rettspositivisme

Ifølge rettspositivismen avhenger spørsmålet om det overhodet finnes et rettssystem i et samfunn, og hvilke rettsregler som eventuelt inngår i det, utelukkende av hvordan samfunnsforholdene (især makt- og myndighetsforholdene) der faktisk er. Sagt med litt andre ord: Spørsmålet om hvorvidt en gitt regel er å anse som gjeldende rett i et samfunn må besvares kun ved å se på regelens samfunnsmessige kilder. Det kommer altså ene og alene an på om regelen blir, eller har blitt, fremmet, håndhevet, eller anerkjent, stilltiende eller uttrykkelig, på visse nærmere bestemte, sosialt aksepterte måter. I den forstand er lov og rett simpelthen et sosialt faktum. Dette omtales gjerne som rettspositivismens «sosiale faktum-tese».

For rettspositivister er det, i tråd med dette sosialkonstruktivistiske synet på retten, ingen nødvendig sammenheng mellom gjeldende rett og rettferdighet. Eksistensen av, og innholdet i, gjeldende rett er altså uavhengig av dens eventuelle etiske eller moralske forsvarlighet. En urettferdig, grusom, forkastelig lov kan like fullt være gjeldende rett. Vi trenger ikke å gjøre noen moralske eller etiske vurderinger for å forklare hva det ligger i det at noe er gjeldende rett i et samfunn. I den forstand er lov og rett begrepslig separat fra, og ikke nødvendig forbundet med, etikk og moral. Dette omtales gjerne som rettspositivismens «separasjonstese».

Rettspositivister benekter likevel ikke enhver sammenheng mellom jus og moral. Rettspositivismen er forenlig med den rimelige tanken at rettssystemet i et samfunn påvirker, og påvirkes av, de moralske meningene som er utbredt der. Hvilke moralske ideer som er utbredt i et samfunn er i seg selv et sosialt faktum om samfunnet, som kan gjøres til gjenstand for samfunnsvitenskapelige studier uten å ta stilling til ideenes berettigelse eller forsvarlighet. Moralske ideer eller meninger er slik sett noe som, uten å oppgi tesen om lov og rett som et sosialt faktum eller separasjonstesen, kan anses for delvis bestemmende for innholdet i gjeldende rett. Rettspositivisme impliserer altså ikke at det er rent tilfeldig at de samme ordene går igjen i juridiske og moralske sammenhenger (jamfør «rett» i henholdsvis «lov og rett» og «rettferdighet»; «justice» i henholdsvis «bring to justice» og «what is just»).

Rettspositivismen bryter imidlertid med naturrettslige syn innen rettsfilosofi, slik de er utviklet i europeisk tenkning fra Aristoteles via Cicero og Thomas Aquinas og helt inn i våre dager. Ifølge et naturrettslig syn på retten ligger det i selve et rettssystems vesen at det pretenderer å harmonere med hva rettferdigheten krever. Angivelige rettsregler som strider med rettferdighet er slik å anse ikke bare som etisk forkastelige, men som falske eller uekte også som rett betraktet. Naturrettstenkningen er slik uforenelig med separasjonstesen.

Selv om rettspositivister legger til grunn at lov og rett simpelthen er et sosialt faktum, har de ulike syn på akkurat hvilke nærmere bestemte slag av sosiale fakta som er avgjørende for eksistensen av, og innholdet i, et samfunns rettssystem. Bentham og Austin pekte her på hva «suverenen» befaler. Suverenen er da forstått som den, eller de, i et samfunn som vanemessig adlydes av det store flertall, men ikke selv vanemessig adlyder noen andre. I et enevelde kan suverenen altså være kongen, og i et parlamentarisk system den parlamentariske forsamling. Innholdet i rettssystemet er ganske enkelt hva suverenen, implisitt eller eksplisitt, har befalt, med forsikring om at brudd på befalingene vil bli møtt med sanksjoner.

Hart, i sitt innflytelsesrike verk The Concept of Law fra 1961, kritiserte denne befalingsteorien inngående, og utviklet et ganske annet rettspositivistisk syn på hvilke samfunnsforhold som er bestemmende for et rettssystem. I et nøtteskall er synet at gjeldende rett simpelthen er hva myndighetspersoner anerkjenner som gjeldende rett. Lov og rett kan i dette henseende sammenlignes med slike konvensjonelle fenomener som moteriktighet: hva som er moteriktig er ganske enkelt hva trendsettere anerkjenner som moteriktig. Nærmere bestemt argumenterer Hart at det er etablert et rettssystem i et samfunn når det i myndighetspersoners praksis har festet seg en felles forståelse at adferdsregler med visse kjennetegn, på grunn av disse kjennetegn, inngår i et myndighetssanksjonert system for adferdsregulering.

Eksempler på slike kjennetegn kan være: har blitt vedtatt av en slik-og-sånn forsamling, er nedskrevet i den-og-den eldgamle samlingen av regler, eller har blitt praktisert i landet i lengre tid. Hart kalte regelen som kjennetegner den felles forståelse som kommer til uttrykk i myndighetspraksis «anerkjennelsesregelen» («the rule of recognition»). Man kan si at anerkjennelsesregelen er det man tilegner seg når man trenes opp i å gjenkjenne hvilke rettskilder som er gangbare. Anerkjennelsesregelen er en regel om regler, nemlig om hvilke underliggende adferdsregler som, i kraft av visse kjennetegn, inngår i et sanksjonert system. For Hart er det definerende for retten at den er en forening av slike første- og andre-ordens regler.

Hart observerte at hans syn reiser følgende spørsmål: kan moralske egenskaper opptre blant de kjennetegn som anerkjennelsesregelen omfatter? Altså, kan anerkjennelsesregelen vise til slike kjennetegn som at en gitt regel er rettferdig, eller at den er rimelig? Ifølge inkluderende eller myk positivisme kan en anerkjennelsesregel omfatte slike moralske egenskaper, mens ekskluderende eller hard positivisme utelukker denne muligheten. Begge syn anser likevel at en anerkjennelsesregel ikke må omfatte slike kjennetegn.

Begge syn er slik sett uforenlige med den naturrettslige tanken at det ligger i ethvert rettssystems vesen at det må harmonere, til en viss grad, med rettferdighetsprinsipper. Hart selv forsvarte myk positivisme, mens en innflytelsesrik forsvarer av hard positivisme er Joseph Raz (1939–).

Rettspositivismen ble gjenstand for kritikk fra naturrettslig hold, under og etter rettsoppgjøret mot nazistene og lederne for Det tredje riket etter andre verdenskrig. I denne kritikken ble det framholdt at rettspositivismen ikke åpnet for eksistensen av noe egentlig rettslig grunnlag for å rettsforfølge overgrep begått med det nazistiske regimets tillatelse.

En sentral kritiker av rettspositivismen i senere år er Ronald Dworkin (1931–2013), som argumenterte for at separasjonstesen undervurderer den betydningen politisk-moralske hensyn kan og må spille i en fullgod forståelse av hva som egentlig ligger i et rettssystems regler. Dworkin framholder at den essensielle rollen til slike hensyn særlig kommer for dagen der rettsvesenet står overfor vanskelige avgjørelser («hard cases»), hvor lovtekst, sedvane, eller rettspraksis ikke peker i noen klar retning eller antyder opplagt urimelige resultater.

• rettsfilosofi