Giurisprudenza Immobili Trascrizione Cassazione Civile, Sez. II, 4 agosto 2023, n. 23851 - Pres. D’Ascola - Rel. Poletti In tema di separazione dei coniugi, ove gli stessi stipulino una convenzione di negoziazione assistita ai sensi degli artt. 2 e 6, D.L. n. 132 del 2014, con la quale abbiano previsto, tra le altre condizioni, la cessione da parte di un coniuge all’altro della proprietà di immobili, i provvedimenti giudiziali emessi sull’impugnazione del rifiuto del Conservatore dei Registri Immobiliari - dinanzi al quale l’atto sia stato presentato per la trascrizione - di procedere all’adempimento pubblicitario in assenza dell’autenticazione delle sottoscrizioni prevista dalla legge ad opera di un pubblico ufficiale a tanto abilitato, non è ricorribile per cassazione. Omissis Fatti di causa 1. In data 15.06.2016 i coniugi A.A. ed B.B. sottoscrivevano una convenzione di negoziazione assistita di separazione personale ai sensi del DL n. 132 del 2014, artt. 2 e 6, con la quale prevedevano, tra le condizioni di separazione, la cessione da parte del marito alla moglie del 50% della quota di proprietà di una unità immobiliare già per la residua metà di proprietà della stessa. L’accordo di negoziazione otteneva il nulla osta della Procura della Repubblica ex DL n. 132 del 2014, art. 6 e veniva annotato dall’Ufficiale di Stato Civile del Comune negli appositi Registri, ma il Conservatore dei Registri Immobiliari di (Omissis), dinanzi al quale l’atto veniva presentato per la trascrizione, in data 18 novembre 2016 rifiutava di procedere all’adempimento pubblicitario, ritenendo l’atto mancante dell’autenticazione delle sottoscrizioni prevista dalla legge ad opera di un pubblico ufficiale a tanto abilitato. 2. Avverso tale provvedimento i coniugi B.B. presentavano ricorso al Presidente del Tribunale di Pordenone ai sensi degli artt. 113 bis disp. att. c.c. e 745 c.p.c., ritenendo che l’autenticazione certificata dagli avvocati fosse sufficiente a rendere trascrivibile l’atto in forza di quanto previsto dal DL 132 del 2014, art. 6, che equipara gli accordi in esame ai provvedimenti che definiscono i procedimenti di separazione personale, per i quali non è richiesta alcuna ulteriore autenticazione delle sottoscrizioni ai fini della loro trascrivibilità. Il Conservatore resisteva in proprio al reclamo ribadendo la correttezza del suo rifiuto. 3. Con decreto del 16.03.2017, il Tribunale di Pordenone accoglieva la richiesta dei reclamanti, ordinando al Conservatore di provvedere alla trascrizione prima rifiutata. 4. Nei confronti di tale provvedimento proponevano reclamo l’Agenzia delle Entrate - D.P. di (omissis) - Ufficio del Territorio, nonché l’Agenzia delle Entrate. 5. Con ordinanza depositata il 6/06/2017, la Corte d’Appello di Trieste accoglieva il reclamo. Sosteneva la Corte territoriale che il DL 132 del 2014, art. 5 comma 3, il quale dispone che ai fini della trascrizione degli accordi de quibus sia sempre necessaria l’autenticazione da parte di un pubblico ufficiale a ciò autorizzato, anche per la collocazione della norma all’interno del capo II del decreto su citato, costituisce disposizione di portata Notariato 5/2023 generale e che il successivo art. 6, che riguarda la negoziazione assistita in ambito familiare, non contiene alcuna deroga a detto principio. Secondo il giudice a quo deve ancora attribuirsi portata prevalente alla previsione di cui all’art. 2657 c.c., che individua i requisiti di forma che deve avere l’atto ai fini della trascrizione: tale norma non può reputarsi derogata dalla diversa previsione di cui all’art. 6 citato, che in maniera generica si limita a prevedere una equiparazione tra l’accordo di negoziazione ed i provvedimenti che definiscono i procedimenti di separazione. Né le esigenze di certezza alle quali è funzionale l’art. 2657 c.c. possono reputarsi garantite dal semplice nulla osta del PM, il quale non svolge alcuna funzione di autenticazione, e non trasforma quindi la natura dell’accordo da atto privato in atto pubblico. In tal caso quindi solo l’intervento del notaio poteva assicurare all’accordo il rispetto dei requisiti formali richiesti per la trascrizione. A detta della Corte territoriale, inoltre, non poteva farsi richiamo alla disciplina in tema di libera prestazione di servizi da parte degli avvocati di cui alla direttiva n. 77249, che appunto prevede che all’interno di determinate categorie di avvocati, individuate secondo la disciplina dei singoli stati membri, possa riservarsi solo ad alcuna di esse il potere di redigere atti autentici in materia immobiliare, avendo la stessa Corte di Giustizia (sentenza 9 marzo 2017) chiarito che l’art. 56 TFUE non osta alla normativa di uno stato membro che riservi solo ai notai il potere di autentica delle sottoscrizioni in calce ai documenti necessari per il trasferimento di diritti reali immobiliari. Infine, alcuna decisività doveva attribuirsi alla nota del Ministero della Giustizia richiamata dai reclamati, che lungi dall’avallare la tesi sostenuta dai coniugi, si era limitata ad auspicare un intervento chiarificatore da parte del legislatore. 6. Per la cassazione di tale ordinanza A.A. ed B.B. hanno presentato ricorso straordinario ex art. 111 Cost., affidato ad un unico motivo. 7. L’Agenzia delle Entrate, quale successore ex lege dell’Agenzia del Territorio e l’Agenzia delle Entrate-DP di (omissis) hanno resistito con controricorso, con il quale hanno eccepito preliminarmente l’inammissibilità del ricorso per cassazione avverso un atto di volontaria giurisdizione. 8. Il ricorso è stato avviato alla trattazione in camera di consiglio per l’udienza del 31.10.2019, ex art. 345 comma 2 e 380 bis.1 c.p.c., con proposta del relatore nominato. 1 Giurisprudenza Immobili 9. I sigg.ri B.B. e A.A. hanno depositato memoria ex art. 380 bis.1 c.p.c., con richiesta pregiudiziale di sollevare questione di legittimità costituzionale del DL 132 del 2014, art. 5 comma 3 per violazione della Cost., art. 3. 10. Con ordinanza interlocutoria n. 29570/2019 resa alla udienza del 31.10.2019, la Sesta Sezione Civile ha rimesso la causa alla pubblica udienza della Sezione Seconda Civile. 11. In prossimità di tale udienza entrambe le parti hanno depositato memoria ai sensi dell’art. 378 c.p.c. 12. Parte ricorrente ha depositato istanza per la trattazione orale della causa. Ragioni della decisione 1. A.A. ed B.B. ricorrono in Cassazione con ricorso straordinario ex Costituzione, art. 111 per la violazione della D.L. n. 132 del 2014, art. 6 “Convezione di negoziazione assistita da uno o più avvocati per le soluzioni consensuali di separazione personale, di cessazione degli effetti civili o di scioglimento del matrimonio, di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio”. 2. I ricorrenti sottolineano la specialità della negoziazione assistita in ambito di famiglia rispetto alla negoziazione in via generale (e, di conseguenza, la specialità del DL 132 del 2014, art. 6 rispetto all’art. 5 del medesimo provvedimento) e l’espressa equiparazione degli accordi di separazione intercorsi in tale regime ai provvedimenti giudiziali a sorreggere l’equipollenza con i verbali di separazione consensuale in sede giudiziaria, per giustificare la loro trascrivibilità senza l’intervento di pubblici ufficiali autenticanti. Il legislatore, attesi la particolarità dei diritti e degli interessi che vengono in rilievo in tale materia, avrebbe previsto nell’art. 6 un “modello” di negoziazione assistita che si discosta dallo schema disciplinato dagli articoli precedenti. La disposizione che prevede la necessità dell’autenticazione delle sottoscrizioni da parte di un pubblico ufficiale diverso dagli avvocati per la trascrizione nei Registri Immobiliari è contenuta nell’art. 5 comma 3 del medesimo DL e si riferisce agli accordi di negoziazione che non sono equiparati a provvedimenti giudiziali. Ove tale equiparazione invece sussista, essa opera a tutti gli effetti e consente la trascrivibilità diretta dei trasferimenti immobiliari, senza necessità di previa autenticazione. 3. Il ricorso è inammissibile. 4. Pur non sussistendo specifici precedenti in tema di diniego di trascrizione di accordo di negoziazione assistita in materia familiare contenente trasferimenti immobiliari, sono numerose le occasioni in cui questa Corte ha escluso la proponibilità del ricorso straordinario per cassazione ex Cost., art. 111 avverso il procedimento di reclamo previsto dalla legge nei confronti delle decisioni del Conservatore in materia pubblicitaria (questo Giudice - cfr. Cass. n. 6628/2008; 9742/2022 - ha anche ritenuto inammissibile il reclamo alla Corte di appello, ai sensi dell’art. 739 c.p.c., avverso il decreto con cui il presidente del tribunale, a norma dell’art. 745 c.p.c., pronunzia sulla richiesta di trascrizione su un atto privato, ma resta 2 preclusa la possibilità di rilievo di questo aspetto, nel caso di specie, in ragione di quanto si dirà appresso). Il ricorso straordinario per Cassazione è infatti esperibile solo contro decisioni conclusive di procedimenti contenziosi, mentre i provvedimenti in questione vengono pronunciati all’esito di un procedimento che non comporta esplicazione di un’attività giurisdizionale in sede contenziosa - essendo in esso unica parte l’istante e non avente ad oggetto la risoluzione di un conflitto di interessi quanto, piuttosto, il regolamento, secondo legge, dell’interesse pubblico alla pubblicità immobiliare - e sono privi dei caratteri della decisorietà e della definitività, pertanto insuscettibili di passare in giudicato, potendo le parti agire in via contenziosa per ottenere una pronuncia sull’esistenza del loro diritto all’adempimento pubblicitario. Tale natura è ribadita anche dal provvedimento impugnato che correttamente nulla dispone in ordine alle spese, “trattandosi di procedimento che è natura di volontaria giurisdizione non contenziosa avendo ad oggetto non la risoluzione di un conflitto di interessi ma il regolamento secondo la legge dell’interesse pubblico alla pubblicità immobiliare, cosicché in esso non era ravvisabile una parte vittoriosa o soccombente” (cfr. pag. 8 dell’ordinanza della Corte triestina). 5. Di recente, dinanzi al rifiuto del Conservatore del pubblico registro automobilistico di procedere alla cancellazione della trascrizione di un atto negoziale che trasferisce la proprietà di un bene mobile registrato, questa Corte (Sez. 2, ordinanza n. 21081/2022) ha affermato che “trattasi di un procedimento che ha natura di volontaria giurisdizione non contenziosa, avendo esso ad oggetto non la risoluzione di un conflitto di interessi, ma il regolamento, secondo la legge, dell’interesse pubblico alla pubblicità - nel caso specifico - dei beni mobili registrati (equiparabile, sul piano generale, a quella immobiliare), cosicché in esso non è ravvisabile una parte vittoriosa o soccombente, tanto che il Presidente del Tribunale compie - nel confronto tra le parti (a seguito di decreto di comparizione) e sentito il P.M. (senza, quindi, l’introduzione e la prosecuzione di un giudizio di cognizione ordinaria) - una mera valutazione accertativa dei presupposti della legittimità o meno del rifiuto o ritardo del competente funzionario dell’(omissis), con il conferimento - in caso di inosservanza - di apposita delega al cancelliere e ad un notaio di provvedere in via sostitutiva all’esecuzione delle formalità con l’esecuzione di un’attività puramente amministrativa (cfr. Cass. n. 9352/2003). Pertanto, sia il primo che il secondo provvedimento (quest’ultimo costituente specificamente oggetto del ricorso per cassazione) in quanto attinenti ad un procedimento di volontaria giurisdizione non contenziosa - sono privi dei caratteri della decisorietà e della definitività (donde l’insuscettibilità a passare in giudicato) e, perciò, per giurisprudenza consolidata di questa Corte, non sono impugnabili con ricorso in sede di legittimità” (Cass. n. 21081/2022; e cfr. Altresì, sempre in tema di pubblicità delle vicende di un bene mobile registrato, Cass. n. 9742/2022). Con specifico riferimento al provvedimento adottato all’esito del reclamo di cui all’art. 113 bis disp. att. c.c. Notariato 5/2023 Giurisprudenza Immobili per il diniego di iscrizione di ipoteca giudiziale a garanzia di un credito, questa Corte (cfr. Cass. n. 2095/2011) ha ribadito che il procedimento avverso il rifiuto del Conservatore dei registri immobiliari (oggi Agenzia del territorio) di eseguire una trascrizione, previsto dall’art. 745 c. p.c., cui rinvia l’art. 113 bis disp. att. c.c., ha natura di volontaria giurisdizione non contenziosa, non avendo esso ad oggetto la risoluzione di un conflitto di interessi e che non può, pertanto, in tale procedimento, provvedersi alla condanna alle spese, che, se assunta, legittima al ricorso per cassazione, ai sensi della Cost., art. 111, avendo tale pronuncia valenza decisoria (conf. Cass. n. 6628/2008; Cass. n. 4523/1998). Analoghe conclusioni sono state raggiunte in una ipotesi di rifiuto del Conservatore dei registri immobiliari di procedere all’annotazione di inefficacia di atti dispositivi (Cass. n. 15131/2015); rispetto all’impugnazione del provvedimento di diniego dell’intavolazione nei libri fondiari (cfr. Cass. n. 10623/2017, con ampio rinvio ai precedenti di questa Corte); in relazione al provvedimento adottato all’esito di reclamo proposto avverso la trascrizione o l’iscrizione con riserva al fine di conservare gli effetti della formalità pubblicitaria (cfr. Cass. n. 4410/2017, la quale ha precisato “che il provvedimento non è impugnabile con il ricorso di cui alla Cost., art. 111, trattandosi di un procedimento ‘lato sensu’ cautelare, a contraddittorio non pieno, nel quale le parti interessate, ai sensi dell’art. 113-ter cit., vengono semplicemente sentite, diretto a far sì che, ove sorgano gravi e fondati dubbi sulla trascrivibilità o iscrivibilità di un determinato atto, l’interessato possa ottenere, in via provvisoria, l’attuazione della pubblicità immobiliare, ed il cui oggetto è il solo accertamento della gravità e fondatezza dei dubbi in questione, essendo la definitiva pronuncia sulla sussistenza del diritto e sull’effettuazione della pubblicità rimessa ad un eventuale giudizio contenzioso (conf. Cass. n. 6675/2005; Cass. n. 7940/ 1997)”. 6. Nel caso di specie, essendo la questione oggetto del giudizio rappresentata non dal diritto alla trascrivibilità del provvedimento, ma dai requisiti minimi che deve rivestire la forma necessaria per la trascrizione (“il problema” - si legge nell’ordinanza impugnata “attiene non tanto alla sostanza dell’accordo di negoziazione ma alla forma necessaria per poter trascrivere l’accordo di negoziazione che contenga un trasferimento immobiliare”: v. pag. 3), il provvedimento di diniego del Conservatore - contrariamente a quanto sostenuto da parte ricorrente - risulta emesso ai sensi dell’art. 2674 c.c., come sostenuto anche dall’Avvocatura dello Stato nelle sue difese. Posto che il Conservatore non ha negato il diritto a procedere alla trascrizione dell’accordo di negoziazione assistita, ma ha escluso “a monte” l’idoneità della forma Notariato 5/2023 ai fini dell’adempimento pubblicitario, con uno scrutinio dell’atto da trascrivere che si è arrestato alla veste formale rivestita dallo stesso, si deve escludere la sussistenza di un conflitto di interessi tra due parti, l’una interessata ad eseguire la trascrizione; l’altra, interessata a non eseguirla. La pacifica natura non contenziosa del procedimento di reclamo previsto dalla legge avverso le decisioni del Conservatore, oltre ad escludere la stessa ricorrenza dei presupposti per l’ammissibilità del ricorso straordinario in cassazione ai sensi della Cost., art. 111 comma 7 (essendo appunto carente il carattere della decisorietà), esclude che la questione interessata dal motivo legittimi la stessa ricorribilità in cassazione del provvedimento impugnato, trattandosi appunto di questione che, per quanto controversa, potrà in ogni caso essere devoluta alla cognizione dell’autorità giudiziaria nell’ambito di un processo a cognizione piena. In via di eccezione rispetto alla regola della non impugnabilità dei provvedimenti di volontaria giurisdizione, Cass. SS.UU. n. 11848/2018 ha ammesso il ricorso straordinario per cassazione in ipotesi residuali, nelle quali dall’irretrattabilità degli effetti di un provvedimento, incisivo su diritti e non revocabile né modificabile, è stata evinta la soluzione opposta. Tale non è il caso di specie, in cui le parti possono ricorrere - come appena precisato - ad un contenzioso ordinario, sicché per la tutela dei loro interessi non si individua nessuna di quelle “isole di incisività sui diritti soggettivi cui consegue l’espansione del rimedio ex Cost., art. 111”. 7. In conclusione, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile. Vista la novità della questione, non esistendo - come già rilevato - precedenti specifici in termini, le spese di lite possono essere compensate tra le parti. 8. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla l. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, si deve dare atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte dei ricorrenti, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1 bis dello stesso art. 13, se dovuto. P.Q.M. la Corte dichiara inammissibile il ricorso. Compensa tra le parti le spese del giudizio di legittimità. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla l. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13, se dovuto. 3 Giurisprudenza Immobili Trasferimenti immobiliari nella negoziazione assistita e rifiuto di trascrivere l’atto di Davide Turroni Va trascritto l’accordo in negoziazione assistita contenente clausole dispositive di diritti reali immobiliari? Se il conservatore dei registri immobiliari rifiuta la trascrizione, quali rimedi sono previsti? La decisione in commento si limita a stabilire che il rimedio facente capo all’art. 745 c.p.c. sfocia in un provvedimento non ricorribile in cassazione. l’Autore aggiunge qualche riflessione sul merito della questione e sul regime del procedimento ex art. 745 c.p.c. La questione non decisa dalla Corte In continuità con un indirizzo consolidato, la decisione in commento dichiara inammissibile il ricorso in cassazione in materia di rifiuto di ricevere l’atto da parte del conservatore dei registri immobiliari. L’iter che ha provocato la pronuncia è quello tracciato dagli artt. 113-bis disp. att. c.p.c., che contro il rifiuto del conservatore dei registri immobiliari nelle situazioni indicate dall’art. 2674 c.c. concede alle parti il rimedio previsto dall’art. 745 c.p.c.; cioè il procedimento in camera di consiglio, in questo caso davanti al presidente del tribunale del luogo in cui ha sede l’ufficio territoriale del conservatore, sviluppatosi poi in sede di reclamo davanti alla corte d’appello (1). La questione non decisa riguarda in questo caso la negoziazione assistita in materia familiare e il requisito di forma necessario alla trascrizione dell’accordo che trasferisce un diritto reale immobiliare. Mentre l’art. 5, comma 3, D.L. n. 132/2014 richiede a tal fine l’autenticazione delle firme dell’accordo “da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato” (cioè di regola al (1) L’ammissibilità del reclamo contro il provvedimento ex art. 745 c.p.c. è tuttavia controversa. Tende a prevale la soluzione negativa, sull’assunto che al reclamo osterebbe l’emanazione del decreto da parte del presidente del tribunale: v. in tal senso Cass. Civ. 11 maggio 2015, n. 9446; Cass. Civ. 12 maggio 2003, n. 7259, in questa Rivista, 2003, 563. (2) Sulla questione v. già in questa Rivista i contributi di F. Auletta, Notariato e giurisdizione. La trascrizione dell’accordo di negoziazione per nulla osta del P.M.: il caso Pordenone, ivi, 2017, 237 ss.; R. Materi, Negoziazione assistita e autentica notarile: responsabilità disciplinare se mancano i requisiti formali dell’art. 2703 c.c. (nota a Cass. Civ. 21 gennaio 2020, n. 1202), ivi, 2020, 311 ss., entrambi concordi sulla necessità dell’autenticazione e sull’inidoneità della sola certificazione dell’autografia a costituire titolo per la trascrizione dell’accordo; e nello stesso senso, in occasione di un procedimento disciplinare notarile, si è pronunciata Cass. Civ. n. 1202/2020, cit. dove la precisazione che anche nell’ambito della negoziazione assistita in materia familiare è necessario che l’accordo dispositivo di un diritto immobiliare sia assistito dall’autenticazione in senso proprio (e non della c.d. autentica minore). Prima di allora la giurisprudenza di merito risultava oscillante, come evidenzia la rassegna di P. Cardinale, Negoziazione assistita - sulla trascrizione di accordi di negoziazione assistita contenenti trasferimenti immobiliari (nota a Trib. 4 notaio in base al comb. disp. artt. 2699 e 2703 c.c. e art. 1 l. not.), nel testo applicabile ratione temporis il successivo art. 6, che regola la negoziazione assistita nella crisi familiare, nulla dispone espressamente al riguardo; stabilisce, anzi, che l’accordo in negoziazione “produce gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali di analogo contenuto”. Di qui il dubbio, che non ha mancato di riflettersi nelle posizioni della giurisprudenza, che nell’ambito della negoziazione familiare il rigore formale si attenui, nel senso che per trascrivere l’accordo non occorra qui l’autenticazione del notaio ma sia sufficiente la certificazione dell’autografia delle firme che gli avvocati devono sempre rilasciare ai sensi dell’art. 5 cit. (2). L’impatto sulla questione della recente riforma Nel regime introdotto dalla recente riforma, peraltro, la questione risulta superata: il D.Lgs. n. 149/2022, interpolando l’art. 6, comma 3, cit., ha aggiunto che Pordenone 17 marzo 2017 et al.), in Giur. it., 2017, 1602 ss. Sul tema v. infine, ampiamente, E. Fabiani - M. Leo, Il titolo per la trascrizione nei registri immobiliari, studio a cura del CNN, n. 4632017/C. È utile ricordare che, rispetto alla certificazione dell’autografia compiuta dall’avvocato in sede di negoziazione assistita, l’autentica notarile si connota per un maggior rigore negli adempimenti formali, in quanto l’art. 72 l. not. richiede che la firma sia apposta in presenza del notaio e all’occorrenza - cioè in caso di dubbio sulla identità (cfr. art. 49 l. not.) - dei testimoni e dei fidefacenti; prescrive poi la conservazione dell’originale dell’atto presso il notaio, quando si tratti appunto di scritture soggette alla pubblicità immobiliare. Quanto al contenuto dell’atto, invece, il controllo di legalità richiesto al notaio dall’art. 28 l. not. incombe anche sull’avvocato che certifica l’autografia in occasione dell’accordo in base all’art. 5, comma 2, d.l. n. 132/2014; come pure, mi sembra, l’onere di verifica delle risultanze ipotecarie per logica estensione delle clausole di diligenza e buona fede che valgono per il notaio. Più problematico mi sembra invece il raccordo tra gli adempimenti dell’avvocato in sede di negoziazione assistita e la dichiarazione di conformità catastale allo stato di fatto che l’art. 29, l. 27 febbraio 1985, n. 52 richiede a pena di nullità negli atti pubblici e nelle scritture private autenticate dispositive di diritti reali sugli immobili. Notariato 5/2023 Giurisprudenza Immobili “Gli eventuali patti di trasferimento immobiliari contenuti nell’accordo hanno effetti obbligatori” (3). La disposizione si applica agli accordi su negoziazione avviata dopo il 28 febbraio 2023, per cui la questione rimane aperta per le procedure precedenti. La nuova disciplina non scioglie quindi l’alternativa tra autenticazione e certificazione dell’autografia, ma esclude in radice l’effetto reale dell’accordo in negoziazione assistita, riservando quest’ultimo alla stipulazione di un secondo atto davanti al notaio (4). Questa scelta valorizza massimamente il ruolo del notaio, che in questo modo non solo si conferma come figura necessaria ma conserva il pieno controllo sul contenuto e il drafting dell’atto definitivo. Va aggiunto che questa soluzione è discordante dal regime della negoziazione assistita ordinaria, che sul punto non è stato modificato e consente tuttora, a fronte dell’autenticazione del pubblico ufficiale, la conclusione di accordi direttamente produttivi di effetti reali su immobili (5). Noto infine che l’accordo contenente l’impegno a trasferire un diritto reale immobiliare non può a sua volta essere trascritto ai sensi dell’art. 2645-bis c.c., visto che la trascrizione del contratto preliminare esige pur sempre (anche sulla scorta dell’art. 2657 c.c.) la forma dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata. costituzionale del ricorso in cassazione è riservata alla giurisdizione contenziosa come rimedio contro i provvedimenti decisori e definitivi; non si estende invece alla giurisdizione c.d. non contenziosa, o volontaria, cui la giurisprudenza prevalente riconduce il procedimento ex art. 745 c.p.c., destinato a sfociare in un decreto non idoneo al giudicato, revocabile e modificabile in ogni tempo secondo la formula enunciata dall’art. 742 c.p.c. (6). Inoltre - ed è un argomento riferito in modo specifico ai procedimenti ex art. 745 c.p.c. - l’interessato non dispone soltanto di questo rimedio, perché può far valere il proprio “diritto all’adempimento pubblicitario” anche in sede contenziosa con un’ordinaria azione dichiarativa. Quest’ultimo argomento mi sembra persuasivo - sul primo ho invece delle riserve, su cui però non intendo ora soffermarmi (7). Se, al netto della cosa giudicata, il processo ex art. 113-bis att. c.p.c. ed art. 745 c.p.c. procura alla parte la stessa utilità ritraibile da un processo dichiarativo, allora la garanzia del ricorso in cassazione si rivela non solo superflua ma fonte di complicazioni nei rapporti con l’eventuale processo a cognizione piena. Dubbi sulla natura contenziosa o volontaria del rimedio Ma, appunto, la Suprema Corte ha dichiarato inammissibile il ricorso. La motivazione della sentenza richiama innanzitutto il tradizionale argomento, secondo cui la garanzia In realtà, la collocazione del procedimento in oggetto nel campo della volontaria giurisdizione è controversa. A fronte dell’indirizzo consolidato nella giurisprudenza e condiviso dalla decisione in commento (8), la dottrina maggioritaria propende per la natura contenziosa di questo come degli altri rimedi che fanno capo al procedimento ex art. 745 c.p.c., ritenendoli (3) Sulle modifiche introdotte dalla riforma alla disciplina della negoziazione assistita v. E. Dalmotto, Riforma Cartabia: il nuovo processo civile (II parte) - La negoziazione assistita nell’ultima riforma della giustizia civile, in Giur. it., 2023, 3, 376 ss. (4) V. per l’analoga constatazione, in senso critico, A.M. Tedoldi, Le ADR nella riforma della giustizia civile, in Questione giustizia, 27 marzo 2023, 40. Va poi ricordato che, oltre al diretto precedente di Cass. Civ. n. 1202/2020, cit., le Sezioni Unite, con sentenza 9 luglio 2021, n. 21761, in questa Rivista, 2021, 535 ss., con nota di R. Gambardella, Per un ruolo ulteriore del notaio nei trasferimenti immobiliari in sede di accordo di separazione e divorzio, nonché, fra le tante, in Dir. fam., 2021, I, 590 ss., con nota di F. Campione, Divorzio su domanda congiunta e trasferimenti immobiliari: questioni processuali, hanno poi riconosciuto la validità dei patti di trasferimento immobiliare con effetto reale stipulati in sede di separazione consensuale e divorzio congiunto, precisando che titolo idoneo alla trascrizione nei registri immobiliari è il verbale che incorpora l’accordo in quanto redatto dal cancelliere o dallo stesso giudice. (5) Non è chiaro perché il legislatore abbia rinunciato a intervenire in maniera simmetrica sulla disciplina generale della negoziazione assistita. Va comunque considerato che la percentuale di successo della negoziazione assistita in materia familiare è molto alta, al contrario di quanto accade nelle altre materie, dove il tasso di successo è molto basso e si tratta per lo più dei casi in cui la negoziazione assistita è imposta come condizione di procedibilità della domanda giudiziale ex art. 3, D.L. n. 132/2014: v. la pur risalente rilevazione pubblicata dal CNF, scheda uff. studi n. 4/ 2016, da cui risulta che, su 3835 accordi raccolti, 3009 riguardano la materia familiare. (6) Sul complesso tema v. per tutti R. Tiscini, Il ricorso straordinario in cassazione, Torino, 2005; e più di recente, se si vuole, D. Turroni, I procedimenti camerali “senza diritti”, Torino, 2018, spec. 41 ss. (7) In estrema sintesi, non reputo preclusivo del ricorso in cassazione ex art. 111 Cost. il solo fatto che il provvedimento in camera di consglio sia modificabile o revocabile ai sensi dell’art. 742 c.p.c.: le ragioni le ho sinteticamente esposte in Ripensare il ricorso straordinario in cassazione, in Giur. it., 2020, 2780 ss. (8) Nello stesso senso v. fra le tante Cass. Civ. 20 luglio 2015, n. 15131; Cass. Civ. 11 maggio 2015, n. 9446; Cass. Civ. 28 gennaio 2011, n. 2095; Cass. Civ. 5 maggio 1998, n. 4523; Corte cost. 12 gennaio 2012, n. 7, relativamente al procedimento avverso l’iscrizione dell’ipoteca con riserva ex art. 2674-bis c.c. e 113-ter att. c.c. Con specifico riferimento alla impugnabilità del solo capo che pronuncia sulle spese (in tesi illegittimo), Cass. Civ. n. 9446/ Il rimedio giudiziale contro il rifiuto del conservatore di trascrivere l’atto Notariato 5/2023 5 Giurisprudenza Immobili funzionali alla tutela sommaria di un diritto soggettivo al compimento dell’atto da parte del pubblico ufficiale (9), che molti qualificano come tutela latamente cautelare (la principale deviazione consisterebbe nel fatto che qui non occorre dedurre il periculum in mora) (10). Nonostante il dissenso sulla natura del procedimento, tra i contrapposti orientamenti vi è poi sostanziale convergenza nell’escludere il ricorso in cassazione contro il provvedimento finale; e, correlativamente, nell’affermare l’esistenza di un diritto al compimento dell’atto (rilascio di copia da parte del depositario, compimento della formalità richiesta da parte del conservatore dei registri immobiliari) deducibile in sede contenziosa insieme all’eventuale domanda di risarcimento del danno (11). A parità di risultato pratico - cioè l’esclusione del sindacato della Suprema Corte - trovo più persuasivo l’orientamento che attribuisce natura contenziosa al procedimento in questione. Assumere che tanto in sede sommaria quanto nel giudizio a cognizione piena si possa censurare, per le stesse ragioni, lo stesso atto o comportamento del pubblico ufficiale; e che in entrambi i casi l’accoglimento della censura procuri in forma specifica la soddisfazione dell’interesse sostanziale per cui si agisce, vale quanto affermare che l’oggetto è lo stesso - o, se si vuole, che la differenza si riduce all’effetto di accertamento, cioè allo stesso divario che corre tra l’oggetto della tutela cautelare e della connessa tutela dichiarativa (12). La collocazione del rimedio fra quelli latamente cautelari garantisce inoltre l’equilibrio dialettico fra i soggetti coinvolti, a partire dal rispetto del contraddittorio fino alla applicazione del principio di soccombenza sulle spese di lite. Aggiungo solo che in questa prospettiva il capo sulle spese non sarebbe comunque ricorribile in cassazione: seguendo la linea adottata per i procedimenti cautelari (13), si tratta di una statuizione non idonea al giudicato, suscettibile di essere rimessa in discussione 2015, cit.; Cass. Civ. n. 2095/2011, cit. In senso apparentemente contrario, Cass. Civ., SS.UU., 20 marzo 1986, n. 1973, in Nuova giur. civ. comm., 1987, I, 59, con nota critica di L.P. Comoglio, Decreto ex art. 745 c.p.c. - Condanna della pubblica amministrazione a un “facere”, che aveva affermato la natura decisoria del provvedimento e la conseguente possibilità di impugnarlo in cassazione; ma la particolarità della vicenda impone di considerarlo un caso a parte, dove il controllo di legittimità era il prevedibile sbocco di un conflitto di attribuzioni tra g.o e P.A. (la censura verteva sul fatto che la materia esulasse dall’ambito di applicazione degli artt. 743 ss. c.p.c. e rientrasse invece nelle attribuzioni della P.A.). Per la natura disciplinare del procedimento, espressione dell’indirizzo formatosi sotto il codice previgente, v. App. Roma 6 marzo 1991, in Dir. fam., 1992, 674 ss. Per quanto qui interessa, il divario tra natura non contenziosa e natura disciplinare è del resto minimo: secondo le categorie tradizionali nessuno dei due casi verterebbe su diritti soggettivi, almeno nel senso privatistico; non fosse per il fatto che la funzione disciplinare, per il suo carattere afflittivo, è più sensibile alle istanze proprie del processo penale. (9) Per l’inclusione del processo tra quelli contenziosi, in quanto relativo a un “diritto al rilascio di documenti”, v. ad es. E. Redenti, Diritto processuale civile, Milano, 1957, 409; L. Lanfranchi, La cameralizzazione del giudizio sui diritti, in Giur. it., 1989, IV, 38; A. Proto Pisani, Usi e abusi della procedura camerale ex art. 737 ss. c. p.c., in Riv. dir. civ., 1990, I, 403; G. Trisorio Liuzzi, Copia e collazione di atti, in Dig. priv., Sez. civ., IV, Torino, 1989, 405; L. Montesano, Sulla revoca e sui sindacati contenziosi dei provvedimenti non contenziosi dei giudici civili, in Riv. dir. civ., 1986, I, 594; A. Panzarola, Il procedimento per copia e collazione di atti pubblici (artt. 743 ss. c.p.c.), in Lanfranchi (a cura di), Giusto processo civile e procedimenti decisori sommari, Torino, 2001, 300 ss.; G. Arieta, Riti differenziati di cognizione, in L. Montesano G. Arieta, Trattato di diritto processuale civile, II, 2, Padova, 2002, 1551, in linea con la sua concezione dei procedimenti camerali come giudizi sempre giurisdizionali e contenziosi. (10) Nel senso della natura cautelare, e della conseguente inammissibilità del ricorso in cassazione contro il provvedimento finale, v. ad es. A. Panzarola, Copia, collazione e riproduzione di atti e documenti, in Enc. giur., Roma, 2006, IX, 2; F. De Stefano, Manuale di volontaria giurisdizione, Padova, 2002, 674; M.G. Civinini - M.G. Civinini, I procedimenti in camera di consiglio, Torino, 1994, 774 ss.; G. Trisorio Liuzzi, Copia e collazione, cit., 405, che negano di conseguenza la sua generale ricorribilità in cassazione ex art. 111 Cost.; ma nel senso della ricorribilità ex art. 111 Cost.; C. Petrucci, Copia e collazione di atti pubblici, in Enc. dir., X, Milano, 1962, 641. Varie pronunce della Cassazione affermano pure la natura lato sensu catelare di questo tipo di procedimenti (in particolare a quello ex art. 113-ter att. c.p.c. per la trascrizione e l’iscrizione con riserva): oltre a quelle richiamate dalla sentenza in commento (Cass. Civ. 30 marzo 2005, n. 6675, in Foro it., 2005; Cass. Civ. 23 agosto 1997, n. 7940, in Leggi d’Italia, Rep., 1997) v. anche Cass. Civ. 12 marzo 2008, n. 6628, in Foro it., 2009, I, 1205 ss., con oss. di O. Desiato; Cass. Civ. 7 febbraio 1992, n. 1405, ivi, 1992: ma dalla lettura della motivazione si ricava agevolmente che questi precedenti - al pari della decisione in commento - non intendono con ciò affermare la natura contenziosa del procedimento in questione. (11) Oltre alla sentenza in commento v. ad es., Cass. Civ. 28 gennaio 2011, n. 2095, cit.; Cass. Civ. n. 6675/2005, cit.; Cass. Civ. 5 maggio 1998, n. 4523; App. Roma 3 marzo 1991, in Dir. fam., 1992, 647; Corte cost. n. 7/2012, cit. (12) Questa sostanziale identità di oggetto è cosa diversa dalla interferenza che spesso si manifesta tra il provvedimento della volontaria giurisdizione e l’oggetto di un processo dichiarativo, per la quale si dice che il primo non osti alla tutela in sede contenziosa del diritto coinvolto: sul tema v. L. Montesano, Sull’efficacia, sulla revoca, cit., 591 ss., spec. 599 e il mio Procedimenti camerali, cit., 84 ss. Così, l’autorizzazione giudiziale alla vendita di un immobile dell’interdetto consente la stipula del contratto ma nulla dice sul diritto di proprietà; come nulla dice il diniego di questa autorizzazione. Qui è evidente che la tutela camerale e quella contenziosa hanno oggetti diversi; ma, appunto, non è una situazione paragonabile al caso in esame. Ulteriori esempi in F. Auletta, Il rito camerale ex artt. 737 ss. c.p.c., in G.A. Chiesi (a cura di), Procedimenti di volontaria giurisdizione: prospettive per uno statuto condiviso di regole operative, Milano, coll. Biblioteca della Fondazione italiana del notariato, 2020, 2, 207 s. (13) V. ad es. Cass. Civ. 1° marzo 2019, n. 6180, in Il processo civile - Portale telematico Giuffrè, 19 marzo 2019. 6 Notariato 5/2023 Giurisprudenza Immobili nell’eventuale giudizio a cognizione piena, provocato dalla instaurazione del contenzioso sul merito o da una opposizione di merito in sede di esecuzione forzata. Critica alla pretesa di sottrarre al procedimento l’organo che lo ha provocato Il problema di qualificare il procedimento ex art. 745 c.p.c. come volontario o contenzioso non deve comunque far perdere di vista un punto fondamentale. Quel procedimento scaturisce da un dissidio tra il richiedente e il pubblico ufficiale sul corretto esercizio del potere da parte di quest’ultimo; e in caso di accoglimento del ricorso l’interessato ottiene un provvedimento che gli accorda in forma specifica il bene sostanziale cui aspira (il rilascio del documento, il compimento della formalità nel registro immobiliare). Se è così, anche chi ne sostiene la natura non contenziosa dovrebbe prendere atto che quel conflitto condiziona la struttura del procedimento; e riconoscere che è fuorviante e artificioso degradare l’interesse del ricorrente a mera occasione di tutela dell’interesse pubblico. Non reputo infatti condivisibile la massima ricorrente (14), ripresa dalla sentenza in commento, secondo cui il procedimento ex art. 113-bis att. c.p.c. non ha “ad oggetto la risoluzione di un conflitto di interessi quanto il regolamento, secondo legge, dell’interesse pubblico alla pubblicità immobiliare”. È questa una formula che attinge all’armamentario concettuale tardo ottocentesco, che nel (14) Cass. Civ. 23 ottobre 1996, n. 9234, in Giur. it., IV, 744 ss.; Cass. Civ. 29 ottobre 1992, n. 11751, in Giust. civ., 1993, I, 1227. (15) Una giurisprudenza che, insomma, rimane ancorata alla concezione dell’interesse privato come mero strumento processuale al servizio di un superiore interesse pubblico alla legalità dell’azione amministrativa, in piena sintonia con la nota e risalente tesi di Guicciardi, di cui v. ad es. E. Guicciardi, Concetti tradizionali e principi ricostruttivi nella giustizia amministrativa, in Arch. dir. pubbl., 1937, 51 ss., che considerata l’evoluzione dell’ordinamento e della giustizia amministrativa in particolare comporta un considerevole salto indietro nel tempo. (16) Se un tempo l’inclusione della materia nella volontaria giurisdizione offriva agli interessi coinvolti una protezione comparativamente migliore, oggi la situazione si è sostanzialmente ribaltata. Oltre all’espresso riconoscimento nella carta Notariato 5/2023 conflitto con la Pubblica Amministrazione degradava l’interesse del ricorrente a mera occasione in un processo che di ben altro (“l’interesse pubblico alla pubblicità immobiliare”) si occupava. Ma è una visione ampiamente superata sia a livello di teoria generale che nel campo del diritto amministrativo: nell’ordinamento vigente l’interesse del privato di fronte al potere pubblico assurge a situazione giuridica soggettiva sostanziale in senso proprio, che, pur nella particolarità del bene protetto, gode di piena tutela giurisdizionale. Trovo allora paradossale che, proprio nel settore della giurisdizione non contenziosa, che è quello considerato il più vicino all’azione della P.A., la giurisprudenza continui a usare le formule e i concetti propri di un modello che il diritto amministrativo ha da tempo consegnato agli archivi (15); con il risultato di accordare agli interessi sostanziali coinvolti nel processo un livello di tutela giudiziale deteriore rispetto a quello riservato all’interesse legittimo nel sistema della giustizia amministrativa - e con un ribaltamento rispetto al passato, dove la volontaria giurisdizione offriva una tutela comparativamente migliore di quella concessa agli interessi affidati alla cura della P.A. (16). Il corollario pratico è che, se pure ricondotto alla giurisdizione volontaria, quello ex art. 745 c.p.c. è un procedimento plurilaterale (17), nel quale vanno riconosciuti poteri e oneri processuali equivalenti sia al ricorrente che all’organo del cui atto si discute; e dove vale il principio di soccombenza per le spese processuali. costituzionale l’interesse legittimo gode di intensa protezione sia attraverso l’intensa procedimentalizzazione dell’attività della P.A. sia attraverso una giustizia amministrativa che attraverso il Consiglio di Stato fornisce quel controllo unico a livello nazionale sempre più indispensabile per la tutela effettiva degli interessi protetti. Su questa evoluzione v. F.G. Scoca, L’interesse legittimo. Storia e teoria, Torino, 2017; M. Nigro, Giustizia amministrativa, Bologna, 2002, 62 ss.; L. Mannori - B. Sordi, Storia del diritto amministrativo, Roma-Bari, 2001. (17) Sulla oramai classica distinzione nell’ambito della volontaria giurisdizione, tra procedimenti unilaterali e bi- o plurilaterali, v. M.G. Civinini, I procedimenti in camera di consiglio, cit., 78; A. Proto Pisani, Parte (Dir. proc. civ.), in Enc. dir., XXXI, Milano, 1981, 938. 7