Revistade
Peruana
Limitación
derechos fundamentales y prueba ilícita
de Ciencias Penales
Número 25
291
PRISIÓN PROVISIONAL MÍNIMA
JUAN ANTONIO LASCURAÍN
Universidad Autónoma de Madrid
SUMARIO:
I. Prisión y provisional. II. Prisión provisional legal. III. Prisión provisional proporcionada. IV.
Prisión provisional justa. V. Garantías procesales. A) Imparcialidad. B) Motivación. C) Inmediación. D) Cosa juzgada. VI. Conclusión.
I.
PRISIÓN Y PROVISIONAL.
1.
“Prisión provisional”, “prisión preventiva”, “detención preventiva judicial”
son expresiones con las que denominamos una de las instituciones jurídicas que más cuesta encajar en un ordenamiento jurídico de legitimación
democrática. Todas ellas transmiten certeramente dos de sus esencias y,
con ellas, lo diicultoso de su legitimación. Se trata de encerrar a alguien,
cosa ya difícil de digerir en un sistema que sitúa en su frontispicio el valor
de la libertad, sin la cobertura justiicativa que procura la constatación de
que ese alguien ha cometido un delito. Con la prisión provisional resulta
que el encierro es fácticamente el mismo que con la pena(1), pero sin la
precedencia de una declaración irme de culpabilidad penal. No se trata
de aligir intencionadamente y por imperiosas necesidades preventivas
a quien ha resultado probadamente autor de la consciente(2) quiebra de
una norma esencial de convivencia, sino, permítaseme la provocadora
expresión, de privar de libertad a una persona jurídicamente inocente y
de hacerlo “por si acaso”: porque se trata de un imputado –de un posible
culpable– y tenemos miedo de que huya y no podamos juzgarle, o de que
destruya pruebas y no podamos investigar lo sucedido, o de que vuelva
(1)
(2)
O incluso peor: por ejemplo, por la exclusión de los permisos de salida.
Creo que esta airmación es válida para los que denominamos delitos imprudentes.
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a delinquir –rectius: de que delinca como sospechamos que lo ha hecho
en el pasado-.
Lo anterior suena ciertamente extraño a una moral democrática. La
prisión provisional tiene una sed intensa de legitimación porque cuestiona dos de los pilares básicos del Estado democrático: la libertad y la
presunción de inocencia(3). El primer pilar establece una regla que sólo
puede ser quebrada en aplicación de una previsión legal que responda a
criterios de proporcionalidad: por estrictas razones de salvaguarda ventajosa de otros valores y bienes constitucionales. El segundo pilar impone,
en su vertiente material, por razones que se remiten en última instancia
a la dignidad de la persona, que no pueda tratarse como culpable a una
persona inocente.
La contradicción expresada no puede ventilarse sin más renunciando a
la prisión provisional y con ello eludiendo el cuestionamiento anterior.
Resulta fácil aventurar que la desaparición de esta institución y de las
funciones que quizás sólo ella pueda desplegar es insoportable para el
sistema(4). El ordenamiento jurídico necesita la prisión provisional para
la protección directa de importantes bienes jurídicos (para la evitación
de la nueva comisión de delitos por parte de un sujeto que parece altamente peligroso porque parece que ha cometido un delito grave) y para
la protección indirecta, con la realización de la justicia penal (para que
puedan enjuiciarse conductas sospechosas de ser delictivas). ¿Podemos
acaso renunciar a la prisión preventiva del peligroso sujeto sólidamente
imputado por una agresión sexual? ¿Podemos acaso renunciar a la prisión
provisional del acaudalado narcotraicante cuya presencia voluntaria en
el juicio parece ilusoria? ¿Podemos renunciar a la justicia más básica en
un Estado de Derecho?(5)
(3)
Lo que “diiculta sobremanera la legitimación de la medida cautelar” (Alberto Jorge Barreiro, “La
reforma de la prisión provisional - Leyes Orgánicas 13 y 15 de 2003 - y la doctrina del Tribunal Constitucional”,
en Jueces para la Democracia, núm. 51, 2004, p. 37).
(4)
Así, O. Sanguiné, “Prisión provisional y derechos fundamentales”, Valencia, Tirant lo Blanch,
2003, pp. 49 y ss.
(5)
Ferrajoli postula “un proceso sin prisión provisional (...), al menos hasta la conclusión del juicio en
primera instancia” y con la excepción de “la presentación coactiva del imputado ante el juez, al objeto de hacer
posible la imputación formal del hecho y el ejercicio de las primeras defensas sin la oportunidad de preparar
alteraciones fraudulentas” (“Derecho y razón”, Madrid - Trotta -, 1995, p. 559). Así lo demandaría la presunción
de inocencia como regla de tratamiento, el principio de jurisdiccionalidad como exigencia no sólo de juez sino
también de juicio, y una correcta comprensión del derecho de defensa (pp. 549 y ss., 555, 559).
Prisión provisional mínima
2.
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Como sucede sin ir más lejos con la pena, estamos ante una institución
tan necesaria como antipática. Y como sucede con cualquier medida
pública de restricción de derechos, de lo que se trata es de proceder a
una conformación de la misma que más allá de ciertas cautelas formales
necesarias, devenga materialmente en una institución ventajosa – que
ganemos con ella más que lo que perdemos y que a la vez sea una medida
más útil que las alternativas funcionales disponibles – y respetuosa con
el núcleo duro de los derechos que necesariamente socava.
Empleando una expresión usual para la pena, podemos decir que la
prisión provisional es una amarga necesidad y que, porque es amarga,
el Estado democrático queda obligado a reducirla a lo imprescindible, a
hacerla previsible para los ciudadanos, a rodearla de plenas garantías: a
hacerla decente. Y así, si no podemos evitar que recaiga sobre inocentes,
habremos de procurar al menos que recaiga sobre personas probablemente culpables. Y si no podemos evitar su intenso contenido alictivo,
sí habremos al menos de procurar tanto que tal alicción se reduzca al
máximo en su dimensión penitenciaria, como que sólo se produzca
cuando sea estrictamente necesario para la preservación, directa o indirecta, de un bien importante. Y si nos resulta difícilmente pensable un
ordenamiento eicaz sin prisión preventiva, estaremos al menos obligados
a pensarla como una institución exclusivamente legal, de administración
únicamente judicial, y de imposición sólo cuando venga precedida de
un proceso con plenas garantías de defensa y de corrección.
La decencia de la prisión provisional, su soportabilidad democrática, pasa,
expresado ahora con más rigor, por el tamiz que procuran los principios
que condicionan la justiicación de la actividad pública de restricción
de derechos fundamentales. Y esos principios son, en lo material, el de
legalidad y el de proporcionalidad; y, en lo procedimental, las garantías
de judicialidad, imparcialidad, oralidad, contradicción y motivación(6).
(6)
Que la Constitución sea «parca en alusiones expresas a la prisión provisional» no supone que estemos «ante un derecho de pura coniguración legal, cuyo desarrollo no encuentra más cortapisas constitucionales
que las formales y cuya limitación no admite otro análisis de legitimidad que el de su mera legalidad» (STC
128/1995, f. j. 3). Así, pronto tuvo el Tribunal Constitucional oportunidad de airmar que «(l)a institución de
la prisión provisional, situada entre el deber estatal de perseguir eicazmente el delito, por un lado, y el deber
estatal de asegurar el ámbito de la libertad del ciudadano, por otro, viene delimitada en el texto de la CE por las
airmaciones contenidas en (…) el art. 1.1, consagrando el Estado social y democrático de derecho que “propugna
como valores superiores la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”; en (…) el art. 17.1, en que se
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Al análisis de las exigencias que dichos principios dirigen a la prisión
provisional y a la posibilidad de una prisión provisional acorde a los
mismos – a la posibilidad de una prisión provisional democrática – es a
lo que se van a dedicar las siguientes relexiones.
II.
PRISIÓN PROVISIONAL LEGAL.
4.
Lo primero que tiene que ser la prisión provisional legítima es legal.
Esto signiica que, en cuanto institución restrictiva de la libertad y de la
presunción de inocencia, no la dejamos en manos de la Administración
o de los jueces, sino que sólo coniamos su regulación al Parlamento, a
los representantes de los ciudadanos. Por razones de democracia, pero
también por razones de seguridad jurídica, la prisión provisional ha de
venir regulada en una ley, y, si no queremos que salga fácilmente por la
ventana lo que tan difícilmente hemos metido por la puerta, tal ley ha
de contener una regulación precisa de los supuestos en que la prisión
provisional puede imponerse y de los plazos máximos para la misma.
5.
La experiencia española legislativa y de jurisdicción constitucional es
peculiar al respecto. Hasta el año 2003(7) la Ley de Enjuiciamiento Criminal no contenía una regulación suicientemente precisa de la prisión
provisional porque, aunque requería una imputación suicientemente
sólida y establecía plazos máximos concretos, carecía de un catálogo de
establece que “toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad,
sino con observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la Ley”, y (…)
en el art. 24.2, que dispone que todos tienen derecho “a un proceso público sin dilaciones indebidas (...) y a la
presunción de inocencia”» (STC 41/1982, f. j. 2). Este caudal normativo, «acrecentado por las correspondientes
disposiciones de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 (art. 9), del Convenio para Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 (art. 5) y del Pacto Internacional
de los Derechos Civiles y Políticos de 1966 (art. 9)», conduce a que «(e)l establecimiento de los principios que
informan la institución de la prisión provisional deb(a) reparar prioritariamente, en primer lugar, en su carácter
restrictivo de la libertad, que le emparenta directamente con las penas privativas de libertad, con cuyo contenido
material coincide básicamente (STC 32/1987, f. j. 3), y, en segundo lugar, en divergencia ahora con la pena,
en que el sujeto que sufre la medida no ha sido declarado culpable de la realización de un hecho delictivo y
goza, en consecuencia, de la presunción de su inocencia (…). Más allá, pues, del expreso principio de legalidad
(arts. 17.1 y 17.4 CE), debe consignarse que la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su
coniguración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de
una acción delictiva; como objetivo, la consecución de ines constitucionalmente legítimos y congruentes con
la naturaleza de la medida; y, como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento,
como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los
ines antedichos» (STC 128/1995, f. j. 3).
(7)
Hasta la Ley Orgánica 13/2003, de 24 de octubre.
Prisión provisional mínima
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ines justiicativos de la misma(8). Con ello la institución salía en buena
parte de las manos de la ley y entraba en la misma medida en las de la
decisión judicial.
Este hecho condujo al Tribunal Constitucional español, como tribunal
de amparo de derechos fundamentales, a dos estrategias diferentes.
En un primer momento, el de la STC 128/1995, exigió a los jueces y
tribunales una aplicación directa de la Constitución que integrara las
lagunas legales. Exigió que los jueces sólo decretaran la prisión cuando
concurriera riesgo de sustracción a la acción de la Justicia, o riesgo de
obstrucción de la instrucción o riesgo de reiteración delictiva; y que por
tanto identiicaran al inalidad constitucional de la medida de prisión; y
que además justiicaran las razones fácticas que informaban tales riesgos
(de fuga, de destrucción de pruebas, de comisión de delitos).
Esta jurisprudencia constitucional fue tan eicaz en sus resultados de
amparo de la libertad como singular en el modo de perseguirlos. Eicaz,
porque consiguió que la prisión provisional fuera más selectiva y su
decisión más motivada, a la vez que coadyuvó a una cultura de excepcionalidad de la prisión y de rechazo de los formularios para su decreto.
(8)
De “deiciente” caliica Catalina Benavente “el trabajo del legislador” (“La regulación de la prisión
provisional tras la reforma efectuada por la LO 13/2003, de 24 de octubre: muchas expectativas insatisfechas”,
en Revista de Derecho y Proceso Penal, núm. 17, 2007, p. 139).
El art. 503 LECr decía: “Para decretar la prisión provisional serán necesarias las circunstancias siguientes
1ª Que conste en la causa la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito.
2ª Que éste tenga señalada pena superior a la de prisión menor, o bien que, aun cuando tenga
señalada pena de prisión menor o inferior, considere el Juez necesaria la prisión provisional,
atendidos los antecedentes del imputado, las circunstancias del hecho, la alarma social que su
comisión haya producido o la frecuencia con la que se cometan hechos análogos. Cuando el Juez
haya decretado la prisión provisional en caso de delito que tenga prevista pena inferior a la de
prisión mayor, podrá, según su criterio, dejarla sin efecto, si las circunstancias tenidas en cuenta
hubiesen variado, acordando la libertad del inculpado con o sin ianza.
3ª Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la
persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión”.
Y el art. 504, en sus dos primeros párrafos:
“Procederá también la prisión provisional cuando concurran la primera y la tercera circunstancias del
artículo anterior y el inculpado no hubiera comparecido, sin motivo legítimo, al primer llamamiento del Juez
o Tribunal, o cada vez que éste lo considere necesario.
No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, aunque el delito tenga señalada pena superior a la de
prisión menor, cuando el inculpado carezca de antecedentes penales, o éstos deban considerarse cancelados y
se pueda creer fundadamente que no tratará de sustraerse a la acción de la justicia y, además, el delito no haya
producido alarma ni sea de los que se cometen con frecuencia en el territorio donde el Juez o Tribunal que
conociere de la causa ejerce su jurisdicción, podrán éstos acordar, mediante ianza, la libertad del inculpado”.
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Singular, porque obligaba a los órganos judiciales, no a interpretar la
ley conforme a la Constitución, sino a integrar aquélla con un Texto
Fundamental poco explícito en la materia(9); singular también, porque se
trataba de una jurisprudencia en cierto modo constructiva, no dedicada
tanto a evaluar la conformidad constitucional de un texto legal como
empeñada en la labor de dibujar el ámbito material posible de la prisión
preventiva; y singular, en in, porque uno de sus presupuestos era el de
la tolerancia con una regulación difusa de la libertad(10).
Esta jurisprudencia no provocó la reacción legislativa esperada, por lo que
el Tribunal Constitucional decidió cuestionar la ley, cosa que le posibilita
la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional cuando como tribunal de
amparo considere que la vulneración del derecho fundamental procede
de la propia conformación de la ley(11). En esta tardanza en esta segunda
estrategia (el cuestionamiento es del año 2000(12)) debieron inluir las
diicultades que comportaba una declaración de nulidad de las normas
reguladoras de la prisión provisional y la esperanza en que las mismas
pudieran ser soslayadas por la iniciativa del legislador. Recuerdo en este
sentido algo que ya apuntaba con anterioridad: no parece que podamos
permitirnos, siquiera provisionalmente, vivir sin prisión provisional, valga
el juego de palabras. La nulidad de la regulación de la prisión provisional
sólo era posible pro futuro. Afortunadamente, el legislador reaccionó al
(9)
La Constitución española sólo menciona la prisión provisional en su art. 17.4 CE: “por ley se
determinará el plazo máximo de duración de la prisión provisional”. V supra n. 6.
(10)
En contraste con la irme postura de la STC 169/2001, que otorga el amparo a quien había sido
declarado en «libertad provisional sin ianza y condicionada a especíicas cautelas, consistentes en la obligación
apud acta de presentarse semanalmente ante el Juzgado y siempre que fuere llamado, entrega del pasaporte y
prohibición expresa de salida del territorio nacional sin autorización» (f. j. 5) por el hecho de que estas dos
últimas medidas no estaban previstas en la ley.
(11)
El cuestionamiento de la constitucionalidad de la ley se debió a dos causas. Por un lado, a la insuiciencia de la ley: «La comparación entre los requerimientos dimanantes del art. 17 de nuestra Constitución,
tal y como los ha delimitado nuestra doctrina y las circunstancias bajo las que los preceptos transcritos permiten
acordar la prisión, pone de maniiesto prima facie, que la Ley ni exige la presencia de un in constitucionalmente legítimo para acordar tal medida, ni determina cuáles son los ines constitucionalmente legítimos que
permiten acordarla ni, por lo tanto, exige que éstos se expresen en la resolución que la acuerda. Quizás bastaría
esa insuiciencia de la Ley para entender vulnerado por ella el art. 17 CE en los términos que señalamos, para
el derecho al secreto de las comunicaciones, en la STC 49/1999». La segunda razón para el cuestionamiento de
la ley radicaba en que para ésta «el mero hecho de que el delito esté castigado con pena superior a la de prisión
menor puede determinar» en algunos casos que la privación cautelar de libertad se acuerde necesariamente. «De
entre ellos, merece una especial consideración la alarma social producida por el delito» (STC 47/2000, f. j. 5).
(12)
STC 47/2000.
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cuestionamiento y antes de que el mismo se resolviera reformó la Ley de
Enjuiciamiento Criminal con una descripción detallada de los supuestos
en los que cabía la prisión provisional, con lo que las dudas de constitucionalidad quedaron sin objeto(13).
III.
PRISIÓN PROVISIONAL PROPORCIONADA.
6.
Si la legalidad es lo primero que exige a la prisión provisional su legitimación democrática, la segunda demanda lo es de proporcionalidad.
Deben recordarse de nuevo los esenciales componentes negativos de la
institución – que es privativa de libertad y que no presupone culpabilidad
-, que hacen de la misma un cuerpo extraño en el sistema de libertades;
un cuerpo a disminuir e incluso, en el horizonte, a expulsar, que se tolera
sólo, precisamente, por su utilidad para otros bienes fundamentales, por
su utilidad para la libertad. La prisión provisional sólo es así legítima si es
una institución duplex: si a sus naturales efectos negativos suma mayores
efectos positivos. Mientras que una de las caras de este peculiar Jano es
naturalmente coactiva y quizás injustamente coactiva, la otra debe legitimarse por su servicio a la libertad.
Pues bien: en estos casos de actividades públicas restrictivas de derechos
en pos de la libertad, en estos casos de instituciones a la vez positivas
y negativas en términos de valor, el análisis racional de legitimación es
el que procura el principio de proporcionalidad(14). Partiendo de esta
naturaleza de norma duplex, la prisión provisional será legítima si es positiva (si persigue realmente ines legítimos y de un modo posible), si es
imprescindible su concurso, y con ello su nocividad para alcanzar tales
loables ines – si no es sustituible por la ianza, la retirada del pasaporte
o el arresto domiciliario, por ejemplo -, y si además es mayor su cara
positiva que su cara negativa (si es ventajosa).
7.
En relación con los ines que legitiman la prisión provisional la jurisprudencia constitucional española, en convergencia con las recomendaciones
(13)
ATC 154/2004.
Así, respecto a la prisión provisional, ya, Barona Vilar, “Prisión provisional y medidas alternativas”,
Barcelona (Bosch), 1988, pp. 18 y s.
(14)
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del Consejo de Europa(15), ha sostenido la validez del aseguramiento de la
comparecencia del imputado a juicio(16), de la evitación de la obstrucción
de la investigación penal y de la evitación de la reiteración delictiva(17).
Dicho de otro modo: la prisión provisional se legitima si persigue conjurar
uno de estos tres riesgos: la fuga, la destrucción de pruebas, la comisión
de delitos(18).
A) En todos los casos la prisión se justiica por tales riesgos y mientras
esos riesgos existen. Eso es especialmente importante para el caso
de la obstrucción de la instrucción penal, riesgo que, referido a la
destrucción de archivos o documentos, en papel o informáticos, o
a la coacción a testigos, suele concurrir, cuando concurre, sólo en
los momentos iniciales de la indagación(19). No se trata, por cierto,
como a veces se ha pretendido, de que estemos ante una medida
(15)
Según la Recomendación (80) 11 del Consejo de Europa, “(l)a prisión preventiva sólo podrá
ordenarse en caso de sospecha legítima de que el interesado ha cometido la infracción de que se trate y cuando
existan serias razones para pensar que existen uno o varios de los siguientes peligros: peligro de huida, peligro de
obstrucción del curso de la justicia, peligro de que la persona cometa una infracción grave”; añade no obstante
que “aun no pudiendo determinarse la existencia de los peligros anteriormente enunciados, la prisión preventiva
podrá sin embargo estar excepcionalmente justiicada en casos de infracciones particularmente graves”.
(16)
Matiza Ortells Ramos que esta inalidad responde en realidad a dos inalidades: “mantener la
presencia del imputado durante el proceso declarativo” y “asegurar su presencia para el momento en que, dictada
sentencia irme, deba procederse a la ejecución de una pena corporal”. Esta última es la inalidad “principal y
constante” de la prisión provisional, de la que la primera es accesoria (“Para una sistematización de las medidas
cautelares”, en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 1978, pp. 448 y ss.).
(17)
Gimeno Sendra considera tajantemente que “sin fundada sospecha del peligro de fuga del imputado nunca puede justiicarse la prisión provisional” (“La prisión provisional y el derecho a a la libertad”, en
La Ley, 4.187 - 1998 -, p. 4). En sentido similar se maniiesta Banacloche Palao (“La libertad personal y sus
limitaciones”, Madrid - McGraw-Hill -, 1986, p. 380).
(18)
Se trata de la conjuración de “ciertos riesgos relevantes para el proceso y, en su caso, para la
ejecución del fallo, que parten del imputado, a saber: su sustracción de la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la acción penal y, en un plano distinto aunque íntimamente relacionado, la reiteración
delictiva” (STC 128/1995, f. j. 3). Al hilo de esta tríada merece la pena recordar las necesidades a cuya respuesta
atribuía Carrara la utilización admisible de la prisión provisional: “1º, de justicia, para impedir la fuga del reo;
2º, de verdad, para impedirle que estorbe las indagaciones de la autoridad, que destruya las huellas del delito y
que intimide a los testigos; 3º, de defensa pública, para impedirles a ciertos facinerosos que durante el proceso
continúen en sus ataques al derecho ajeno” (“Programa de Derecho criminal”, II, Bogotá - Temis -, 1957, p.
375).
Alberto Jorge Barreiro entiende que la sola evitación de la reiteración no ha merecido el aval del Tribunal Constitucional como inalidad legitimadora de la prisión provisional (“La prisión provisional en la Ley de
Enjuiciamiento Criminal”, en La Ley, 4.297 - 1997 -, p. 4).
(19)
Para Catalina Benavente “la prisión provisional sólo podrá ser acordada por esta razón en los
momentos iniciales de la investigación” (op. cit. n. 8, p. 149).
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ilegítima en cuanto contraria al derecho de defensa(20). No se trata
con este tipo de prisión de obligar al sujeto a declarar o a aportar
pruebas contra sí mismo, en una sutil forma de tortura (“o hablas
o no sales”), sino de evitar que impida que él o su entorno sea investigado. El derecho de defensa comporta el derecho a no declarar
y a no aportar pruebas contra uno mismo, pero no comporta el
derecho a no soportar ser investigado. Si en cada caso concurren
las garantías necesarias en la adopción y ejecución de la medida, el
imputado no puede negarse a ser fotograiado, o a que se le tomen
huellas dactilares, o a que se le extraiga una muestra de su sangre(21).
B) Los ines legítimos de la prisión provisional pueden resumirse en la
prevención directa o indirecta del delito: evitando la comisión de
delitos por parte del imputado y posibilitando la administración
de la justicia penal.
Dos precisiones se tornan necesarias al respecto. La primera es que
la prisión provisional que evita el riesgo de fuga y la destrucción
de pruebas es una medida cautelar, una medida dirigida al aseguramiento del proceso. En cambio, la prisión provisional que evita
la reiteración delictiva tiene una naturaleza bien distinta: es una
medida de seguridad. Una medida de seguridad penal que muestra,
a mi juicio, que existen medidas de seguridad predelictivas legítimas,
por mucho que la predelictividad sea aquí sui generis: la medida es
anterior a la constatación judicial irme de un delito, pero posterior
a la comisión probable del mismo. Expresado de otro modo: no se
impone a un condenado, pero sí a un imputado(22).
(20)
Así, Asencio Mellado (“La prisión provisional”, Madrid - Civitas -, 1987, p. 36 y s.) y Gimeno
Sendra (“La prisión provisional...”, cit. n. 17, p. 4).
(21)
“La coniguración genérica de un derecho a no soportar ninguna diligencia de este tipo dejaría
inermes a los poderes públicos en el desempeño de su legítimas funciones de protección de la libertad y la convivencia, dañaría el valor de la justicia y las garantías de una tutela judicial efectiva, y cuestionaría genéricamente la
legitimidad de diligencias tales como la identiicación y el reconocimiento de un imputado, la entrada y registro
en un domicilio, o las intervenciones telefónicas o de correspondencia” (STC 161/1997, f. j. 6).
(22)
Rodríguez Ramos airma que se trata de “una categoría intermedia entre las medidas predelictuales
y las posdelictuales, en cuanto que se dicta tras una al menos apariencia de delito y no ante una mera probabilidad
o juicio de pronóstico” (“La prisión preventiva: ¿pena anticipada, medida cautelar y/o medida de seguridad?”,
en La Ley, 1984, 2, p. 1.059).
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300
La legitimidad de la prisión provisional como medida de seguridad
ha sido fuertemente cuestionada(23). En todo caso, considero que
la esta legitimación dependerá de su adecuación a los principios
y valores de legitimación de referencia, pero no, sin más, de que
sea predelictiva o postdelictiva; de que se adecue a los textos internacionales reguladores de la institución; o de que colida con el
principio de culpabilidad, cosa que sucede también con la prisión
provisional cautelar: “Si se constata que un sujeto es muy peligroso
para los elementales bienes individuales y sociales, el Estado estará
legitimado en principio para preservar las condiciones esenciales de
ejercicio de libertad de los ciudadanos; lo estará también inalmente
(23)
Ortells Ramos critica la utilización de la prisión provisional como medida de seguridad porque
“no se adopta tras un procedimiento con las constitucionalmente imperativas posibilidades de contradicción,
ni va precedida de unas actuaciones técnicamente adecuadas para determinar la peligrosidad de un sujeto y las
medidas para corregirla” y “porque conduce al enjuiciamiento de la peligrosidad por un órgano jurisdiccional
no especializado” (op. cit. n. 16, p. 456). Moreno Catena critica esta inalidad porque en la misma subyace una
presunción de culpabilidad: se airma la peligrosidad del imputado sin esperar a la sentencia (“En torno a la prisión
provisional. Análisis de la Ley de 22 de abril de 1980”, en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, 1981, p.
649). En un primer momento, a Rodríguez Ramos le parece “aberrante” la concepción de la prisión preventiva
como medida de seguridad, tanto por su carácter “antedelictual” como por la falta de garantías procesales en su
adopción (“La prisión preventiva y los derechos humanos”, en Anuario de Derechos Humanos, 1983, p. 486).
Posteriormente, cuestiona tal naturaleza “predelictual” y llega a airmar que la doble naturaleza de al prisión
provisional es “posiblemente inevitable” (op. cit. n. anterior, p. 1.059). Fernández Entralgo critica también la
legitimación de la prisión con ines asegurativos porque supone la legitimación de una medida predelictual (“El
sentido de la prisión provisional y la Ley Orgánica 10/1983 de 26 de diciembre”, en La Ley, 1985, 4, p. 1.075).
Asencio Mellado airma, en relación a la prisión preventiva acordada como medida de seguridad para evitar la
comisión de delitos, que “la adopción de la prisión preventiva fuera de los casos en los que la habitualidad del
sujeto pasivo denote un peligro de evasión al proceso será contraria a la naturaleza cautelar de la resolución y,
posiblemente, a los propios enunciados constitucionales y textos internacionales al respecto” (op. cit. n. 20, p.
98). Andrés Ibáñez concluye contundentemente que “el uso directamente defensista de la prisión provisional
en función de prevención de la peligrosidad del reo no puede ser considerado de otro modo que como una
ejecución anticipada de la pena” (“El juez y la prisión provisional”, en AA. VV., “Prisión provisional, detención
preventiva y derechos fundamentales”, Cuenca, Universidad de Castilla - La Mancha, 1997, p. 20). En sentido
similar, Muñoz Conde (“Cuestiones teóricas y problemas prácticos de la prisión provisional”, en AA. VV., “Prisión
provisional, detención...”, cit. en esta n., pp. 225 y s.). Para Barona Vilar, la adopción de la prisión provisional
con ines no cautelares tales como impedir la ocultación o alteración de las fuentes o medios de prueba, o la
reiteración delictiva, desnaturaliza la institución y la asemeja “a una pena anticipada, o a una medida de seguridad, llegando a producir situaciones que llevan a la quiebra de los más elementales principios constitucionales,
en aras a la satisfacción de la opinión pública” (“Prisión provisional: `sólo´ una medida cautelar”, en Actualidad
Penal, 2000, III, pp. 4 y 8 de la versión digital). Jorge Barreiro considera que “no resulta fácilmente asumible
apoyar la privación de libertad en un doble pronóstico contra reo, y sobre todo sobre la mera elucubración de
una hipótesis sustancialmente incierta de posibles acciones delictivas que incluso pueden tener poco que ver
con el proceso en trámite” (“La reforma…”, cit. n. 3, p. 48). En contra también, Landrove Díaz, “La reforma
de la prisión provisional”, La Ley, núm. 5926, 2004, pp. 2 y 6 de la versión digital; O. Sanguiné, op. cit. n. 4,
pp. 235 y ss.; 452 y ss.
Prisión provisional mínima
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si ello lo hace conforme a los esenciales valores de seguridad jurídica
(principio de legalidad), libertad (proporcionalidad) y dignidad de
la persona (proscripción de tratos inhumanos o degradantes), y
si rodea su actuación de elementales garantías de imparcialidad y
defensa (judicialidad). Todo ello demarca un estrecho ámbito en el
que la medida de seguridad “predelictiva” es posible: sólo cuando
esté determinada con precisión en la ley, cuando así lo acuerde un
juez tras un procedimiento contradictorio – o, en ciertos casos de
menor alictividad, cuando así lo acuerde la Administración en un
acto judicialmente revisable -, cuando el estado de peligrosidad
quede objetivamente constatado, cuando la medida se aplique al
sujeto peligroso, cuando trate inalmente de preservar bienes jurídicos fundamentales, cuando no haya otra alternativa a la medida
menos alictiva, y siempre que no produzca un desequilibrio entre la
libertad que se pretende preservar y la libertad que la medida sacriica. Todo ello conigura también un panorama en el que la medida
de seguridad predelictiva aparece como una medida excepcional y
sometida a una sana sospecha de ilegitimidad”(24).
La segunda precisión es que, dado lo que cuesta en términos axiológicos la prisión provisional, sólo puede utilizarse si es muy útil: sólo
para la prevención directa o indirecta de delitos – no de faltas ni
por supuesto de infracciones administrativas – y sólo de delitos de
cierta gravedad. En tal sentido no cabe prisión provisional legítima
por la comisión de una falta o de un delito leve(25). Este corolario
tiene que ver, en rigor, con el tercer nivel de proporcionalidad: con
que la prisión provisional sea, amen de legítima en su in y necesaria
para alcanzarlo, ventajosa o estrictamente proporcionada.
(24)
Lascuraín Sánchez, “Por un Derecho Penal sólo penal: Derecho Penal, Derecho de medidas de
seguridad y Derecho Administrativo sancionador”, en Revista Peruana de Ciencias Sociales, 19, 2007, pp. 351
y s. También, en “Fines legítimos de la prisión provisional”, en Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional,
11/1998, p. 25 y s.
Sostienen, en general, la legitimidad de la prisión provisional como medida de seguridad: Aguilera de
Paz, “Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal”, IV, Madrid (Reus), 1924, p. 190; Rodríguez Ramos
(“La prisión preventiva: ¿pena...”, cit. n. 22, p. 1.059); Ortiz Urculo (“La privación de libertad; la prisión provisional”, en AA. VV., “Estudios del Ministerio Fiscal”, Madrid - Ministerio de Justicia e Interior -, 1995, p. 414).
(25)
Sobre la regulación española al respecto, v. la relexión crítica de Jorge Barreiro, “La reforma…”,
cit. n. 3, p. 41. También, Landrove Díaz, op. cit. n. 23, p. 6; Catalina Benavente, op. cit. n. 8, p. 141 y s.
Juan Antonio Lascuraín
302
La preocupación por una prisión preventiva proporcionada ha llevado a dos directrices en torno a su duración(26). Ha conducido, en
primer lugar, a la exigencia de que el plazo sea “razonable”, razonabilidad que parece tener que ver con dos ideas: con la necesidad de
la prisión y con su inalidad. Lo razonable es, en primer lugar, lo
imprescindible para el cumplimiento del in que persiga la prisión
(evitar la fuga, la obstrucción de la investigación, la reiteración
delictiva), pues su mantenimiento “es un acto de auténtica tiranía
cuando cesan las mencionadas razones”(27). En este baremo ha de
tomarse en cuenta peculiarmente la complejidad de la causa, porque
la prisión no es sólo razonable porque, por ejemplo, perviva el riego
de fuga y no se haya celebrado aún el juicio, sino porque esa falta de
celebración del juicio – con el coste correspondiente en moneda de
libertad para el imputado – sea a su vez “razonable”: con que se trate
de un tiempo necesario para el adecuado desarrollo del procedimiento.
La razonabilidad tiene que ver también con la inalidad: con la
prevención que se busca con la realización de justicia. Si la prisión
preventiva es un medio auxiliar para la resolución de un conlicto
penal que, en el peor de los casos para el acusado, se va a saldar con
una pena privativa de libertad de cinco años, no parece sensato,
como muy poco, que la prisión preventiva supere en duración, o
iguale, o se acerque, a dicha pena.
8.
Si de los ines pasamos a los no ines, a las metas que no legitiman la
prisión provisional, debemos comenzar con los ines punitivos. La prisión
provisional no es una pena ni puede servir para penar. Los ines de prevención general y especial que persigue la pena sólo pueden perseguirse
racionalmente mediante la alicción del sujeto que ha realizado probadamente el hecho delictivo, pero no mediante la alicción del sospechoso.
(26)
Al respecto, v. Bellido Penadés, “La duración de la prisión provisional”, en Tribunales de Justicia,
1998, núms. 6 (pp. 627 y ss.) y 7 (pp. 709 y ss.); Jorge Barreiro, “La reforma…”, cit. n. 3, pp. 43 y ss.
(27)
F. Carrara, “Inmoralidad de la prisión provisional”, en Cuadernos de Política Criminal, 1999, núm.
67, p. 8. Como indica, la STC 44/1997, “con independencia de la no superación del plazo legal máximo de
prisión preventiva, y con independencia también de la adecuada justiicación material de la medida, la misma
no puede extenderse en el tiempo más allá de lo estrictamente necesario para cumplir su legítima inalidad, lo
que comporta, en última instancia, que el imputado no tiene por qué sufrir las dilaciones indebidas en el proceso
penal” (f. j. 3).
Prisión provisional mínima
303
La punición no es un in legítimo de la prisión provisional, como tampoco
lo es la mitigación o eliminación de la alarma social que ha generado
el hecho delictivo. La inquietud que genera un hecho delictivo no se
contrarresta con cualquier castigo inligido a cualquier persona, sino
únicamente con la sanción impuesta a aquel cuya autoría y culpabilidad respecto a aquel hecho han quedado fehacientemente probadas(28).
No en vano se acentúa cada vez más en la doctrina penal la relevancia
de la paciicación de la conciencia jurídica, la conianza en el Derecho
y su vigencia, como in propio y primordial de la pena. Baste en este
punto la cita de Jakobs respecto a cuál es la misión del Derecho Penal:
“la resistencia a la frustración de las esenciales expectativas normativas”.
Dicho de otro modo: calmar la alarma social es un in muy legítimo
que sólo puede alcanzarse con la pena. Es uno de los ines de la pena de
prevención general positiva.
¿Y evitar la alarma que generaría la libertad del imputado? Ciertamente el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha mostrado cierta comprensión
con esta inalidad de la prisión preventiva cuando lo que está en juego
es un peligro grave de disturbios sociales. Este placet resulta discutible.
La alarma social que genera una libertad justiicada – justiicada porque
no hay una imputación sólida, o porque no hay riesgo de fuga, ni de
destrucción de pruebas, ni peligrosidad criminal - es una alarma irracional
que se combate con pedagogía política, al igual que los disturbios irracionales, que exigirán también medidas policiales. Lo que no podemos
permitirnos es combatir la alarma y los disturbios con la prisión de un
inocente que no sirva además para evitar su fuga o su reiteración delictiva. No podemos utilizar la libertad de un ciudadano para combatir los
riesgos que generan otros. Acaso “¿conviene que muera un hombre por
el pueblo?”(29).
(28)
Con lo que la prisión provisional decretada para calmar la alarma social que ha suscitado el hecho
que se atribuye al imputado es desproporcionada por su desconexión con el objeto pretendido: no supera el
primero el escalón de la idoneidad, aptitud o validez de la medida.
(29)
Para la jurisprudencia constitucional española constituyen inalidades constitucionalmente proscritas las punitivas o de anticipación de la pena (SSTC 41/1982, f. j. 3; 128/1995, f. j. 3), en primer lugar; la
obtención de declaraciones de los imputados que impulsen la instrucción (STC 128/1995, f. j. 3), en segundo;
y “con independencia del correspondiente juicio que pueda merecer la inalidad de mitigación de otras alarmas
sociales que posean otros contenidos - la alarma social que se concreta en disturbios sociales, por ejemplo -., y
otros orígenes - la fuga del imputado o su libertad provisional -, (...) la genérica alarma social presuntamente
ocasionada por un delito” (SSTC 66/1997, f. j. 6; 98/1997, f. j. 9), en tercer y último lugar.
Juan Antonio Lascuraín
304
IV.
PRISIÓN PROVISIONAL JUSTA.
9.
El argumento anterior nos conduce a otra de las características de la prisión provisional democrática, que es su justicia. La prisión provisional ha
de ser legal y proporcionada, pero también ha de ser justa en el sentido
de ajustada al criterio de justicia que inspira el principio de culpabilidad.
Aquí los matices se revelan necesarios. Ciertamente no le es aplicable en
rigor a la prisión provisional el principio de culpabilidad, que se reiere a
un presupuesto de la sanción, de la pena: sólo cabe sancionar a alguien por
lo que él mismo hace en el uso normal de su libertad. Pero el valor de la
dignidad de la persona que está detrás del principio de culpabilidad hace
que la prisión provisional demande una imputación sólida en el preso(30) –
si se me permite la expresión: que sea un “probable culpable” – y que sólo
se imponga al sólidamente imputado – y no por ejemplo a la madre del
imputado para compeler al imputado a que acuda a juicio -(31).
V.
GARANTÍAS PROCESALES.
10.
Al igual que sucede con la pena, una prisión provisional legal, proporcionada y justa puede naufragar en su administración, en su aplicación.
Dado lo que hay en juego en la prisión provisional, que es, conviene
reiterarlo, el derecho a la libertad, esta aplicación debe encauzarse a través
de ciertas formas que favorezcan la justicia de la decisión y que aseguren
la defensa del afectado. El proceso de la prisión provisional debe observar
ciertas garantías básicas.
El punto de partida para la delimitación de las garantías procesales de la
prisión provisional ha de ser el de las garantías fundamentales del proceso
(30)
Considera incisivamente Jorge Barreiro que “el juicio de imputación que ha de realizarse para
acordar la prisión provisional debe contener un elevadísimo índice de certidumbre y verosimilitud acerca de la
intervención del encausado en el hecho delictivo” (“La reforma…”, cit. n. 3, p. 42). O Sanguiné habla de “un
alto grado de probabilidad real” (op. cit. n. 4, p. 462).
(31)
Así lo reseñaba la STC 128/1995: “Ausente la posible virtualidad en cuanto tal del principio de
culpabilidad, debe asimismo acentuarse, tal como hace el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencias
del T.E.D.H. de 10 de noviembre de 1969, caso Stögmüller, f. j. 4º; de 28 de marzo de 1990, caso B contra
Austria, parágrafo 42; de 26 de junio de 1991, caso Letellier, parágrafo 35; de 27 de noviembre de 1991, caso
Kemmache, parágrafo 45; de 12 de diciembre de 1991, caso Toth, parágrafo 67; de 12 de diciembre de 1991,
caso Clooth, parágrafo 36; de 27 de agosto de 1992, caso Tomasi, parágrafo 84; de 26 de enero de 1993, caso
W. contra Suiza, parágrafo 30), que la constatación de `razonables sospechas’ de responsabilidad criminal opera
como conditio sine qua non de la adopción y del mantenimiento de tan drástica medida cautelar” (f. j. 3).
Prisión provisional mínima
305
penal. El proceso penal en un Estado democrático se concibe como un
diálogo racional e informado entre las partes en conlicto (la sociedad y
el imputado) que permite a un tercero imparcial adoptar la solución más
razonable para el mismo. Ello supone, muy en síntesis, que ese tercero
que decide sea un juez y un juez imparcial; que las partes pueden alegar
y probar con libertad ante el juez; y que el juez ha de resolver el conlicto
motivadamente. Además, dado lo que implica la condena para el ciudadano que la sufre, el punto de partida es su inocencia y tal presupuesto
sólo decae si resulta plenamente arrumbado.
Con el incidente procesal de la prisión provisional algunas cosas han de
ser distintas. En primer lugar, porque se trata de una decisión urgente
que ha de adoptarse en una situación de necesidad – el dilema del juez
es “o aseguro el proceso con la prisión o pongo en peligro el proceso con
la libertad” -. Y en segundo lugar, porque a la urgencia de la decisión se
une el hecho de que hay que tomarla con una información muy fragmentaria. Mientras que en el proceso penal se investiga todo lo que haya
que investigar y se somete a prueba todo lo que haya que probar, el juez
de la prisión provisional ha de tomar su decisión con lo que sabe en ese
momento acerca de la imputación y de los riesgos de fuga, de destrucción
de pruebas, de peligrosidad criminal.
Sin embargo, ni las prisas ni la desinformación son buenas consejeras.
Y aunque no podemos evitarlas, sí podemos tratar de compensarlas con
otros requisitos: que quien haya de decidir sea un juez, que escuche personalmente al imputado, que se pueda practicar la prueba disponible,
que la decisión de prisión sea recurrible ante un órgano superior, y que
la decisión de prisión puedan replantearse sin límite a la luz de nuevos
datos fácticos.
De entre los distintos problemas constitucionales que plantea el proceso
de la prisión provisional quisiera, siquiera brevemente, exponer a continuación los cuatro siguientes: si queda contaminado el juez de la prisión
provisional para el enjuiciamiento inal del delito; qué y cuánto debe
motivar el juez su decisión de prisión; si cabe que el juez que decretó la
libertad provisional se replantee su decisión a instancias de la acusación
y la troque sin ningún dato fáctico nuevo; y si, en in, cada medida de
Juan Antonio Lascuraín
306
prisión – de adopción, prórroga o conirmación – exige la presencia del
imputado ante el juez o tribunal que la adopta.
A)
Imparcialidad.
11.
Creo que la primera cuestión merece una respuesta airmativa: el juez
que decreta la prisión provisional queda severamente condicionado
para el enjuiciamiento inal del delito(32). Y queda condicionado por tres
razones: por su participación en la instrucción, porque decide sobre la
probabilidad de culpabilidad, y porque parece tener un interés personal
en la decisión.
La primera razón radica en su toma de contacto con un material probatorio no depurado en cuanto a las garantías de su realización. Su percepción
de lo sucedido no proviene sólo, como sería lo propio, del limpio escenario
que supone el juicio oral, sino de su personal y obligada implicación en
la instrucción. Además, en segundo lugar, constituye una fuente añadida
de contaminación de su función de enjuiciamiento el hecho de que la
prisión provisional presuponga una cierta probabilidad de culpabilidad,
lo que comporta que el juez de la prisión que acude a la vista como
juez penal lo hace con un prejuicio sobre el fondo incompatible con su
función. Ya no tiene ante él a un inocente, sino a alguien a quien él ya
ha catalogado como probable culpable. Acude al juicio – o cabe pensar
que acude al juicio - con un cierto prejuicio de culpabilidad.
La tercera razón es de parcialidad subjetiva. De que el juez tenga alguna
razón personal relevante para preferir una u otra decisión jurídica. Es
(32)
La jurisprudencia constitucional española entiende que la prisión provisional constituye una
decisión que “exige del Juez, por regla general, una valoración, por lo menos indiciaria, de la culpabilidad” y,
que, en cuanto que “comporta una actividad esencialmente inquisitiva” si se “adopta de oicio … sin la previa
instauración del contradictorio” (STC 106/1989, f. j. 4), afecta a su imparcialidad como decisor del fondo del
conlicto penal (STC 145/1988, f. j. 7; también, STC 60/1995, f. j. 6). Señala recientemente la STC 143/2006,
que “si bien la adopción de una medida cautelar como la prisión provisional es una de las actuaciones que,
abstractamente consideradas, pueden generar en quienes las efectúan un prejuicio o idea preconcebida acerca de
la participación del imputado en los hechos enjuiciados y de su culpabilidad, no debemos perder de vista que,
conforme a la doctrina constitucional expuesta, se impone un análisis circunstancial de la cuestión sin apriorismos de los que este Tribunal ha huido constantemente”, siendo lo decisivo “tal como hemos dicho al abordar
si el enjuiciamiento en segunda instancia de recursos deducidos contra resoluciones sobre prisión provisional
compromete o no la garantía de imparcialidad judicial (ATC 68/2002, de 22 de abril, y resoluciones en él citadas), … si el veredicto que se contiene en las resoluciones pretendidamente `contaminantes de la imparcialidad
judicial´ es o no sustancialmente idéntico al que integra el juicio de culpabilidad” (f. j. 4).
Prisión provisional mínima
307
notorio, porque es de sentido común, que el juez de la prisión provisional puede tener poderosas razones de prestigio personal y de conciencia,
conscientes o inconscientes, para desear que no resulte absuelto quien con
su intervención ha sido privado preventivamente de libertad. El riesgo de
parcialidad al que me reiero – parcialidad pro condena - proviene así de
un posible deseo del juez del siguiente contenido: “ojalá que el imputado
a quien envié a prisión resulte inalmente condenado a una pena de privación de libertad; ojalá que aquella medida quede inalmente justiicada
con una condena y no tener en mi conciencia que el acusado ha sufrido
tal privación sin en realidad, vista las cosas inalmente, merecerlo”(33).
En la sentencia del Tribunal Constitucional español 98/1997 se abordó
una cuestión de imparcialidad bien diferente a la expuesta en el texto: si
el juez de instrucción quedaba contaminado para la decisión acerca de
la prisión del imputado por el hecho mismo de haber instruido la causa
y, dentro de ella, el incidente relativo a dicha situación personal. Si bien
no parece discutible que quien dilucida y decide sobre algo tan trascendente como la libertad no pueda quedar al margen de la imparcialidad en
cualquiera de sus vertientes, „que solo desde la imparcialidad cabe adoptar
una resolución judicial como la que nos ocupa“ (f. j. 3), sí que lo es que,
atendida la naturaleza de la decisión, forme parte del contenido constitucional de la imparcialidad el que quien la adopte no sea el instructor de
la causa. Y ello, porque „la prisión provisional es una medida excepcional
que se justiica como la respuesta más razonable a una situación en la que
se impone la necesidad de optar entre el derecho a la libertad de una persona que no ha sido declarada culpable, de una parte, y el aseguramiento,
de otra, de la administración de justicia penal. La correcta adopción de la
decisión sobre la situación personal del imputado y su efectividad requieren, respectivamente, el conocimiento por parte del órgano decisor de
toda la información relevante procesalmente disponible y, normalmente,
la sujeción personal del imputado, lo que agrava cualquier demora en la
resolución“ (f. j. 3). A la vista de todas estas circunstancias, “la especíica
(33)
Más en general, Jorge Barreiro destaca que “el juez o tribunal sentenciador se muestra no poco
sensible al peso de la pena que ya lleva cumplida el acusado en prisión provisional. Contingencia que acaba
repercutiendo, aunque sea de forma inconsciente y encubierta, en aspectos fundamentales de su decisión, tanto
en la propia apreciación probatoria como en la cuantiicación de la pena, que en no pocos casos acaba determinándose con la mira puesta en los plazos de prisión preventiva” (“La reforma…”, cit. n. 3, p. 38).
Juan Antonio Lascuraín
308
garantía que ahora exige el demandante de amparo como componente
inexcusable de la imparcialidad objetiva, es decir, la sustitución del Juez
instructor en la decisión relativa a la prisión provisional, si bien puede
ciertamente contribuir a reforzar dicha imparcialidad, no alcanza a erigirse en garantía única e imprescindible de la incolumidad del derecho
fundamental. Sin necesidad, en efecto, de recordar la proyección que en
esta garantía ocupa su propio carácter judicial, la imparcialidad objetiva
de quien viene instruyendo y decide, además, la privación preventiva de
libertad puede venir suicientemente avalada por exigencias tales como
la postulación de esta medida por parte de la acusación, la celebración
de un debate contradictorio previo, así como la existencia de un recurso
inmediato ante un órgano judicial ajeno a la instrucción y con arreglo a
una tramitación necesariamente acelerada” (f. j. 4) (34).
B)
Motivación.
12.
Las garantías de judicialidad y defensa sólo adquieren sentido pleno a
partir de la motivación de la decisión de prisión. De poco vale la garantía
de que quien decida sea un juez imparcial si no existe instrumento alguno
para comprobar que su decisión ha sido racional y para poder defenderse
de ella. Desde tal perspectiva, que no es sólo una perspectiva de tutela
judicial o de proceso debido, sino de derecho sustantivo a la libertad(35),
(34)
Jorge Barreiro sostiene que el “juez de instrucción tiende a legitimar la adopción de la medida
cautelar acentuando la práctica de las diligencias de investigación incriminatorias en detrimento de las diligencias
exculpatorias, incrementando así la naturaleza ya de por sí inquisitiva de la instrucción”. No obstante, “no deja
de resultar en cierto modo distorsionador que no sea él quien pueda acordar la prisión provisional de oicio ni
tampoco quien la solicita”, dado que es el que dirige de oicio la investigación: “tiene en mente el boceto de
toda la investigación y conoce las consecuencias de la fuga de un imputado y las posibilidades de que suceda,
así como los efectos que puede producir una ocultación o alteración de pruebas y las expectativas de que tenga
lugar” (“La reforma…”, cit. n. 3, p. 38).
(35)
Según la STC 128/1995, “debe acentuarse la íntima relación que existe entre la motivación judicial - entendida en el doble sentido de explicitación del fundamento de Derecho en el que se basa la decisión
y, sobre todo, del razonamiento seguido por el órgano judicial para llegar a esa conclusión - y las circunstancias
fácticas que legitiman la privación de libertad, pues sólo en aquélla van a ser cognoscibles y supervisables éstas.
De este modo, amén de al genérico derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE (SSTC 66/1989, f. j. 5;
9/1994, f. j. 6; 13/1994, f. j. 6), en este supuesto de afección judicial al objeto del derecho, la falta de motivación
de la resolución que determine la prisión provisional afecta primordialmente, por la vía de un de sus requisitos
formales esenciales, a la propia existencia del supuesto habilitante para la privación de libertad y, por lo tanto, al
propio derecho a la misma” [f. j. 4.a)]. Así, la “motivación que ha de ser `suiciente y razonable´, entendiendo
por tal no la que colma meramente las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquélla que respeta
el contenido constitucionalmente garantizado del derecho a la libertad afectado, ponderando adecuadamente
los intereses en juego -la libertad de la persona cuya inocencia se presume, por un lado; la realización de la
Prisión provisional mínima
309
la cuestión es la de qué tiene que justiicar, qué tiene que explicar el juez
de la prisión provisional.
Parece obvio que ha de hacer constar el presupuesto de la prisión y su
inalidad. Que ha de consignar los indicios de culpabilidad y la inalidad
constitucional perseguida con la prisión: si evitar la fuga, la destrucción
de pruebas o la reiteración delictiva. No es suiciente, sin embargo, para
evaluar la suiciencia del juicio de proporcionalidad realizado por el juez
la mera alusión a una inalidad constitucional. La prioridad de la libertad
y la concurrencia de la presunción de inocencia requieren la solidez de ese
juicio de peligro - peligro de fuga, de destrucción de pruebas, de comisión
de delitos - y tal solidez pasa por la aportación de datos fácticos concretos que sustenten tales peligros. La Constitución exige esmero judicial
frente a quien demanda algo tan trascendente como es la libertad. Y por
ello debe subrayarse la importancia de la concreción de la motivación.
No se trata así de airmar, por ejemplo, que los imputados por cierto
tipo de delitos suelen escaparse a la acción de la justicia si se les deja en
libertad, sino que el concreto imputado, en atención a sus individuales
circunstancias personales, profesionales y familiares no va a comparecer
en el proceso si se le deja en libertad.
En tal concreción, en la motivación suiciente de la prisión, está en juego, conviene recordarlo, no sólo la prestación de tutela, sino la libertad
misma. La prisión provisional puede determinar la lesión del derecho
fundamental a la libertad cuando la misma carezca de justiicación, cosa
que sucederá en cualquier caso cuando las razones aducidas por el juez
sean inaceptables, pero también cuando el juez no aporte razón alguna
o cuando las que aporte sean insuicientes.
13.
Tiene interés la experiencia del Tribunal Constitucional español en el
difícil control externo de las motivaciones de las prisiones provisionales,
que es control de la restricción judicial de la libertad.
El primer foco de tal interés se encuentra en la relativización temporal
del juicio. La solidez de la inferencia del riesgo en cuestión – de fuga, por
ejemplo - ha de hacerse desde la perspectiva de la información existente
administración de la justicia penal, en atención a los ines que hemos reseñado, por otro- a partir de toda la
información disponible en el momento de adoptar la decisión y del entendimiento de la prisión provisional
como una medida excepcional, subsidiaria y provisional” (STC 152/2007, f. j. 2).
Juan Antonio Lascuraín
310
en el momento de la adopción de la medida. Muchas prisiones se deciden
en el primer momento de la instrucción, con una información harto
fragmentaria que hace débil cualquier decisión adoptable por el juez en
la situación de necesidad ante la que se encuentra. La suiciencia o no
de la motivación no habrá de evaluarse en términos absolutos, sino en
atención a lo posible, a la información disponible. Lejos del simplismo
de una decisión sin más por la libertad o por la prisión, debe recordarse
que se trata de una opción entre la privación provisional de libertad de
un ciudadano y la asunción de ciertos riesgos para bienes fundamentales
de la sociedad(36).
Una segunda estrategia reseñable de la jurisdicción constitucional española es su intento de asentar modelos de razonamiento suicientes e
insuicientes, procurando de este modo aportar seguridad constitucional a
la labor de los órganos judiciales. Modelos de tal tipo serían, por ejemplo,
los siguientes:
-
salvo en el primer estadio de la instrucción, el riesgo de fuga no
puede sustentarse sólo en la cuantía de la pena que amenaza al
imputado: la gravedad de la pena amenazante no es suiciente para
sostener que el imputado se va a fugar(37); en cambio el dictado de
una sentencia condenatoria grave sí puede suiciente para inferir el
riesgo de fuga(38);
-
la proximidad de la celebración del juicio oral como dato a partir del
cual sustentar los riesgos que se pretenden evitar tiene “un sentido
(36)
Al respecto, Barona Vilar, “Prisión provisional: `sólo´…”, cit. n . 23, punto 3. Así, en relación con
la constatación del riesgo de fuga, “si bien es cierto que `en un primer momento, la necesidad de preservar los
ines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional (...), así como los datos con los que en ese instante
cuenta el instructor, pueden justiicar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo
de delito y a la gravedad de la pena’, también lo es que `el transcurso del tiempo modiica estas circunstancias’ y
obliga a ponderar `los datos personales así como los del caso concreto’ [STC 128/1995, f. j. 4 b); también, SSTC
37/1996, f. j. 6 A); 62/1996, f. j. 5º]” [STC 44/1997, f. j. 5 b)]. Y así, en el supuesto que enjuiciaba la sentencia
citada se concluía que “(c)uando el Juez adoptó la decisión, no había pasado aún un mes desde el inicio de la
instrucción y el único dato descollante era el de la indiciaria comisión de un delito caliicable inicialmente como
grave por parte de ciudadanos extranjeros que no cabe descartar que formen parte de un organización. Que en
esta tesitura el Juzgado optara por la prisión y no por la libertad, y sustentara su opción en la conjuración de
un riesgo de fuga sostenido sólo por la gravedad de la imputación y de la pena amenazante, no puede caliicarse
en este caso concreto como una decisión ilógica o injustiicada y excesivamente preservadora del proceso en
detrimento de la libertad” (f. j. 7).
(37)
SSTC 128/1995, f. j. 4; 33/1999, f. j. 6; 61/2001, f. j. 4; 94/2001, f. j. 6.
(38)
STC 62/1996.
Prisión provisional mínima
311
ambivalente o no concluyente, dado que el avance del proceso puede
contribuir tanto a cimentar con mayor solidez la imputación, como
a debilitar los indicios de culpabilidad del acusado”, por lo que “el
órgano judicial debe concretar las circunstancias que avalan en el
caso concreto una u otra hipótesis (por todas, SSTC 128/1995, f j.
3; 66/1997, f. j. 6; 146/1997, f. j. 5; 33/1999, f. j. 6; 35/2007, f.
j. 2)” (STC 35/2007, f. j. 2)(39);
-
en la prisión del extraditable constituye un sólido indicio del riesgo
de fuga el hecho de que ya haya eludido la acción de la justicia del
Estado reclamante (STC 71/2000, f. j. 6): vale el argumento “pienso
que te vas a fugar porque ya te has fugado una vez y recientemente”.
C)
Inmediación.
14.
La garantía de inmediación debe atemperarse a su concreta necesidad
en función de la reiteración del incidente. Como la cuestión acerca de la
libertad o la prisión provisionales del imputado puede ser suscitada por
éste siempre que así lo tenga a bien, podría llegar a carecer de sentido en
el concreto incidente procesal así generado lo que respecto a la adopción o
la prórroga de la prisión se presenta como aconsejable o como imprescindible. Así lo entiende el Tribunal Constitucional español en su sentencia
108/1997: „Tampoco cabe entender que estemos en este concreto supuesto
(comparecencia del imputado previa a la decisión sobre la continuación de
la prisión provisional en la tramitación del recurso de casación) ante una
garantía directamente exigida por la Constitución, es decir, ante una garantía
que, aun no estando expresamente contemplada en la ley, debiera estarlo
o debiera integrar necesariamente su interpretación. Repárese, en primer
lugar, en abstracto, en que las decisiones sobre la situación personal del
imputado no sólo le vienen impuestas al Juez en determinados momentos
procesales por la ley, sino que pueden ser también instadas en cualquier
momento por el imputado afectado cuantas veces lo estime conveniente.
(39)
“Esta ambivalencia es precisamente la que obliga a que, cuando se alude a lo avanzado de la
tramitación y al aseguramiento de la celebración del juicio oral -dato puramente objetivo-, se concreten las
circunstancias especíicas derivadas de la tramitación que en cada caso abonan o no la hipótesis de que, en el
supuesto enjuiciado, el transcurso del tiempo puede llevar a la fuga del imputado. La simple referencia a lo avanzado de la tramitación carece como tal de fuerza argumentativa para airmar la posibilidad de que el imputado
huya” (STC 66/1997, f. j. 6);
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De ahí que en ocasiones la garantía de comparecencia pueda resultar no
sólo innecesaria, sino también, por ello, dilatoria y perturbadora para la
correcta tramitación del procedimiento. De ahí, también, que el legislador
haya optado en la actualidad por reservar tal exigencia para las decisiones
de empeoramiento de la situación del imputado en términos de libertad.
Repárese asimismo, en concreto, en que en el caso que nos ocupa nos encontramos ante una decisión de conirmación que la ley impone al Tribunal
respecto a una situación que el mismo había ya conirmado unos días antes
en la Sentencia condenatoria y que había venido precedida entonces de la
correspondiente vista oral“ (f. j. 2).
D)
Cosa juzgada.
15.
Como la incidencia del paso del tiempo en el sustento de la medida de
prisión provisional “obliga a posibilitar en todo momento el replanteamiento procesal de la situación personal del imputado y, por así expresarlo, a relativizar o circunscribir el efecto de irmeza de las resoluciones
judiciales al respecto con la integración del factor tiempo en el objeto
del incidente” (STC 66/1997, f. j. 1), “ni la situación de prisión preventiva, ni la de libertad provisional, ni la cuantía de la ianza que permite
acceder a la misma, constituyen situaciones jurídicas intangibles o consolidadas y por ello inmodiicables”. Ello no proporciona “cobertura a
modiicaciones arbitrarias de la situación personal del imputado, por lo
que en última instancia será necesario que la decisión judicial sí tenga
su sustento en el acaecimiento de nuevas circunstancias en el curso del
proceso, en la valoración de alegaciones no formuladas con anterioridad,
o incluso en una reconsideración -plasmada en la resolución judicial- de
las circunstancias ya concurrentes pero que, a juicio del propio órgano
judicial, fueron erróneamente apreciadas en la resolución que se modiica”
(SSTC 65/2008, f. j. 3; 66/2008, f. j. 3).
Esta última relexión jurisdiccional se realiza en relación con un supuesto
en el que la decisión inicial del juez instructor había sido la de someter
la libertad de los imputados – dos ciudadanos extranjeros a los que se
le atribuía el haber participado en una operación de tráico internacional de heroína y cocaína - a una altísima ianza de 750.000 euros. Los
imputados no la abonan y, concluido el sumario, solicitan con éxito la
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reconsideración de la cuantía, que pasa a ser, por decisión ahora de la sala
juzgadora, de 50.000 euros, sin recurso de la acusación pública al respecto.
Ante el pago y la consecuente libertad de los imputados, la Fiscalía se lo
piensa mejor y pide la elevación de la ianza a su cuantía original, a lo
que la Sala accede. Los imputados no pagan la nueva ianza e ingresan de
nuevo preventivamente en prisión, sin que prosperen sus recursos ante
la propia Sala y, en amparo, ante al Tribunal Constitucional.
Ante un supuesto como éste procede recordar las dos directrices que
concurren a su resolución. Es la primera la de que las decisiones de
prisión provisional o de libertad provisional bajo ianza no generan cosa
juzgada y que pueden ser por lo tanto objeto de reconsideración. Es la
segunda la de que tal reconsideración puede proceder tanto de novedades
fácticas, con lo que en realidad cambia el objeto del proceso, como de un
distinto entendimiento de los hechos o de las normas que rigen la medida
cautelar o de seguridad. Si éste es el caso, debe exigirse a la motivación
judicial una doble solidez: la que exige el que su contenido sea de prisión
y la que exige el que quede poderosamente afectada la seguridad jurídica
en materia tan sensible como la libertad, con la reconsideración de una
decisión reciente más favorable a la misma.
VI.
CONCLUSIÓN.
16.
Reseñaba al comienzo de este artículo que la prisión provisional constituye
una paradoja del Estado democrático. Es radicalmente hostil al mismo en
la medida en que supone la privación de libertad de un inocente. Pero es
imprescindible para el mismo porque es un instrumento imprescindible
para la prevención de delitos. Esta paradoja tiene como única solución
de compromiso(40) la de hacer de la prisión provisional un instrumento
decente. Y un instrumento decente supone que la prisión provisional sea
legal – esto es: prevista con detalle en la ley -, proporcionada – esto es:
imprescindible para la prevención mediata o inmediata de delitos – y
justa – sólo aplicable a un probable culpable -. Y ha de ser un instrumento decente decentemente aplicado: por un juez imparcial y con plenas
garantías de defensa.
(40)
Que, como airma Landrove Díaz, “tiene mucho de resignación” (op. cit. n. 23, p. 2).
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No es propio de una sociedad democrática la que Carrara denominaba
“manía de cárcel”, y sí “espaciar cuanto sea posible y acortar la prisión
provisional”, reducirla “dentro de los límites de la más estricta necesidad”,
ordenándola “de modo que no sea tirocinio de perversión moral”(41). Lo
que la Constitución democrática le exige a la prisión provisional es que
sea un instrumento legal, mínimo y justo al servicio de la libertad.
(41)
“Inmoralidad…”, cit. n. 27, pp. 9 y 10.