LO VERDADERO EN EL REALISMO
JURÍDICO
CARLOS ISLER SOTO'
I. "Derecho es lo que aprueban los jueces" parece una aserción propia del realismo jurídico escandinavo o estadounidense. Sin embargo, esta
frase que se asemeja a la definición de derecho de VVendel! Holmes es el
título de un escrito de Alvaro D'Ors1, quien pareciera tener poco en común con los sociólogos del derecho contemporáneo.
Y tal aserción/ aunque incompleta/ es correcta. No es más que una
aplicación de la antigua definición tomista de derecho, que se remonta
al Isidoro de las Etimologías, y que expresa el sentir de la jurisprudencia
clásica romana. Lejos de ser el gran descubrimiento de sociólogos del siglo XX, es una verdad que, hechas ciertas precisiones, se había olvidado
más por la aparición de nuevos paradigmas jurídicos que por lo antigua.
Vamos a exponer aquí la concepción clásica del derecho como "lo justo"
(que aprueban los jueces).
Tratando sobre la virtud de la justicia, en la 11-11, define Santo Tomás
al derecho como obiectum ¡ustitiae, el objeto de la justicia (q.57 a.1/
"sed contra"}. Más adelante lo define como lo justo (¡ustum), la misma
cosa justa (ipsa res /usía). Con la expresión ¡ustum, Santo Tomás traduce
el tó dikaión griego, que expresa la misma idea y que Aristóteles utilizara
también para designar al objeto de la justicia.
Abogado, mngíster en Filosofía con mención en Metafísica por la Universidad de Chile. Profesor
de las Universidades Bernardo O'Higgins y Andrés Bello.
Derecho es lo que aprueban ¡os jueces, en "Allántida", N" 45 (1970), pp. 233-245, ensayo en
el que se pueden leer afirmaciones que parecieran pertenecer a representantes del llamado realismo jurídico estadounidense y que, no obstante, proceden de alguien mucho más cercano a
posiciones clásicas: "Entonces, si no hay más derecho que el que los jueces aprueban (o pueden
aprobar), ¿qué sentido tiene que uno que no es juez diga 'esto es justo o ¡njuslo', 'tienes derecho
o no tienes derecho'? Tales declaraciones, que son muy frecuentes, tanto en boca de consejeros,
abogados o no, como de profesores, como, en general, de todo el que habla de derecho, son
pronósticos de la probable decisión judicial, es decir, pronósticos cíe derecho. Es más, todo el
derecho es antes que nada pronóstico, un pronóstico de la conducta judicial previsible": p. 236.
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CAÜLOS ISI.ER SOTO
SÍ el derecho es el objeto de la justicia, lo primero será determinar
qué es esta. La justicia, contra las teorías de ciertos iusnaturalistas
contemporáneos, no es el fin del derecho, ní un valor. Es una virtud,
y "ya que Loda virtud es hábito principio del acto bueno, es necesario
que la virtud sea definida por el acto bueno relativo a la materia propia
de la virtud. Es el caso que la justicia trata, como su materia propia, de
aquellas cosas que son relativas a otro, como más abajo se verá. Y por
ello se trata sobre el acto de la justicia por relación a su propia materia y
objeto, cuando se dice que da a cada uno su derecho, porque, como dice
San Isidoro en el libro de las Etimologías, justo se dice porque custodia el
derecho"2.
Una virtud, desde Aristóteles, es un hábito operativo bueno, un
principio de acciones buenas, y, en este caso, la acción buena es el
derecho. Una virtud lleva al agente a actuar de manera constante en
una determinada forma (buena), de ahí que los griegos la denominasen
también "segunda naturaleza", porque así como la naturaleza es principio
del obrar, la virtud como hábito "se añade" a la naturaleza humana y es
principio de! obrar actos buenos. Como segunda naturaleza, la virtud
perfecciona al agente, y lo particular de la justicia es que perfecciona
a la persona en su relación con los demás. Mientras las demás virtudes
tienen relación solo con el agente, la justicia es aquella que rige nuestras
relaciones con otros.
Justicia es, así, "el hábito según el cual uno, con constante y perpetua
voluntad, da a cada cual su derecho"3.
Como expresa Teófilo Urdanoz, "su derecho" o "lo suyo" deben entenderse "no solo en el sentido material de las cosas poseídas o referido
al simple dominio de propiedad, sino en toda la amplitud en que lo interpreta Santo Tomás, como equivalente a todo ¡o ordenado a olro, ¡o que es
debido a otro. Y esto según todas las formas de justicia: el derecho de la
justicia conmutativa -lo suyo individual- y el de la distributiva y de la legal: lo suyo de la misma sociedad o de los individuos como miembros del
Summa Theologiac, II-II, q. 58, a. 1: "Cuín enírn omnís virtus sit habitus qu¡ cst principium boni
actus, nccesse esl quod virtus definiatur per ncturn bormm dren propriam materiarn virtutis. Est
aulem iustilia circa ea quac ad alterum sunt sícut circa propriam malenam, ut infra patcbit. Et
ideo actus íustitiae per comparatíoncm ad propriam mnleriam el obiectum tangilur cum dicilur,
ius suum unicuíquti iribuens, quia, ul Isidorus dicit, in libro Etymol., iustus dicitur quia ius custodít". Ocupamos la edición crítica on-line en htíp:/Avww.corpusthomislicum.org
ll-ll, q. 58, a.l "iustitia cst habitus secundum quem alíquis constanti ct perpetua volúntate ¡us
suum unicuiquu tribuí!".
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LO VERDADERO EN EL REALISMO JURÍDICO
cuerpo social"4. Para el delincuente, la pena es lo suyo, su lus; las cargas y
tributos sociales constituyen iura a repartir entre los ciudadanos.
En fin: el acto por el cual una persona justa determina lo justo concreto es el juicio, el que significa "propiamente el acto del juez en cuanto
juez. Pues se lo llama 'juez' como 'quien dice el derecho'. Pero el derecho
es el objeto de la justicia, como se vio anteriormente. Y por ello el juicio
implica, según su acepción original, la definición o determinación de lo
justo o del derecho. Pero que alguien defina rectamente algo en las obras
virtuosas procede propiamente del hábito de la virtud, tal como e! casto
determina rectamente aquellas cosas que pertenecen a la virtud de la castidad. Y por ello el juicio, que implica recta determinación de aquello que
es justo, propiamente pertenece a la justicia. Por lo cual dice el Filósofo
en el libro V de la 'Ética' que 'los hombres acuden al juez como ante la
justicia animada'"5.
La justicia como virtud, entonces, no es propia solo de los jueces,
aunque toda sociedad haya considerado siempre que es particularmente
importante que los jueces sean justos. Pero, en realidad, toda persona
debe ser justa, así como toda persona debe ser valiente, y no solo el soldado. Y si la justicia debe ser ejercida por todos, lo justo no emanará solo
de sentencias judiciales, sino también de toda vía por la cual una persona
se relaciona con otra. Decir el derecho, el mst lo justo, el iustum, no es
propio solo del Estado o alguno de sus órganos. Cada acción justa produce derecho. Por ello la expresión "derecho es lo que aprueban los jueces",
es correcta en cuanto un juez justo determinará siempre lo justo concreto,
y ello es el derecho. Pero es incompleta, en tanto también es lo justo y
derecho aquello que toda persona justa, no solo los jueces, decreta en un
juicio referido a relaciones entre dos o más personas. En lo que sigue, nos
preocuparemos solo de lo justo, del derecho, como lo que (en tanto justo)
decretan los jueces.
Urdanoz, Teófilo, "Introducción a la cuestión 58", en Tomás de Aquino, Suma Teológica, BAC,
Madrid, 1956, vol. Vil!, p. 247.
II-IÍ, q.GO, a.1: "iuclícíum propríc nominal nctum iudicis inquantum est iudex. índex autem dicitur quasi ius dicens. lus autem est obieclum iustitiae, ut supra habítum est. EL ideo iudicium
importa!, secundum prímam nominis impositioncm, definítionem vel dcterminationem iusli sive
iuris. Quod autem alíquís bene definiat aliquid in operibus virluosis proprie procedit ex habítu
virtutis, sicut castus rccte determina! eíi quae perlínent ad castitatem. Et ideo iudicium, quotl importal rectam tleterininationem eius quod est iustum, proprie pertinet ad iusiitiam. Propter quod
philosophus dicit, in V Ethic., quod homintis ad ¡udícem confuglunt sícut ad qunndam ¡uslitiíim
nnimatnm".
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CARLOS ISLER SOTO
Por último, que el derecho sea lo que en tanto justo aprueban los
jueces, implica que éste emanará más en la forma de sentencias que de
leyes y normas generales. El derecho, lo justo, como un juicio, es siempre
concreto. Ello, como veremos, no significa despreciar la ley.
II.
LA DETERMINACIÓN DEL DERECHO. ¿CÓMO DETERMINA
UN JUEZ LO JUSTO, LA RELACIÓN JUSTA ENTRE DOS O MÁS
PERSONAS?
En el libro V de la Ética a Nlcómaco, expresa Aristóteles que en lo justo puede distinguirse lo que es natural y lo que es puramente lega!: es "natural lo que en todas partes tiene la misma fuerza, independientemente de
lo que parezca o no, y legal aquello que en un principio da lo mismo que
sea asf o de otra manera, pero una vez establecido ya no da lo mismo, por
ejemplo, que el rescate cueste una mina, o que se deba sacrificar una cabra y no dos ovejas, y todas las leyes establecidas para casos concretos"6.
Ley y naturaleza determinan lo justo concreto.
Primero, la naturaleza. Aristóteles tiene más que claro que hay quienes sostienen que no existe lo justo por naturaleza, ya que, según ellos, "lo
que es por naturaleza es inmutable y tiene en todas partes la misma fuerza,
lo mismo que el fuego quema tanto aquí como en Persia, y constatan que
las cosas justas vanan"7. Sin embargo, para Aristóteles ello está lejos de ser
un obstáculo insalvable: lo que sucede es que "hay algo justo natura! y, sin
embargo, todo lo justo es variable; con todo, hay algo justo natural y otro
no natural. Pero es claro que las cosas que pueden ser de otra manera es
natural y cuál no es natural sino legal o convencional, aunque ambas sean
igualmente mutables".
Hay partes del texto transcrito que parecen claras: así cuando dice
que aquello que pertenece a lo justo convencional es completamente
mutable. Es indiferente a la naturaleza humana, por ejemplo, que se establezca que el IVA será un 17 o un 1 8%, pero una vez establecido en 18%,
lo justo es pagar tal porcentaje y no menos. Pero ello no impide que el día
de mañana decida el legislador cambiar tal norma, y con ello no viola exigencia alguna de la naturaleza humana. Buena parte de la mutabilidad de
lo justo queda así explicado.
(l
Ética .1 Nicómaco (en adelante, EN), V, c. Vil, 11341:20-23. Ocupamos la traducción de Marín
Araujo y Julián Marías en su edición bilingüe del lexto, Instituto de Estudios Políticos, Madrid,
1959. En este y el siguiente pasnje citado, hemos variado ligeramente la traducción.
7
£N,V,VII, H34b30-34.
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Pero existe aquello que, aun teniendo su base en lo justo natural, es
mutable.
A primera vista, parece haber aquí una contradicción: ¿cómo puede
aquello que es de suyo inmutable, volverse mutable, y seguir siendo justo?
Tal como está expresado en la Ética a Nicómaco, el punto parece oscuro. Santo Tomás, en su Comentario a la obra aristotélica, intenta resolver
el problema. En primer lugar, hay que reconocer que no todo lo natural es
inmutable: así existe lo que, según su naturaleza, está sujeto al cambio,
algo que el mismo Aristóteles había expresado. Pero resta explicar cómo
aquello que naturalmente es inmutable puede devenir mutable.
El Aquinate hace aquí una distinción: aquellas cosas que, siendo justas, pertenecen a la razón misma de justicia, son inmutables, y tales son
los primeros principios del saber práctico y las prohibiciones morales negativas absolutas, como "no robar". Aquello que es esencialmente injusto
es inmutable. Sin embargo, las normas referidas a deberes positivos pueden estar sujetas a excepción: así es un deber de justicia devolver siempre
lo que se le ha prestado, pero este deber queda sin efecto cuando la cosa
prestada es un arma y e! prestamista se ha vuelto loco. Así "ha de observarse que, dado que las razones de las cosas mutables son inmutables,
si algo es natural para nosotros como perteneciente a la misma razón de
hombre, no puede cambiar en modo alguno, por ejemplo, que el hombre
es animal. Sin embargo, aquellas cosas que siguen a la naturaleza, por
ejemplo, las disposiciones, acciones y movimientos varían, como en la
minoría de los casos. Y de modo similar, aquellas cosas que pertenecen a
la misma razón de justicia no pueden variar en modo alguno, por ejemplo,
que no se debe robar, porque es hacer algo injusto. Aquellas cosas que siguen a la razón de justicia, varían en la minoría de los casos"8. Puede hablarse así de principios de justicia sujetos a excepción9.
Por último, podemos agregar, siempre existen culturas que, lisa y llanamente, desconocen, con o sin culpa de su parte, principios de derecho
In Decem Libros Ethicorum Arístotelts ad Níchomachum Expositío, V, lectio XII: "Est tarncn attendendum quod quia rallones etiam rnutabilium sunt ¡mmutabiles, sí quid est nobis naturale quasi
pertinens ad Jpsam hominis ratíonem, nullo modo mutatur, puta hominem esse animal. Quae
autem consequuntur naturam, puta dispositiones, acu'ones et rnotus mutantur ut ¡n paucioribus.
El similiter etíam illa quae pertínenl ad ipsam iustitiae rationern nullo modo possunt mulari, puta
non csse furandum, quod est iníustum faceré. Illa vero quae consequuntur, mutantur ut in minorí
parte".
Es naturalmente inmutable el precepto negativo que prohibe matar, porque el matar es esencialmente injusto. Pero e! deber positivo de salvar la vida de quien se encuentra en peligro puede
estar sujeto a excepciones.
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natural, lo que no dice nada contra su validez -la validez de nuestro Código Civil no depende del conocimiento que pueda tener el pueblo de él-10.
Poco más adelante/ tras reiterar que existen prescripciones sobre lo
justo basadas únicamente en haber sido establecidas positivamente, expresa Aristóteles que "cada una de las cosas justas y legales es como lo
universal respecto de lo particular: en efecto, los actos son muchos, pero
cada una de aquéllas es una, porque es universal"11, a lo que Santo Tomás
comenta que el Filósofo "dice que todas aquellas cosas de lo justo natural
y legal se relacionan con las cosas humanas como lo universal respecto de
lo singular"12. Con ello quiere decir que incluso las determinaciones más
concretas de lo justo constituyen una aplicación de principios generales,
los denominados principios del saber práctico/ y también las leyes. El derecho -lo justo- no se determina arbitrariamente, sino que existe al efecto
toda una serie de principios aplicables. Los positivistas actuales consideran
entre tales principios solo a las leyes positivas. Aristóteles y Santo Tomás
agregan, como fundamento de las mismas leyes positivas, los principios
constitutivos de la ley natural.
III. LA LEY POSITIVA
Resta ver qué papel tiene la ley positiva en esta determinación de lo
justo.
Queda claro que, para Santo Tomás, el significado primario de
derecho, su focal meaning, es lo justo, ¡a misma cosa justa, el objeto de
la virtud de la justicia. Pero el Aquinate acepta que bajo el término "derecho" puedan significarse realidades distintas, pero siempre en relación al
10
11
12
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En realidad, como ha sostenido Spaemann, toda la teoría del derecho natural no ignora ni concede poca importancia al hecho evidente de nuestras diferencias a la hora de establecer que es
justo, sino que, más bien, tiene su origen en tal disenso: "Es ist gegen den Gedanken eines von
Natur Gerechlen eingewandt worden, er beruhe auf einer Inkenntnis der Relativitá't menschlicher Ertengen, auf einer Unkenninis der Tatsache, dass über Recht und Unrecht der Breitegrad
entscheidet, wie Pascal schrieb. Das Gegenteil íst richtíg. DieThese, es gabe ein von Natur Gerechtes, ist die Aniwort der Gnechen des 5. Jahrjunderts vor Christus auf die Enldeckung díeser
Tatsache. Reiseerfahrungen und ihre Begegnung mit anderen Ktilluren hatten síe stitug gemacht.
Die Naivitat, kurzerhand die eígenen Sitien für besser ais díe der anderen zu hallen, war limen
abhanden gekommen... In dieser Situalion entsteht die Frage, ob es nicht ciñen kulturübergreífenden Masstab gabe, der es erlauben würde, kulturelle Wandel zu beurteilen, Verbesserungen
von Verschlechterungen, bessere Sitien von schlechteren zu unterscheiden": Spaemann, Robert,
Die Becleutung des Natürlichcn ím Recht, en "Persona y Derecho", 29 (1993), p. 33
EN, V, c.VII, 1135a7-9.
¡n Decem, V, lectio XII: "Et dicit quod unurnquodque iustorum naturaliurn et etiam legalium se
habet acl res humanas ut universale ad singularia".
LO VERDADERO EN EL REALISMO JURÍDICO
concepto de lo justo: "es frecuente que los nombres hayan sido desviados
de su primera imposición a significar otras cosas, tal como el nombre de
'medicina' fue impuesto primero para significar el remedio que se aplica al
enfermo para sanarlo, y posteriormente fue llevado a significar el arte por
el cual se hace tal. Del mismo modo, este nombre, 'derecho', fue impuesto para significar la misma cosa justa; sin embargo, luego fue derivado al
arte por el cual se conoce qué sea lo justo; y más tarde fue derivado para
significar el lugar en el cual el derecho se determina, tal como se dice que
alguien comparece en derecho; y posteriormente se llama 'derecho' lo
que es determinado por aquel a cuyo oficio corresponde hacer justicia,
aun cuando lo que decida sea inicuo"13. Dentro de las distintas realidades
que se pueden denominar "derecho" -siempre en relación con el foca!
meaning de lo justo-, Santo Tomás no incluye la ley. Y es que para él la
ley no es "el derecho mismo, propiamente hablando, sino cierta razón del
derecho"14: "así como de aquellas cosas externas que son hechas por arte
preexiste cierta razón en la mente del artífice, la cual es llamada 'regla del
arte', así preexiste en la mente cierta razón de aquella obra justa que determina la razón, la cual es como una regla de la prudencia. Y esta regla,
si se reduce por escrito, es llamada ley, pues la ley, según Isidoro, es una
constitución escrita"15.
La ley, y lo mismo podemos decir de cualquier norma más o menos
general, no es el derecho, ni lo son todas ellas juntas en un ordenamiento, sino son reglas que sirven para que el "artista" del derecho descubra
lo que es justo.
El Estagirita había expresado que existe lo justo por naturaleza, determinado por lo que en Santo Tomás se denominan principios del saber
práctico o de la ley natural, y lo justo legal, que resulta de lo establecido
por la ley humana positiva. Pareciera que el papel de esta última se refiere a decir qué es derecho solo en el segundo caso, en el de lo justo legal
-aquello de suyo indiferente-, y no en el primero, el de lo justo positivo.
13
1-1
15
11-11, q. 57, a. 1, ad 1: "quod consuetum esL quod nomina a sui prima imposilione detorqueantur
ad alia significando, sícul nomen medicinae impositum est primo ad significandum remedium
quod praestatur infirmo ad sanandum, düinde tractum est ad significandum artem qua hoc fi(. Ita
eliam hoc nomen ius primo impositum est ad significandum ipsam rem iustam; postmodurn aulem derivalum est ad artem qua cognoscítur quid s¡t iustum; et ullerius ad significandum locum
¡n quo ius redditur, sicut dicitur alíquis comparerc in iurc; ct ultenus dícitur etíam ius quod reddilur ab eo ad cuius officium pertinet ¡ustitiam faceré, licet etiam id quod decernit sit ¡niquum".
11-11, q. 57, a. 1, ad 2: "Icx non est ipsum ius, proprie loquendo, sed aliqualís ratio iuris".
fd.: "sicut corum quae per artem exterius fiunt quacdam ratio in mente artifícis praeexistit, quae
dicitur regula artis; ita etíam illius operis iusti quod ratio deíerminat quacdam rnlio praeexistil ín
mente, quasi quacdam prudentíae regula. Et hoc si Ín scriptum redigatur, vocatur lex, est enim
lex, secundum Isidorum, constitutio scripla".
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CARLOS ISLER SOTO
Aquf introduce el Aquinate una importante modificación a la
teoría jurfdica de Aristóteles, y expresa que, en último término, toda ley
positiva se fundamenta y constituye aplicación de la ley natural, incluso
aquellas normas reguladoras de lo que es de suyo indiferente. Conviene
dejar hablar al propio dominico: "Ha de considerarse que lo justo legal
o positivo se origina siempre en lo justo natural, como dice Cicerón en
su Retórica. Pero puede originarse de dos modos de partir del derecho
natural. De un modo, como la conclusión a partir de los principios; y así el
derecho positivo o legal no puede originarse a partir del derecho natural;
pues dándose las premisas, la conclusión es necesaria; pero como lo justo
natural es siempre y en todo lugar, como se ha dicho, esto no compete a
lo justo legal o positivo. Y por ello es necesario que cualquier cosa que se
siga de lo justo natural como conclusión, sea justo natural, como que del
hecho de que no se ha de dañar a nadie injustamente, se sigue que no se
ha de robar, lo que pertenece al derecho natural. De otro modo se origina
algo a partir de lo justo natural por vía de determinación; y de este modo
todas las cosas justas positivas o legales se originan de lo justo natural.
Como que pertenece a lo justo natural que se ha de castigar el robo, pero
que se haya de castigar con tal o cual pena, esto es puesto por la ley"16.
Nunca se destacará lo suficiente la importancia que tiene para el
íusnaturalismo tomista la noción de delerminatío. Es la concesión a la
historia de lo que le pertenece: la aplicación concreta y mutable de
principios inmutables y eternos17. Pertenece a la naturaleza del hombre, y
por ende, al derecho natural, la obligación de contribuir a la sociedad. Esta
obligación es eterna, pero su aplicación es variable: puede tomar forma de
impuestos, servicios sociales, servicio militar, etc. Es la ley positiva la que
determina históricamente principios suprahístóricos. Aristóteles tenía razón
cuando decía que había materias de lo justo que eran de suyo indiferentes,
en el sentido de que aquello que es justo es determinado en tales casos
por la ley humana y no por la naturaleza. Pero Santo Tomás ve en esa
In Decem, \', lectio XII: "Est autem hic considerandum, quod iuslum légale sive positivum orilur
sempcr a naturali, ut Tullius clicit in sua rhetorica. Dupliciter tamen aliquid potest oriri a iure
naturali. Uno modo sicut conclusio ex príncipüs; et sic ius posílivum vel légale non potest orirí
a íure naturali; praemíssis anim existenlibus, necesse esl condusionom esse; sed cum iustum
naturale sit scmper ct ubique, ut diclum esl, hoc non competit iusto Icgali vel positivo. Et ideo
necesse est quod quicquid ex iusto nalurali sequitur, quasi conclusio, sit iustum nalurale; sicui ex
hoc quod est nulli esse iniuste nocendum, scquitur non esse furandum, quod ítem ad ius naturalc
pertinct. Alio modo oritur aliquid ex iusto nalurali per modum determinationis; ct sic omnia ¡usía
positiva vel legalia ex iuslo nalurali oriuntur. Sicut furem csse puniendum est iuslum nalurale, sed
quod sit etiam puniendum tali vel tali poena, hoc esl lege positum".
La determinado permile al iusnaturalismo realista evitar lodos los problemas de inmovilidad del
derecho que traería consigo e! ¡usnaturalismo racionalista, empezando por el fijismo dogmático
de su hija legítima, la Escuela de la Exégesis.
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Lo VERDADERO EN EL REALISMO JURÍDICO
misma ley humana una aplicación de la ley natural: la ley que establece
el IVA en 18% es determinación del principio del saber práctico referido
a nuestro deber de contribuir a la sociedad/ y una vez establecido el IVA
en 18%, pagar menos de tal porcentaje pasa a ser una contravención de la
misma ley natural y no solo de la ley positiva18.
Pues bien: dentro de la labor del juez de encontrar lo justo concreto,
las leyes -si justas- constituyen principios que determinan tal justo
concreto. En las materias que Aristóteles denominaba indiferentes de suyo,
lo justo constituye lo que establecen las leyes. ¿Es esto normativismo? No.
La mayoría de las leyes constituyen principios generales y no
universales19. Ya Aristóteles había enseñado en la Etica a Nicómaco que
la equidad debe corregir a la justicia meramente legal: "lo equitativo, s¡
bien es mejor que una especie cíe justicia, es justo, y no es mejor que
lo justo como sí se tratara de otro género. Lo mismo es, por tanto, justo
y equitativo, y siendo ambos buenos, es mejor lo equitativo. Lo que
ocasiona la dificultad es que lo equitativo es justo, pero no en el sentido
de la ley, sino como una rectificación de lo justo legal. La causa de ello es
que toda ley es universal, y hay cosas que no se pueden tratar rectamente
Esto no significa en caso alguno obviar la positividad de las leyes humanas, que no son meras
leyes morales. Como afirma Finnís, refiriéndose a la origina! doctrina del Aquínate sobre la doble
vfa de derivación de la ley humana de la ley natural, "ihe novelty, to rcpeat, consists in takíng
as the relevant subject-matter tlie whole of positivo law -that is (in this contexl), the whole of
human law -and showing by philosophical analysis of praclical reasoning and decisión hovv the
affirmation of the positívíly of all human laws is consistent with acknowleclging the (various) ways
in which each such law is morally justifiable (if it is!). Same positive laws are also norms of ihe
natural moral law -ihat is, are requirements of practica! reasonableness. But to say ihis is not to
detrae! in tlie least from ihe positivity of those laws -that is, (rom the fací (where it ¡s the fací) ihaí
they have been posited rmmanly, by human vvill, and can be studied as positivo": Pinnis, John,
The Trulh in Lega! Positivism, en Ceorge, Robert P. (ed.), "The Autonomy of Law. Essays on Legal
Positivism", Oxford Universíty Press, New York, pp. 202-203.
Por lo demás, esta doctrina tomisla justifica la necesidad de las leyes positivas, y permite refutar
la ridicula crítica de- Kelsen, según la cual un ¡usnaturalista tendría que sosiener que las leyes
positivas son superfluas, dado que bastaría descubrir y aplicar los supuestos principios de la ley
natural. La respuesta de Santo Tomás es clara: la ley misma natural exige que haya ley positiva,
por cuanto ella exige ser determinada.
Solo son principios universales, no sujetos a excepción alguna, aquellos que se derivan de la ley
natural por vía de conclusión, que se limitan a reproducir ios preceptos universales negativos de
la ley natural, los absolutos morales: no matar, no mentir. Una transgresión a tales principios es
siempre injusta, esté penada o no. Es evidente que la ley positiva no puede penalizar todas las
transgresiones a todo absoluto moral: no siempre se puede castigar una simple mentira, sino que
la ley solo pena aquellas especialmente graves (como el perjurio). Pero toda mentira es siempre
injusta o antijurídica, independientemente de que se la pueda penalizar o no.
Respecto a la tolerancia de las transgresiones menores a los absolutos morales, Santo Tomás expresaba que era propio del sabio legislador tolerar las faltas menores para castigar las mayores.
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CARLOS ISLER SOTO
de modo universa!. En aquellos casos, pues, en que es preciso hablar de
modo universal, pero no es posible hacerlo rectamente, la ley toma en
consideración lo más corriente, sin desconocer su yerro. Y no por eso es
menos recta, porque el yerro no está en la ley, ni en el legislador, sino en
la naturaleza de la cosa, puesto que tal es desde luego la naturaleza de las
cosas prácticas"20. El Estagirita es aquí notablemente claro: no obstante
la formulación universal de la ley, ésta no se aplica siempre, es decir,
es en realidad meramente general, y ello no por defecto de la ley, sino
por la imposibilidad de que el legislador -aun el más sabio y prudenteprevea toda las situaciones que puedan producirse. Es lo que Santo
Tomás en su Comentario explica de manera tan diáfana: "dado que las
cosas particulares son infinitas, no pueden ser abarcadas por el intelecto
humano, de modo que la ley se refiriese a los casos particulares, y por ello
conviene que la ley hable en universal"21.
Parece difícil no reconocer la validez de las consideraciones
precedentes. Es poco probable que alguien vaya a sostener hoy día, como
en su momento lo hizo la Escuela de la Exégesis, que no existen casos
en los que la ley se muestra insuficiente. Sin embargo, los problemas
se generan al afirmar que, siendo en determinados casos insuficiente
la ley, el juez debe corregirla mediante la equidad. Ello, se nos dice,
irfa directamente contra el principio de la soberanía popular: solo el
legislador, representante del pueblo, decide qué es derecho, y el juez no
puede contravenir lo dispuesto por la voluntad popular democráticamente
expresada.
Dentro de aquellas situaciones que pueden tolerarse, nombraba la prostitución. Pero, entiéndase
bien: se tolera, no se legaliza ni menos se promueve. Aquello que se tolera es siempre un mal,
en este caso un injusto, no es una materia moralmente neutra.
Como conclusión: el legislador humano debe penalizar por exigencia de la ley natural las transgresiones mayores a los absolutos morales, y la consagración positiva de tales transgresiones
-v.gr., la prohibición de matar-, al igual que los preceptos morales negativos que recogen, no
están sujetos a excepción alguna. El ordenamiento jurídico debe considerar todo tipo de asesinato como antijurídico, so pena de tornarse ilegítimo. Ello no obsta a que en casos determinados
no se castigue un homicidio, pero no por haber dejado de ser antijurídico, sino por exclusión de
la culpabilidad del agente. Al respecto, Aristóteles desarrolla una doctrina sobre los presupuestos
del acto voluntario que debiera ser lectura obligatoria de todo penalista. Por último, respecto a
situaciones como la legítima defensa, es incorrecto tratarlas como "causal de justificación", porque un homicidio nunca se justifica. Sucede que el objeto moral de tal acto no es un homicidio,
sino que se inscribe dentro del voluntario indirecto: aquellas acciones con un determinado objeto moral, y de las que se puede seguir probable o necesariamente una consecuencia ¡ndeseada
que la voluntad tolera pero no acepta. En la misma situación cae, v.gr, elt "suicidio" indirecto -un
kamikaze-, acción que no es moralmente-y, por lo tanto, tampoco jurídicamente-un suicidio.
EN,V, X, 1137b10-20.
¡n Decem, V, lectio XVI: "Quia enim partícularia sunt infinita, non possunt comprehendi ab intellectu humano, ut de síngulis particularibus lex feratur; et ideo oportet quod lex ¡n universal!
feratur".
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LO VERDADERO EN £L REALISMO JURÍDICO
Sin embargo, para los clásicos, decir que el juez podía dejar de
aplicar una ley por ser claramente poco equitativa su aplicación en el
caso concreto o, incluso, por ser la misma ley injusta, no era motivo de
escándalo. Se comprendía simplemente lo obvio: que la ley no podía
abarcar todos los casos posibles y que el juez debía remediarlo.
Ha sido Vallet de Goytisolo quien ha expresado hoy día de manera
más clara la posición clásica respecto al derecho y la ley: "la justicia es un
problema que se plantea bajo términos nuevos con ocasión de cada acto
humano, y que debe recibir en cada caso una respuesta un poco diferente
puesto que los términos cambian; que ser justo no es sujetarse a las máximas, como ser poeta no es seguir las leyes del arte poético, ni compositor
obedecer los tratados de armonía y contrapunto; que las leyes no pueden
sino colocar jalones, aportar indicaciones fragmentarias que, entre otras,
deberán ayudar a descubrir lo justo, puesto que lo escrito no puede abarcar todo lo justo natural que, por esencia, es inexpresable en su plenitud.
Algo semejante había dicho Pío XII en su última audiencia papal: 'ningún
enunciado jurídico logra cubrir perfectamente los datos de un problema
determinado'; 'las leyes mismas no son un absoluto; ceden el paso a la
conciencia recta y bien formada, que precisamente se reconoce en el verdadero hombre de leyes, sea juez, abogado o notario, en la competencia
aportada a la interpretación de los textos en relación con el bien superior
de los individuos y de la colectividad'"32.
Derecho es lo justo, y corresponde a los jueces determinar tal justo.
Para ello cuentan con las leyes, decretos y las normas en general, pero
no solo con ellas, sino también con los principios de la ley natural, la
equidad, su justicia y su prudencia. Una teoría realista del derecho debe
desviar el foco de atención desde el legislador o la potestad que dicta las
normas hacia el juez que las concretiza. En realidad, hasta la Revolución
Francesa se consideraba que el derecho era más cosa de jueces y juristas
que de representantes del pueblo. Es hora de volver a poner al juez en el
lugar que le corresponde, pero para ello es necesario adornarlo con todas
las virtudes que los antiguos les adscribían. Hemos visto concisamente
cómo se determina lo justo, pero no debemos olvidar que tanto o más importante que el método para determinarlo es quién lo determina.
IV. EL JUEZ
Podría decirse que para nuestros contemporáneos son dos las notas
esenciales que debe reunir un juez: imparcialidad y ciencia.
Vallet de Goytisolo, Juan, Los Juristas antes las fuentes y los fines del derecho, en, id. "Estudios
sobre fuentes del derecho y método jurídico", Monlecorvo, Madrid, 1982, p. 601.
167
CARLOS ISLER SOTO
Respecto a la primera/ parece evidente su exigencia. Lo que llamamos ciencia parece entenderse hoy día como el conocimiento de la materia de la que se hace profesión. Para el normativísimo imperante, se reduciría en el caso del juez al conocimiento de normas, reglas y principios que
constituyen el ordenamiento jurídico.
Ambas cualidades son exigidas por los clásicos, pero podemos agregar dos que hoy no se valoran lo suficiente: la justicia y la prudencia.
Ambas son virtudes. La justicia, como se vio, la define Santo Tomás
como "el hábito según el cual uno, con constante y perpetua voluntad, da
a cada cual su derecho". Expliquemos más latamente tal definición.
En primer lugar, la justicia es hábito bueno: expone el Aquínate que
"virtud humana es aquella que vuelve bueno al acto humano, y hace al
hombre mismo bueno. Lo cual conviene a la justicia. Pues el acto del
hombre se vuelve bueno a partir de aquello que compete a la regla de la
razón, según la cual el acto humano es rectificado. Luego, como la justicia rectifica las operaciones humanas, es manifiesto que vuelve buena
la obra del hombre. Y, como dice Cicerón en el 1 libro del De Officüs,
'por la justicia principalmente son llamados los hombres buenos'"23. La
justicia perfecciona a su agente, en el caso que estudiamos, al juez -ya
se dijo que no es virtud privativa de jueces- y, dentro de la concepción
aristotélica, lo acerca más a la felicidad que consiste en el ejercicio de la
virtud.
Siendo hábito, "principio del acto bueno", es necesario que sea realizado con voluntad "constante y perpetua". Como dice Aristóteles, "las
acciones de acuerdo con las virtudes no están hechas justa o morigeradamente si ellas mismas son de determinada manera, sino si también el que
las hace reúne ciertas condiciones al hacerlas: en primer lugar, si las hace
con conocimiento; después, eligiéndolas, y eligiéndolas por ellas mismas;
y en tercer lugar, si las hace en una actitud firme e inconmovible"2'1. "Eligiéndolas", "firmemente" o "inconmoviblemente" debe entenderse como
que "no basta para la razón de justicia que alguien quiera en algún momento en algún negocio guardar la justicia, porque apenas se encuentra
II-II, q. 58, a.3: "quod vldus humana est quae bonum reddit aclum humanum, et ípsum hominem
bonum fácil. Quod quidem convenit íustitiae. Actus enim hominis bonus redditur ex hoc quod
altingit regulam ralionis, secundum quam humoni actus rectificantur. Unde cum iustitia opcraliones humanas rectíficet, maniíestum est quod opus hominis bonum reddit. Et ut Tullius dícit, in 1
de Offic., ex íustltia praecipue víri boní nomínantur".
EN, I!, c. 4, T105a29-35.
168
LO VERDADERO EN EL REALISMO JURÍDICO
alguien que desee obrar injustamente en todo, sino que se requiere que
el hombre tenga voluntad de conservar la justicia perpetuamente y en
todo"25.
Hasta ahí las características que la justicia tiene en común con las
otras virtudes. Agreguemos como ñola común a las virtudes el referirse
siempre a un justo medio, a una igualdad. Qué sea ésta, se dirá más adelante.
Lo que especifica a la justicia es, como toda virtud, su objeto propio:
dar a cada uno su derecho, de lo que se sigue una nota esencia! de la que
carecen las otras virtudes: la alterídad, porque "dado que el nombre de
'justicia' implica igualdad, pertenece a la razón de la justicia el referirse a
otro, pues nada es igual a sí mismo, sino a otro... Luego, la justicia propiamente dicha requiere diversidad de sujetos"26.
Resta ver en qué consiste la igualdad o el justo medio propio de la
justicia. Toda virtud tiene como objeto un acto que media entre dos extremos. Así es propio del valiente actuar ni cobarde ni temerariamente,
propio del generoso actuar ni avara ni pródigamente. Ahora bien: todas las
virtudes morales "se refieren principalmente a las pasiones, cuya rectificación no se considera sino según comparación ai hombre mismo cuyas son
las pasiones, en cuanto se encoleriza o desea como debe según las circunstancias. Y por ello el medio de tales virtudes no se toma según la proporción de una cosa a otra, sino solo por comparación al virtuoso mismo.
Y por ello el medio en estas virtudes es solamente según !a razón relativo
a nosotros. Pero la materia de la justicia es la operación exterior en tanto
que ésta, o la cosa que se usa, tiene la debida proporción a la otra persona. Y por ello el medio de la justicia consiste en cierta proporción por
igualdad de la cosa exterior a la persona exterior"27.
11-11, q. 58, n. 1 ad 3: "Non enirn sufTich ad ralionern iustitiae quod aliquis velit ad horam in aliquo negolio servare ¡ustitiam, quia vix invemtur aliquis quí velil in ómnibus iniuste agere, sed
rcquirítur quod homo habeat voluntatem perpetuo e! in ómnibus iustitiam conservandi".
ll-II, (j. 58, a. 2: "cum nomen ¡ustitiae aequalilatem importel, ex sua ratione iustitia habet quod
sil ad alterurn, nihil ením est sibi aequale, sed alteri... lustitia ergo proprie dicta requirit diversitatcm supposüorum".
11-11, t|. 58, a. 10; "aliae virtutes morales consistunt príncipaliter círca passíones, quarum rectificatio non attenditur nisí secundum comparationem ad ipsurn hominem cuius sunt passiones,
secundum scilicet quod ¡rascitur et concupiscit prout debet secundum diversas circumstantias.
EL ideo médium talium vírtutum non accipitur secundum proportionem unius rei ad alteram, sed
solum sccundum comparationem ad ipsum virtuosum. Et propter hoc ¡n ipsis est médium solum
secundum rationem quoad nos. Sed materia iustitiae est exterior operatio secundum quod ¡psa,
vcl res cuius est usus, debilam proportionem habet ad aliarn personan!. Et ideo médium iuslitiae
consistit ¡n quadam proportionis aequalitate rei exteríoris ad personam exteriorem".
169
CARLOS ISLEK SOTO
Por lo tanto, el acto propio de la virtud de la justicia es dar -con voluntad inquebrantable- a cada uno lo suyo, y este "suyo" de una persona
es lo debido según igualdad de proporción, es discernir y otorgar a cada
persona aquella proporción medía justa en la operación exterior o la cosa
sobre la que cae la operación, y los dos extremos entre los que se encuentra tal justo son el "lucro" y el "daño". En síntesis: un sujeto justo discierne
y otorga habitualmente lo estrictamente suyo de otra persona, sin provocarle lucro ni daño. Y ta! debe hacer el juez.
Respecto a cómo discierne este justo medio entre el lucro y el daño,
hay poco que agregar a lo expresado sobre la determinación de lo justo
natural y lo justo legal: cuenta al respecto con los principios de la ley natural, las leyes, decretos y otras normas positivas y la equidad. Y aquí es
donde cobra importancia la justicia como virtud: la sola ciencia del juez,
el conocimiento de normas, principios y reglas, no bastan para discernir
siempre qué es lo justo concreto, el derecho, la misma cosa justa, lo suyo
de alguien. Y la razón es que tales normas deben ponderarse entre sí, para
lo cual podría bastar todavía la pura ciencia, y con los principios de la ley
natural y la equidad, para lo cual la ciencia sola ya no basta, porque el
conocimiento reflexivo de la ley natural supone la posesión de las virtudes
morales. El vicioso no puede tomar conciencia de los principios de la ley
natura!, por mucha ciencia de lo jurídico-positivo que tenga.
Así, es la virtud la que permite a los clásicos decir que existe siempre
lo justo, lo que hoy llamaríamos "respuesta correcta", y que el juez -o
quien sea- puede encontrarla. La virtud es principio de conocimiento en
materias morales, y por eso la ética aristotélica se funda en el paradigma
del hombre virtuoso: Aristóteles tiene muy claro que pueden existir muchas opiniones distintas en el ámbito de la praxis, pero tiene claro también
que la única que tiene validez es la de quien ejercita la virtud: el templado
juzga bien sobre la templanza, el prudente sobre la prudencia, el justo sobre la justicia.
La exclusión de la justicia como principio de los actos justos lleva
a problemas ¡nsolubles a quienes pretenden que existe lo que llamamos
"respuesta correcta", como Dworkin28. El caso del estadounidense es paradigmático: frente a la diversidad de opiniones que existen sobre cuáles
son "los derechos" de las partes, también él establece un paradigma que
sirve de modelo en la búsqueda de la solución correcta, pero no halla nada
Nada de lo que sigue debe entenderse como una crítica a la acertada teoría dworkiniana respecto de la necesidad de contar entre los estándares jurídicos a los principios, y no solo a las reglas.
770
ÍO VERDADERO EN EL REALISMO ¡URÍDICO
mejor/ al establecer su super juez Hércules, que hacerlo extendiendo desmesuradamente la exigencia de la ciencia del juez. Su juez extraordinario
no es un hombre virtuoso, sino quien conoce el ordenamiento de manera
perfecta, provisto de una teoría política que le permite interpretar de manera adecuada cada precepto difícil.
Ni Aristóteles ni Santo Tomás habrían ¡do tan lejos. Tienen muy clara
la importancia de la ciencia del juez, pero no caen en el despropósito de
asignarle a ésta un carácter infalible, aun si conocida integralmente. La
ciencia del juez es un instrumento, necesario, para llegar a lo justo concreto, pero hay algo que la ciencia por sí sola no puede determinar, y es el
cómo, cuándo y hasta qué punto utilizarla. El virtuoso, como modelo de
la acción correcta, utiliza la ciencia de manera correcta. La ética aristotélica es un estudio del hombre virtuoso más que de normas, y una correcta
teoría del derecho debiera ser un estudio del hombre justo, de cómo ésta
actúa y utiliza las normas, principios y reglas del ordenamiento, más que
del ordenamiento mismo.
SÍ no se entiende el valor que en la teoría aristotélica tiene la virtud,
es imposible comprender su cognitivismo ético. En el plano de la ética, es
la prudencia, virtud intelectual, la que permite discernir cuándo un caso
particular cae bajo una ley universal. Fácil es de ver cuan importante es
que el juez sea prudente, así como justo29.
Y esto permite hacer más aterrizada la tesis de la "respuesta correcta":
no conocemos, y probablemente nunca conoceremos, un juez Hércules,
pero sí conocemos, por muy pocos que sean, hombres justos.
A estas alturas podrían presentarse varias objeciones. La primera podría provenir de quienes, como Vil ley, siguen a Aristóteles y Santo Tomás
en su teoría jurídica, pero pretenden que se puede establecer lo justo al
margen de lo moral. Tal vez pocos han insistido tanto como el profesor
francés en la naturaleza del derecho como lo justo concreto, en oposición
a los sistemas normativistas y subjetivistas, que encuentran el significado
principal de derecho en las normas o en el derecho subjetivo. Sin embargo, para el francés tal justo, el tus, lo deben buscar los juristas mediante un
sistema propio distinto de los de la ética: es sabido que para él, el derecho
-como ciencia que busca lo justo- es ciencia teórica30.
Sí no es prudente, no puede ser justo, porque la prudencia es la virtud que permite discernir e!
justo medio propio de las virtudes morales.
De ahí que Vílley excluya del ámbito de la ciencia jurídica la justicia general o legal, de naturaleza moral, para incluir solo la particular.
171
CARLOS ISLER SOTO
Efectivamente, se puede sostener que el derecho o lo justo, como
relación justa de acciones exteriores o cosas exteriores es independiente
de la justicia del agente que discierne tal justo, y es una situación exterior
objetiva independiente de ia naturaleza virtuosa o viciosa de quien se encuentra obligado por tal justo. SÍ io justo es que se pague un 18% de IVA,
lo que interesa jurídicamente es que tal porcentaje se pague efectivamente, y parece irrelevante que se haga con "perpetua y constante voluntad".
De la misma manera, a las partes en un juicio les importa que el juez les
asigne lo suyo, lo justo, "su derecho", y les es irrelevante el ánimo con
que lo haga.
Todo ello es correcto. Como reconoce Finnís, Santo Tomás, en su
Comentario a ¡as Sentencias de Pedro Lombardo, ha afirmado "una doctrina que muchos han supuesto distintivamente kantiana, liberal, positivista: 'una disposición de la ley positiva no se refiere a las intenciones
de quienes las cumplen, sino solo a sus acciones mismas; así la ley no
prescribe motivos virtuosos../ Es, en realidad, un tópico constante, aunque
actualmente poco reconocido, de la teoría política clásica el que los requerimientos de la ley se extienden solo a la conducta estipulada (acción
o abstención), y no a los motivos por los cuales los sujetos a la ley actúan
conforme a ella (aunque los buenos legisladores desean que la buena conducta inculcará un buen carácter)"31. El mismo Santo Tomás expresa que
"se llama justo a aquello en lo que termina el acto de la justicia, teniendo
la rectitud propia de esta virtud, aun sin considerar de qué modo sea hecho por e! agente. Y por esto especialmente el objeto de la justicia, a diferencia de las otras virtudes, se determina por sí mismo, y a esto se llama
'justo'. Y esto es el derecho"32.
Hay que aceptar, con Vi I ley, que el derecho, lo justo, puede descubrirse dejando de lado la moralidad del agente que lo descubre. Un hombre nojusto puede también descubrir el derecho.
Sin embargo, sí lo hace, lo hará peraccidens. Cuando expresamos las
cualidades que debe tener el juez, y decimos que debe ser justo, se debe
31
32
772
Finnis, ob. cit., p. 198. '
11-11, q.57, a. 1 (énfasis agregado): "Sic igitur iustum dicitur aliquid, quasi habens rectiíudínem ¡uslitiae, ad quod termínatur actio iustitiae, etiam non considéralo qualiter ab agente fíat. Sed ín alus
virtutibus non determinatur aliquid rectum nisí secundum quod aliqualiíer fit ab agente. Et propter
hoc specialiter iustitiae prae alus virtutibus determinatur secundum se obiectum, quod vocalur
iustum. Et hoc quidem est ius. Unde manifesturn est quod ius est obiectum iustitiae". En el mismo sentido, q. 58, a. 8: "Et ideo, cum iustitia ordineíur ad alterum, non est circa totam materiam
virtutis moralis, sed solum circa exteriores acíiones et res secundum quandam rationem obiecti
specialem, prout scilicet secundum eas unus homo alten coordinatur". Cfr. también q. 58 a. 11.
LO VERDADERO EN EL REALISMO 1URÍDSCO
reconocer que también el derecho puede determinarlo quien no es justo.
Pero solo una persona justa lo hará habitualmente. Por eso Aristóteles dice
que las partes concurren donde el juez como ante una justicia animada33/
y por eso Santo Tornas afirma que la justicia no es "esencialmente rectitud/
sino solo de modo causal/ pues es el hábito por el cual alguien opera y
quiere rectamente"34. La justicia es causa de lo justo o, como dice el Estagirita, la "virtud por la cual se dice del justo que practica deliberadamente
lo justo"33. Nos interesa que los jueces disciernan y declaren habitualmente lo justo/ no solo per accidens, o simplemente basándose en leyes que se
presumen justas -puede que no lo sean-/ o dejando de lado la equidad.
Podría oponerse que no existe manera de medir la justicia de las personas, dado que, como se ha expuesto, es una virtud y, por ende/ interna
al agente. No se puede hacer test de justicia a los candidatos a ingresar al
Poder Judicial, como sí se les puede hacer test de conocimientos de materias jurídicas.
Lo anterior es cierto, pero no invalida lo que aquí se ha dicho: que el
juez debe ser justo. Los militares tampoco tienen un test de valentía para
asignar sus cargos o decidir los ascensos/ pero nunca han dejado de repetirse incansablemente que deben ser valientes, porque la valentía es la
virtud principal del soldado -en tanto soldado-.
La analogía anterior nos puede servir para explicar aún mejor la forma que debe revestir la exigencia de justicia a los jueces. Se trata, aunque
parezca simple -y, a algunos, ridículo-, de repetir incansablemente tal
exigencia, poniendo ejemplos concretos de cómo se cumple/ y esta repetición -educación lo expresa mejor- no es tarea única de quienes integran
tal poder del Estado, sino de toda la sociedad. Todo el conjunto social
debe considerar, y así debe hacérselo sentir a jueces y funcionarios del poder judicial/ que deben ser justos, que no basta con el atenerse a la simple
letra de la ley, que debe contrastarse ésta con criterios de lo justo suprapositívos, que se debe aplicar la equidad.
Volviendo a la analogía hecha con los militares: es de la manera descrita anteriormente como éstos llegan a ser, efectivamente, valientes cuando deben serlo: se les repite desde los inicios de su formación la importancia de la valentía, se les pone héroes concretos -Prat, Carrera Pinto- y,
sobre todo, la sociedad entera les exige el ejercicio de tal virtud.
33
34
Cfr., &V,V, c. 4, M32a21.
II-II, q.58,
a.1 ad 2: "ñeque etiam ¡ustitia est essentialiter rectitudo, sed causaliter tantum,- est
enim habitus secundum quem aliquis recte operatur et vult."
35
EN.V, c.5, 1134al.
173
CARLOS ISLER SOTO
Un nuevo ejemplo: los carabineros chilenos gozan de merecida
fama de incorruptibles. Sabemos que la honestidad no es una característica demasiado extendida en la sociedad chilena y, sin embargo, sí
lo es en una institución particular, como Carabineros. Es poco probable
que ello se deba a que justo, por extraña coincidencia, toda la población incorruptible chilena ingrese a las filas de esa institución, y quienes
quedan fuera sean las personas normales, y así venga sucediendo desde
hace décadas. Más bien parece que la misma persona que ingresa a Carabineros/ de encontrarse en otra institución, podría perfectamente no ser
tan honesto. Y es que "el uniforme pesa", y ese pesar es el saber de qué
institución se representa, conocer su extensa tradición de honestidad, saber qué es lo que los demás esperan de ellos/ sentir un legítimo orgullo
cuando se los compara con policías de otros países. En ese ambiente, las
enseñanzas continuas en orden a ser honrado se asimilan fácilmente, y
los contados casos de corrupción que existen, se reprimen también con
facilidad.
Asimismo debe ser con los jueces. El método expresado no es tan
complejo, pero no deja de ser exigente, porque implica un esfuerzo de
toda la comunidad y, particularmente, una especial intensidad en tal
esfuerzo por parte de quienes integran el Poder Judicial. Exige reprimir
también las faltas a la justicia/ como se reprimen las faltas a la ley. La exigencia de justicia a los jueces es tal vez menos compleja que la de conocimientos perfectos de normas jurídicas, aunque eso no significa que sea
fácil. Aristóteles tiene claro cuan difícil puede ser el ejercicio de la virtud/
y no tiene problema en decir que el juez es "la justicia animada". Lo mismo Santo Tornas, quien dedica todo el artículo 67 de la 11-11 únicamente a
analizar la justicia en el juez.
Otra objeción puede decir que un modelo como el que se. ha descrito, con jueces obligados a comparar la ley positiva con criterios de justicia
suprapositivos, y a corregir la aplicación irrestncía de la ley mediante la
equidad, puede ser demasiado riesgoso, ya que requiere que los jueces
sean siempre justos, lo que en muchos casos puede no ser así, es decir,
implica una dosis muy alta de confianza en el juez.
A tal objeción se le responde sencillamente que tan riesgoso como
confiar en la justicia del juez es confiar en la del legislador. Si no existen
garantías de que el juez siempre sea el paradigma de justicia que se espera, tampoco las hay de que quien crea leyes, decretos y otras normas
positivas sean modelos de virtud y prudencia, y la injusticia o falta de prudencia de estos se vería agravada de aplicar tales normas los magistrados
acríticamente.
174
LO VERDADERO EN EL REALISMO ¡URÍDICO
Una tfpica objeción contemporánea que se podría añadir a las ya
tratadas, tiene que ver con la falsa contradicción que se ha pretendido
establecer recientemente entre justicia -entendida ahora como valor o
fin del derecho- y seguridad jurídica u otros valores o fines del sistema
jurídico. Según se ha expresado, sí el juez encarna la virtud de la justicia,
debe siempre buscar lo justo concreto, lo que, a juicio de algunos, podría
atentar contra la mencionada seguridad jurídica o incluso comprometer el
bien de toda la sociedad.
Tal objeción, como se esbozaba, se fundamenta en la pretendida contraposición existente entre justicia, seguridad jurídica, o justicia individual
y bien de la sociedad. En la teoría clásica, la seguridad jurídica es requisito de la justicia, esta vez, de la justicia legal. Hay que recordar que, para
Aristóteles, la justicia como virtud se divide en justicia general o legal y
justicia particular. Siendo ambas la virtud que rige nuestras relaciones con
otros, se distinguen por su materia: "la injusticia particular es unívoca, esto
es, conviene en el nombre con la injusticia legal, y ello porque convienen
en la definición en cuanto pertenecen al mismo género, en cuanto a ambas corresponde el ser relativas a otro: aunque la justicia legal se alcanza
en orden a algo que es un bien común, en cambio, la justicia particular
se ordena a lo otro que pertenece a alguna persona privada"36. Él juez -y
toda persona justa» debe ejercitar no solo la justicia particular, sino también la general, una de cuyas exigencias es la seguridad jurídica y el bien
común. Nunca una sentencia particular puede contravenir la justicia particular, pero tampoco la general.
Pongamos un caso concreto: hace algunos años en Argentina se decretó el llamado "corralito", por el que quienes tenían depósitos en bancos
solo podían retirar cierta cantidad al mes. La razón es de todos conocida:
de poder retirar todo lo que poseen en depósito, solo quienes hubieren girado primero habrían obtenido todo lo que tenían ahorrado en sus cuentas
bancadas, mientras que, tras la inevitable quiebra del banco, quienes no
estuviesen dentro de los primeros en girar no habrían obtenido nada de lo
que habían ahorrado.
En tal situación, si un dueño de cuenta bancaria se presenta a un
tribunal y le pide que obligue al banco a pagarle todo lo que le debe, si
In Decem, V, lectio III: "iniustitia pnrticularis est univoca, id cst conveniens in nomine cum ¡niuslitin legaü, ct hoc ideo quia conveniunt ¡n diffinitione secundum ídem gcnus, in quantum scilícet
utrnque cst in eo quod est ad alterurn: licet ítistilia leg.ilis attendatur in ordine ad aliud quod est
bonum commune, ¡tistítia autem partictilarís ordinatur ad alterum quod pertinel ad aliquam personam privatam".
175
CARLOS ISI.CK SOTO
se analiza la relación individualmente, pareciera que el particular tiene
derecho a retirar todo lo que ha depositado. Después de todo, firmó un
contrato con el banco, por el cual éste se obligaba a devolver todo o parte
de los fondos entregados al solo requerimiento del dueño. Y, sin embargo,
el tribunal debe negar tal petición.
La razón estriba, nuevamente, en la justicia genera!, cuyo fin es e!
bien común. No es que el tribunal no haga lugar a una petición justa solo
por fines políticos o económicos -que no quiebre el banco o el país-, sino
que, sencillamente, en ese caso no es justo que el dueño de la cuenta
bancada retire tocio lo que tiene depositado, porque con ello perjudica a
muchos otros que no van a lograr retirar parte alguna de lo que el banco
les debe.
El ejemplo es paradigmático: muchos jueces, puestos ante situaciones como la descrita, se preguntan interiormente si deben acceder a una
petición que les parece justa y dañar a toda la sociedad con ello, o no
preservar el bien común y dejar cíe hacer justicia. Tal "dilema" solo pudo
tener lugar cuando la noción de justicia perdió toda la riqueza que tenía
entre los antiguos, como una virtud que ordenaba no solo a un individuo
respecto de otro individuo, sino también al individuo respecto de la sociedad, y a ésta respecto del individuo. Tal "dilema" refleja el triunfo de la
concepción individualista de justicia, que reina entre los iusnaturalismos
racionalistas.
La solución justa al problema del corralito, y tantos otros similares,
la escribía Santo Tomás en el siglo Xlll: "la justicia, según se dijo, ordena
al hombre en relación a otro. Lo cual puede acontecer de dos modos:
de un modo, al otro singularmente considerado. De otro modo, al otro
en común, según que aquél que sirve a una comunidad sirve a todos los
hombres que se contienen en tal comunidad. La justicia, según su propia
razón, puede referirse a ambos. Pues es manifiesto que todos quienes se
contienen en una comunidad se comparan a la comunidad como las partes al todo. Pero la parte es del todo, por lo que cualquier bien de la parte
es ordenable al bien del todo. Según esto, el bien de cada virtud, sea que
ordene a un hombre a sí mismo o lo ordene a otras personas singulares, es
referible al bien común, al cual ordena la justicia"37.
11-11, q.Sli, a.5: "mslllia, sícut dictum cst, ordinal liominem in comparatione ad alium. Qiiocl qu¡dem polest esse dupliciter. Uno modo, nd alium singulariler consideralurn. Alio inodo, ad alium
in communi, secuntlum sciliceL quod ¡lie qui servít alícui communitnli servil ómnibus homíniljus
qui sub commumlnle illa continentur. Atl ulmmque ijjilur se potes! hnbcre iusliti.i secundum
propriam rationem. Manifestum esl autem quod omnes qui sub comniuniíale aliqua confinen tur
176
LO VERDADERO EN EL REALISMO JURÍDICO
En la gran mayoría de los casos, el juez tendrá que ver solo directamente con asuntos materia de la justicia particular, y muy pocas veces
se encontrará frente a materias que incidan directamente en la justicia
general. Ésta es, más bien, asunto generalmente de políticos3", pero ello
no implica que el juez no pueda conocer un asunto materia de ella. En un
caso de resolución de un contrato de compraventa, o de ejecución de una
obligación, el bien del particular es ordenable a! bien común, y por eso el
juez debe darle la razón. Sin embargo, existen casos excepcionales-el del
corralito- en que el bien del individuo ya no es ordenable al bien común,
y, por lo tanto, su petición no es justa™.
Respecto del tema de la seguridad jurídica, sucede otro tanto: la
exigencia de ésta es parte de la justicia general, en tanto integra el bien
común. No es justa una petición que pide se devuelva una propiedad
que hace 100 años pertenecía a un antepasado, y que su actual dueño
la adquirió desde hace mucho tiempo por prescripción. Tratando sobre
la antinomia juslicia-seguridad en los kantianos alemanes, señala Valle!:
de Goytisolo que "la objeción que el profesor Antonio de Luna opuso a
Radbruch puede extenderse también a Coíng. SÍ bien es cierto -escribió
Luna- que el derecho 'tiene también como finalidad la segundad jurídica
y su técnica exige a veces que la justicia particular sucumba en aras de la
seguridad jurídica-, piénsese en muchas normas procesales, en la prescripción y en el instituto posesorio, por ejemplo-, pero nótese bien que
sucumbe ante el bien común que es quien postula esta seguridad, y, por
tanto, en último respecto vence en esta colisión la justicia más alta y nada
más que la justicia'.
311
3'J
comparan tur ad communitatem sícut partes ad lolum. P.irs aulem id quod cst lotius est, unde ct
quodlibet bonuin partís esl ordinabile in bonum totius. Sccundum hoc igitur bomim cuiuslibet
viflutis, sive ordínantis aliqucm homincm ad seipsum sive ordinantis ¡psum ad aliquas alias personas singulares, est referibilc ad bonum communc, ad quod ordinal iuslitia".
Como el mismo Doctor Común reconoce en la q. 5Í), a.(i: "Et sic est (la jusiicia legal) in principe
principalirer, el quasí architecionicc".
En el mismo sentido, Rodolfo Vigo expresa, respecto del paradigma jurídico aristotélico: "Hemos establecido que el objeto de la interpretación jurídica constele en decir y prescribir lo justo
circunstanciado, pues nos interesa precisar ahora que en ese justo aludimos lanío a lo justo
conmutativo, como a lo distributivo y a lo general. Consecuentemente, puede darse que en la
determinación de la solución se conlemplc de manera directa el interés general o interés particular, aunque en esta hipótesis estará presente indirectamente el interés de tocia la comunidad. Así
terminamos reconociendo lo que se ha llamado la 'politícidad del derecho', en tanto la mirada
del juez, de manera mediata o inmediata, debe comprender no solo la justicia para las parles del
caso, sino también la justicia que procura el bien de loda la sociedad política": Pamclífjmns do la
interpretación jurídíco-judicial, en AAVV, "Interpretación, integración y razonamiento jurídicos",
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1902, p. 136. Para nuestros contemporáneos, si se habla de
que en lo justo concreto debe estar presente de manera mediata o inmediata el bien común, se
está "politizando el derecho".
177
CARLOS ISLER SOTO
Lo que sucede es que tanto Radbruch como Coing prescinden de la
justicia general de Aristóteles y Santo Tomás, y, además/ Coing identifica
justicia social con justicia distributiva, en lugar de centrar aquélla en la
justicia general, o sea, en el bien común"40.
V.
CONCLUSIÓN
Este trabajo se iniciaba con la frase "derecho es lo que aprueban los
jueces". En pocas páginas hemos visto que, si se comprende bien, como
"derecho es lo que (en tanto justo) aprueban los jueces"'11 no es descubrimiento del realismo jurídico contemporáneo, sino una verdad sostenida
durante siglos, hasta que irrumpieron los paradigmas jurídicos normativistas y subjetivistas. Hasta tal punto llegaron a campear triunfantes tales
paradigmas en la mente de los juristas, que la misma doctrina antigua,
de Aristóteles y Santo Tomás, se enseñó muchas veces como una vanante
¡usnaturalista del normativismo. Solo recientemente han recordado algunos autores, como Vi I ley, que la teoría del derecho de Santo Tomás se
encuentra tratada en la 11-11 de la Summa Theologiae, como el objeto de la
justicia, y no en la I-II, en el tratado de la ley, en el que se trata también de
la ley natural. La ley es para el dominico una cierta "razón del derecho", y
no el derecho mismo, por muy importante que sea para determinarlo.
Releer las obras de los clásicos griegos y medievales puede ser, entonces, una manera de recuperar verdades que muchas veces son rescatadas solo parcialmente por las nuevas teorías contemporáneas. No es
necesario expresar las distancias que separan al Estagirita, a Santo Tomás
y a los juristas romanos de los realistas estadounidenses o escandinavos.
Santo Tomás tendría muy claro que mucho de lo que enseñan éstos no se
compatibiliza con su teoría del derecho pero, al mismo tiempo, él era un
maestro para rescatar hasta de los autores más equivocados y las doctrinas
más desviadas algún grano de verdad, porque sabía que era imposible que
Vallet de Coytisolo, Juan, "Metodología de las leyes", Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid,
1991, p. 399. Añade inmediatamente: "El quid de ese relativismo (el de Coing) dimana del escepticismo acerca de la posibilidad de conocer el orden natural en su iotalidad": aquí Vallet de
Goytisolo acierta completamente ni describir la base del rechazo moderno de la noción de justicia general: los clásicos concebían la sociedad como un "orden natural que se puede conocer en
su lolalidad", mientras que para los modernos, hijos del nominalismo, solo existen los individuos
aislados. Cuando Aristóteles y Santo Tomás hablan de justicia general, y dicen que ésta se ocupa
de las relaciones de la parle con el todo, y que tiene por fin el bien común, no están "politizando" el derecho, sino que están reconociendo el hecho evidente de que, así como existen relaciones de justicia entre parte del todo con otra parte del todo, así existen también relaciones de
justicio entre la parte y el todo y viceversa.
El propio D'Ors modificó su definición inicial de derecho posteriormente, agregándole el "en
tanto justo".
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LO VERDADERO EK EL REALISMO JURÍDICO
existiese doctrina alguna que fuese completamente falsa42. Ese espíritu
abierto, capaz de extraer verdades hasta de quienes se encontraban en
otras materias en las antípodas suyas -pensemos en Averroes- se fundaba/ precisamente/ en "esta presencia de verdad (que), aunque sea parcial
e imperfecta y a veces torcida, es un puente que une a cada uno de los
hombres a los otros hombres y hace posible el entendimiento cuando hay
buena voluntad"43.
Si imitando el espíritu de Santo Tomás queremos encontrar la verdad
presente en el realismo contemporáneo, ésta es e! que el derecho es lo
que (en tanto justo) declaran los jueces. Que no hayan sido capaces sus
teóricos de llegar más allá y agregar a tal definición lo que nosotros añadíamos entre paréntesis -"(en tanto justo)"-/ aunque grave, no les quita el
mérito de haber vuelto a poner a la luz una verdad que un par de siglos de
normatívismo y subjetivismo actuando unidos -y causándose recíprocamente- habían logrado oscurecer.
"Mulla est falsa doctrina quae vera falsis ¡ntermisceal": 1-11, q 102 a.5 ad 4.
Juan Pablo II, Discurso al VIH Congreso Tomista Internacional con ocasión del centenario de la
Aetemi Futrís, Roma, 1979- A continuación describe el Pontífice la actitud del santo ante sus
precursores: "En esta visual, Santo Tomás ha prestado siempre respetuosa escucha a todos los
autores, aun cuando no podía compartir del todo sus opiniones; aun cuando se trataba de autores precristianos o no cristianos, como, por ejemplo, los árabes comentadores de los filósofos
griegos. De aquí su invitación a acercarse con optimismo humano incluso a los primeros filósofos griegos, cuyo lenguaje no resulta siempre claro ni preciso, tratando de llegar más allá de la
expresión lingüística, todavía rudimentaria, para escrutar sus intenciones profundas y su espíritu,
no cuidando de ad ea quae exterius ex corum verbis appare!, sino de la «¡ntcntío» (De Coelo
et mundo 111 lect.2 n.552), que los guia y anima". Disponible en http://multimedios.org/docs/
d000459/
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