BEM JURÍDICO PENAL: PERSPECTIVAS HISTÓRICAS E FUNCIONAIS Moara Brasileira Corrêa SUMÁRIO: Resumo –Abstract - Palavras-chave – Introdução –1. Evolução conceitual e síntese evolutiva das teorias a cerca do bem jurídico. - 1.1 Teorias sociologias. -1.2 Teorias Constitucionalistas - 2. Funções do Bem jurídico. – 3. Convergências sobre a proteção dos novos bens jurídicos. - 4. Conclusão. – 5 Bibliografia. Resumo Este artigo tem como proposta expor a importância da teoria do bem jurídico para evolução da Ciência Penal. Objetivando-se cumprir este fim, explora-se a origem do bem jurídico desde seu surgimento na era iluminista. Aborda-se a contribuição das teorias sociológicas e constitucionais para proteção e limitação do poder punitivo do estado. Explica-se as mais relevantes funções que os bens jurídicos possuem e por ultimo lança-se a reflexão sobre a atual discussão a cerca da tutela penal dos bens jurídicos. Abstract This article is proposing expose the importance of the legal rights theory for the evolution of Criminal Science. Aiming to this end, explores the origin of legal rights since its inception in the Enlightenment era. Discusses the contribution of sociological theories and constitutional for protection and limitation of the punitive power of the state. It explains the most important functions that the legal rights has. Palavras-chave Bem jurídico penal – Direito Penal - Constituição Key Words Criminal legal rights – Criminal Law - Constitution Introdução. A Teoria do Bem Jurídico Penal surgiu em meados do século XIX, juntamente com um movimento bastante conhecido, devido a sua importância e impacto para todas as áreas do conhecimento, o Iluminismo. Sabemos em linhas gerais e sem aprofundar na questão, que o movimento citado, tinha como principal objetivo, defender a sociedade, preservando os direitos de igualdade e liberdade dos cidadãos, contra o Estado Absolutista. Procurando manter a ideia nova que o movimento da Ilustração trouxe, a Teoria do Bem Jurídico, foi criada com a função de limitar o legislador penal, ou seja, limitar o próprio Estado, pois ela criou a noção de Bem Jurídico. Bem Jurídico pode ser conceituado, como “dados imprescindíveis para a livre e pacífica convivência dos seres humanos sob a garantia de todos os direitos assegurados pela Constituição” ROXIN, Claus et al. Reflexões sobre a constituição sistemática do direito penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais 2010, São Paulo, 2010. PDF. p.38..Portanto, os bens jurídicos deveriam ser dignos de tutela penal, pois sem o resguarde desses, “a proteção prevista no preceito punitivo, o próprio Direito Penal, além de resultar materialmente injusto e ético-socialmente intolerável, careceria de sentido como tal ordem de direito.” POLAINO NAVARRETE, M. apud PRADO, Luiz Regis. Bem Jurídico-Penal e Constituição. 4ª São Paulo: Revista Dos Tribunais, 2009.p.18 Deste modo, Ciência Penal sofreu uma revolução. Na sua concepção moderna, o Direito Penal, teria a função de proteger os bens jurídicos, que são os interesses realmente importantes, como por exemplo, a vida, a integridade física, o patrimônio, dentre outros. A relação entre bem jurídico e pena seria proporcional, de acordo com o valor do bem que fora lesado pelo desrespeito à norma. E toda essa nova concepção, não deixou de interferir na atuação do Estado, pois este agora deveria ser flexível suficientemente para tutelar os valores encontrados na sociedade e construir, fundamentando neles, diretrizes para atuação de políticas criminais. Compreendendo que em cada época emerge valores diferentes como apontar quais são os novos valores que devem ser protegidos pelo Direito Penal, quais mecanismo jurídicos ele deve adotar para garantir essa proteção e como o Estado deverá lidar com essa situação? Para entendermos melhor esse aspecto, vamos partir para uma análise curta sobre a evolução conceitual e as funções do bem jurídico. 1. Evolução conceitual e síntese evolutiva das teorias a cerca do bem jurídico Antes da concepção iluminista, o delito era associado a idéia de pecado. O direito era visto como um instrumento de Deus, dado a humanidade para manter a sociedade organizada e harmonizada. Logo, cometer um delito era pecar contra as leis divinas. O Iluminismo veio com uma visão inédita de secularização, distinguindo o Direito Penal das leis divinas. Também serviu como reação contra o direito e a Jurisprudência do Estado Absolutista, cuja lei, correspondia a ideia de intimidação, que tomavam o acusado, para servir de exemplo aos demais e integravam um processo penal inquisitório fundamentado em leis atrozes. GOMES, Luiz Flávio (org.). Direito Penal, v. 1. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2007. Diferente da concepção arcaica de direito penal , o Iluminismo utilizou a razão como fundamento de seu pensamento, o delito não comportava mais a concepção religiosa e tinha sua razão de ser na violação do contrato social. A pena era preventiva. E havia a tendência em garantir os bens individuais, diante do arbítrio judicial e da sanção penal. PRADO, Luiz Regis. Bem Jurídico-Penal e Constituição. 4ª São Paulo: Revista Dos Tribunais, 2009. p.24 Assim, em meio a ideologia liberal o ilícito penal passou a ser a violação de um direito subjetivo. Isso trouxe várias contribuições benéficas, como por exemplo, o reconhecimento da dignidade da pessoa humana pelo Estado e a enfatização do principio da proporcionalidade, pois o crime, devia ser punido na medida do prejuízo causado. GOMES, Luiz Flávio (org.). Direito Penal, v. 1. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2007. P.91 Avançando, adentramos em uma nova era, com novas ideias e concepções: o positivismo jurídico. Birnbaum um de seus precursores criou o conceito de bem, substituindo o Direito Subjetivo, como digno de tutela penal. Alguns de seus argumentos, era que o direito subjetivo é variável e por isso poderia gerar incertezas na aplicação do direito penal, já o bem jurídico traz uma ideia material de ser e de importância para coletividade, que pudesse ser lesionado pelo ato delitivo, dando limites a punibilidade aos danos sociais. Binding analisando o conceito de bem proposto por Birnbaum, e influenciado pelo positivismo dominante naquela época, também o definiu como: “tudo o que em si mesmo não é um direito, mas que aos olhos do legislador é de valor como condição da vida sana da comunidade jurídica, em cuja manutenção incólume e livre de perturbação tem interesse desde seu ponto de vista e que por isso faz esforços por meio de suas normas para assegurar-lhe diante de lesões ou perigos não desejados.” BINDING, apud GOMES,2002, p.77, apud ALMEIDA, Bruno Rotta. A Teoria do Bem Jurídico e a proteção penal de valores supraindividuais. Revista da Sjrj, Rio de Janeiro, n. , p.305-313, jul. 2009. Disponível em:<http://www4.jfrj.jus.br/seer/index.php/revista_sjrj/article/viewFile/16/16>. Acesso em: 28 maio 2012. Deste modo, a norma jurídica para Binding deveria definir o bem jurídico para tutela penal. Logo, bem jurídico seria o verdadeiro fim das normas penais, e estaria vinculado, a sua função prática, o delito seria uma lesão ao direito de obediência estatal. Contrapondo-se a teoria de Binding, Von Listz afirma: “Chamamos de bens jurídicos os interesses que o Direito protege. Bem jurídico é, pois, o interesse juridicamente protegido. Todos os bens jurídicos são interesses humanos, ou do indivíduo ou da coletividade. É a vida, e não o Direito, que produz o interesse; mas só a proteção jurídica converte o interesse em bem jurídico.” LISZT, VON apud ABRAÃO, Eduardo Pião Ortiz. Bem juridico penal e Estado Democrático de Direito:uma visão do Direito Penal como instrumento da concretização da justiça social. Diálogo e Integração, Rio de Janeiro, v. 1, n. , p.1-12, 2009. Disponível em: <http://www.faccrei.edu.br/gc/anexos/diartigos10.pdf>. Acesso em: 28 maio 2012. Para ele, a criação do bem jurídico não é exclusivamente feita pela norma. Os Bens jurídicos são os interesses sociais mais importantes, portanto quem é responsável pela sua criação é a sociedade de acordo com seus valores. A norma servirá para protegê-los reconhece-los. Em meados do século XX, por meio das orientações espiritualista, os neokantista trouxeram uma concepção teleológica de bem jurídico. Este seria um valor, não individual como acreditava ser a concepção liberal, mas um valor cultural que teria sua tutela no direito penal. Porém, o bem jurídico ficou reduzido a uma categoria interpretativa e perdeu sua função garantista, passando a equiparar-se a um principio metodológico de avaliação dos tipos penais. O delito também passou a ser valorativo. Ademais, com a retomada do método positivista, surgiu uma vontade de reformulação penal, trazendo novamente o conceito material e garantista para o bem jurídico. Esse conceito, por ora rejeitado pelos nacionais socialista, foi retomado com intuito de estabelecer limites ao poder punitivo do Estado. Assim, com o bem juridico voltando a ser o principal objeto do delito, surge novas teorias sociológicas e constitucionais a cerca desse assunto. 1.1 Teorias sociológicas A teoria de Jakobs busca a reconstrução do sistema penal, almejando um sistema sociológico. A legitimação substancial da noção de bem jurídico encontra-se na vigência da norma enquanto objeto de tutela. PRADO, Luiz Regis. Bem Jurídico-Penal e Constituição. 4ª São Paulo: Revista Dos Tribunais, 2009. p.33 “A proposta funcionalista sistêmica inverte a ordem lógica, conceituando o delito e suas categorias a partir dos fins da pena, com função preventiva geral positiva.” PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 7ª São Paulo: Revista Dos Tribunais, 2007. P.109 Já Hassemar, partiu do pressuposto, de que existem certos comportamentos, que a julgo dos valores cultivados pela sociedade, são intoleráveis, pois lesionam um bem muito valioso, e por isso esses tipos de comportamentos devem ser reprimidos por instrumentos mais severos. Assim, “para a individualização do bem jurídico não é fundamental a posição objetiva do bem, mas a valoração subjetiva, com as variantes dos contextos sociais nos quais ele aparece.” LUISI apud KIST, Dário. Bem Jurídico-Penal: evolução histórica, conceituação e funções. Direito e Democrácia- Revista de Ciências Jurídicas, Canoas, v. 4, n. 1, p.164, 2003. Disponível em: <http://www.ulbra.br/direito/files/direito-e-democracia-v4n1.pdf#page=145>. Acesso em: 28 maio 2012. Outro autor bastante importante para as teorias sociológicas é Mir Puig, para ele bem jurídico é o centro da sociedade sistêmica. O delito, portanto, seria uma ação causadora de dano a sociedade. Ele ainda enfatiza que os bens jurídicos são essenciais para o funcionamento dos sistemas presentes na sociedade, são limitadores da função punitiva do Estado, por esta: “Bem jurídicos, assim, são condições necessárias de um correto funcionamento dos sistemas sociais sempre que tais condições se traduzem em concretas possibilidades de participação do indivíduo nos processos de interação social.” MIR PUIG, Santiago apud ALMEIDA, Bruno Rotta. A Teoria do Bem Jurídico e a proteção penal de valores supraindividuais. Revista da Sjrj, Rio de Janeiro, n. , p.309, jul. 2009. Disponível em:<http://www4.jfrj.jus.br/seer/index.php/revista_sjrj/article/viewFile/16/16>. Acesso em: 28 maio 2012. Porém, em uma sociedade complexa cheia de inseguranças jurídicas, era preciso um respaldo maior ao Bem Jurídico, para que este não fosse questionado quanto ao seu valor imprescindível. Foi assim, que surgiram as teorias constitucionalista, com a proposta de tutelar os bens jurídicos através da Constituição e assim ter uma eficiência maior ao limitar o Estado. 1.2 Teorias Constitucionalistas Segundo Jesús-María Silva Sánchez a tutela constitucional para os bens jurídicos seria necessária, porque estes não encontrariam outros instrumentos jurídicos eficazes para sustentar a função limitadora de punir do Estado. ABRAÃO, Eduardo Pião Ortiz. Bem juridico penal e Estado Democrático de Direito:uma visão do Direito Penal como instrumento da concretização da justiça social. Diálogo e Integração, Rio de Janeiro, v. 1, n. , p.7, 2009. Disponível em: <http://www.faccrei.edu.br/gc/anexos/diartigos10.pdf>. Acesso em: 28 maio 2012. Logo, buscando inserir o conceito de bem juridico, sob tutela constitucional e afim de se traçar diretrizes politico-criminais normativas. Surgem dois tipos de teorias divergentes, ligadas a vinculação da norma. A primeira possui caráter geral de vinculação, ou seja, considera bens juridicos implícitos. A segunda possui natureza estrita, atrelada a circunstâncias fundamentalmente constitucionais. PRADO, Luiz Regis. Bem Jurídico-Penal e Constituição. 4ª São Paulo: Revista Dos Tribunais, 2009. p.52 Claus Roxin é um adepto a primeira teoria e para ele os bens jurídicos são a vida, a integridade física, a honra, a propriedade, ou seja, os bens mais preciosos da sociedade. O Direito Penal tem a dupla função de protege-los e assegura-los, reprimindo ocasionais lesões e garantindo assistência social ao indivíduo, conforme a Constituição e o Estado. F. Bricola, E. Musco, dentre outros, são representantes da segunda teoria, a de caráter restrito. Para estes autores, o legislador infraconstitucional, deve se orientar através dos textos constitucionais, para encontrar neles os objetos de tutela penal e as diretrizes para atuação da política criminal. Enfim, nas duas teorias estudadas, utilizando a Constituição como instrumento de proteção de bens jurídicos penais, o legislador infraconstitucional tem seu papel limitado, porque ele não poderá reprimir comportamentos que estejam previsto, na mesma. Na Constituição também estão protegidos os princípios básicos penais como o da legalidade, da personalidade e da individualização da pena, da humanidade, da culpabilidade, da fragmentariedade, da intervenção mínima, entre outros, ilegitimando a criação de normas que os afrontem. Portanto, será nas “Constituições que a criminalização há de captar os bens que lhe cabe tutelar, pois elas contêm os princípios últimos que, passados pela filtragem valorativa do legislador constitucional, representam a base e estrutura jurídica da comunidade.” PRADO, Luis Regis apud KIST, Dário. Bem Jurídico-Penal: evolução histórica, conceituação e funções. Direito e Democrácia- Revista de Ciências Jurídicas, Canoas, v. 4, n. 1, p.170, 2003. Disponível em: <http://www.ulbra.br/direito/files/direito-e-democracia-v4n1.pdf#page=145>. Acesso em: 28 maio 2012. 2. Funções do Bem Jurídico Destacaremos, a seguir, as funções mais imprescindíveis que recaem sobre o bem jurídico. Função de limitar o direito de punir do estado: o bem jurídico é considerado limite material da norma penal. O legislador deve se deter a esse fato e no momento da criação da norma penal se comprometer em não violar nenhum valor social digno de tutela. PRADO, Luiz Regis. Bem Jurídico-Penal e Constituição. 4ª São Paulo: Revista Dos Tribunais, 2009. p.50 Função teleológica: ou interpretativa o bem jurídico devera ser utilizado como requisito interpretativo dos tipos penais. PRADO, Luiz Regis. Bem Jurídico-Penal e Constituição. 4ª São Paulo: Revista Dos Tribunais, 2009. p.50 Função individualizadora: o bem jurídico será usado como parâmetro de mediação da pena, de modo que essa será aplicada a proporção do impacto gerado pelo bem lesado. PRADO, Luiz Regis. Bem Jurídico-Penal e Constituição. 4ª São Paulo: Revista Dos Tribunais, 2009. p.50 Função sistemática: o bem juridico servira como critério de agrupamento de assunto tratados no Código Penal. PRADO, Luiz Regis. Bem Jurídico-Penal e Constituição. 4ª São Paulo: Revista Dos Tribunais, 2009. p.50 3. Convergências sobre a tutela dos novos bens jurídicos. Os bens jurídicos podem ser classificados como individuais ou supraindividuais. Os denominados individuais são aqueles relacionados ao próprio individuo, por exemplo: vida, integridade física, liberdade, honra. Já os supraindividuais são interesses não só particulares, mas também coletivos como, a preservação do meio ambiente; a segurança pública e se caracterizam em públicos, institucionais ou difusos. A grande questão porem se encontra na cabível titularidade dos novos interesses. Pois sabemos que não é função do Direito Penal proteger qualquer bem e sim somente os mais vitais para a sociedade. Sem duvida os interesses supraindividuais são importantes para a sociedade, mas indaga-se sua tutela penal, já que o Direito Penal foi criado para agir em ultima rattio. Então analisando as dogmáticas atuais nos deparamos com duas visões sobre a natureza do bem jurídico. Uma nos conduz a uma perspectiva monista, quando afirma que o bem jurídico deve partir de uma concepção individual e estatal. A outra amplia as noções de bem abrangendo não só a visão individual mas também a coletiva. Logo, percebemos que para compreender a tutela dos novos bens jurídicos, devemos optar por assumir uma postura ecocêntrica ou antropocêntrica. A visão ecocêntrica irá se dispor a tutelar os bens ligados a natureza ou a coletividade, afim de proteger os valores para gerações futuras e consequentemente proteger o homem também. A postura antropocêntrica tutelará os valores importantes somente para o homem, colocando este nos centro dos interesses. Muitas são as opiniões dos autores sobre o tema. Jakobs sugere que o bem juridico deve ser abondonado pelo Direito Penal, pois este protege a norma. Roxin considera relevante a teoria do bem juridico, pois este reflete os valores da sociedade devendo ser tutelados. A Escola de Frankfurt, propõe um afastamento ao direito penal daqueles bens que se refiram a coletividade, cabendo a outras áreas a tutela destes. Por ultimo, autores como Figueiredo Dias são favoráveis a tutela pelo Direito Penal de bens individuais, coletivos e difusos. 4. Conclusão Bens jurídicos penais são dados sociais, vinculados a determinada época e frutos da experiência humana. Possuem objetividade e universalidade suficientes para possibilitar, através de consenso, a atribuição de valores axiológicos. O Direito Penal é uma ciência destinada a dar garantias e proteção ao homem. Por isso deve resguardar os valores essenciais para subsistência, deste. Quem irá determinar estes objetos de proteção será o próprio individuo inserido em sua época e vivendo em sociedade. A proteção dos bens jurídicos penais deverá ser feita pela norma. A Constituição é o melhor instrumento para se proteger os bens jurídicos, visto que, nela já estão elencados os princípios penais que não podem ser contrariados. Também é a Constituição que define a atuação do estado, visto que este se regulamenta pelas diretrizes traçadas por esta. Em suma, seja quais forem os novos interesses da sociedade propostos para tutela penal, é certo que estes passarão por um filtro, não somente infraconstitucional, que garantira harmonia e o crescimento social, e serão condizentes com a Constituição, evitando pois, assim, que o Estado cometa atrocidades, pois o direito Penal, seguindo as diretrizes constitucionais, tratará de proteger e dar garantias ao indivíduos. Bibliografia. ABRAÃO, Eduardo Pião Ortiz. Bem juridico penal e Estado Democrático de Direito:uma visão do Direito Penal como instrumento da concretização da justiça social. Diálogo e Integração, Rio de Janeiro, v. 1, n. , p.1-12, 2009. Disponível em: <http://www.faccrei.edu.br/gc/anexos/diartigos10.pdf>. Acesso em: 28 maio 2012. ROTTA, Bruno. A Teoria do Bem Jurídico e a proteção penal de valores supraindividuais. Revista da Sjrj, Rio de Janeiro, n. , p.305-313, jul. 2009. Disponível em:<http://www4.jfrj.jus.br/seer/index.php/revista_sjrj/article/viewFile/16/16>. Acesso em: 28 maio 2012. GOMES, Luiz Flávio (org.). Direito Penal, v. 1. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2007. KIST, Dário. Bem Jurídico-Penal: evolução histórica, conceituação e funções. Direito e Democrácia- Revista de Ciências Jurídicas, Canoas, v. 4, n. 1, p.164, 2003. Disponível em: <http://www.ulbra.br/direito/files/direito-e-democracia-v4n1.pdf#page=145>. Acesso em: 28 maio 2012. PRADO, Luiz Regis. Bem Jurídico-Penal e Constituição. 4ª São Paulo: Revista Dos Tribunais, 2009. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 7ª São Paulo: Revista Dos Tribunais, 2007. P.109 ROXIN, Claus et al. Reflexões sobre a constituição sistemática do direito penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais 2010, São Paulo, 2010. PDF. PAGE \* MERGEFORMAT1