Laura Farca

Articolul este un comentariu aprobativ privind jurisprudența recentă a Curții de Apel București în două decizii pronunțate în dosare privind achizițiile publice în care ofertantul câștigător a depus rapoarte de încercări emise de organisme de evaluare a conformității. Aceste rapoarte încălcau principiul transparenței specificațiilor din caietele de sarcini, ca principiu de bază al achizițiilor publice 1. Scurte considerații teoretice Directiva 2014/24/UE privind achizițiile publice 1 a produs o schimbare de paradigmă în domeniul achizițiilor publice prin creșterea gradului de simplificare și flexibilitate în anumite situații (cu titlu de exemplu, introducerea documentului european de achiziție unic sau D.U.A.E. 2 (eng. E.S.P.D.) astfel încât operatorii economici să poată demonstra îndeplinirea cerințelor de calificare printr-un simplu formular sau o declarație pe proprie răspundere. În același timp, pentru a asigura coordonarea actelor emise de statele membre au apărut și instituții juridice noi la nivel unional. Aceste instituții erau anterior reglementate doar la nivel național, din care amintim: modificarea 3 sau încetarea 4 contracului de achiziție publică.

The article starts with a short analysis on the main features of the definition of conflict of interest under public procurement laws at EU and Romanian level. Although it is a positive thing having a definition of conflict of interest in the current Public Sector Directive, a close look at this definition could raise some practical issues. Yet, this definition highlights the importance of prevention in detecting a potential or an actual conflict of interest. Thus, when a conflict of interest seem to occur, a contracting authority could take several measures from debarment of a bidder, exclusion of a member from the evaluation committee or even termination the public procurement contract. Since it obvious that is easier to limit the occurrence of this kind of situations, Romania has implemented the Prevent system since 2017. The Prevent system is designed to electronically detect a potential case of conflict of interest in public procurement procedures. Yet, Prevent system has its own limitations resulting from: (i) the category of persons under scrutiny and (ii) the number of exclusions form Prevent. Thus, the purpose of this article is to show that a great emphasis should be put also on raising awareness at the contracting authority level by updating the current internal procedures and monitoring the internal level of awareness. A starting point for such an update could be the example of contracting entities in energy sector that drafted detailed codes of conducts and internal policies addressing this issue. In this line, we must underline the fact that the employee's level of awareness of conflict of interest rules is a minimum indicator under the Anti-Corruption National Strategy for 2016-2020.

The article starts with a short analysis on the main features of the definition of conflict of interest under public procurement laws at EU and Romanian level. Although it is a positive thing having a definition of conflict of interest in the current Public Sector Directive, a close look at this definition could raise some practical issues. Yet, this definition highlights the importance of prevention in detecting a potential or an actual conflict of interest. Thus, when a conflict of interest seem to occur, a contracting authority could take several measures from debarment of a bidder, exclusion of a member from the evaluation committee or even termination the public procurement contract. Since it obvious that is easier to limit the occurrence of this kind of situations, Romania has implemented the Prevent system since 2017. The Prevent system is designed to electronically detect a potential case of conflict of interest in public procurement procedures. Yet, Prevent system has its o...

Recently, the Romanian National Agency for Public Procurement (N.A.P.P.) has announced the modification of a functionality within the electronic public procurement system ("S.E.A.P.") to technically allow contracting authorities to conduct public procurement award procedures using dynamic purchasing systems. The dynamic purchasing system (D.P.S.) is an entirely electronic instrument that supports competition and transparency in public procurement. This article runs through the advantages and disadvantages of D.P.S. compared to a similar instrument, respectively, the framework-agreement. Moreover, we will include a comparative law perspective as well as other practical examples.

The article examines some practical implications deriving from the rules governing the modification of the public procurement contract as laid down by Directive 2014/24 and the transposition of said enactment into Law 98/2016 on public procurement. Thus, this article begins by examining the rationale for such enactment at European level by checking the need of both contracting authorities and economic operators to modify an on going contract. The bounderies of such changes are drawn by the rules in the field of public procurement at the Community level, which impose the purchase of products, services, and works by means of competitive award procedures in compliance with the principles of transparency and equal treatment. The aim of this article is to summarise: (i) those amendments, which require retendering and (ii) those amendments, which do not require a new procedure, thus providing the flexibility so requested by the contracting authorities with a view to provide some practical solutions to the various incidents that may occur during the performance of a public contract.

Are obligaţia entitatea contractantă să solicite clarificări ofertantului care a depus o ofertă cu un preţ aparent neobişnuit de scăzut? Practica recentă a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor este în sens negativ întrucât doar entitatea contractantă este cea care stabileşte dacă se află în situaţia unui preţ neobişnuit de scăzut după verificarea elementelor propunerii financiare. Totodată, Consiliul a reţinut faptul că propunerile financiare reflectă efortul operatorilor economici de a depune oferte competitive şi preocupările lor pentru controlul şi optimizarea costurilor. Cu toate acestea este discutabil dacă entitatea contractantă avea sau nu obligaţia de a solicita clarificări privind modul de justificare a preţului neobişnuit de scăzut, fiind recomandabil ca aceasta să solicite clarificări dacă preţul pare neobişnuit de scăzut în raport cu preţurile pieţei, respectiv preţurilor celorlalţi operatori economici care au depus oferte în cadrul procedurii respective întrucât şi ofertele depuse de aceştia fac parte din preţurile pieţei.

Din jurisprudenţa recentă a CJUE-Înlocuirea unei mostre este o modificare semnificativă a ofertei iniţiale depuse de un operator economic? Practica recentă a Curţii Europene de Justiţie stabileşte că principiul egalităţii de tratament este încălcat în situaţia în care o autoritate contratantă îi solicită unui ofertant să îi furnizeze declaraţii sau documentele solicitate prin caietul de sarcini şi nedepuse de operatorul economic până la termenul limită de depunere a ofertelor. În schimb, acest principiu permite ca autoritatea contractantă să îi solicite unui ofertant să clarifice o ofertă sau să îndrepte o eroare materială vădită pe care o poate conţine o declaraţie/document sau chiar o mostră din cadrul ofertei depuse iniţial dacă: i. o asemenea solicitare este adresată tuturor ofertanţilor care se află în aceeași situație, ii. toți ofertanții sunt tratați în mod egal și loial și iii. această clarificare sau această îndreptare să nu poată fi asimilată depunerii unei noi oferte. În concret, Curtea Europeană de Justiţie oferă indicii suplimentare privind modalitatea în care operatorul economic îşi poate modifica o mostră din ofertă şi limitele dreptului autorităţii contractante de a solicita clarificări privind omisiuni/neconformităţi ale ofertei iniţiale cu aplicabilitate în special în cazul depunerii unor mostre ale produselor care urmează a fi furnizate. În acest sens, vom face o analiză pe scurt a Hotărârii din 11 mai 2017 pronunţată în Cauza Archus și Gama, C131/16 de către Curtea Europeană de Justiţie ("Cauza Archus și Gama"), cauză ce poate oferi o serie de clarificări prevederilor art. 56 alineatul 3 din Directiva 2014/24, respectiv art. 76 alineatul 4 din Directiva 2014/25 transpuse prin art. 209 din legea 98/2016 privind achiziţiile publice, respectiv art. 221 din legea 99/2016 privind achiziţiile sectoriale.

Practica recentă a Curţii Europene de Justiţie oferă indicii suplimentare cu privire la modalitatea de dovedire a experienţei similare în cadrul unei proceduri privind modernizarea sistemului informatic dintr-un spital din Polonia întrucât permite unui operator economic să grupeze cunoştinţele şi experienţa a două societăţi diferite, care luate separat nu îndeplinesc condiţiile pentru a executa respectivul contract de achiziţie publică în anumite limite stabilite de autoritatea contractantă. Cu toate acestea, în măsura în care experienţa sa similară rezultă dintr-o activitate derulată de o asociere, un operator economic poate invoca într-o nouă procedură doar acele activităţi care au fost prestate chiar de acesta în mod efectiv în cadrul asocierii pentru dovedirea experienţei sale similare. Decizia este cu atât mai relevantă în contextul emiterii de către Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice a Instrucţiunii nr. 2 din 19 aprilie 20171 emisă în aplicarea prevederilor art. 178 şi art. 179 lit. a) şi b) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu completările ulterioare, respectiv a prevederilor art. 191 şi art. 192 lit. a) şi b) din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale ("Instrucţiunea nr. 2"), instrucţiune care prezintă o serie de clarificări în materia dovedirii capacităţii tehnice şi profesionale în implementarea unui contract de achiziţie publică.

Din jurisprudenţa recentă a CJUE-Are obligaţia autoritatea contractantă să interzică operatorului economic declarat câştigător să subcontracteze lucrările principale ale contractului de achiziţie publică? Practica recentă a Curţii Europene de Justiţie este în sens negativ în cazul contractelor sectoriale de lucrări aflate sub pragurile reglementate. Ca regulă, această interdicţie contravine dreptului comunitar în materia achiziţiilor publice întrucât încalcă principiul liberei circulaţii a bunurilor şi serviciilor aşa cum sunt acestea reglementate de articolele 49 şi 56 din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene ("TFUE"). Acest principiu este pus în aplicare în materia achiziţiilor publice de principiul transparenţei, nediscriminării şi al tratamentului egal. 1. Prezentarea pe scurt a Cauzei Borta C-298/15 La data de 5 aprilie 2017, Curtea Europeană de Justiţie ("CJUE") s-a pronunţat în cauza Borta vs. Autoritatea Maritimă Naţională din Klaipėda, Lituania, C-298/15 1 ("Cauza Borta") printre altele stabilind că este contrară prevederilor comunitare în materie o reglementare naţională ce impune operatorului economic declarat câştigător obligaţia de a executa personal obiectul principal al contractului atunci când apelează la subcontractanţi. Astfel, CJUE a fost sesizată în cauza Borta cu o întrebare preliminară formulată de către Curtea Supremă de Justiţie din Lituania. Curtea Supremă a formulat mai multe întrebări, prima dintre acestea fiind următoarea: "prevederile articolelor 37, 38, 53 şi 54 din Directiva 2004/17 pot fi interpretate în sensul în care s-ar opune, împreună sau separat unei reglementări naţionale potrivit căreia, în cazul în operatorul economic apelează la subcontractanţi pentru executarea unui contract de lucrări, obiectul principal, aşa cum este identificat de către autoritatea contractantă, trebuie să fie efectuat de către operatorul economic câştigător?" Întrebarea a fost formulată în cadrul unui litigiu declanşat în cadrul unei proceduri de licitaţie deshisă iniţiate de către Autoritatea Maritimă Naţională pentru atribuirea unui contract de lucrări de refacere a unui chei din portul maritim din Klaipėda. Anunţul de participare a fost publicat în Jurnalul Oficial. Unul din ofertanţi a fost şi societatea Borta care a cerut anularea clauzei 4.3. din Caietul de Sarcini conform căreia " (…) Autoritatea Maritimă indică faptul că obiectul principal al contractului constă în Secţiunea 1.2.8. de la Capitolul Contrucţii-Listă Cantităţi şi prin urmare, această parte trebuie executată personal de operatorul economic declarat câştigător". Această clauză corespundea prevederii din articolul 24 alineatul 5 din legea lituaniană privind achiziţiile publice.

The article starts with a short analysis on the main features of the definition of conflict of interest under public procurement laws at EU and Romanian level. Although it is a positive thing having a definition of conflict of interest in the current Public Sector Directive, a close look at this definition could raise some practical issues. Yet, this definition highlights the importance of prevention in detecting a potential or an actual conflict of interest. Thus, when a conflict of interest seem to occur, a contracting authority could take several measures from debarment of a bidder, exclusion of a member from the evaluation committee or even termination the public procurement contract. Since it obvious that is easier to limit the occurrence of this kind of situations, Romania has implemented the Prevent system since 2017. The Prevent system is designed to electronically detect a potential case of conflict of interest in public procurement procedures. Yet, Prevent system has its own limitations resulting from: (i) the category of persons under scrutiny and (ii) the number of exclusions form Prevent. Thus, the purpose of this article is to show that a great emphasis should be put also on raising awareness at the contracting authority level by updating the current internal procedures and monitoring the internal level of awareness. A starting point for such an update could be the example of contracting entities in energy sector that drafted detailed codes of conducts and internal policies addressing this issue. In this line, we must underline the fact that the employee's level of awareness of conflict of interest rules is a minimum indicator under the Anti-Corruption National Strategy for 2016-2020.

Recenta modificare a legii remedilor prezintă serioase vicii de constituționalitate. Caracterul urgent al acestei reglementări este insuficient motivat. Modificările aduc de fapt claritate unor aspecte procedurale. Achizițiile directe rămân în competența de soluționare a instanțelor judecătorește astfel că C.N.S.C. nu va soluționa astfel de contestații. Se introduce taxa de timbru pentru contestațiile judiciare în procent fix de 2% iar nu 1%. Apar o serie de modificări privind modul de calcul al termenelor procedurale. Cu toate acestea, modificările nu asigură un remediu util și efectiv întrucât termenele de contestare nu sunt calculate de la data accesului la propunerea tehnică declarată confidențială în mod nelegal. Mai mult, cauțiunea se dublează în cazul contractelor subsecvente de la acordul-cadru. Prin urmare, modificările sunt doar formale și nu asigură cadrul necesar exercitării dreptului la un remediu efectiv pentru operatorii economici de bună-credință.