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Obstáculos judiciais aos indígenas: duas decisões, duas
conclusões e um discurso.
Judicial obstacles to the indigenous peoples: two decisions, two conclusions and
one discourse.
André Augusto Salvador Bezerra1
¹ Universidade de São Paulo, São Paulo, São Paulo, Brasil. E-mail: andreaugusto@usp.br.
ORCID: https://orcid.org/0000-0002-3546-2016.
Artigo recebido em 20/04/2020 e aceito em 11/01/2021.
This work is licensed under a Creative Commons Attribution 4.0 International License.
Rev. Direito e Práx., Rio de Janeiro, Vol. 13, N. 3, 2022, p. 1457-1474.
André Augusto Salvador Bezerra
DOI: 10.1590/2179-8966/2020/50348| ISSN: 2179-8966
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Resumo
O artigo objetiva apontar que, dentre os fatores de violações aos direitos dos indígenas,
está uma incompreensão, por membros dos tribunais, das ontologias de tais povos.
Metodologicamente, baseia-se em levantamento bibliográfico interdisciplinar e em
Análise Crítica do Discurso de duas decisões do Superior Tribunal de Justiça. Ambas
revelam equívocos sobre uma vida não ocidental.
Palavras–chave: Povos Indígenas; Superior Tribunal de Justiça; Ontologias.
Abstract
The paper aims to point out that, among the factors of violations of the rights of
indigenous peoples, is a misunderstanding by members of the courts about the ontologies
of such peoples. Methodologically, the text is based on interdisciplinary bibliographic
research and on Critical Discourse Analysis of two decisions of the Superior Court of
Justice. Both decisions reveal misconceptions about a non-Western life.
Keywords: Indigenous peoples; Superior Court of Justice; Ontologies.
Rev. Direito e Práx., Rio de Janeiro, Vol. 13, N. 3, 2022, p. 1457-1474.
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Introdução1
O processo de positivação de direitos em favor dos povos indígenas, sucedido nas últimas
décadas do século XX e no início do presente século XXI, não tem impedido a permanência
do quadro de exploração histórica contra esse mesmo estrato da população.
Basta lembrar que, no Brasil, 18% dos membros de populações originárias vivem
em situação de pobreza extrema, número seis vezes maior à proporção apurada nos
demais setores da sociedade (CEPAL, 2016, p. 21-41). Acrescente-se a esse fato, os mais
de mil assassinatos contra indígenas nas últimas três décadas (somente no ano de 2019,
foram 113 vítimas de homicídio doloso), conforme últimos dados contabilizados pelo
Conselho Indigenista Missionário (CIMI, 2020, p. 7).
Toda essa situação, contudo, não tem gerado comoção social. Pelo contrário, há
um quadro prevalente de naturalização das violações, levando a sociedade a silenciar-se
sobre as práticas colonialistas2 incidentes sobre tal estrato populacional.
O presente artigo sustenta que, dentre os fatores que contribuem para a vigente
conjuntura, está uma dificuldade de parcela dos membros dos tribunais em compreender
a lógica do viver das populações originárias no momento da leitura dos respectivos
direitos. A expressão “membros dos tribunais” é aqui utilizada para sublinhar o
personalismo em torno dos julgadores que, conforme José Rodrigo Rodriguez, caracteriza
os julgamentos regrados pelo sistema jurídico brasileiro: este “[...] estabelece a primazia
estrutural e ideológica do argumento de autoridade por meio de julgamentos por maioria
que permitem que os juízes votem individualmente e elaborem suas opiniões de forma
personalista [...]” (RODRIGUEZ, 2015, p. 260).
Sob tal escopo e considerando o caráter personalista apontado, levanta-se a
hipótese de que a aludida dificuldade de compreensão tem origem em um conflito
ontológico do mundo vivido pelo não índio em relação ao do indígena, discursivamente
manifestado em decisões judiciais, inclusive quando aparentemente favoráveis aos
sujeitos especiais de direito em questão.
Para atingir os resultados pretendidos, faz-se uso, como base metodológica, de
levantamento bibliográfico oriundo do Direito e dos Estudos Decoloniais da Sociologia e
1
O autor agradece as recomendações formuladas pelos avaliadores desta revista.
Por práticas colonialistas, entende-se, conforme Boaventura Santos (2002, p. 81), aquelas caracterizadas
pela “ignorância da reciprocidade e na incapacidade de conceber o outro a não ser como objeto”.
2
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da Antropologia. À literatura interdisciplinar adotada, soma-se, ao final, o emprego da
Análise Crítica do Discurso sobre decisões judiciais.
Em seu desenvolvimento, o texto tem início delimitando o significado do termo
ontologia e descrevendo a lógica dualista evolucionista que caracteriza o viver das
sociedades ocidentais em contraposição aos das sociedades nativas das Américas. Em
seguida, examinam-se os direitos vigentes dos povos indígenas, relacionando-os à
legitimação das respectivas ontologias. Realizadas essas observações teóricas, são
formuladas Análises Críticas de Discursos de duas decisões judiciais de um mesmo
processo que tramitou no Superior Tribunal de Justiça (STJ), relativas a conflitos
envolvendo os Tupinambá, na Bahia, que, a despeito de apresentarem conclusões
distintas, revelam semelhante dificuldade ontológica de compreensão dos direitos em
discussão.
1. Ontologia moderna eurocêntrica
Pelo termo ontologia, quer-se mencionar “toda forma particular, singular de cada etnia,
de cada povo, de cada coletivo a respeito de sua forma de ser e de estar no mundo”
(SILVA, S., 2011, p. 183). Daí que “ontologias são o acervo de pressupostos sobre o que
existe” (ALMEIDA, 2013, p. 7), possibilitando a apreensão do “[...] que pertence ao real e
às condições de possibilidade de nosso viver” (SOUZA, 2012, p. 18).
A chegada dos europeus a partir do final do século XV, ao que chamaram de
Novo Mundo, representou também a chegada de uma nova ontologia, absolutamente
diversa daquelas dos povos indígenas, caracterizadas, de modo geral, pelo sócio coletivismo e pela consideração da natureza como objeto de não-dominação (BLANCO,
2010, p. 49). Os canhões aportados com as caravelas, capazes de subjugar as populações
locais para colocar em prática projetos de exploração econômica, representaram a
chegada de uma forma de existência baseada na propriedade individual, no domínio da
natureza pelo homem e na crença da superioridade do saber científico de origem
europeia.
Para os fins propostos no presente texto, intitula-se esse último modo de
existência de ontologia moderna e eurocêntrica. Moderna, pelo fato de ter sua origem
em processo histórico na Europa Ocidental do pós-Idade Média, conhecido como
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modernidade, fundado na crença iluminista da capacidade do ser humano em dominar a
tudo e a todos em busca do progresso; eurocêntrica, por estar assentada em
racionalidade ou perspectiva que insere o conhecimento europeu como o único válido.
2. Contrato social e lógica dualista evolucionista
Do ponto de vista jurídico, tal ontologia teve um importante aparelho para a difusão dos
respectivos valores: o Estado, detentor do monopólio do uso legítimo da força. A presença
da realidade estatal no mundo dos colonizadores, em contraste com a respectiva ausência
nas sociedades indígenas, levou ao fortalecimento da defesa de superioridade daquelas
sobre os viveres dos habitantes originários das Américas (CLAUSTRES, s.d., posição 2536).
A própria teoria que deu ensejo à justificação do Estado proporcionou as bases
dessa visão etnocêntrica europeia. Trata-se da concepção teórica do contrato social,
segundo Boaventura Santos (1998, p. 3), a “[...] metáfora fundadora da racionalidade
social e política da modernidade ocidental”.
Deveras, é o contrato social uma metáfora por se cuidar de figura de linguagem
utilizada para apartar, ao menos, dois estágios de vida da humanidade: o estado de
natureza (onde os indivíduos possuíam direitos naturais) e o estado civil (o Estado
detentor do controle da violência, produto do contrato estabelecido entre os membros
da sociedade).
A defesa teórica de um estado de natureza sucedido por um estado civil
fortaleceu, por sua vez, a distinção entre sociedades pretéritas – as do estado de natureza
- perante sociedades presentes – as do Estado moderno. Tal separação gerou, como
corolário do mesmo raciocínio, novas divisões entre, por exemplo, sociedades superadas
perante sociedades que superaram; sociedades incompletas perante sociedades
completas; ou, ainda, sociedades inferiores perante sociedades superiores.
Por tudo isso é que se afirma que a ontologia do colonizador segue a lógica do
dualismo (duas espécies de sociedades) evolucionista (uma mais evoluída do que outra):
Desse ponto de vista, as relações intersubjetivas e culturais entre a Europa,
ou melhor dizendo, a Europa Ocidental, e o restante do mundo, foram
codificadas num jogo inteiro de novas categorias: Ocidente-Oriente,
primitivo-civilizado, mágico/mítico-científico, irracional-racional, tradicionalmoderno. Em suma, Europa e não-Europa (QUIJANO, 2005, p. 122).
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Em tais termos, a sociedade europeia que alcançou a América foi inserida como
a sociedade do presente, superior, completa e evoluída (BORTOLUCI, 2009, p. 58). As
sociedades indígenas, por sua vez, passaram a ser vistas como sociedades inferiores e
superadas.
No âmbito dessa pretensa superioridade, o prevalente olhar ocidental das
sociedades europeias como as únicas dinâmicas e aptas a processos de mudança social.
Em contraste, uma concepção, também ocidental, estática das sociedades précolombianas das Américas: sendo assim, somente seria índio aquele que, como um ser
superado, vive como viviam as populações originárias do final do século XV.
3. O regime tutelar
A independência política dos países latino-americanos no século XIX não eliminou a lógica
dualista evolucionista, até porque a expulsão dos soldados ibéricos não retirou dos
brancos, de ascendência europeia, o comando dos países que emergiam naquele período.
No Brasil, a situação não foi distinta, pois, ainda que o índio tenha sido colocado como um
símbolo de um novo país foi-lhe negada a soberania e a cidadania (CUNHA, 2018, p. 288289).
Daí a vigência das políticas estatais tutelares sobre populações originárias,
inclusive no século seguinte ao da independência. Nesse sentido, tem-se o Código Civil de
1916, cujo artigo 6o, inciso III considerava os “silvícolas” – expressão que, por si, denota
ignorância acerca de indígenas que não vivem em florestas - relativamente incapazes para
os atos da vida civil, os quais deveriam permanecer sujeitos ao aludido regime até que
fossem adaptados à “civilização brasileira”.
“Ora, quem diz incapacidade, diz fraqueza e, pois, necessidade de proteção
jurídica”, explicava, coerentemente com a legislação então em vigor, o civilista
Washington de Barros Monteiro (1981, p. 64). Sob esse raciocínio, os indígenas careciam
da tutela estatal como forma de compensar a fraqueza – leia-se: inferioridade – perante
o homem branco civilizado, situação que paulatinamente cessaria na medida em que
abandonassem o seu viver e “evoluíssem” em direção ao mundo ocidental.
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4. Mobilização e legitimação das múltiplas ontologias indígenas
A vigência das políticas tutelares legitimou a ampliação de práticas colonialistas. A morte
de mais de oito mil indígenas durante a ditadura civil-militar pós-1964 simboliza
tragicamente esse quadro (FERNANDES, 2018, p. 155).
As respostas dos indígenas deram-se, primeiramente, pela resistência na
manutenção de seu viver, sem embargo de toda a pressão oriunda do Estado aliado a
setores econômicos considerados estratégicos, como o do agronegócio. Somando-se a
isso, entre o final da década de 1970 e início da década de 1980, período coincidente ao
enfraquecimento do regime ditatorial, adveio o fortalecimento da mobilização social
dessas populações, sob um processo chamado por Capiberibe e Bonilla (2015, p. 306) de
“des-invisibilização” dos povos indígenas.
Como resultado da resistência e das lutas coletivas, lograram, a partir do final
da década de 1980, o reconhecimento de uma série de direitos positivados, tais como:
a) Constituição de 1988, cujo artigo 231, caput e §§ 1º e 2º legitimou a
organização social, costumes, línguas, crenças e tradições das diversas populações
indígenas, garantiu a habitação permanente das terras que tradicionalmente ocupam e
ainda considerou os respectivos territórios como a área necessária ao seu bem-estar e à
sua reprodução física e cultural, segundo os oficialmente legitimados usos, costumes e
tradições. Têm-se, por tais dispositivos, de um lado, a consagração da diversidade e o
abandono da política indigenista tutelar e, de outro lado, o estabelecimento do instituto
do indigenato, considerando-se território indígena aquele, conforme João Mendes Júnior
já advertia no início do século XX, de título congênito, isto é, oriundo de um fato que
independe de legitimação, distinto da ocupação que, “[...] como facto posterior, depende
de requisitos que a legitimem” (MENDES JUNIOR, 1998, p. 58): a demarcação de terra,
portanto, apenas declara o que existe no plano fático.
b) Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), aprovado em
1989 e em vigor no Brasil desde 2002, cujo artigo 1º, item 2, no mesmo sentido de superar
políticas estatais tutelares, consagrou a prerrogativa da autoidentificação. Dessa forma,
ficou juridicamente reconhecido que ser ou não ser indígena decorre de um ato de
vontade do próprio sujeito especial de direito (a “consciência de sua identidade”,
conforme a letra da lei), tornando legalmente anacrônica a utilização de indicadores
biológicos ou linguísticos para se atribuir oficialmente a “qualidade de indígenas” a
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determinados indivíduos ou grupos. A autoidentificação levou ao reconhecimento,
ademais, da condição de sujeitos históricos de tal estrato populacional, submetidos, como
qualquer outra população, inclusive a ocidental, a processos de mudança social, não
tendo de viver necessariamente como viviam quando da chegada das caravelas europeias
a partir do final do século XV.
c) Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas de 2007,
diploma que, ainda que não consista em tratado dotado de força cogente, ostenta caráter
integrador e orientador aos escritos da Constituição de 1988, dando-lhes sentido por
intermédio de “[...] uma escolha valorativa dentro dos limites impostos pelas
possibilidades semânticas do enunciado constitucional” (BARROSO, 2009, p. 132). Essas
integração e orientação revelam-se, especialmente, pela aplicação do seu artigo 3º, que
assegura a autodeterminação às populações originárias, possibilitadas, conforme
complementado pelos artigos 4º e 5º, de se autogovernarem autonomamente,
conservando e reforçando suas próprias instituições.
Há, como se vê nos três diplomas normativos acima citados, clareza nas
expressões utilizadas pelo legislador constitucional e transnacional, a quem se
autodeclara indígena: organização social, costumes, línguas, crenças e tradições,
habitação permanente da terra, reprodução física e cultural, conservação e reforço de
instituições. Cada uma dessas expressões evidencia a legitimação dos mais diversos
viveres, para além daquele de origem europeia, que subsistem em território brasileiro, na
forma de um verdadeiro direito à multiplicidade ontológica: a possibilidade jurídica de
cada grupo social ter sua própria vida em conformidade à sua forma peculiar de ser e de
estar no mundo.
É lícito afirmar, então, que o ordenamento jurídico pátrio reconhece que o
mundo do branco colonizador é apenas, “[...] um mundo dentre muitos outros mundos”
(ESCOBAR, 2015, p. 97, tradução nossa).
5. A difícil leitura da multiplicidade ontológica
A realidade da vida, porém, não é a realidade da norma. O mundo do ser não é o mundo
do dever ser. O que está escrito no diploma normativo não é necessariamente aplicado,
sendo, por vezes, até mesmo ignorado pelo intérprete.
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Como examinado na introdução deste artigo, a consagração de direitos às
populações originárias não tem logrado eliminar práticas colonialistas no presente início
de século XXI. E o que é mais grave, sem gerar uma permanente comoção social, sendo
as violações, pelo contrário, frequentemente naturalizadas.
Procura-se agora relacionar o papel de decisões judiciais no quadro de violações
subsistente. Para isso, citam-se duas decisões de um mesmo processo, proferidas pelo
Superior Tribunal de Justiça (STJ), que, embora apresentem conclusões distintas,
explicitam uma incompreensão do mundo diverso ao mundo moderno eurocêntrico.
Os atos decisórios aludidos são objeto de Análise Críticas do Discurso neles
constantes. Como assinala o linguista Teun Van Dijk (1993, p. 524-525), tal metodologia
pressupõe que as falas e escritas que dão forma aos discursos não são dotados de
neutralidade ideológica, refletindo, na realidade, as relações de dominação que
constituem as sociedades capitalistas.
O caso analisado está relacionado a conflitos igualmente decorrentes das
reações ruralistas à reivindicação pela demarcação de 47 mil hectares da Terra Indígena
(TI) Tupinambá de Olivença, território que abarca porções dos Municípios baianos de
Buerarema, Una e Ilhéus (onde se situa o distrito de Olivença), região tradicionalmente
produtora de cacau. Iniciado a partir de requerimento formulado pelos indígenas em
2004, o processo de identificação e demarcação de terra, levado a efeito pela Funai Fundação Nacional do Índio - (BRASIL, 2008), acolheu em grande parte a demanda dos
nativos.
Desde 2012, contudo, o processo encontra-se paralisado, aguardando a portaria
demarcatória, que, nos termos do art. 2o, § 1o, do Decreto 1175/96, deveria ter sido
expedida em 30 dias pelo Poder Executivo.
A intensificação dos conflitos aparece como corolário dessa omissão. Os
Tupinambá, sofrendo mais de 500 anos de colonialismo em uma das primeiras áreas
alcançadas pela exploração portuguesa e até hoje objeto de interesses do agronegócio,
retomam por conta própria as áreas do território essencial a seu viver; por sua vez,
conforme reconhecido pelo Conselho de Defesa da Pessoa Humana do próprio Estado
brasileiro, “pessoas influentes na região, inclusive da classe econômica e mesmo
associações incentivam a sociedade local a agredir os indígenas e a adquirir armas [...]”
(BRASIL, 2011, p. 85); finalmente, muitos produtores optam pela judicialização dos
conflitos.
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As duas decisões examinadas decorrem de todo esse quadro. O Poder Executivo,
ao não demarcar a área, deixando de assegurar a habitação essencial à ontologia dos
indígenas e de indenizar proprietários e posseiros atingidos, transfere parcela dos dramas
de toda população envolvida ao Poder Judiciário, cujos mecanismos burocráticos
recursais fazem com que os conflitos em questão alcancem seus órgãos de cúpula,
situados em Brasília, como o STJ.
6. Primeira decisão: liminar em Mandado de Segurança para suspender demarcação
O primeiro ato examinado consiste em decisão monocrática da referida corte, proferida
pelo Ministro Nunes Maia Filho, em 5 de abril de 2016, nos autos do mandado de
segurança que a Associação dos Pequenos Agricultores, Empresários e Residentes na
Pretensa Área Atingida pela Demarcação de Terra Indígena de Ilhéus, Una e Buerarema
impetrou contra ato do Ministro da Justiça (impetrado ou autoridade coatora) (autos nº
20.683-DF - 2013/0410834-0).
É necessário lembrar-se de que mandado de segurança consiste em ação cujo
julgamento exige prova exclusivamente documental: impõe-se, em outros termos,
conforme determina a Constituição (art. 5º, LXIX), direito líquido e certo ao autor da ação,
o impetrante.
No caso, o mandado de segurança objetivou impedir a demarcação da TI
Tupinambá de Olivença. A decisão examinada não decidiu em definitivo a causa; tratouse de mera liminar, que, na ausência de espaço para citação integral, tem como passagens
mais relevantes, para o escopo pretendido neste trabalho, as seguintes:
Frise-se que a demarcação de terras tradicionalmente ocupadas por
comunidades indígenas é questão de extrema importância para a cultura e
memória nacional, mas cuja instituição demanda cuidados excessivos e apego
às formalidades previstas pelas normas regulamentares, porquanto se trata
de ato de difícil demarcação.
[...].
Não se permite que uma Nação que pretende prosperar olvide suas origens e
renegue as proteções necessárias à cultura e à preservação de seus
antepassados e, justamente por essa extrema importância do ato, é
necessário que seu procedimento seja totalmente liso e indene de dúvidas ou
questionamentos; assim, a paralisação dos trabalhos, até o final do
julgamento do mandamus é medida acautelatória que se apresenta
necessária a prudente.
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Ante o exposto, [...], para deferir o pedido de liminar e determinar a
suspensão imediata do procedimento administrativo [...].
A fundamentação do ato tem início com o julgador desconsiderando o direito à
demarcação de terras como decorrência da admissão de ontologias diversas às impostas
pela modernidade eurocêntrica. Para o julgador, o que legitima tal direito é a “cultura e
memória nacional”.
Há, aqui, a consideração das sociedades indígenas como sociedades pretéritas
e, portanto, ainda que não tenha sido a intenção do relator, inferiores. São, assim,
inseridas em um processo evolutivo que, como anota Boaventura Santos (2002, p. 64-65),
torna a sociedade ocidental, de origem moderna e eurocêntrica, “[...] o estádio final da
evolução da humanidade”.
No parágrafo seguinte citado, tal ideia fica mais clara quando se assevera que
“não se permite que uma Nação que pretende prosperar olvide suas origens e renegue as
proteções necessárias à cultura e à preservação de seus antepassados”. Em outras
palavras, os povos indígenas, ainda que vivos e atuais, são tidos por “antepassados”, como
se não tivessem evoluído de um tempo remoto.
No trecho final do mesmo parágrafo, tem-se adoção de tese contrária aos
Tupinambá a pretexto de protegê-los. Assevera-se que a suspensão da demarcação
determinada objetiva, paradoxalmente, validar a demarcação (por exigir procedimento
“totalmente liso e indene de dúvidas ou questionamentos”).
Ao final, a liminar é deferida para a suspensão de todo o procedimento
demarcatório. Uma medida típica do Executivo – a demarcação ou não demarcação de
terras indígenas – passa a ser também de atribuição do Judiciário.
7. Segunda decisão: Mandado de Segurança que revogou suspensão de demarcação
No presente item, analisa-se decisão colegiada, oriunda também do STJ, proferida pelo
Ministro Nunes Maia Filho, em 14 de setembro de 2016, nos autos do mesmo mandado
de segurança aludido no item anterior. Há, contudo, uma diferença: lá, o ato decisório
examinado era uma liminar proferida monocraticamente; aqui, tem-se decisão colegiada
que encerrou o processo, cujo pronunciamento do relator, em um dado trecho abaixo
transcrito, é revelador acerca da leitura dos direitos em questão:
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A impetrante defende, de início, que não se trata de terras tradicionalmente
ocupadas pelos índios, bem como que as pessoas que ali estão não se tratam
de índios, mas sim de caboclos, frutos da miscigenação de índios com nãoíndios. Tais argumentos, como se verifica de plano, não são passíveis de se
defender pela estreita via do Mandado de Segurança, porquanto demandam,
necessariamente, dilação probatória.
[...].
Ante o exposto, denega-se a segurança, revogando-se a liminar [...].
O relator da decisão inicia seu raciocínio, resumindo a tese da associação
impetrante. É possível verificar-se que tal parte nega efetivamente a identidade étnica
dos Tupinambá.
Mencionada tese é refutada, porém, sob um fundamento contrário às
demandas dos indígenas. Afirma-se que “tais argumentos, como se verifica de plano, não
são passíveis de se defender pela estreita via do Mandado de Segurança, porquanto
demandam, necessariamente, dilação probatória”.
Apesar de concluir favoravelmente aos indígenas, o relator considera válida a
produção de provas para demonstrar uma “miscigenação de índios com não-índios”. Vale
dizer, reconhece a relevância desse fato para descaracterizar a identidade Tupinambá.
Tem-se a exteriorização de uma concepção estática da população originária que
desautoriza processos de mudança social em cada etnia que habita o solo brasileiro. Eis o
mesmo raciocínio que historicamente introduz os múltiplos viveres dos povos originários
à qualidade de peças homogêneas de museus a céu aberto (MARTÍN-BARBERO, 2013, p.
265), como se fossem exemplares de um passado idílico, que não resistiu ao dinamismo
das sociedades modernas eurocêntricas.
8. Um mesmo discurso ontológico
Assevera Van Dijk (1993, p. 527 e 529) que o acesso ao discurso judicial configura um dos
principais elementos da reprodução do poder, ainda mais porque, a ele, somente têm
acesso determinadas categorias atuantes nos processos que tramitam no Judiciário:
magistrados, advogados, membros do Ministério Público, as partes e pessoas chamadas
a depor, como testemunhas.
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A palavra derradeira, contudo, é reservada a uma única categoria: os
magistrados, efetivos representantes da função jurisdicional do Estado. Cabe aos juízes o
discurso judicial definitivo.
Na democracia de alta intensidade fundada na ideia de construção de sociedade
livre, justa e solidária, projetada pela vigente Constituição (art. 3o, I), aludida concentração
de poder é atenuada, normativamente, pela independência funcional atribuída aos
membros dessa mesma categoria (art. 95, II). Sendo assim, o monopólio do poder de
decisão – revelador do monopólio estatal do uso legítimo da força– deveria conviver com
o pluralismo de ideias e valores entre magistrados independentes.
Na Análise Crítica do Discurso realizada, examinaram-se duas decisões cujas
conclusões foram distintas. Tem-se, nesse sentido, um ato contrário às pretensões
demarcatórias dos indígenas e outro, favorável à mesma demanda.
A despeito de tal circunstância, não se vislumbrou um normativamente
esperado pluralismo de ideias e valores, havendo, pelo contrário, a presença da mesma
lógica dualista evolucionista da ontologia moderna eurocêntrica. É o que se extrai, nos
discursos de ambas as decisões, da clara negativa da condição de sujeito histórico das
populações indígenas, como se não submetidos, como qualquer outra sociedade, a
mudanças sociais: sob o raciocínio judicialmente externado, para ser índio é preciso que
se viva como viviam os habitantes pré-colombianos do século XV da região que os
europeus chamaram de Novo Mundo.
Entende-se, por isso, o motivo pelo qual a identidade étnica torna-se passível de
“dilação probatória”. Nesses termos, o aparelho estatal, fazendo uso da burocracia dos
processos judiciais, pode avaliar e, ao final, decretar quem é e quem não é “índio”, a
despeito da autoidentificação prevista na Convenção 169 da OIT.
Tudo, para preservar “a memória e a cultura nacional” de um tempo remoto
bucolicamente idealizado (mas superado), necessário para a formação do fictício Estado
homogêneo, sem embargo das múltiplas ontologias subsistentes das mais diversas etnias
que vivem em território brasileiro.
A ideia do “índio” é, pois, aqui sustentada pela ideia de um passado exótico, que
deve ter sua existência preservada e tutelada, não como pressuposto para a observância
do pluralismo e da dignidade da pessoa humana, prometidos pela Constituição da
República (art. 1o, III e V), mas como instrumento do ufanismo oficial.
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9. Reflexos de valores de estratos sociais nos discursos
É necessário, por outro lado, proceder a uma importante advertência. Não se está, com o
presente texto, a afirmar que existe um intuito deliberado de magistrados em imputar a
indígenas, como os Tupinambá, a qualidade de seres inferiores.
Pelo contrário, a partir dos estudos de Eisenhardt e Johnstone (2013, p. 119),
teóricos de análises de discursos, admite-se que os escritos manifestados em decisões
judiciais também sejam construídos por memórias de discursos anteriores, oriundos dos
mais diversos mediadores responsáveis pela formação dos valores classistas, étnicos e
raciais dos respectivos autores3: famílias a que pertencem, igrejas que eventualmente
frequentem, escolas responsáveis pelas suas formação teórica, noticiários que costumam
se informar, dentre outros, a inevitavelmente influenciar as suas leitura, interpretação e
aplicação dos direitos em vigor.
Nesse ponto da discussão, é relevante anotar que o Censo do Conselho Nacional
de Justiça, realizado em 2018, revelou que 80,3% dos magistrados do país não se declaram
índios, pretos ou pardos (BRASIL, CNJ, 2018). Em termos de constituição de valores,
significa dizer que grande parcela dos juízes brasileiros não pertence a famílias que, de
alguma maneira, têm, em seu histórico de vida, a luta pelo território que consideram
essencial ao seu viver e não professa religião que insere um específico pedaço de terra
como imprescindível para a sua própria existência. Tais números também indicam que a
maior parcela da magistratura brasileira estudou e se informa por instituições
estruturadas pela transmissão de saberes constituídos pela lógica moderna eurocêntrica.
Daí se poder inferir as dificuldades, para magistrados de tais origens, em
compreender formas de existência que não apartam a natureza da humanidade em
setores estanques, que não fazem uso dos recursos naturais como o objeto de dominação
e que não têm sua economia baseada na utilização individual e especulativa da terra.
Um Judiciário prevalentemente branco procede à leitura dos direitos sob a
lógica branca, que, no caso do continente americano, é de descendência colonizadora.
Não se deve esperar uma leitura plural dos direitos por uma atividade jurisdicional racial
e etnicamente homogênea.
Afinal, “o juiz que não tem valores e diz que seu julgamento é neutro, na verdade está assumindo valores
de conservação. O juiz sempre tem valores. Toda sentença é marcada por valores” (PORTANOVA, 2003, p.
74).
3
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10. Conclusão: a naturalização da opressão e Judiciário
Pode-se, ao final, relativizar a importância de toda a constatação realizada pela lembrança
de que, encerrado o processo judicial examinado, prevaleceu uma decisão favorável aos
Tupinambá. Embora tenham sido retratados como seres pertencentes a sociedades
estáticas e pretéritas, os indígenas não tiveram judicialmente obstada a pretendida
demarcação de território: esta, como visto, não se concretiza por inação do Executivo.
A Análise Crítica do Discurso, porém, tem revelado que o arsenal discursivo de
instituições, como o Judiciário, ostenta o robusto potencial de mudar as mentes das
pessoas, legitimando ou deslegitimando as relações de dominação (VAN DIJK, 1993, p.
525). Falas e escritos não são inofensivos, apresentado, na verdade, “[...] poderes e
perigos que mal se imagina [...]” (FOUCAULT, 1999, p. 8) no viver em sociedade.
Foi anotado, na introdução do presente texto, que a consagração de direitos a
populações originárias, que legitimam suas múltiplas ontologias, não tem obstado a
naturalização de práticas colonialistas ainda subsistentes contra esse mesmo estrato. A
lógica dualista evolucionista do colonizador perdura apartando sociedades inferiores de
sociedades superiores, impedindo a comoção social em relação a violações contra as
primeiras, que, ao serem superadas pelo que se entende por progresso do homem
branco, teriam de inexoravelmente desaparecer ou subsistirem ao mínimo, como peças
de museu.
Volvendo ao caso dos indígenas da região cacaueira baiana, passa a pouco
importar a omissão governamental para a demarcação da TI Tupinambá de Olivença. Isso,
apesar da regularidade formal do processo demarcatório instaurado pela Funai e de não
haver óbice judicial para o atendimento das demandas indígenas.
Na realidade, tudo é naturalizado, nada parece causar comoção. A vida de um
país ontologicamente heterogêneo, como o Brasil, prossegue como se o colonialismo
contra viveres diversos ao de origem moderna eurocêntrica não oprimisse
cotidianamente milhares de indígenas.
Cabe, então, ao Judiciário, prevalentemente branco, refletir o seu papel em tal
processo. Afinal, os conflitos Tupinambá parecem revelar o quanto um Estado, em geral,
e uma atividade jurisdicional, em especial, não democratizados racialmente, podem
legitimar, ainda que involuntariamente, velhas práticas colonialistas.
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A progressiva formação de uma magistratura racialmente plural pode indicar
uma possibilidade de ruptura com o quadro ora descrito e de adaptação da atividade
jurisdicional ao projeto constitucional de democracia baseada na solidariedade.
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Sobre o autor
André Augusto Salvador Bezerra
Pesquisador em Pós-Doutorado no Colaboratório de Desenvolvimento e Participação
da Universidade de São Paulo. Doutor pelo Programa de Pós-graduação em
Humanidades, Direitos e outras legitimidades da Universidade de São Paulo. Professor
do Curso de Mestrado Profissional da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento
de Magistrados. Juiz de Direito em São Paulo. E-mail: andreaugusto@usp.br
O autor é o único responsável pela redação do artigo.
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