Massimo Confortini CLAUSOLE NEGOZIALI Profili teorici e applicativi di clausole tipiche e atipiche QUESTO VOLUME È ANCHE ONLINE Consultalo gratuitamente ne “LA MIA BIBLIOTECA”, la prima biblioteca professionale in the cloud con le pubblicazioni di CEDAM, UTET Giuridica, IPSOA, Altalex. Grazie ad un evoluto sistema di ricerca, puoi accedere ai tuoi scaffali virtuali e trovare la soluzione che cerchi da PC o tablet. Ovunque tu sia. Per conoscere le modalità di accesso al servizio e consultare il volume online, collegati al sito www.lamiabiblioteca.com La consultazione online viene offerta all’acquirente del presente volume a titolo completamente gratuito ed a fini promozionali del ser vizio “La Mia Biblioteca” e potrebbe essere soggetta a revoca da parte dell’Editore. Copyright 2017 Wolters Kluwer Italia S.r.l. Strada 1, Palazzo F6 – 20090 Milanofiori Assago (MI) UTET GIURIDICA® è un marchio registrato e concesso in licenza da De Agostini Editore S.p.A. a Wolters Kluwer Italia S.r.l. 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Informazioni: www.clearedi.org L’elaborazione dei testi, anche se curata con scrupolosa attenzione, non può comportare specifiche responsabilità per eventuali involontari errori o inesattezze. Composizione: Integra Software Services Pvt. Ltd. Finito di stampare nel mese di aprile 2017 da L.E.G.O. S.p.A. Viale dell’Industria, 2 - 36100 - Vicenza Clausola di «hardship» di Alberto Venturelli La clausola di «hardship» conferisce al debitore chiamato ad eseguire una prestazione divenuta diseconomica a causa di eventi eccezionali sottratti al suo controllo il diritto di sospendere l’adempimento e pretendere dalla controparte una revisione dei termini dell’accordo. nonostante si occupi di fenomeni ordinariamente riconducibili, in Italia, alla disciplina dell’eccessiva onerosità sopravvenuta, la clausola in esame offre una regolamentazione nettamente distinta da quella delineata dall’art. 1467 c.c., perché esclude la risolubilità del contratto per il mero innalzamento del costo economico dell’adempimento e può prevederla solo in ragione del fallimento del tentativo di rinegoziazione, consentendo altresì l’intervento equitativo di un terzo o dell’autorità arbitrale. The «hardship» clause gives the debtor called to perform an obligation become uneconomic due to exceptional events subtracted its control the right to suspend the performance and demand from the counterparty a review of the terms of the agreement. Despite dealing with phenomena usually attributed, in Italy, to the discipline of the «eccessiva onerosità sopravvenuta», the clause in question has a regulation clearly separated from art. 1467 c.c., because it excludes the solvability of the contract for the mere raising of the economic cost of compliance and can predict it only because of the failure of the attempt to renegotiate, also allowing the equitable intervention of a third party or arbitration authority. LegIsLazIone: art. 1467 c.c. gIuRIsPRuDenza: rimandando alle note per ogni ulteriore indicazione, si rileva che le pronunce che hanno dedicato maggiore attenzione alle modalità di redazione e agli effetti della clausola sono state rese da collegi arbitrali o in sistemi giuridici diversi da quello italiano, in ragione della diffusione della clausola stessa nei contratti commerciali internazionali. Tra esse, si segnalano Georgia Power Co. v. Cimarron Coal Corp., 526 f. 2d 101 (u.s. Court of appeals, 6th Circ., 9.12.1975); Cass. 28.3.1976, in J.C.P., 1976, II, n. 18810, con nota di Robert J.; Mc Moran Oil and Gas Co., Freeport – Mc Moran Inc. and FMP Operating Co. v. KN Energy Inc., 942 f. 2d 765 (u.s. Court of appeals, 10th Circ., 19.8.1991); ICC arbitral award 9.3.1998, n. 9029, in CCI Bull., 1999, p. 91-95; ICC arbitral award, 8.5.2001, n. 8501, in Journ. dr. int., 2001, p. 1164-1168; Cessna Finance Corp. v. Gulf Jet LLC, 2015 u.s. Dist. Lexis 8623 (u.s. District Court for the southern District of new York, 26.1.2015). © Wolters Kluwer Italia 1035 Clausole atipiche BIBLIogRafIa: rimandando alle note per ogni ulteriore indicazione, si segnalano, al fine di una più ampia valutazione della clausola nell’ambito del commercio internazionale e nei sistemi di lingua inglese, francese e tedesca, le seguenti opere: Baur J.F., Vertragliche Anpassungsregelungen dargestellt am Beispiel langfristiger Energielieferungsverträge, Heidelberg, 1983, pp. 95-115; Grynbaum L., Le contrat contingent: l’adaptation du contrat par le juge sur l’habilitation du législateur, Paris, 2004, pp. 125-145; Köhler H., Rückwirkende Vertragsanapassung bei Dauerschuldverhältnisse, in Festschrift für Ernst Steindorff zum 70. Geburtstag am 13. März 1990, herausgegeben von J.f. Baur, K.J. Hopt, K.P: Mailänder, Berlin, 1990, pp. 611-625; Konarski H., Force Majeure and Hardship Clauses in International Contractual Practice, in Int. Bus. L. Journ., (4) 2003, pp. 405-428; Lehrberg O., Renegotiation Clauses, the Doctrine of Assumptions und Unfair Contract Terms, in Eur. Rev. Priv. L., (3) 1998, pp. 265-277; Rimke J., Force majeure and Hardship: Application in International Trade Practice with Specific Regard to the CISG and the Unidroit Principles of International Commercial Contracts, in Pace Rev. of the CISG, 1999-2000, pp. 197-217; Schaumburg H., Anpassungsklausel, in iStR, 2009, pp. 887-882; Schwenzer I., Force Majeure and Hardship in International Sales Contracts, in Vict. U. Well. L. Rev., (39) 2008, pp. 709-718; Ullman L., Droit et pratique des clauses de hardship dans le système juridique américain, in Rev. dr. aff. int., 1988, pp. 893-905; Ullman L., Enforcement of Hardship Clauses in French and American Legal System, in Cal. West. Int. L. Journ., (19) 1998, pp. 92-106; e, per una più ampia valutazione delle origini storiche della clausola, da ricondursi ad una prassi diffusasi nel sistema giuridico cinese ed incentrata sull’esclusione dello scioglimento del contratto di durata, Galgano F., La globalizzazione e le fonti del diritto, in Riv. trim. dir. pubbl., 2006, pp. 317-318; Timoteo M., Il contratto in Cina e in Giappone nello specchio dei diritti occidentali, Padova, 2004, pp. 352-365. sommario: 1. nozione – 2. Connotati qualificatori – 3. Rapporti con l’eccessiva onerosità sopravvenuta – 4. Rilevanza della perdurante possibilità dell’adempimento – 5. obbligatorietà della rinegoziazione e risolubilità del contratto. 1. Nozione La clausola di «hardship» conferisce al debitore di una relazione obbligatoria avente esecuzione prolungata o differita nel tempo il diritto di chiedere alla controparte una revisione dell’accordo, così da sottrarlo ad un adempimento conforme a quanto pattuito al momento della stipulazione, in ragione della sua sopravvenuta diseconomicità, provocata da 1036 © Wolters Kluwer Italia Clausola di «hardship» circostanze non controllabili dal debitore in ragione della loro eccezionalità ed imprevedibilità. a tal fine, la pattuizione prevede, anzitutto, una definizione delle situazioni fattuali che consentono il ricorso alla rinegoziazione, nonché l’espressa affermazione della necessità, per il debitore che intenda lamentare la loro realizzazione, di comunicare la sua volontà alla controparte tempestivamente. nella seconda parte della clausola, è dedicata attenzione alle modalità di revisione dell’accordo, prevedendo che, ove le parti non riescano a pervenire ad un equo soddisfacimento dei loro interessi, chi ha invocato la clausola possa recedere dal contratto o si debba procedere all’attivazione dell’arbitrato o al deferimento della rideterminazione equitativa ad un terzo indicato nella pattuizione o nominato dalle parti secondo i criteri ivi stabiliti1. 1 La formulazione più dettagliata della clausola è offerta dalla «ICC Hardship Clause 2003» predisposta dalla Camera Internazionale di Commercio di Parigi e consultabile, in lingua francese, in Clause de Force Majeure ICC 2003 – Clause de Hardship ICC 2003, Paris, 2003, p. 15; e, in lingua inglese, in Brunner C., Force Majeure and Hardship under General Contract Principles. Exemption for Non-Performance in International Arbitration, austin-Boston-Chicago-new York-The netherlands, 2009, p. 571. Di essa si offre la versione italiana: «1. Ciascun contraente è tenuto ad adempiere ai propri obblighi contrattuali anche se le circostanze rendono l’esecuzione più onerosa di quanto avrebbe potuto ragionevolmente prevedere al momento della conclusione del contratto. 2. fatto salvo il § 1 della presente Clausola, se un contraente dimostra che a) l’adempimento dei suoi obblighi contrattuali è diventato eccessivamente oneroso a causa di un evento fuori dal suo controllo e che non avrebbe potuto ragionevolmente prevedere al momento della conclusione del contratto; e che b) egli non avrebbe ragionevolmente potuto evitare o superare questo evento o i suoi effetti; le parti si obbligano, entro un termine ragionevole dopo che la presente Clausola sia stata invocata, a negoziare nuove condizioni contrattuali che prendano ragionevolmente in considerazione le conseguenze dell’evento. 3. nei casi in cui trova applicazione il § 2 della presente Clausola, ma non sono accettate le disposizioni contrattuali alternative che, come previsto nel § precedente, prendono ragionevolmente in considerazione gli effetti dell’evento denunciato, il contraente che abbia invocato la Clausola ha il diritto di risolvere il contratto». È invece tratta da un contratto di joint venture la clausola di «hardship» proposta da Bianchi M.-Saluzzo D., Contratti internazionali. Tecniche di redazione e clausole contrattuali ricorrenti nella prassi del commercio internazionale, Milano, 1995, p. 70 s.: «1. Le Parti si danno reciprocamente atto che una precondizione per il positivo svolgimento delle attività della JVC è il rispetto di eguaglianza e di reciproco vantaggio per le Parti. 2. Ciò considerato, qualora dopo il verificarsi del Closing Date una delle Parti ritenga che il verificarsi di eventi qui non contemplati dalle Parti e non attribuibili ad alcuna di esse o comunque non correlati con le normali pratiche concorrenziali del settore, comporti un eccessivo pregiudizio sulle attività della JVC, in maniera tale da compromettere la © Wolters Kluwer Italia 1037 Clausole atipiche 2. Connotati qualificatori L’individuazione dei connotati qualificatori dell’«hardship» è resa notevolmente difficile dalla presenza di numerose varianti nella formulazione letterale della clausola, che potrebbe limitarsi ad indicare caratteristiche generali ed astratte o procedere ad una più analitica descrizione esemplificativa o tassativa di situazioni fattuali in presenza delle quali si riconosce la possibilità di avviare il tentativo di revisione. nella prima accezione, il concetto di «hardship» delinea una rilevante difficoltà nell’adempimento, apprezzabile esclusivamente in chiave economica e causalmente riconducibile ad un «mutamento delle circostanze» imprevedibile ed eccezionale, per effetto del quale si registra un incremento dei costi sottesi all’esecuzione della prestazione o un decremento del valore della controprestazione2. competitività della JVC e/o di alterare in maniera sostanziale l’equilibrio degli interessi delle Parti, tale Parte potrà procedere a richiedere una revisione delle disposizioni del presente Contratto. Tale richiesta dovrà indicare i motivi su cui essa è basata e le proposte di modifica al presente Contratto o ai Contratti ancillari. 3. Le Parti provvederanno quindi a consultarsi al fine di rivedere equamente quanto previsto dal presente Contratto, in maniera tale da assicurare che nessuna delle due Parti abbia a soffrire un eccessivo pregiudizio in conseguenza del caso di hardship». La formulazione della clausola muta in ordine alle conseguenze dell’eventuale disaccordo, perché – a seconda delle intenzioni delle parti – è prevista la possibilità per entrambi i contraenti di «richiedere la liquidazione della JVC» o di «sottoporre la questione ad un esperto, nominato di comune accordo, che avrà l’incarico di suggerire le modifiche ai Contratti che egli ritenga adeguate ed eque», fermo restando che «qualora il parere dell’esperto non venga accettato da una delle Parti entro … giorni dalla data in cui sia stato reso noto» oppure «entro … giorni dalla richiesta di revisione le Parti non siano riuscite ad accordarsi in merito alla scelta dell’esperto da nominare, ognuna di esse avrà diritto di offrire all’altra, che sarà obbligata ad accettare tale offerta, l’acquisto di tutte le azioni da essa detenute nella JVC ad un prezzo pari a …». Molto più generica è infine la clausola di «hardship» formulata da Bellodi L., Le clausole «hardship» e di «forza maggiore», in Gazz. val., 1989, p. 743: «se durante l’esecuzione del contratto si verificano circostanze economiche, politiche o tecniche che non avrebbero potuto essere previste dalle parti e sono sottratte al loro controllo e rendono la prestazione del contratto così onerosa (per quanto non impossibile) per una delle parti che il suo adempimento eccederebbe tutte le previsioni anticipatamente svolte al momento della conclusione del contratto, la parte in tal modo danneggiata ha il diritto ad una modificazione equitativa della prestazione e può richiedere la revisione del contratto. Le parti devono discutere la questione e se una soluzione amichevole non può essere trovata, la parte danneggiata può invocare l’intervento dell’arbitrato in conformità alla clausola arbitrale del contratto». 2 È questa la definizione di «hardship» offerta dall’art. 6.2.2, comma 1, Principi unidroit (versione del 2010), ai sensi del quale il diritto alla revisione può essere esercitato 1038 © Wolters Kluwer Italia Clausola di «hardship» nella seconda accezione, che ben potrebbe accompagnarsi alla prima e più generica definizione appena riportata, la clausola individua il suddetto «mutamento» in fenomeni – nazionali o internazionali – di natura economica, finanziaria, commerciale, politica, normativa o, più dettagliatamente, nell’inflazione monetaria, nella modificazione delle regole giuridiche dedicate all’importazione o esportazione di alcuni prodotti o in uno specifico cambiamento del valore di mercato di questi ultimi o dell’assetto politico-istituzionale di un determinato stato, negli eccezionali rialzi del quando «the occurrence of events fundamentally alters the equilibrium of the contract either because the cost of a party’s performance has increased or because the value of the performance a party receives has diminished, and a) the events occur or become known to the disadvantaged party after the conclusion of the contract; b) the events could not reasonably have been taken into account by the disadvantaged party at the time of the conclusion of the contract; c) the events are beyond the control of the disadvantaged party; and d) the risk of the events was not assumed by the disadvantaged party». Per una più ampia valutazione di questa nozione e dei suoi rapporti con la formulazione letterale delle clausole di «hardship» maggiormente diffuse nei contratti commerciali, cfr. Maskow D., Hardship and Force Majeure, in Am. Journ. of Comp. L., (40) 1992, p. 660 ss.; Perillo J., Hardship and ist Impact on Contractual Obligations: a Comparative Analysis, Roma, 1996, p. 8 ss.; Id., Force Majeure and Hardship Under the Unidroit Principles of International Commercial Contracts, in Tul. Journ. of Int’l & Comp. L., (5) 1997, p. 5 ss.; Fontaine M., Les dispositions relatives au Hardship et à la Force Majeure e Bernardini P., Hardship e Force Majeure, entrambi in Contratti commerciali internazionali e Principi Unidroit, a cura di Bonell M.J.-Bonelli f., Milano, 1997, pp. 186 ss. e 195 ss.; Prado M.A., La théorie du hardship dans les Principes de l’Unidroit relatifs aux contrats du commerce international. Une approche comparative des Principes et les solutions adoptées par le droit français, in Dir. comm. int., 1997, p. 323 ss.; Id., Le hardship dans le droit du commerce international, Bruxelles, 2003, pp. 165 ss. e 232 ss.; Cirielli S.E., Clausola di «hardship» e adattamento nel contratto commerciale internazionale, in Contratto e impresa Europa, 1998, p. 733 ss.; Corapi D., L’equilibrio delle posizioni contrattuali nei Principi Unidroit, in Europa dir. priv., 2002, p. 32 ss.; Barcellona M., Appunti a proposito di obbligo di rinegoziazione e gestione delle sopravvenienze, ivi, 2003, p. 474 ss. (da cui le successive citazioni); e in I mobili confini dell’autonomia privata, atti del Convegno di studi in onore del prof. Carmelo Lazzara, Catania, 12-14.9.2002, a cura di Paradiso M., Milano, 2005, p. 409 ss.; Rodner J., Hardship under the Unidroit Principles of International Commercial Contracts, in Global Reflections on International Law, Commerce and Dispute Resolution. Liber Amicorum in Honour of Robert Briner, edited by Aksen g., Paris, 2005, p. 677 ss.; Amore G., Appalto e claim, Padova, 2007, p. 135 ss.; nonché, con più ampio riferimento all’influenza che i Principi possono avere nella redazione dei contratti commerciali, De Nova G., I Principi Unidroit come guida nella stipulazione dei contratti internazionali, in Contr., 1995, p. 5 ss.; e in Id., Il contratto. Dal contratto atipico al contratto alieno, Padova, 2011, p. 83 ss.; Addis F., Note introduttive ai Principi Unidroit, in Materiali e commenti sul nuovo diritto dei contratti, a cura di Vettori g., Padova, 1999, p. 926 ss.; Id., Lettera di conferma e silenzio, Milano, 1999, p. 69 ss. © Wolters Kluwer Italia 1039 Clausole atipiche costo delle materie prime o ribassi del prezzo del prodotto finito, nonché nelle variazioni delle imposte e dei dazi doganali3. se è evidente che una più analitica descrizione delle condizioni in presenza delle quali la clausola può essere invocata elimina gran parte dei dubbi sottesi al suo richiamo, è altrettanto certo che il ricorso ad una formulazione dettagliata rischia di privare la pattuizione della sua utilità, perché le consente solo di abbracciare fenomeni che, essendo più facilmente controllabili nei loro risvolti economici, avrebbero potuto formare oggetto di altri strumenti pattizi aventi operatività automatica e, dunque, sottratti al rischio di successive contestazioni in ordine alla legittimità del loro richiamo4. Basti a tal proposito pensare alle clausole di indicizzazione monetaria e, in genere, a quelle di adeguamento automatico, che permettono un’immediata trasformazione della prestazione dovuta, sottraendone la revisione ad un nuovo accordo delle parti o ad un intervento equitativo dell’autorità giudiziaria o arbitrale5. 3 Cfr. Oppetit B., L’adaptation des contrats internationaux aux changements de circostances: la clause de «hardship», in Journ. dr. int., 1974, pp. 799 ss. e 812 s.; Gallo P., Sopravvenienza contrattuale e problemi di gestione del contratto, Milano, 1992, p. 155 s.; Pontiroli L., La protezione del «contraente debole» nei Principles of International Commercial Contracts di Unidroit: Much Ado about Nothing?, in Giur. comm., 1997, I, p. 573 s.; Ambrosoli M., La sopravvenienza contrattuale, Milano, 2002, p. 326 ss.; Prado M.A., Le hardship dans le droit du commerce international, cit., p. 119; Castro A.-Zapata A., El Hardship en los Contratos Internacionales, in Rev. Merc., 2005, p. 52 ss.; Brunner C., op. cit., p. 514 ss.; Melchionda L., Investment Arbitration: a Balance between the Investor’s and the Host State’s Interest, in Dir. comm. int., 2014, p. 36. 4 Cfr. Fontaine M., Les Hardship clauses, in Dr. prat. comm. int., 1975, p. 512 ss.; Id., Les Clauses de Hardship aménagement conventionel de l’imprévision dans les contrats internationaux à long terme, ivi, 1976, pp. 16 ss., spec. 48 s.; Frignani A., La Hardship Clause nei contratti internazionali e le tecniche di allocazione dei rischi negli ordinamenti di civil e di common law, in Riv. dir. civ., 1979, I, p. 698 ss.; Id., Arbitrato e «hardship clause»: una prassi internazionale nuova per una diversa allocazione e gestione del rischio contrattuale, in Rass. arbitrato, 1980, p. 36 s., nota 70; van Ommeslaghe P., Les clauses de force majeure et d’imprévision (hardship) dans les contrats internationaux, in Rev. dr. int., 1980, p. 53 s.; Schmitthoff C.M., Hardship and Intervener Clauses, in Journ. of Bus. L., 1980, p. 88; e in Clive Schmitthoff’s M. Select Essays on International Trade Law, edited by C.-Cheng J., Dordrecht, 1988, p. 419; Carbone S.M.-Luzzatto R., Il contratto internazionale, Torino, 1994, p. 170; Macario F., Adeguamento e rinegoziazione nei contratti a lungo termine, napoli, 1996, p. 207 ss., 333 s. e 338; Cesàro V.M., Clausola di rinegoziazione e conservazione dell’equilibrio contrattuale, napoli, 2000, pp. 15 s., nota 3, 58 ss., 125 ss. e 135 ss.; Prado M.a., op. ult. cit., pp. 129 ss. e 310 ss.; Bortolotti F., Il contratto internazionale. Manuale teorico-pratico, Padova, 2012, p. 222 s. 5 Cfr. Clausola di price adjustement. 1040 © Wolters Kluwer Italia Clausola di «hardship» Tali strumenti, tuttavia, necessitano di una dettagliata indicazione dei parametri in base ai quali effettuare l’adattamento, nonché di una quantificazione preventiva del fenomeno economico alla cui presenza collegare la rideterminazione della prestazione. Questi dati potrebbero non essere agevolmente individuabili al momento della stipulazione del contratto, soprattutto a fronte di un’esecuzione dello stesso così prolungata nel tempo da renderlo operativo anche in una realtà politico-economica che non potrà non subire rilevanti trasformazioni6. L’adeguamento automatico, inoltre, non riesce a sottrarre la pattuizione a tutti i rischi di diseconomicità, perché, proprio in ragione del suo necessario collegamento ad elementi di calcolo predefiniti ed immutabili, potrebbe condurre ad una revisione ancora insufficiente e precludere al debitore la possibilità di opporsi all’adempimento, stante la necessità di considerare il relativo rischio già oggetto di previsione al momento della stipulazione del contratto7. 6 Cfr. Frignani A., La Hardship Clause nei contratti internazionali, cit., p. 682 s.; Lando O., Renegotiation and Revision of International Contracts. An Issue in the NorthSouth Dialogue, in German Yearbook of International Law, XXIII, Berlin, 1983, p. 37 ss.; Gorni a., Le clausole di rinegoziazione, in Il conflitto del Golfo e i contratti d’impresa: esecuzione, adattamento e risoluzione in uno scenario di crisi, a cura di Vaccà C., Milano, 1992, p. 46 s.; Delfini F., Autonomia privata e rischio contrattuale, Milano, 1999, p. 35 s.; Sicchiero G., Rinegoziazione, in Contratto e impresa, 2002, p. 778 s.; e in Digesto civ., Agg. **, II, Torino, 2003, p. 1208 (da cui le successive citazioni); nonché, per una più ampia valutazione dei problemi connessi all’esecuzione dei contratti a lungo termine, Schwartz a., Relational Contracts in the Courts: an Analysis of Incomplete Agreements and Judicial Strategies, in Journ. Leg. Stud., (21) 1992, p. 271 ss.; Macario F., op. cit., p. 9 ss.; Id., Revisione e rinegoziazione del contratto, in Enc. Dir. Annali, II, 2, Milano, 2008, p. 1028 ss.; Granieri M., Il tempo e il contratto. Itinerario storico-comparativo sui contratti di durata, Milano, 2007, p. 141 ss.; Amore G., op. cit., p. 4 ss.; Luminoso A., Il rapporto di durata, in Riv. dir. civ., 2010, I, p. 501 ss.; Longobucco F., Rapporti di durata e divisibilità del regolamento contrattuale, napoli, 2012, p. 138 ss. 7 Cfr. Costanza M., Clausole di rinegoziazione e determinazione unilaterale del prezzo, in Contratti internazionali e mutamento delle circostanze. Clausole monetarie, Hardship, Forza maggiore, Milano, 1989, p. 39 s.; Ambrosoli M., op. cit., p. 325 s.; Volpe F., La giustizia contrattuale tra autonomia e mercato, napoli, 2004, p. 174 ss.; Fici A., Il contratto «incompleto», Torino, 2005, p. 58 s.; nonché, con particolare riferimento alla possibilità di risolvere il contratto per eccessiva onerosità sopravvenuta nonostante la presenza di una clausola di indicizzazione monetaria, Tartaglia P., L’adeguamento del contratto alle oscillazioni monetarie, Milano, 1987, p. 10 ss.; Traisci F.P., Sopravvenienze contrattuali e rinegoziazione nei sistemi di civil e di common law, napoli, 2003, p. 67 s.; Galgano F., Il negozio giuridico, 2a ed., in Tratt. Cicu-Messineo, Milano, 2002, p. 548 s.; Macario F., Le sopravvenienze, in Tratt. Roppo, V, Rimedi, 2, a cura di Roppo V., Milano, 2006, p. 639 s.; © Wolters Kluwer Italia 1041 Clausole atipiche La clausola di «hardship», specialmente quando formulata in modo generico, si rivela capace di superare questi limiti, perché riesce a prendere in considerazione fenomeni che non possono essere anticipatamente valutati nelle loro reali conseguenze economiche e può intervenire anche sulla prestazione già rideterminata dall’intervento della clausola di adeguamento8. 3. rapporti con l’eccessiva onerosità sopravvenuta Le considerazioni appena svolte, tuttavia, non giustificano un’integrale equiparazione tra la nozione di «hardship» e l’eccessiva onerosità sopravvenuta ex art. 1467 c.c.9. Id., Adeguamento e rinegoziazione, in I contratti in generale, 2a ed., a cura di Gabrielli e., II, in Tratt. Rescigno Gabrielli, Torino, 2006, p. 1872 ss.; Id., Revisione e rinegoziazione del contratto, cit., p. 1034 s.; Gambino F., Revisione del contratto e autonomia privata, in Riv. dir. privato, 2007, p. 356 s. 8 Cfr. Fabre R., Les clauses d’adaptation dans les contrats, in Rev. trim. dr. civ., 1983, p. 5 s.; Boughaba M., Les clauses d’adaptation économique et monétaire dans les contrats privées internationaux: étude de droit français avec référence aux droits algérien et suisse, Th. Lausanne, 1984, p. 267 ss.; Bernardini P., Protezione dai rischi di svalutazione: meccanismi interni ed esterni al contratto, in Contratti internazionali e mutamento delle circostanze, cit., p. 75 s.; Bell J., The Effect of Change in Circumstances on Long-Term Contracts, in Contract Law Today: Anglo-French Comparisons, edited by Harris D.-Tallon D., oxford, 1989, p. 203 s.; Frignani A., «Hardship clause», in Digesto comm., VI, Torino, 1991, pp. 449 s. e 459 s.; Kurkdjian V., Le clausole di adeguamento nei contratti di lunga durata, in Comm. int., 1992, p. 83 ss.; Macario F., Adeguamento e rinegoziazione nei contratti a lungo termine, cit., pp. 211 s. e 217 s.; Id., Revisione e rinegoziazione del contratto, cit., p. 1035; Zaccheo M., Risoluzione e revisione, Milano, 2000, pp. 239 s. e 287 s.; D’Adda A., Nullità parziale e tecniche di adattamento del contratto, Padova, 2008, p. 280; dalla Massara T., Inadempimento e clausole di revisione, in Trattato delle obbligazioni, diretto da Garofalo L.Talamanca M., V, Le figure speciali, a cura di Patti S.-Vacca L., Padova, 2010, p. 289 s.; Id., Obbligazioni pecuniarie. Struttura e disciplina dei debiti di valuta, Padova, 2012, p. 207 s.; Roppo V., Il contratto, 2a ed., in Tratt. Iudica-Zatti, Milano, 2011, p. 971; Scarpa D., Ricostruzione ermeneutica della hardship clause nel diritto positivo italiano, in Contratto e impresa, 2013, p. 954 s.; nonché, per una più ampia disamina dei rapporti con la clausola di «claim», che all’obbligo di rinegoziazione aggiunge il trasferimento in capo alla controparte di una serie di rischi connessi all’aumento dei costi di esecuzione di una prestazione, Amore G., op. cit., pp. 164 ss., spec. 198 s. e 240 ss. 9 Cfr. Zaccheo M., op. cit., p. 288 s.; Cesàro V.M., op. cit., p. 140 ss.; Pontiroli L., op. cit., p. 575 s., in consapevole dissenso con la piena identificazione dei due concetti teorizzata da Gallo P., op. cit., p. 156 s.; Morello U., L’efficacia della lex mercatoria nel sistema italiano: tendenze e prospettive, in Soc. dir., 2005, p. 292; Mazzoletti E., Gli usi contrattuali e la lex mercatoria, in Giur. comm., 2007, I, p. 525. 1042 © Wolters Kluwer Italia Clausola di «hardship» La disciplina codicistica, secondo un orientamento ormai consolidato, trae la propria giustificazione da un’oggettiva alterazione del valore economico del sinallagma contrattuale, sicché può trovare applicazione anche in presenza di una diminuzione del valore della controprestazione da ricevere, a nulla rilevando che il costo dell’adempimento della prestazione da eseguire sia rimasto immutato10. La clausola di «hardship», invece, opera esclusivamente nei casi da essa stessa presi in considerazione, sicché, ove non menzioni espressamente il mutamento di equilibrio del rapporto sinallagmatico e non faccia alcun accenno alla controprestazione, è suscettibile di un’interpretazione letterale, che porta a ridurne la portata precettiva ai soli casi in cui l’evento sopravvenuto abbia irragionevolmente aumentato il costo economico di quanto dovuto da chi la invoca11. nell’accezione codicistica, inoltre, l’eccessiva onerosità non assume efficacia automaticamente liberatoria per il debitore, in quanto presuppone la perdurante possibilità dell’adempimento, che, in virtù del combinato disposto degli artt. 1218 e 1256 c.c., esclude un’immediata estinzione del rapporto obbligatorio. Quest’ultima è assicurata dall’intervento costitutivo dell’autorità giudiziaria, che, però, pronuncia la risoluzione in ragione dell’accertamento di una più articolata combinazione di situazioni, che comprende la mancata offerta di riconduzione ad equità ad opera della controparte, nonché Cfr. Tartaglia P., Onerosità eccessiva, in Enc. Dir., XXX, Milano, 1980, p. 155 s.; Bonelli F., L’eccessiva onerosità nella giurisprudenza e nella dottrina italiana, in Contratti internazionali e mutamento delle circostanze, cit., p. 3 s.; Delfini F., op. cit., p. 206 s.; Al Mureden E., Le sopravvenienze contrattuali tra lacune normative e ricostruzioni degli interpreti, Padova, 2004, p. 17 ss.; Sacco R., in Sacco R.-De Nova G., Il contratto, 3a ed., II, in Tratt. Sacco, Torino, 2004, p. 714 s.; Cabella Pisu L., I rimedi contro l’eccessiva onerosità sopravvenuta, in Trattato della responsabilità contrattuale, diretto da Visintini g., I, Inadempimento e rimedi, Padova, 2009, p. 552 s.; Gabrielli E., La risoluzione per eccessiva onerosità, in I contratti in generale, II, cit., p. 1828; e in Id., Contratto e contratti. Scritti, Torino, 2011, p. 248; Cataudella A., I contratti. Parte generale, 4a ed., Torino, 2014, p. 262. 11 Cfr. Fontaine M., Les Clauses de Hardship aménagement conventionel de l’imprévision dans les contrats internationaux à long terme, cit., p. 17 ss.; Prado M.A., op. ult. cit., p. 135; Brunner C., op. cit., p. 428 ss., che richiamano, a tal fine, il preambolo della clausola, nel quale si ribadisce la vincolatività – fuori dai casi espressamente regolati dalla pattuizione – dell’assetto regolamentare delineato all’atto della stipulazione del contratto. si deve tuttavia precisare che l’art. 6.2.2 Principi unidroit fa espresso riferimento alla diminuzione di valore della controprestazione, sicché quanto rilevato nel testo non può valere per i casi in cui il contratto, anziché contenere un’espressa clausola di «hardship», si limita a rinviare ai medesimi Principi per la regolamentazione dei suoi contenuti. 10 © Wolters Kluwer Italia 1043 Clausole atipiche l’esclusione del rischio lamentato da quello che forma oggetto della «normale alea» del contratto12. La connotazione di eccessiva onerosità, in sé e per sé considerata e solo se tempestivamente denunciata attraverso la richiesta di risoluzione, provoca effetti di natura meramente sospensiva, cioè rende temporaneamente inesigibile la prestazione, impedendo al creditore di pretenderne l’immediata attuazione fino a quando non sia giunta a conclusione la complessa sequenza che può portare all’accoglimento del rimedio perentorio, al rigetto della relativa domanda o alla revisione in virtù della riconduzione ad equità13. La sussistenza delle situazioni indicate nella clausola di «hardship», invece, assicura al debitore che la invoca la certezza di non poter più essere chiamato ad eseguire la prestazione originariamente concordata, la quale – a seconda della formulazione della clausola – sarà sottoposta alla revisione o subirà gli effetti perentori determinati dalla manifestazione del recesso, rimesso esclusivamente all’iniziativa del medesimo debitore a seguito dell’infruttuoso tentativo di rinegoziazione14. Cfr. De Nova G., Risoluzione per eccessiva onerosità e Convenzione di Vienna, in Contr., 1993, p. 586; e in Id., Il contratto, cit., p. 675 s.; Zaccheo M., op. cit., p. 245 s.; Cabella Pisu L., Dell’impossibilità sopravvenuta, in Comm. Scialoja-Branca, BolognaRoma, 2002, p. 21 s.; Traisci F.P., op. cit., p. 64 s.; Sacco R., op. cit., p. 717 ss.; Trimarchi P., Il contratto: inadempimento e rimedi, Milano, 2010, p. 235 s.; nonché, per una più ampia valutazione della funzione procedimentale e sostanziale dell’offerta di riconduzione ad equità, D’Andrea S., L’offerta di equa modificazione del contratto, Milano, 2006, spec. p. 124 ss. 13 Cfr. Quadri E., Il comportamento del debitore nella dinamica della risoluzione per eccessiva onerosità, in Riv. dir. civ., 1976, I, p. 333 ss.; Gabrielli E., Poteri del giudice ed equità del contratto, in Contratto e impresa, 1991, p. 494; Id., Offerta di riduzione ad equità dei contratti, in Digesto civ., Agg. **, II, Torino, 2003, p. 974 s.; Id., Sull’offerta di modificazione del contratto, in Studi in onore di Piero Schlesinger, II, Milano, 2004, p. 1215 ss.; Id., L’offerta di riduzione ad equità del contratto, in I contratti di composizione delle liti, a cura di Gabrielli E.-Luiso F.P., I, in Tratt. Rescigno-Gabrielli, Torino, 2005, p. 226 ss.; e in Id., Contratto e contratti, cit., p. 463 ss.; Id., L’eccessiva onerosità sopravvenuta, in Carnevali U.-Gabrielli E.-Tamponi M., La risoluzione, in Tratt. Bessone, XIII, Il contratto in generale, 8, 2, Torino, 2011, p. 407 ss.; Id., Dottrine e rimedi nella sopravvenienza contrattuale, in Riv. dir. privato, 2013, p. 64 ss.; Terranova C.G., L’eccessiva onerosità nei contratti, in Comm. Schlesinger, Milano, 1995, p. 216; Pagni I., Le azioni di impugnativa negoziale. Contributo allo studio della tutela costitutiva, Milano, 1998, p. 317 ss.; Fici A., op. cit., p. 145 ss.; Riccio a., Dell’eccessiva onerosità sopravvenuta, in Comm. Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 2010, p. 125 ss. 14 Cfr. Arechederra Aranzadi L.I., La equivalencia de las prestaciones en el Derecho contractual, Madrid, 1978, p. 52; Fontaine M., op. ult. cit., p. 40 s.; Id., The Unidroit 12 1044 © Wolters Kluwer Italia Clausola di «hardship» La clausola, dunque, si risolve in un’esclusione o limitazione convenzionale di responsabilità contrattuale, perché impedisce la qualificazione in termini di inadempimento della mancata, esatta esecuzione di una prestazione rimasta materialmente possibile e, in quanto tale, deve essere sottoposta – per l’individuazione dei suoi limiti di ammissibilità – al combinato disposto degli artt. 1229 e 1341, comma 2, c.c., nonché 33, comma 2, lett. b), e 36, comma 2, lett. b), cod. cons.15. In senso contrario a questa conclusione, non serve opporre che le circostanze fattuali che indicano un «hardship» debbono essere sottratte alla sfera di controllo del debitore, in quanto assumono rilievo solo se «imprevedibili» ed «inevitabili». Il richiamo dei connotati caratterizzanti il criterio di imputabilità dell’inadempimento non è riferito – come accade quando è finalizzato ad accertare la responsabilità contrattuale – all’eseguibilità della prestazione, ma alle circostanze che incidono sul suo valore economico, di per sé irrilevante al fine della valutazione dell’attuabilità del rapporto obbligatorio16. In un sistema – quale quello italiano – che individua nell’impossibilità l’unica causa liberatoria dalla responsabilità per inadempimento, il giudizio di imputabilità presuppone la materiale ineseguibilità della prestazione ed è necessario per estendere le conseguenze della violazione del rapporto anche alle ipotesi in cui il debitore, con la propria condotta, ha contribuito all’irrealizzabilità17. Principles: an Expansion of Current Contract Practice?, in Unidroit Principles of International Commercial Contracts: Reflections on Their Use in International Arbitration Unidroit, Paris, 2002, p. 98 s.; Gallo P., op. cit., p. 10 s.; Alterini A.A., Teoría de la imprevisión y cláusula de hardship, in Roma e America, 2002, p. 62; Prado M.A., op. ult. cit., pp. 119 s. e 131 s.; Brunner C., op. cit., p. 450 ss. 15 Cfr. Capodanno M., L’interpretazione del contratto, Padova, 2006, p. 249 s. 16 Cfr. Fontaine M., Les Clauses de Hardship aménagement conventionel de l’imprévision dans les contrats internationaux à long terme, cit., p. 24 s.; nonché Gambino F., Normalità dell’alea e fatti di conoscenza, Milano, 2001, pp. 62 ss. e 209 ss., che offre una puntuale disamina delle ragioni che inducono a ricostruire in termini sensibilmente diversi l’«imprevedibilità» dell’evento determinante un’eccessiva onerosità sopravvenuta ex art. 1467 c.c. 17 Cfr. Osti G., Impossibilità sopravveniente, in Noviss. Dig. it., VIII, Torino, 1962, p. 287 ss.; e in Id., Scritti giuridici, I, Milano, 1973, p. 489 s.; di Majo A., Delle obbligazioni in generale, in Comm. Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1985, p. 92 s.; Id., Le tutele contrattuali, Torino, 2009, p. 24; Cabella Pisu L., op. ult. cit., p. 1 ss.; Delfini F., Dell’impossibilità sopravvenuta, in Comm. Schlesinger, Milano, 2003, p. 7 s.; Macario F., Le sopravvenienze, cit., p. 563 s.; Piraino F., Obbligazioni «di risultato» e obbligazioni «di mezzi». Ovvero dell’inadempimento incontrovertibile e dell’inadempimento controvertibile, in Europa dir. priv., 2008, p. 106 s.; Grisi G., Inadempimento e fondamento dell’obbligazione © Wolters Kluwer Italia 1045 Clausole atipiche finché l’adempimento è possibile, l’unico modo per sottrarre la mancata esecuzione della prestazione ad una qualificazione sfavorevole per il debitore è quello di intervenire sui criteri di determinazione del contenuto del rapporto obbligatorio, chiedendosi se e in quale misura la condotta non realizzata possa essere realmente pretesa e, in questa prospettiva, un ruolo di primaria importanza deve essere attribuito al principio di buona fede, che, operando in funzione integrativa del rapporto obbligatorio, ne arricchisce la fase attuativa e può rendere illegittima la richiesta del creditore, in ragione dell’inesigibilità della corrispondente prestazione18. Muovendo da identico assunto, la regola di buona fede è stata da molti invocata anche per teorizzare un obbligo generale di rinegoziazione del rapporto contrattuale a lungo termine divenuto diseconomico, così da legittimare – attraverso l’intervento dell’autorità giudiziaria – esiti applicativi molto simili a quelli correlati all’inserimento della clausola di «hardship»19. risarcitoria, in Studi in onore di Davide Messinetti, a cura di Ruscello f., II, napoli, 2009, p. 124 s.; Id., in Delle obbligazioni, a cura di Cuffaro V., Artt. 1218-1276, in Commentario del codice civile, diretto da Gabrielli E., Torino, 2013, p. 36 s.; De Mauro A., Dell’impossibilità sopravvenuta per causa non imputabile al debitore, in Comm. Schlesinger, Milano, 2011, p. 54 s. 18 Cfr. Mengoni L., Obbligazioni «di risultato» e obbligazioni «di mezzi» (Studio critico), in Riv. dir. comm., 1954, I, p. 280 ss.; Responsabilità contrattuale (diritto vigente), in Enc. Dir., XXXIX, Milano, 1988, pp. 1075 e 1089 s. (entrambi questi scritti possono altresì leggersi in Id., Scritti, II, Obbligazioni e negozio, a cura di Castronovo C.-Albanese A.-Nicolussi A., Milano, 2011, pp. 173 ss., 301 s. e 329 ss.); Breccia U., Diligenza e buona fede nell’attuazione del rapporto obbligatorio, Milano, 1968, p. 43 s.; Bessone M., Adempimento e rischio contrattuale, Milano, 1969, pp. 138 ss. e 285 ss.; Id., Obbligo di adempiere ed esigibilità della prestazione. In margine al ruolo delle valutazioni di diligenza e buona fede, in Giur. it., 1972, I, 1, c. 1253 s.; e in Alpa G.-Bessone M.-Roppo V., Rischio contrattuale e autonomia privata, napoli, 1982, p. 362 ss.; Id., Eventi prevedibili, limite del rischio assunto e risoluzione del contratto per inesigibilità dell’adempimento, ivi, p. 377 ss.; Cabella Pisu L., Impossibilità della prestazione e violazione di buona fede, in Giur. di Merito, 1971, I, p. 410 ss.; di Majo A., Responsabilità contrattuale, in Digesto civ., XVII, Torino, 1998, p. 38 s.; D’Angelo A., La buona fede, in Tratt. Bessone, XIII, Il contratto in generale, 4, 2, Torino, 2004, p. 155 ss.; Visintini G., Inadempimento e mora del debitore, 2a ed., in Comm. Schlesinger, Milano, 2006, p. 322 ss.; Azzalini M., Impossibilità ed inesigibilità nel debito di genere, Milano, 2011, p. 277 ss. 19 Cfr. Gallo P., op. cit., p. 363 ss.; Id., Revisione del contratto, in Digesto civ., XVII, Torino, 1997, p. 431 ss.; Id., Rinegoziazione e revisione del contratto, in Scritti in onore di Marco Comporti, a cura di Pagliantini S.-Quadri E.-Sinesio D., II, Milano, 2008, p. 1453 ss.; Id., Revisione e rinegoziazione del contratto, in Digesto civ., Agg. ******, Torino, 2011, p. 804 ss.; Macario F., Adeguamento e rinegoziazione nei contratti a lungo termine, cit., p. 223 ss.; Id., Rischio contrattuale e rapporti di durata nel nuovo diritto dei contratti: 1046 © Wolters Kluwer Italia Clausola di «hardship» Il tentativo di muovere da quest’ultima per rafforzare tali risultati non appare tuttavia convincente. Il richiamo della buona fede in funzione integrativa o correttiva dell’esecuzione del contratto presuppone l’assenza di un’espressa regolamentazione pattizia del fenomeno esaminato e non può dunque arrecare alcuna utilità a fronte di una scelta convenzionale delle parti qual è quella qui considerata20. Dal punto di vista teorico-concettuale, inoltre, l’esonero del debitore dall’adempimento è assicurato dalla regola di buona fede e dalla clausola di «hardship» in modi nettamente distinti, anche laddove le situazioni fattuali che giustificano la tutela del debitore possano dirsi sostanzialmente identiche. nello schema disegnato dalla clausola in esame, infatti, la negazione della responsabilità non passa dall’esclusione della prestazione dal novero di quelle formanti oggetto del rapporto obbligatorio, ma costituisce esito dell’introduzione pattizia di un criterio di valutazione della doverosità dell’adempimento basato sulla natura economicamente sostenibile dello dalla presupposizione all’obbligo di rinegoziare, in Riv. dir. civ., 2002, I, p. 63 ss.; in Il nuovo diritto dei contratti, a cura di Di Marzio f., Milano, 2004, p. 205 ss.; e in Studi in onore di Piero Schlesinger, II, cit., p. 1447 ss.; Id., Le sopravvenienze, cit., p. 689 ss.; Id., Adeguamento e rinegoziazione, cit., p. 1870 ss.; Id., Revisione e rinegoziazione del contratto, cit., p. 1026 ss.; Id., Regole e prassi della rinegoziazione nel tempo della crisi, in Giust. civ., 2014, p. 825 ss.; Cesàro V.M., op. cit., p. 42 ss.; Ambrosoli M., op. cit., p. 438 ss.; Traisci F.P., op. cit., p. 95 ss.; Sicchiero G., op. cit., p. 1204 s.; Id., Buona fede e rischio contrattuale, in Contratto e impresa, 2006, p. 937 s.; Al Mureden E., op. cit., p. 159 ss.; Sacco R., op. cit., p. 724 s.; Marasco P., La rinegoziazione e l’intervento del giudice nella gestione del contratto, in Contratto e impresa, 2005, p. 539 ss.; Id., La rinegoziazione del contratto. Strumenti legali e convenzionali a tutela dell’equilibrio contrattuale, Padova, 2006, p. 5 ss.; Granieri M., op. cit., p. 291 ss.; Amore G., op. cit., p. 64 ss. e 129 ss.; Russo T.V., Il project financing, in Trattato di diritto civile del Consiglio Nazionale del Notariato, diretto da Perlingieri P., IV, 41, Napoli, 2007, p. 297 ss.; Id., Le vicende negoziali nella finanza di progetto, in Rass. dir. civ., 2008, p. 449 ss.; Scarpa D., op. cit., p. 957 ss.; Tuccari e., Clausole di rinegoziazione ed eccezione d’inadempimento nel contratto di somministrazione, in Contr., 2014, p. 994 s. 20 Cfr. Zaccheo M., op. cit., p. 284 s.; Barcellona M., op. cit., p. 468, nota 1; Pignalosa M.P., Clausole di rinegoziazione e gestione delle sopravvenienze, in Nuova giur. civ. comm., 2015, II, p. 411 ss.; Castelli L., L’obbligo di rinegoziazione, in Contr., 2016, p. 187 s., ma anche la replica di Galgano f., Il dogma della statualità del diritto di fronte alla globalizzazione dell’economia, in Id., Dogmi e dogmatica nel diritto, Padova, 2010, pp. 94 ss., spec. 98 e 101 s., che pone l’accento sulla diffusione dei Principi unidroit e sulla conseguente necessità di adattare il dato positivo interno alle esigenze dell’uniformazione internazionale. © Wolters Kluwer Italia 1047 Clausole atipiche sforzo del debitore, il quale è così esonerato dal rispondere per non aver eseguito un comportamento diseconomico. 4. rilevanza della perdurante possibilità dell’adempimento La conclusione appena formulata rappresenta il coerente approdo dell’esigenza di uniformazione espressa dalla clausola di «hardship», la quale, essendo più frequentemente utilizzata nell’ambito dei contratti commerciali internazionali, mira a sottrarre le situazioni da essa regolate a scelte normative che appaiono, nei singoli sistemi giuridici, ancora difformi, in quanto ispirate a regolamentazioni che attribuiscono diverso rilievo alla perdurante possibilità dell’adempimento21. Il prezzo da pagare per pervenire a questo risultato non è, invero, modesto, perché è rappresentato dal superamento della stessa contrapposizione tra impossibilità ed eccessiva onerosità, che, nella prospettiva prescelta dalla clausola, perde gran parte della sua rilevanza pratica, in quanto assorbita dall’analisi del costo economico dell’adempimento, la cui insostenibilità – indipendentemente dalla perdurante eseguibilità materiale – vale ad esonerare il debitore da responsabilità22. 21 Cfr. Rapsomaniakas F., Frustration of Contract in International Trade Law and Comparative Law, in Duquesne Rev L., (18) 1979-1980, p. 551; Schmiedlin S., Frustration of Contract und Clausula rebus sic stantibus. Eine rechtsvergleichende Analyse, Basel-frankfurt am Main, 1985, p. 52 ss.; Philippe D-M., Changement de circonstances et bouleversement de l’économie contractuelle, Bruxelles, 1986, p. 85 ss.; Rodière R., Les modifications du contrat au cours de son exécution en raison de circonstances nouvelles, Paris, 1986, p. 75 ss.; Dörr Segers J.C., Notas acerca de la teoria de la imprévision, in Rev. cilena der., 1988, p. 345 ss.; Rossello C., Sopravvenienze impreviste e adattamento del contratto nel diritto inglese e statunitense, in Contratti internazionali e mutamento delle circostanze, cit., p. 43 ss.; Gallo P., Sopravvenienza contrattuale e problemi di gestione del contratto, cit., p. 25 ss.; Moisset de Espanes S., La imprevisión en la legislación de America del sud, in Principi per i contratti commerciali internazionali e il sistema giuridico latinoamericano, a cura di Bonell M.J.Schipani s., Padova, 1996, p. 209 ss.; Doudko a.g., Hardship in Contract: the Approach of the Unidroit Principles and Legal Developments in Russia, in Unif. Rev. L., 2000, p. 483 ss.; Traisci F.P., op. cit., p. 97 ss.; al Mureden E., La sopravvenienza contrattuale nel nuovo Codice civile brasiliano, in Nuova giur. civ. comm., 2003, II, p. 235 ss.; Amore G., op. cit., p. 19 ss.; Brunner C., op. cit., p. 8 ss. 22 sulla necessità di pervenire ad identico esito applicativo anche nel diritto italiano, cfr. Trimarchi P., Sul significato economico dei criteri di responsabilità contrattuale, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1970, p. 531 s.; Roppo V., Impossibilità sopravvenuta, eccessiva onerosità e «frustration of contracts» (in margine ad un «caso di Suez»), ivi, 1973, p. 1239 s.; Bessone M., Impossibilità «economica» della prestazione, clausola generale di buona fede e giudizio di equità, in Foro it., 1979, V, c. 49; Alpa G., Rischio (diritto vigente), in Enc. 1048 © Wolters Kluwer Italia Clausola di «hardship» È pur vero che alla clausola di «hardship» si accompagna quasi sempre una clausola di «forza maggiore», chiamata ad occuparsi di fenomeni che, incidendo proprio sulla materiale possibilità dell’adempimento, sembrerebbero sottratti all’ambito di operatività della prima pattuizione23. In presenza di una clausola di «hardship» sufficientemente generica, tuttavia, la distinzione tra le situazioni fattuali prese in esame dalle due clausole può rivelarsi spesso apparente, ove si consideri la reazione che la controparte interessata ad ottenere l’adempimento originariamente concordato potrà tenere per opporsi al loro impiego24. se infatti a fronte di una pretesa «forza maggiore» la contestazione può essere limitata alla denuncia della perdurante possibilità dell’adempimento, la contestuale presenza di una clausola di «hardship» permette al debitore di invocare quest’ultima per replicare che l’esecuzione della prestazione – quand’anche ritenuta possibile – risulta comunque eccessivamente difficile, Dir., XL, Milano, 1989, p. 1146 s.; Gallo P., Eccessiva onerosità sopravvenuta e problemi di gestione del contratto in diritto comparato, in Digesto civ., VII, Torino, 1991, p. 245 s.; Id., Sopravvenienza contrattuale e problemi di gestione del contratto, cit., p. 150 ss.; Grande Stevens F., Obbligo di rinegoziazione nei contratti di durata, in Diritto privato europeo e categorie civilistiche, a cura di Lipari n., napoli, 1998, p. 193 ss.; Delfini F., Autonomia privata e rischio contrattuale, cit., p. 8 ss.; Id., Dell’impossibilità sopravvenuta, cit., p. 9 ss.; De Mauro A., Il principio di adeguamento nei rapporti giuridici tra privati, Milano, 2000, p. 31 ss.; Ambrosoli M., op. cit., p. 165 ss.; Traisci F.P., op. cit., p. 327 ss.; Villa G., Danno e risarcimento contrattuale, in Trattato del contratto, V, 2, cit., p. 803 ss. 23 Cfr. Fontaine M., op. ult. cit., p. 12 s.; Bonell M.J., Arbitration as a Means for the Revision of Contracts, in Rapports nationaux italiens au X Congrès international de droit comparé, Budapest, 1978, Milano, 1978, p. 224 s.; Frignani A., La Hardship Clause nei contratti internazionali e le tecniche di allocazione dei rischi negli ordinamenti di civil e di common law, cit., p. 682 s. e 697; Id., «Hardship Clause» e «Force Majeure», in Contratti internazionali e mutamento delle circostanze, cit., p. 18; Id., «Hardship clause», cit., p. 457 s.; Zaccheo M., op. cit., p. 286; Bottoni F., Buona fede e rimedi conservativi del contratto nel sistema francese e nell’avant-projet di riforma del diritto delle obbligazioni: in medio stat virtus?, in Rass. dir. civ., 2009, p. 569 s.; Busani A., Introduzione ai contratti commerciali internazionali B2B e alle joint ventures, Padova, 2012, p. 275 s. 24 Cfr. Bellodi L., op. cit., p. 742; Cesàro V.M., op. cit., p. 157 s.; Draetta U., Les clauses de force majeure et de hardship dans les contrats internationaux, in Dir. comm. int., 2001, pp. 301 e 303; Salama S., L’acte du gouvernement. Contribution a l’etude de la force majeure dans le contrat international, Bruxelles, 2001, p. 279 ss.; Corapi D., op. cit., p. 28 s. e 34 s.; Fontaine M.-De Ly F., Droit des contrats internationaux: analyse et rédaction de clauses, 2a ed., Paris, 2003, p. 477; Bortolotti F., La clausola di forza maggiore nei contratti internazionali, con particolare riferimento alla «ICC Force Majeure Clause 2003», in Dir. commercio internaz., 2004, p. 9 s. e 16 s.; Id., Il contratto internazionale, cit., p. 220 s.; Macario f., Le sopravvenienze, cit., p. 720; Brunner C., op. cit., pp. 389 s. e 420 ss.; De Mauro A., Dell’impossibilità sopravvenuta per causa non imputabile al debitore, cit., p. 28 s. © Wolters Kluwer Italia 1049 Clausole atipiche in quanto i costi per garantirla supererebbero di gran lunga i vantaggi da essa assicurati, così da ridurre al valore economico dell’adempimento il reale ed esclusivo oggetto della contestazione tra le parti25. 5. obbligatorietà della rinegoziazione e risolubilità del contratto La differenza tra le clausole di «hardship» e di «forza maggiore» si lascia più facilmente cogliere ponendo attenzione alla natura giuridica della comunicazione dell’evento, che, secondo entrambe le pattuizioni, deve essere «tempestivamente» assicurata dal debitore alla sua controparte, e alle condizioni di esperibilità del rimedio perentorio a fronte del fallimento del tentativo di rinegoziazione. nella clausola di «forza maggiore», l’estinzione del rapporto obbligatorio dipende esclusivamente dall’effettiva realizzazione di una causa di impossibilità non imputabile, che non può essere condizionata né dall’adempimento di un obbligo di natura informativa sorto in un momento ad essa successivo, né dall’esito della revisione, sostituibile dal mero trascorrere di un determinato lasso temporale, decorso il quale la clausola consente l’esercizio del diritto di recesso26. La clausola di «hardship», invece, intervenendo su una prestazione ancora possibile, impone al debitore di comunicare la realizzazione dell’evento con un atto che assume i contorni di un (legittimo e necessario) rifiuto di adempiere, cioè di un diritto potestativo volto ad imporre alla controparte una modificazione per essa sfavorevole, incentrata sulla preclusione della possibilità di pretendere il rispetto dell’accordo originariamente concordato e sulla necessità di avviare la revisione27. In questo caso, la «tempestività» della comunicazione non può essere collegata alla materiale ineseguibilità della prestazione, che non sussiste, ma alla percezione da parte del debitore delle conseguenze economiche dell’evento in essa descritto, sicché ne deve essere assicurata la realizzazione non appena il debitore stesso acquisti consapevolezza dell’incidenza negativa del fatto sul costo del suo adempimento. Cfr. Prado M.A., op. ult. cit., p. 165 s. e 172 s. Cfr. Clausola di forza maggiore. 27 Cfr. Tommasini R., Revisione del rapporto (diritto privato), in Enc. Dir., XL, Milano, 1989, p. 129 s., secondo il quale la riconduzione del diritto alla revisione alla figura del diritto potestativo non soffre alcun condizionamento dal titolo volontario o legale della sua attribuzione. 25 26 1050 © Wolters Kluwer Italia Clausola di «hardship» La mancanza di una tempestiva comunicazione condiziona negativamente la stessa realizzabilità dell’obbligo di rinegoziazione, perché rafforza nella controparte il legittimo affidamento – già ingenerato dalla perdurante possibilità materiale della prestazione – in ordine al rispetto del regolamento contrattuale concordato, così da tradursi in una vera e propria decadenza, che porterà il debitore a restare assoggettato all’originario adempimento e a perdere il diritto alla revisione28. Ciò si riflette sull’individuazione delle ragioni giuridiche dell’eventuale risoluzione del contratto, che, non potendo essere collegata – come nel caso della clausola di «forza maggiore» – all’automatico effetto liberatorio dell’impossibilità non imputabile, dipenderà esclusivamente dalla formulazione della clausola di «hardship», che dovrà espressamente menzionare il rimedio per poterlo riferire all’esito infruttuoso del tentativo di rinegoziazione. I rilievi applicativi di questa conclusione, invero, sembrerebbero tutto sommato modesti, ove si consideri che la scelta operata nel 2003 dalla Camera di Commercio Internazionale ha inevitabilmente portato ad un’applicazione generalizzata del modello perentorio quale conseguenza alternativa rispetto alla rinegoziazione infruttuosamente esperita29. 28 Cfr. Fontaine M., Les clauses de force majeure dans les contrats internationaux, in Dr. prat. comm. int., 1979, p. 485; Prado M.A., op. ult. cit., pp. 120 s., 142 e 180 s.; nonché, sia pure con esclusivo riferimento alla clausola di «claim», che, in ordine al profilo in esame, non presenta sostanziali differenze rispetto a quella di «hardship», Amore G., op. cit., pp. 218 ss. e 250 ss. 29 Cfr. Brunner C., op. cit., p. 506 s., il quale richiama anche l’art. 6.2.3 Principi unidroit, in cui, però, la risoluzione è rimessa all’iniziativa dell’autorità arbitrale, la quale, dopo il fallimento del tentativo di rinegoziazione, può scegliere se sciogliere subito il contratto o procedere ad una sua correzione equitativa, imponendola alle parti; nonché Prado M.A., op. ult. cit., pp. 182 ss., spec. 185 s., il quale rileva, all’esito di un’accurata indagine statistica sulla formulazione delle clausole di «hardship» e «forza maggiore», che già prima del 2003 il ricorso alla risoluzione in caso di fallimento del tentativo di rinegoziazione costituiva l’esito rimediale più frequentemente indicato nella pattuizione. La Camera di Commercio Internazionale, invero, non aveva prima del 2003 predisposto un vero e proprio modello standard di clausola di «hardship», ma solo una sua bozza, edita, in lingua inglese, in Force Majeure and Hardship Clause, edited by ICC, Paris, 1985, p. 12 s.; e, in traduzione italiana, in Frignani a., Il diritto del commercio internazionale, Milano, 1986, p. 358. In essa si stabiliva che il verificarsi dell’«hardship» non avrebbe consentito la sospensione dell’esecuzione della prestazione fino alla formazione del nuovo accordo all’esito del tentativo di rinegoziazione e che, in caso di fallimento di quest’ultimo, le parti avrebbero potuto ricorrere ad una rideterminazione equitativa coordinata dal Comitato Permanente per la disciplina dei rapporti contrattuali della stessa ICC o da un terzo nominato © Wolters Kluwer Italia 1051 Clausole atipiche Il fatto che lo scioglimento sia rimesso all’iniziativa esclusiva del contraente che ha denunciato l’«hardship» e che deve aver già proposto alla controparte, con la medesima comunicazione, un equo adattamento del contenuto del contratto induce, tuttavia, ad escludere che la reale ragione giustificatrice dell’esercizio del rimedio debba essere individuata nell’insostenibilità economica dell’adempimento e a concludere che è solo l’atteggiamento irragionevolmente oppositivo della controparte a legittimare l’esito perentorio, in piena conformità al modello della risoluzione per inadempimento30. La pattuizione in esame si traduce in una vera e propria clausola di irresolubilità per eccessiva onerosità sopravvenuta, perché, imponendo il diligente svolgimento del tentativo di rinegoziazione quale condizione necessaria per estinguere il rapporto, esclude che l’innalzamento del costo dell’adempimento – indipendentemente dalla sua gravità – possa legittimare il medesimo risultato31. Il rilievo condiziona l’analisi delle altre formulazioni della clausola, che collegano all’esito infruttuoso della rinegoziazione l’intervento di un terzo o il ricorso all’arbitrato senza menzionare il rimedio perentorio. Per consentire l’esercizio di quest’ultimo, infatti, non è sufficiente invocarne il riconoscimento nel sistema giuridico alle cui regole è assoggettato il contratto, perché la clausola richiede comunque un nuovo intervento di natura equitativa, rimettendone l’esperibilità a soggetti diversi da coloro che non sono riusciti a formulare un’adeguata revisione32. dalle stesse parti, ferma restando la possibilità di risolvere il contratto in caso di nuovo insuccesso. 30 Cfr. Fontaine M., Les Clauses de Hardship aménagement conventionel de l’imprévision dans les contrats internationaux à long terme, cit., p. 29 s.; Prado M.A., op. ult. cit., p. 146 s.; Brunner C., op. cit., p. 509 s. 31 Cfr. Cesàro V.M., op. cit., pp. 88 ss. e 105 ss.; Padovini F., Le clausole limitative delle impugnazioni contrattuali, in Remedies in Contract. The Common Rules for a European Law, a cura di Vettori g., Padova, 2008, p. 182; Piraino F., La buona fede in senso oggettivo, Torino, 2015, p. 585 ss. 32 Cfr. Oppetit B., op. cit., p. 808 ss.; Bonell M.J., La revisione dei contratti ad opera di terzi: una nuova forma di arbitrato?, in Riv. dir. comm., 1978, I, p. 315 ss.; Frignani A., La Hardship Clause nei contratti internazionali e le tecniche di allocazione dei rischi negli ordinamenti di civil e di common law, cit., pp. 685 s. e 704 ss.; Id., Factoring, leasing, franchising, venture capital, leveraged buy-out, hardship clause, countertrade, cash and carry, merchandising, know-how, securitization, 6a ed., Torino, 1996, p. 393; Mazzoni A., Cause di esonero nella Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale di cose mobili e «force majeure» nei contratti internazionali, in Riv. dir. comm., 1991, I, p. 571 s.; Alpa G., Prime note di raffronto tra i principi dell’Unidroit e il sistema contrattuale italiano, in Contratto e 1052 © Wolters Kluwer Italia Clausola di «hardship» a tal stregua, l’impegnatività della rinegoziazione delineata dalla clausola si traduce nell’implicito accoglimento della proposta equitativa proveniente dal terzo o dall’arbitro e ciò solleva delicati problemi in ordine alla stessa ammissibilità della manifestazione di un consenso che – sia pure in presenza di una sopravvenienza imprevista – si estende ad un regolamento oggettivamente non conoscibile, in quanto destinato ad essere modificato dall’intervento di soggetti estranei alla pattuizione33. Il rilievo critico appena prospettato, tuttavia, non si riflette sulla clausola di «hardship» isolatamente considerata, ma investe la stessa rilevanza giuridica del concetto di rinegoziazione e della sua obbligatorietà convenzionale. una sua più approfondita disamina, dunque, esulerebbe dai limiti del presente contributo e deve essere rinviata ad altre parti di quest’opera34. impresa Europa, 1996, p. 330 s.; Pontiroli L., op. cit., p. 580; Zaccheo M., op. cit., p. 292 ss.; Marrella F., Lex mercatoria e principi Unidroit. Per una ricostruzione sistematica del diritto del commercio internazionale, in Contratto e impresa Europa, 2000, p. 29; Id., Nuovi sviluppi dei Principi Unidroit sui contratti commerciali internazionali nell’arbitrato CCI, ivi, 2002, p. 40; Id., Autonomia privata e contratti internazionali, ivi, 2003, p. 823; De Nova G., Nuove tutele e nuovi rimedi in materia contrattuale, in Riv. dir. privato, 2003, p. 460 s.; in Scienza e insegnamento del diritto civile in Italia, Convegno di studio in onore del prof. angelo falzea, Messina, 4-7.6.2002, a cura di scalisi V., Milano, 2004, p. 922 s.; e in Id., Il contratto, cit., p. 94; D’Angelo A., op. cit., p. 153 s.; Brunner C., op. cit., p. 480 ss.; Ambrosoli M., Presupposizione e gravità della turbativa, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2014, p. 464 s., testo e nota 40; Gambino F., Revisione del contratto e autonomia privata, cit., p. 358 s.; Amore G., op. cit., p. 109 s.; Frignani A.-Torsello M., Il contratto internazionale: diritto comparato e prassi commerciale, 2a ed., in Tratt. Galgano, XII, Padova, 2010, p. 231; Galgano F.-Marrella F., Diritto del commercio internazionale, 3a ed., Padova, 2011, p. 86 s.; Scarpa D., Studio della organizzazione societaria della s.p.a. e analisi economica del diritto, Padova, 2014, p. 58 s., nota 2. 33 Proprio muovendo da questo rilievo, contestano l’esistenza di un obbligo legale di rinegoziazione Rescigno P., L’adeguamento del contratto nel diritto italiano. Considerazioni conclusive, in Contratti internazionali e mutamento delle circostanze, cit., p. 98 s.; Zaccheo M., op. cit., p. 273 ss.; Gentili A., La replica della stipula: riproduzione, rinnovazione e rinegoziazione del contratto, in Contratto e impresa, 2003, p. 669; Barcellona M., op. cit., p. 470 ss.; Id., Clausole generali e giustizia contrattuale. Equità e buona fede tra codice civile e diritto europeo, Torino, 2006, p. 201 ss.; Gambino F., Problemi del rinegoziare, Milano, 2004, spec. pp. 24 ss. e 62 ss.; Id., Rinegoziazione (diritto civile), in Enc. Giur., XV, Roma, 2007, p. 3 s.; Id., Revisione del contratto e autonomia privata, cit., p. 349 ss.; Fici A., op. cit., p. 135 ss.; Mauceri T., Sopravvenienze perturbative e rinegoziazione del contratto, in Europa dir. priv., 2007, p. 1095 ss.; Gabrielli E., Dottrine e rimedi nella sopravvenienza contrattuale, cit., p. 76 ss. 34 Cfr. Clausola rebus sic stantibus; Clausola di rinegoziazione. © Wolters Kluwer Italia 1053