduta do fiscal do contrato destinado
à execução das obras. Realizada a audiência do responsável, o relator considerou
não elidida a irregularidade relativa ao “pagamento por serviços não previstos no
Contrato (...) sem o necessário aditivo contratual, em dissonância com o disposto
no art. 60 da Lei 8.666/1993”.
GESTOR/FISCAL)
Para o relator, embora a falha seja observada frequentemente
na execução dos contratos de repasse relacionados a obras em
estabelecimentos penitenciários, “o caso em tela denota uma
alteração de objeto tão expressiva em relação ao que foi licitado, que
não poderia ter sido admitida pelo fiscal do contrato”. Acrescentou
que, no caso em exame, 61,3% do valor total acumulado dos boletins
de medição equivaleram a itens não previstos no contrato, sendo
evidente a responsabilidade do fiscal, o qual teria atestado os
boletins sem autorização superior para a execução dos novos itens.
Ademais, “a inclusão desses itens deu-se por meio de uma espécie de
re-ratificação do contrato feita diretamente nos boletins de medição,
sem a formalização do necessário termo aditivo”.
GESTOR/FISCAL)
Nesse sentido, destacou o relator que “o senso de diligência
exigível a um engenheiro fiscal de contrato, aqui considerado sob o
conceito de homo medius, impor-lhe-ia o dever de conhecimento dos
limites e regras para alterações contratuais definidos no Estatuto de
Licitações, e, por conseguinte, a obrigação de notificar seus
superiores sobre a necessidade de realizar o necessário aditivo
contratual, em respeito à exigência estabelecida no caput do art. 60
da Lei 8.666/93”. Ainda sobre a conduta do fiscal, ressaltou que a
gravidade do procedimento adotado, de apenas anotar a alteração
diretamente nos boletins de medição, “foi ampliada em virtude da
elevada proporção das modificações em relação ao total das medições
(mais de 60%)”.
GESTOR/FISCAL)

Por fim, reforçou que o art. 67 da Lei 8.666/93 impõe
ao fiscal do contrato “o dever de notificar seus superiores
sobre eventuais ocorrências que extrapolem sua alçada
decisória”. Diante do exposto pelo relator, o Tribunal decidiu,
no ponto, rejeitar as justificativas apresentadas pelo
responsável, aplicando-lhe a multa prevista no inciso II do
art. 58 da Lei 8.443/92.
REGIMES DE EXECUÇÃO
Lei 13.303/2016:
Art. 43. Os contratos destinados à execução de obras e
serviços de engenharia admitirão os seguintes regimes:
I - empreitada por preço unitário, nos casos em que os objetos,
por sua natureza, possuam imprecisão inerente de quantitativos
em seus itens orçamentários;
II - empreitada por preço global, quando for possível definir
previamente no projeto básico, com boa margem de precisão, as
quantidades dos serviços a serem posteriormente executados na
fase contratual;
III - contratação por tarefa, em contratações de profissionais
autônomos ou de pequenas empresas para realização de serviços
técnicos comuns e de curta duração;
IV - empreitada integral, nos casos em que o contratante necessite
receber o empreendimento, normalmente de alta complexidade, em
condição de operação imediata;
V - contratação semi-integrada, quando for possível definir previamente
no projeto básico as quantidades dos serviços a serem posteriormente
executados na fase contratual, em obra ou serviço de engenharia que possa
ser executado com diferentes metodologias ou tecnologias;
VI - contratação integrada, quando a obra ou o serviço de engenharia
for de natureza predominantemente intelectual e de inovação tecnológica do
objeto licitado ou puder ser executado com diferentes metodologias ou
tecnologias de domínio restrito no mercado.
§ 1º Serão obrigatoriamente precedidas pela elaboração de projeto
básico, disponível para exame de qualquer interessado, as licitações para a
contratação de obras e serviços, com exceção daquelas em que for adotado o
regime previsto no inciso VI do caput deste artigo.
Lei 13.303/2016:
Art. 42. Na licitação e na contratação de obras e serviços por
empresas públicas e sociedades de economia mista, serão observadas as
seguintes definições: (...)
V - contratação semi-integrada: contratação que envolve a elaboração
e o desenvolvimento do projeto executivo, a execução de obras e serviços
de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e as
demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto,
de acordo com o estabelecido nos §§ 1º e 3º deste artigo;
VI - contratação integrada: contratação que envolve a elaboração e o
desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a execução de obras e
serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-
operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega
final do objeto, de acordo com o estabelecido nos §§ 1º, 2º e 3º deste
artigo;
ANTEPROJETO DE ENGENHARIA
VII - anteprojeto de engenharia: peça técnica com todos os
elementos de contornos necessários e fundamentais à elaboração
do projeto básico, devendo conter minimamente os seguintes
elementos:
a) demonstração e justificativa do programa de
necessidades, visão global dos investimentos e definições
relacionadas ao nível de serviço desejado;
b) condições de solidez, segurança, durabilidade e prazo de
entrega;
c) estética do projeto arquitetônico;
d) parâmetros de adequação ao interesse público, à
economia na utilização, à facilidade na execução, aos impactos
ambientais e à acessibilidade;
ANTEPROJETO DE ENGENHARIA
e) concepção da obra ou serviço de engenharia;

f) projetos anteriores ou estudos preliminares que
embasaram a concepção adotada;
g) levantamento topográfico e cadastral;
h) pareceres de sondagem;
i) memorial descritivo dos elementos da edificação,
dos componentes construtivos e dos materiais de
construção, de forma a estabelecer padrões mínimos para a
contratação.
MATRIZ DE RISCOS
X - matriz de riscos: cláusula contratual definidora de riscos

e responsabilidades entre as partes e caracterizadora do
equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, em termos
de ônus financeiro decorrente de eventos supervenientes à
contratação, contendo, no mínimo, as seguintes informações:
a) listagem de possíveis eventos supervenientes à
assinatura do contrato, impactantes no equilíbrio econômico-
financeiro da avença, e previsão de eventual necessidade de
prolação de termo aditivo quando de sua ocorrência;
MATRIZ DE RISCOS
Lei 13.303/2016:
Art. 81. (...)
§ 8º É vedada a celebração de aditivos decorrentes
de eventos supervenientes alocados, na matriz de
riscos, como de responsabilidade da contratada.
MATRIZ DE RISCOS
Em contratação de serviços de supervisão,
fiscalização ou gerenciamento de obras, deverá constar
cláusula contratual ou elemento na matriz de riscos
prevista no art. 42, inciso X, da Lei 13.303/2016 que
preveja a diminuição ou supressão da remuneração da
contratada, nos casos, ainda que imprevistos, de
enfraquecimento do ritmo das obras ou de paralisação
total, de forma a se manter o equilíbrio econômico-
financeiro dos referidos contratos durante todo o período
de execução do empreendimento.
Muito Obrigado!
luizfelipe.adv.bsb@gmail.com

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