Books by Marco Aurélio R Cunha e Cruz
Resumo: O ano de 2017 nos fez perder dois importantes pensadores contemporâneos. Zygmunt Bauman, ... more Resumo: O ano de 2017 nos fez perder dois importantes pensadores contemporâneos. Zygmunt Bauman, nascido na Polônia (1925) mas radicado na Inglaterra, redigiu uma extensa literatura sobre sua proposta de meditar a sociedade com a premissa da “liquidez” nas relações. Stefano Rodotà, nascido (1933) e radicado na Itália, parte de uma proposta sociopolítica na vanguarda de tematizar as instituições do Direito Privado, deixando uma vasta bibliografia que repercute sobre os problemas da sociedade contemporânea. A despeito da variedade e da profundidade das análises de Bauman e de Rodotà, uma relevante problematização já tangenciou a atenção destes dois autores: a vigilância na sociedade da informação. O objetivo deste texto é examinar as conexões entre a obra “A vida na Sociedade da Vigilância” de Rodotà e “Vigilância Líquida” de Zygmunt Bauman, acrescida da discussão de outros autores sobre a sociedade de consumo e suas especificidades. A metodologia analítica a ser empregada neste texto categoriza em tópicos o que cada autor estima como pressuposto para configurar o conceito de vigilância. Após, coteja-se tais conceitos no marco da hipótese pós-panótpica defendida por Bauman. Ao final são oferecidas as conclusões, entre as quais se destaca a de que na modernidade, a vigência do panóptico estava pautada pela imobilidade e pelo aprisionamento, enquanto que na modernidade líquida, a hipótese do pós-panóptico é sustentada com a mobilidade, com o monitoramento à distância e com a servidão voluntária.
Palavras-chave: Sociedade da Vigilância. Vigilância Líquida. Sociedade da Classificação. Pós-panóptico.
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A imagem como representação. Benjamim (2009) se reporta à imagem dialética enquanto instrumento d... more A imagem como representação. Benjamim (2009) se reporta à imagem dialética enquanto instrumento de cognoscibilidade, condição e fruto da leitura da História. A imagem dialética é uma imagem fulgurante. É então como imagem fulgurante no “agora” da cognoscibilidade que é preciso reter o “outrora”. É uma imagem crítica, pois se constitui numa interpretação crítica do passado e do presente. Há então uma transversalidade indissociável entre imagem dialética, história (cognição) e a linguagem (interpretação) que indaga a visão positivista e progressista do porvi. A história foi porventura a maior invenção do espírito humano para dar uma forma ao tempo, organizando-o em narrativas. Mas o próprio da História é precisamente descoincidir com o tempo. E o que surge nesta dobra dialética entre o sonho e o despertar é a imagem.
Sob outra ótica, Lèvy (2008) propugna a imagem por uma metáfora do hipertexto. Nesta revelam-se as “Imagens do sentido” como uma de suas representações. “A comunicação só se distingue da ação em geral porque visa mais diretamente ao plano das representações. [...] O contexto é o próprio alvo dos atos de comunicação [...] O sentido emerge e se constrói no contexto, é sempre local, datado, transitório”. A imagem, portanto, seria a representação deste sentido do contexto.
A importância da imagem como representação também pode ser lida em Debord (1997). Ao se deter na problematização ética nos versículos 17 e 18, comenta sobre a dominação da economia sobre a vida social, na qual houve um predomínio do “ter” sobre o “ser”. Admite que a busca pela acumulação de resultados econômicos conduz ao “ter” e ao “parecer”. O autor critica a preponderância e medita que as imagens, como representações da realidade, convertem-se em seres reais, os quais querem “fazer-se ver”. Debord vislumbra, portanto, a figura da alienação do espectador em favor do objeto contemplado quando diz que “quanto mais ele contempla, menos vive: quanto mais aceita reconhecer-se nas imagens dominantes da necessidade, menos compreende sua própria existência e seu próprio desejo. Em relação ao homem que age, a exterioridade do espetáculo aparece no fato de seus próprios gestos já não serem seus, mas de um outro que os representa por ele. É por isso que o espectador não se sente em casa em lugar algum, pois o espetáculo está em toda parte.”Nenhuma forma pode ser dissociada daquilo que nela, ou através dela, se pensa. As formas ou modos de expressão, melhor dito, as formas ou modos de representação são distintos em cada grupo social ou comunidade. Ora são organizados por processos simbólicos (pinturas rupestres, artes, música, literatura), ora por meios menos abstratos (fala, fotografias, vídeos, escrita). A atividade humana de se expressar corresponde, de uma maneira ou de outra, a uma vontade de representação; a qual se articula com os demais fatores culturais, práticas e usos materiais de uma determinada sociedade ou comunidade.
Com efeito, pode-se meditar a representação pela fala, a representação pela escrita, e agora mais do que nunca, a representação pela imagem. A imagem como representação pode ser tangenciada por outras áreas do conhecimento, como a filosofia (Walter Benjamim), a comunicação (Pierre Lèvy), a sociologia (Guy Debord), dentre outras. Mas a perspectiva jurídica tem uma lógica própria e assim deve ser analisada. Este texto se circunscreverá a um exame conceitual jurídico.
A análise não se imiscuirá sobre outras áreas do conhecimento, mas buscará o ponto de inflexão da imagem como representação sob a ótica jurídico-constitucional. E é sobre as reflexõesconceituais sobre o conceito do direito fundamental à própria imagem que se trata o objeto deste livro. A imagem, como também a honra e a intimidade obtiveram reconhecimento constitucional somente no século XX. Tanto o princípio democrático como os impulsos tecnocráticos e as decorrências políticas, econômicas e sociais podem ser considerados fatores justificadores da abertura informativa e da coleta de informações, entre as quais se inclui a informação gráfica sobre o sujeito. A transição da sociedade urbana e industrial do Século XX para a sociedade cada vez mais informatizada do Século XXI, não pode se dissociar da maior participação no exercício do direito de sufrágio, do fenômeno da “repersonalização” do Direito e a conseguinte proteção jurídica da inviolabilidade pessoal, representada pelo direito à própria imagem, pelo direito à honra e pelo direito à intimidade.
Neste contexto, cabe enfatizar que a representação gráfica e a reprodução dos traços físicos do aspecto físico externo da figura da pessoa humana se expandiu cada vez mais, não só de modo quantitativo, como também de forma qualitativa, pois a tecnologia e o avanço das artes fotomecânicas foram (e são) as principais propulsoras desta expansão. Com a massiva inserção da imagem na comunicação social, pode-se até sustentar que o direito à própria imagem é o mais exterior e público dos direitos da personalidade e, portanto, o mais suscetível de ser ofendido. Como consequência, estabelece-se uma relação diretamente proporcional: quanto mais se utiliza a imagem, mais riscos de utilização ilícita decorrerão.
Esta problematização foi relevante o suficiente para a positivação constitucional do direito à própria imagem. Passou tal conflito a ter a importância de ser solucionado pelo Direito Constitucional. Neste sentido, o objetivo geral deste trabalho é apresentar a configuração constitucional do direito à própria imagem dentro do Direito Constitucional. O problema enfrentado é a inclusão do direito à própria imagem na Constituição de 1988 em 3 incisos do artigo 5o (V, X, XXVIII-“a”). Uma interrogação surgiu na dogmática brasileira sobre se esta tripla previsão induz ou não à configuração de 2 conceitos distintos. A doutrina majoritária brasileira opta pela distinção entre “imagem-atributo” e “imagem-retrato”. A imagem-retrato seria, em apertada síntese, a proteção das exteriorizações da personalidade humana. A imagem-atributo consiste na tutela da “imagem social”, procedente das suas relações sociais. O STF não enfrentou diretamente esta “bipartição conceitual”. No julgado em controle concentrado sobre as biografias (ADI 4815) a Min. relatora fez citação direta de Maria Helena Diniz que defende esta perspectiva bipartite, mas não tece comentários aprofundados a respeito. Em regra geral, no controle difuso o STF tampouco tem discutido sobre tal direito pela obstrução processual da Súmula 279 que veda o debate dos fatos/reexame de prova. Na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 73982, julgado em 2013, relatoria do Ministro Gilmar Mendes, estipulou-se uma restrição substantivo-processual às causas que envolvem o direito à própria imagem:
"Não é atribuição do Supremo Tribunal Federal avaliar a ocorrência de dano moral, tampouco velar pelo cumprimento da legislação civil aplicável à espécie. Salvo situações extrema e excepcionais, nas quais se verifique o esvaziamento do direito de imagem e, por conseguinte, ofensa direta à norma constitucional, as discussões relativas à ocorrência ou não de dano moral não deve galgar a instância extraordinária. Assim, neste caso, tendo em vista o fato de que a discussão não ultrapassa o interesse subjetivo das partes e a natureza eminentemente infraconstitucionalda matéria, manifesto-me pela inexistência de repercussão geral da questão constitucional suscitada".
O ARE73982, que literalmente dificulta o acesso recursal via controle difuso, teve influência em 18 decisões posteriores, sendo a mais recente o: Ag.Reg. no Agravo de Instrumento 781917, Relator(a): Min. Dias Toffoli. Parece que a discussão conceitual da bipartição do direito à própria imagem pode não ser suscitada mais facilmente no STF.
A hipótese defendida neste livro é a de que tais 3 incisos se reportam a um conceito unívoco do direito à própria imagem, e não bipartite. O conceito do direito a própria imagem proposto é a faculdade de aproveitar (positiva) ou de excluir (negativa) a representação gráfica das expressões ou evocações pessoais visíveis do aspecto físico externo que singularizam e tornam reconhecível a figura da pessoa humana.
O recorte substantivo dado ao tema proposto se entronca com a metodologia empregada. A abordagem metodológica será analítica, dentro de uma perspectiva da dogmática jurídica. Analisar-se-á os conceitos elementares, a construção jurídica e a fundamentação do direito à própria imagem. Não terá o texto uma reflexão empírica (cognição da legislação, descrição e prognóstico da práxis jurisprudencial) e tampouco decisivamente normativa (elucidação e crítica da práxis jurídica para saber qual a decisão correta em um caso concreto) (ALEXY, 2011).Trata-se, pois, de uma pesquisa qualitativa e teórica, subsidiada por um método racional-dedutivo, que adquire um caráter prescritivo-compreensivo, pois se busca uma teorização propositiva de identificar e descrever os conceitos que gravitam sobre o direito à própria imagem e construir um conceito mais adequado para o aludido problema, promovendo uma fundamentação científica para sua viabilidade.
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O presente e-book destina-se à composição de material didático para Programa de Pós-Graduação em ... more O presente e-book destina-se à composição de material didático para Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade do Oeste de Santa Catarina. Os textos já foram previamente publicados em periódicos especializados, porém, nesta publicação, estão recebendo uma leitura renovada, com atualização às recentes decisões do Supremo
Tribunal Federal sobre Direitos Fundamentais.
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Livro online. VI Congresso Internacional de Direito Eletrônico. Petrópolis - RJ. 2014
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Papers by Marco Aurélio R Cunha e Cruz
EJJL, 2018
Abstract: This paper aimed to analyze, in the
form of a case study, some (anti)democratic project... more Abstract: This paper aimed to analyze, in the
form of a case study, some (anti)democratic projections
of the phrase given by the Federal Deputy
Jair Bolsonaro towards the Federal Deputy Maria
do Rosário: “She doesn’t deserve because she is
very bad, because she is very ugly, she is not my
type, I would never rape her. I’m not a rapist, but
if I were, I wouldn’t rape her because she doesn’t
deserve it.” This sentence gave rise to an action for
compensation for moral damages and to the Criminal
Investigation No. 3.932, in process in the
Federal Supreme Court, subject of this brief. In this
text, the study of Criminal Investigation No. 3932
is read with the lenses of the works of Disgrace,
by J. M. Coetzee, and On the Democracy, by Robert
Dahl. This dialogue aims not only to make a connection
between the works, but also to demonstrate
how male honor is a strong and present point
in the matter of the differentiation of men in relatuion
to women. Using the logical-deductive method,
a theoretical research was carried out, with a
descriptive character and bibliographical research,
seeking the analysis and interpretation of the theoretical
reference and the present case.
Keywords: Rape. Dishonor. Democracy.
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No presente trabalho teve-se por objetivo analisar, em forma de estudo de caso, algumas projeções... more No presente trabalho teve-se por objetivo analisar, em forma de estudo de caso, algumas projeções (anti)democráticas da frase desferida pelo deputado federal Jair Bolsonaro em direção à igualmente deputada federal Maria do Rosário: “Não merece porque ela é muito ruim, porque ela é muito feia, não faz meu gênero, jamais a estupraria. Eu não sou estuprador, mas, se fosse, não iria estuprar, porque não merece.” Essa frase deu ensejo a uma ação de natureza civil e ao Inquérito Penal n. 3.932, em trâmite no Supremo Tribunal Federal, objeto deste escrito. Neste texto, o estudo do Inquérito Penal n. 3.932 é lido com as lentes das obras Desonra, de J. M. Coetzee, e Sobre a Democracia, de Robert Dahl. Esse diálogo visa não somente fazer uma ligação entre as obras, mas demonstrar como a honra masculina é ponto forte e presente na questão da diferenciação do homem em relação à mulher. Empregando o método lógico-dedutivo, foi realizada uma pesquisa teórica, de cunho descritivo, com o levantamento bibliográfico e documental, buscando a análise e interpretação do referencial teórico e do caso em apreço.
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RESUMO: O uso ofensivo da informática no seio dos direitos fundamentais da personalidade leva à b... more RESUMO: O uso ofensivo da informática no seio dos direitos fundamentais da personalidade leva à busca de formas de controle/regulação ao acesso de informações sobre o indivíduo e o destino que se faz delas. E um dos exemplos que podem ilustrar estas intercorrências é o " Caso Lulu ". O problema tematizado é o argumento do consentimento, pois sua construção jurídica provém da autonomia da vontade, hoje revisitada pela autonomia privada. O objetivo geral deste artigo é analisar a consistência do argumento do consentimento na interpretação jurídica sobre a autonomia privada quando estão em debate os direitos da personalidade, com foco nos casos do aplicativo Lulu. Procede-se uma pesquisa teórica, de caráter qualitativo, a partir de uma meto-dologia analítica para abordar os discursos normativo, doutrinário e jurisprudencial mediados para refletir sobre o argumento do consentimento. Foi realizada uma revisão bibliográfica da dogmática, com aplicação da técnica de documentação indireta, abrangendo a pesquisa docu-mental e bibliográfica, para dialogar com os conceitos e com as categorias aptas a identificar e descrever o objeto de pesquisa. A principal conclusão é que pela construção histórica da autono-mia da vontade versus autonomia privada, é plausível afirmar que o entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul na apelação cível estudada se baseou numa concepção contratual norteada pelo dogma da autonomia da vontade, a qual contraria a lógica do sistema jurídico vigente. O argumento do consentimento, portanto, é inconsistente.
ABSTRACT: The use of information technology related to the fundamental rights of the personality leads to the search for ways to control the access of information about the individual and the destiny that is made of them. One of the examples that can illustrate this relationship is the " Lulu Case ". The problem is the argument of consent, because its legal configuration comes from the autonomy of the will, now revisited by private autonomy. The goal of this article is to analyze the reflexes of the consent argument in the legal interpretation on private autonomy when the rights of the personality are being debated, focusing on the cases of the Lulu application. This is a theoretical research carried out from an analytical methodology to approach the
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Araucaria Revista Iberoamericana De Filosofia Politica Y Humanidades, 2007
Page 1. A disciplina n A disciplina normativa brasileira sobre a eira sobre a intimidade e os ban... more Page 1. A disciplina n A disciplina normativa brasileira sobre a eira sobre a intimidade e os bancos de dados Marco Aurélio Rodrigues da Cunha e Cruz (Universidad de Sevilla, España) Resumo A intimidade na era da informação ...
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Derecho Constitucional Para El Siglo Xxi Actas Del Viii Congreso Iberoamericano De Derecho Constitucional Vol 1 2006 Isbn 84 9767 692 0 Pags 811 818, 2006
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Araucaria Revista Iberoamericana De Filosofia Politica Y Humanidades, 2011
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Araucaria Revista Iberoamericana De Filosofia Politica Y Humanidades, 2011
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Araucaria Revista Iberoamericana De Filosofia Politica Y Humanidades, 2011
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Espaco Juridico, 2010
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Espaco Juridico Journal of Law Ejjl, 2010
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Espaço Jurídico: Journal of Law [EJJL] - Qualis A2, 2016
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Araucaria, 2015
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Books by Marco Aurélio R Cunha e Cruz
Palavras-chave: Sociedade da Vigilância. Vigilância Líquida. Sociedade da Classificação. Pós-panóptico.
Sob outra ótica, Lèvy (2008) propugna a imagem por uma metáfora do hipertexto. Nesta revelam-se as “Imagens do sentido” como uma de suas representações. “A comunicação só se distingue da ação em geral porque visa mais diretamente ao plano das representações. [...] O contexto é o próprio alvo dos atos de comunicação [...] O sentido emerge e se constrói no contexto, é sempre local, datado, transitório”. A imagem, portanto, seria a representação deste sentido do contexto.
A importância da imagem como representação também pode ser lida em Debord (1997). Ao se deter na problematização ética nos versículos 17 e 18, comenta sobre a dominação da economia sobre a vida social, na qual houve um predomínio do “ter” sobre o “ser”. Admite que a busca pela acumulação de resultados econômicos conduz ao “ter” e ao “parecer”. O autor critica a preponderância e medita que as imagens, como representações da realidade, convertem-se em seres reais, os quais querem “fazer-se ver”. Debord vislumbra, portanto, a figura da alienação do espectador em favor do objeto contemplado quando diz que “quanto mais ele contempla, menos vive: quanto mais aceita reconhecer-se nas imagens dominantes da necessidade, menos compreende sua própria existência e seu próprio desejo. Em relação ao homem que age, a exterioridade do espetáculo aparece no fato de seus próprios gestos já não serem seus, mas de um outro que os representa por ele. É por isso que o espectador não se sente em casa em lugar algum, pois o espetáculo está em toda parte.”Nenhuma forma pode ser dissociada daquilo que nela, ou através dela, se pensa. As formas ou modos de expressão, melhor dito, as formas ou modos de representação são distintos em cada grupo social ou comunidade. Ora são organizados por processos simbólicos (pinturas rupestres, artes, música, literatura), ora por meios menos abstratos (fala, fotografias, vídeos, escrita). A atividade humana de se expressar corresponde, de uma maneira ou de outra, a uma vontade de representação; a qual se articula com os demais fatores culturais, práticas e usos materiais de uma determinada sociedade ou comunidade.
Com efeito, pode-se meditar a representação pela fala, a representação pela escrita, e agora mais do que nunca, a representação pela imagem. A imagem como representação pode ser tangenciada por outras áreas do conhecimento, como a filosofia (Walter Benjamim), a comunicação (Pierre Lèvy), a sociologia (Guy Debord), dentre outras. Mas a perspectiva jurídica tem uma lógica própria e assim deve ser analisada. Este texto se circunscreverá a um exame conceitual jurídico.
A análise não se imiscuirá sobre outras áreas do conhecimento, mas buscará o ponto de inflexão da imagem como representação sob a ótica jurídico-constitucional. E é sobre as reflexõesconceituais sobre o conceito do direito fundamental à própria imagem que se trata o objeto deste livro. A imagem, como também a honra e a intimidade obtiveram reconhecimento constitucional somente no século XX. Tanto o princípio democrático como os impulsos tecnocráticos e as decorrências políticas, econômicas e sociais podem ser considerados fatores justificadores da abertura informativa e da coleta de informações, entre as quais se inclui a informação gráfica sobre o sujeito. A transição da sociedade urbana e industrial do Século XX para a sociedade cada vez mais informatizada do Século XXI, não pode se dissociar da maior participação no exercício do direito de sufrágio, do fenômeno da “repersonalização” do Direito e a conseguinte proteção jurídica da inviolabilidade pessoal, representada pelo direito à própria imagem, pelo direito à honra e pelo direito à intimidade.
Neste contexto, cabe enfatizar que a representação gráfica e a reprodução dos traços físicos do aspecto físico externo da figura da pessoa humana se expandiu cada vez mais, não só de modo quantitativo, como também de forma qualitativa, pois a tecnologia e o avanço das artes fotomecânicas foram (e são) as principais propulsoras desta expansão. Com a massiva inserção da imagem na comunicação social, pode-se até sustentar que o direito à própria imagem é o mais exterior e público dos direitos da personalidade e, portanto, o mais suscetível de ser ofendido. Como consequência, estabelece-se uma relação diretamente proporcional: quanto mais se utiliza a imagem, mais riscos de utilização ilícita decorrerão.
Esta problematização foi relevante o suficiente para a positivação constitucional do direito à própria imagem. Passou tal conflito a ter a importância de ser solucionado pelo Direito Constitucional. Neste sentido, o objetivo geral deste trabalho é apresentar a configuração constitucional do direito à própria imagem dentro do Direito Constitucional. O problema enfrentado é a inclusão do direito à própria imagem na Constituição de 1988 em 3 incisos do artigo 5o (V, X, XXVIII-“a”). Uma interrogação surgiu na dogmática brasileira sobre se esta tripla previsão induz ou não à configuração de 2 conceitos distintos. A doutrina majoritária brasileira opta pela distinção entre “imagem-atributo” e “imagem-retrato”. A imagem-retrato seria, em apertada síntese, a proteção das exteriorizações da personalidade humana. A imagem-atributo consiste na tutela da “imagem social”, procedente das suas relações sociais. O STF não enfrentou diretamente esta “bipartição conceitual”. No julgado em controle concentrado sobre as biografias (ADI 4815) a Min. relatora fez citação direta de Maria Helena Diniz que defende esta perspectiva bipartite, mas não tece comentários aprofundados a respeito. Em regra geral, no controle difuso o STF tampouco tem discutido sobre tal direito pela obstrução processual da Súmula 279 que veda o debate dos fatos/reexame de prova. Na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 73982, julgado em 2013, relatoria do Ministro Gilmar Mendes, estipulou-se uma restrição substantivo-processual às causas que envolvem o direito à própria imagem:
"Não é atribuição do Supremo Tribunal Federal avaliar a ocorrência de dano moral, tampouco velar pelo cumprimento da legislação civil aplicável à espécie. Salvo situações extrema e excepcionais, nas quais se verifique o esvaziamento do direito de imagem e, por conseguinte, ofensa direta à norma constitucional, as discussões relativas à ocorrência ou não de dano moral não deve galgar a instância extraordinária. Assim, neste caso, tendo em vista o fato de que a discussão não ultrapassa o interesse subjetivo das partes e a natureza eminentemente infraconstitucionalda matéria, manifesto-me pela inexistência de repercussão geral da questão constitucional suscitada".
O ARE73982, que literalmente dificulta o acesso recursal via controle difuso, teve influência em 18 decisões posteriores, sendo a mais recente o: Ag.Reg. no Agravo de Instrumento 781917, Relator(a): Min. Dias Toffoli. Parece que a discussão conceitual da bipartição do direito à própria imagem pode não ser suscitada mais facilmente no STF.
A hipótese defendida neste livro é a de que tais 3 incisos se reportam a um conceito unívoco do direito à própria imagem, e não bipartite. O conceito do direito a própria imagem proposto é a faculdade de aproveitar (positiva) ou de excluir (negativa) a representação gráfica das expressões ou evocações pessoais visíveis do aspecto físico externo que singularizam e tornam reconhecível a figura da pessoa humana.
O recorte substantivo dado ao tema proposto se entronca com a metodologia empregada. A abordagem metodológica será analítica, dentro de uma perspectiva da dogmática jurídica. Analisar-se-á os conceitos elementares, a construção jurídica e a fundamentação do direito à própria imagem. Não terá o texto uma reflexão empírica (cognição da legislação, descrição e prognóstico da práxis jurisprudencial) e tampouco decisivamente normativa (elucidação e crítica da práxis jurídica para saber qual a decisão correta em um caso concreto) (ALEXY, 2011).Trata-se, pois, de uma pesquisa qualitativa e teórica, subsidiada por um método racional-dedutivo, que adquire um caráter prescritivo-compreensivo, pois se busca uma teorização propositiva de identificar e descrever os conceitos que gravitam sobre o direito à própria imagem e construir um conceito mais adequado para o aludido problema, promovendo uma fundamentação científica para sua viabilidade.
Tribunal Federal sobre Direitos Fundamentais.
Papers by Marco Aurélio R Cunha e Cruz
form of a case study, some (anti)democratic projections
of the phrase given by the Federal Deputy
Jair Bolsonaro towards the Federal Deputy Maria
do Rosário: “She doesn’t deserve because she is
very bad, because she is very ugly, she is not my
type, I would never rape her. I’m not a rapist, but
if I were, I wouldn’t rape her because she doesn’t
deserve it.” This sentence gave rise to an action for
compensation for moral damages and to the Criminal
Investigation No. 3.932, in process in the
Federal Supreme Court, subject of this brief. In this
text, the study of Criminal Investigation No. 3932
is read with the lenses of the works of Disgrace,
by J. M. Coetzee, and On the Democracy, by Robert
Dahl. This dialogue aims not only to make a connection
between the works, but also to demonstrate
how male honor is a strong and present point
in the matter of the differentiation of men in relatuion
to women. Using the logical-deductive method,
a theoretical research was carried out, with a
descriptive character and bibliographical research,
seeking the analysis and interpretation of the theoretical
reference and the present case.
Keywords: Rape. Dishonor. Democracy.
ABSTRACT: The use of information technology related to the fundamental rights of the personality leads to the search for ways to control the access of information about the individual and the destiny that is made of them. One of the examples that can illustrate this relationship is the " Lulu Case ". The problem is the argument of consent, because its legal configuration comes from the autonomy of the will, now revisited by private autonomy. The goal of this article is to analyze the reflexes of the consent argument in the legal interpretation on private autonomy when the rights of the personality are being debated, focusing on the cases of the Lulu application. This is a theoretical research carried out from an analytical methodology to approach the
Palavras-chave: Sociedade da Vigilância. Vigilância Líquida. Sociedade da Classificação. Pós-panóptico.
Sob outra ótica, Lèvy (2008) propugna a imagem por uma metáfora do hipertexto. Nesta revelam-se as “Imagens do sentido” como uma de suas representações. “A comunicação só se distingue da ação em geral porque visa mais diretamente ao plano das representações. [...] O contexto é o próprio alvo dos atos de comunicação [...] O sentido emerge e se constrói no contexto, é sempre local, datado, transitório”. A imagem, portanto, seria a representação deste sentido do contexto.
A importância da imagem como representação também pode ser lida em Debord (1997). Ao se deter na problematização ética nos versículos 17 e 18, comenta sobre a dominação da economia sobre a vida social, na qual houve um predomínio do “ter” sobre o “ser”. Admite que a busca pela acumulação de resultados econômicos conduz ao “ter” e ao “parecer”. O autor critica a preponderância e medita que as imagens, como representações da realidade, convertem-se em seres reais, os quais querem “fazer-se ver”. Debord vislumbra, portanto, a figura da alienação do espectador em favor do objeto contemplado quando diz que “quanto mais ele contempla, menos vive: quanto mais aceita reconhecer-se nas imagens dominantes da necessidade, menos compreende sua própria existência e seu próprio desejo. Em relação ao homem que age, a exterioridade do espetáculo aparece no fato de seus próprios gestos já não serem seus, mas de um outro que os representa por ele. É por isso que o espectador não se sente em casa em lugar algum, pois o espetáculo está em toda parte.”Nenhuma forma pode ser dissociada daquilo que nela, ou através dela, se pensa. As formas ou modos de expressão, melhor dito, as formas ou modos de representação são distintos em cada grupo social ou comunidade. Ora são organizados por processos simbólicos (pinturas rupestres, artes, música, literatura), ora por meios menos abstratos (fala, fotografias, vídeos, escrita). A atividade humana de se expressar corresponde, de uma maneira ou de outra, a uma vontade de representação; a qual se articula com os demais fatores culturais, práticas e usos materiais de uma determinada sociedade ou comunidade.
Com efeito, pode-se meditar a representação pela fala, a representação pela escrita, e agora mais do que nunca, a representação pela imagem. A imagem como representação pode ser tangenciada por outras áreas do conhecimento, como a filosofia (Walter Benjamim), a comunicação (Pierre Lèvy), a sociologia (Guy Debord), dentre outras. Mas a perspectiva jurídica tem uma lógica própria e assim deve ser analisada. Este texto se circunscreverá a um exame conceitual jurídico.
A análise não se imiscuirá sobre outras áreas do conhecimento, mas buscará o ponto de inflexão da imagem como representação sob a ótica jurídico-constitucional. E é sobre as reflexõesconceituais sobre o conceito do direito fundamental à própria imagem que se trata o objeto deste livro. A imagem, como também a honra e a intimidade obtiveram reconhecimento constitucional somente no século XX. Tanto o princípio democrático como os impulsos tecnocráticos e as decorrências políticas, econômicas e sociais podem ser considerados fatores justificadores da abertura informativa e da coleta de informações, entre as quais se inclui a informação gráfica sobre o sujeito. A transição da sociedade urbana e industrial do Século XX para a sociedade cada vez mais informatizada do Século XXI, não pode se dissociar da maior participação no exercício do direito de sufrágio, do fenômeno da “repersonalização” do Direito e a conseguinte proteção jurídica da inviolabilidade pessoal, representada pelo direito à própria imagem, pelo direito à honra e pelo direito à intimidade.
Neste contexto, cabe enfatizar que a representação gráfica e a reprodução dos traços físicos do aspecto físico externo da figura da pessoa humana se expandiu cada vez mais, não só de modo quantitativo, como também de forma qualitativa, pois a tecnologia e o avanço das artes fotomecânicas foram (e são) as principais propulsoras desta expansão. Com a massiva inserção da imagem na comunicação social, pode-se até sustentar que o direito à própria imagem é o mais exterior e público dos direitos da personalidade e, portanto, o mais suscetível de ser ofendido. Como consequência, estabelece-se uma relação diretamente proporcional: quanto mais se utiliza a imagem, mais riscos de utilização ilícita decorrerão.
Esta problematização foi relevante o suficiente para a positivação constitucional do direito à própria imagem. Passou tal conflito a ter a importância de ser solucionado pelo Direito Constitucional. Neste sentido, o objetivo geral deste trabalho é apresentar a configuração constitucional do direito à própria imagem dentro do Direito Constitucional. O problema enfrentado é a inclusão do direito à própria imagem na Constituição de 1988 em 3 incisos do artigo 5o (V, X, XXVIII-“a”). Uma interrogação surgiu na dogmática brasileira sobre se esta tripla previsão induz ou não à configuração de 2 conceitos distintos. A doutrina majoritária brasileira opta pela distinção entre “imagem-atributo” e “imagem-retrato”. A imagem-retrato seria, em apertada síntese, a proteção das exteriorizações da personalidade humana. A imagem-atributo consiste na tutela da “imagem social”, procedente das suas relações sociais. O STF não enfrentou diretamente esta “bipartição conceitual”. No julgado em controle concentrado sobre as biografias (ADI 4815) a Min. relatora fez citação direta de Maria Helena Diniz que defende esta perspectiva bipartite, mas não tece comentários aprofundados a respeito. Em regra geral, no controle difuso o STF tampouco tem discutido sobre tal direito pela obstrução processual da Súmula 279 que veda o debate dos fatos/reexame de prova. Na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 73982, julgado em 2013, relatoria do Ministro Gilmar Mendes, estipulou-se uma restrição substantivo-processual às causas que envolvem o direito à própria imagem:
"Não é atribuição do Supremo Tribunal Federal avaliar a ocorrência de dano moral, tampouco velar pelo cumprimento da legislação civil aplicável à espécie. Salvo situações extrema e excepcionais, nas quais se verifique o esvaziamento do direito de imagem e, por conseguinte, ofensa direta à norma constitucional, as discussões relativas à ocorrência ou não de dano moral não deve galgar a instância extraordinária. Assim, neste caso, tendo em vista o fato de que a discussão não ultrapassa o interesse subjetivo das partes e a natureza eminentemente infraconstitucionalda matéria, manifesto-me pela inexistência de repercussão geral da questão constitucional suscitada".
O ARE73982, que literalmente dificulta o acesso recursal via controle difuso, teve influência em 18 decisões posteriores, sendo a mais recente o: Ag.Reg. no Agravo de Instrumento 781917, Relator(a): Min. Dias Toffoli. Parece que a discussão conceitual da bipartição do direito à própria imagem pode não ser suscitada mais facilmente no STF.
A hipótese defendida neste livro é a de que tais 3 incisos se reportam a um conceito unívoco do direito à própria imagem, e não bipartite. O conceito do direito a própria imagem proposto é a faculdade de aproveitar (positiva) ou de excluir (negativa) a representação gráfica das expressões ou evocações pessoais visíveis do aspecto físico externo que singularizam e tornam reconhecível a figura da pessoa humana.
O recorte substantivo dado ao tema proposto se entronca com a metodologia empregada. A abordagem metodológica será analítica, dentro de uma perspectiva da dogmática jurídica. Analisar-se-á os conceitos elementares, a construção jurídica e a fundamentação do direito à própria imagem. Não terá o texto uma reflexão empírica (cognição da legislação, descrição e prognóstico da práxis jurisprudencial) e tampouco decisivamente normativa (elucidação e crítica da práxis jurídica para saber qual a decisão correta em um caso concreto) (ALEXY, 2011).Trata-se, pois, de uma pesquisa qualitativa e teórica, subsidiada por um método racional-dedutivo, que adquire um caráter prescritivo-compreensivo, pois se busca uma teorização propositiva de identificar e descrever os conceitos que gravitam sobre o direito à própria imagem e construir um conceito mais adequado para o aludido problema, promovendo uma fundamentação científica para sua viabilidade.
Tribunal Federal sobre Direitos Fundamentais.
form of a case study, some (anti)democratic projections
of the phrase given by the Federal Deputy
Jair Bolsonaro towards the Federal Deputy Maria
do Rosário: “She doesn’t deserve because she is
very bad, because she is very ugly, she is not my
type, I would never rape her. I’m not a rapist, but
if I were, I wouldn’t rape her because she doesn’t
deserve it.” This sentence gave rise to an action for
compensation for moral damages and to the Criminal
Investigation No. 3.932, in process in the
Federal Supreme Court, subject of this brief. In this
text, the study of Criminal Investigation No. 3932
is read with the lenses of the works of Disgrace,
by J. M. Coetzee, and On the Democracy, by Robert
Dahl. This dialogue aims not only to make a connection
between the works, but also to demonstrate
how male honor is a strong and present point
in the matter of the differentiation of men in relatuion
to women. Using the logical-deductive method,
a theoretical research was carried out, with a
descriptive character and bibliographical research,
seeking the analysis and interpretation of the theoretical
reference and the present case.
Keywords: Rape. Dishonor. Democracy.
ABSTRACT: The use of information technology related to the fundamental rights of the personality leads to the search for ways to control the access of information about the individual and the destiny that is made of them. One of the examples that can illustrate this relationship is the " Lulu Case ". The problem is the argument of consent, because its legal configuration comes from the autonomy of the will, now revisited by private autonomy. The goal of this article is to analyze the reflexes of the consent argument in the legal interpretation on private autonomy when the rights of the personality are being debated, focusing on the cases of the Lulu application. This is a theoretical research carried out from an analytical methodology to approach the