LETELIER, Raúl. “Garantías penales y sanciones administrativas”.
Polít. crim. Vol. 12, Nº 24 (Diciembre 2017), Art. 1, pp. 622-689.
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Garantías penales y sanciones administrativas
Criminal procedural safeguards and administrative sanctions
Dr. Raúl Letelier Wartenberg*
Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad de Chile
letelier@derecho.uchile.cl
Resumen
El presente texto defiende que la única forma de diferenciar las sanciones administrativas
de las sanciones penales es mediante las características y/o garantías que el propio
ordenamiento jurídico dispone para unas y otras. Por ello, trasvasijar instrumentalmente
esas características y garantías oscurece las diferencias entre ambas sanciones, distorsiona
sus lógicas y defrauda los objetivos buscados por ellas. Las líneas que siguen son tanto una
respuesta a una corriente doctrinaria y jurisprudencial que pretende aplicar total o
matizadamente las garantías penales a las sanciones administrativas, como una propuesta
que defiende una legalidad administrativa funcional como garantía y regulación de las
sanciones administrativas.
Palabras clave: Sanciones administrativas, garantías penales, regulación económica.
Abstract
This paper defends that the only way to distinguish administrative and criminal sanctions is
by means of their features and their procedural safeguards. For this reason, an instrumental
transposition of those features and safeguards between both sanctions darkens the
differences among them, distorts their logics and defrauds their aims. The paper is both a
response to legal scholars that tries to apply in an overall or with nuances the criminal
procedural safeguards to administrative sanctions, and a proposal that defends a functional
approach to legality principle as guarantee and regulation of administrative sanctions.
Key words: Administrative sanctions, criminal procedural safeguards, economic
regulation.
1.
La evolución pendular del derecho administrativo sancionador
*
Este trabajo se ha enriquecido gracias a los comentarios y discusiones que he tenido con diversos profesores
de derecho penal y administrativo. Agradezco mucho las observaciones a versiones preliminares de este texto
que me hicieran los profesores Rodrigo Coloma, Flavia Carbonell, Gabriel Doménech, Matias Guiloff,
Fernando Londoño y Luis Emilio Rojas. Juan Pablo Mañalich fue un agudo y a la vez generoso comentarista
en el Seminario desarrollado en abril de 2015 en la Facultad de Derecho de la Universidad Alberto Hurtado,
donde este trabajo fue discutido por primera vez. Le agradezco especialmente.
622
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El régimen jurídico de las sanciones administrativas se ha convertido en un farragoso y
espinudo tópico tanto para penalistas como para cultores del derecho administrativo1. Con
perplejidad nos aproximamos a un fenómeno en el cual confluyen dos aspectos principales
que hacen especialmente complejo el análisis. Por un lado, una consciente y continua abulia
del legislador por regular en forma abstracta y general este tópico y, por otro, una
jurisprudencia que frente a casos concretos intenta ir construyendo el “sistema” jurídico de
las sanciones administrativas. Ausencia de reglas claras y autoexigencia sistémica producen
una síntesis con consecuencias poco auspiciosas.
El escenario indicado, sin embargo, no es exclusivo de las sanciones administrativas. En
verdad, el es perfectamente explicable a la luz del desarrollo de las principales instituciones
de nuestro derecho administrativo. Con tópicos claves de nuestra disciplina como la teoría
de la impugnación de los actos administrativos o la responsabilidad de Estado, nuestro
problema de las sanciones administrativas comparte –creo– la misma evolución, al menos,
en los últimos cuarenta años.
Una primera etapa de esa evolución está marcada por la ausencia de control administrativo
en todas esas áreas. No se controlan o se controlan muy defectuosamente actos y sanciones
y no se reparan o se compensan muy deficientemente los daños ocasionados por la
Administración. Las explicaciones de este fenómeno las conocemos y el comienzo de su fin
también. La especialidad en el conocimiento de los problemas contencioso-administrativos
y la necesaria custodia de la separación de poderes inspiraron fuertemente la ausencia o la
atenuación del control2. Por su parte, tanto la existencia de una manifiesta “desconfianza
estatal” –curiosamente propugnada por las ideas neoliberales que le servían de sustento al
gobierno militar 3 – como la propia depreciación de la legitimación de la administración
En lo que sigue utilizaré el término “sanciones administrativas” haciendo referencia exclusiva a su variante
de “sanciones gubernativas”, excluyendo con ello del análisis a las llamadas “sanciones disciplinarias”. Sigo
así una constante en el derecho administrativo nacional que ha dejado todavía sin teorizar a estas últimas
sanciones. Sobre la clasificación, vid. HERNÁNDEZ, Héctor, “Art. 20”, en: COUSO, Javier; HERNÁNDEZ,
Héctor (Eds), Código Penal Comentado, Santiago: Abeledo Perrot, 2011, pp. 445-446.
2
Ideas provenientes principalmente de la comprensión francesa del derecho administrativo. Vid. BURDEAU,
Francois, Histoire du droit administratif, Paris: PUF, 1995, p. 56 y ss. Sobre la influencia de estas ideas en
nuestro derecho administrativo, vid. JARA, Manuel, Derecho Administrativo, Santiago: Avaría, 1943, pp. 249
y ss.
3
Vid., por todos, CENTRO DE ESTUDIOS PÚBLICOS, El Ladrillo. Bases de la política económica del
gobierno militar chileno, Santiago: Ediciones Centro de Estudios Públicos, 1992, pp. 29 y ss. En el ámbito del
derecho administrativo, una marcada crítica a la existencia de un “estatismo” en materia de sanciones
administrativas puede verse en trabajos de diversos autores. Vid., por todos, ARÓSTICA, Iván, “Algunos
problemas del Derecho Administrativo Penal”, Revista de Derecho. Universidad de Concepción, vol. 182,
(1987), pp. 71 y ss. “¿De qué extrañarse, entonces, – se pregunta críticamente E. Soto Kloss a propósito del
procedimiento administrativo – que así devenga el Estado todo y la persona nada: la autoridad inmune y el
ciudadano inerme; la Administración un monstruo, y el individuo enano?”. SOTO KLOSS, Eduardo, “Estado
de derecho y procedimiento administrativo”, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de
Valparaíso, vol. 4 (1980), p. 226. En el mismo sentido se expresa cuando indica que “el Estado y la sociedad
misma existen para el hombre y no al revés. Por ello aparece racionalmente absurdo y aberrante el
endiosamiento del Estado (Hegel y sus continuadores nazis o marxistas) y la servidumbre y esclavitud de las
personas a que el estatismo conduce, porque es dejar y abandonar el oro y anegarse de abalorios y baratijas,
preterir o desechar lo más sagrado del universo creado y razón de ser del mismo por algo subordinado e
instrumental”. SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1996,
p. 14. La misma “visión tópica, distanciada, desconfiada y pesimista de la Administración-poder” puede
1
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pública de la dictadura –al igual que sucedió en otras latitudes4– fue un primer paso que
abrió las puertas al control administrativo alterando fuertemente la comprensión de la
nulidad, la responsabilidad y las sanciones. De esta forma, el control a las inmunidades del
poder comienza a realizarse cuando ya no es tan justificable el “poder por el poder” sino
que se exige que este actúe de acuerdo a un estándar normativo prefijado y delimitado5.
Una segunda etapa se caracteriza por el desarrollo de diversas teorías jurídicas cuyo
objetivo principal es construir revisión judicial en distintos sectores del derecho
administrativo. Como el objeto principal de ellas no es otro que edificar control allí donde
no lo hay o donde éste aparece como imperfecto, resulta imperioso que esas teorías se
presenten en términos sencillos, sin aparatos teóricos sofisticados y, en verdad, sin mucha
preocupación acerca de sus consecuencias prácticas. Nulidades imprescriptibles,
responsabilidades objetivas, imposibilidad de invalidación administrativa, son sólo algunas
de esas manifestaciones. Por su parte, la justificación de esas instituciones es, también,
sencilla y directa. Dignidad humana, primacía de la persona, estado de derecho, derechos
de propiedad, son algunas de las expresiones que, cual armas arrojadizas, se lanzan para
servir de sustento a estas primeras banderas de lucha contra las inmunidades del poder6.
Una tercera etapa está dada por el asentamiento de estas doctrinas. El contacto sostenido de
aquellas explicaciones con los casos concretos va mostrando, fatídicamente, su precariedad.
Las peticiones de nulidad de actos administrativos dictados 20 o 30 años antes muestran,
por ejemplo, lo absurda de la imprescriptibilidad. Indemnizaciones solicitadas en materia
de responsabilidad médica pública muestran lo inconsistente de no considerar la culpa
como principal título de imputación.
percibirse en una parte importante de la doctrina española tal como lo relata PAREJO, Luciano, “Algunas
reflexiones sobre la necesidad de la depuración del status de la sanción administrativa”, Revista General de
Derecho Administrativo, vol. 36, (2014), p. 6.
4
Sobre esta tendencia, vid. BARROS, Robert, “Dictatorship and the Rule of Law: Rules and Military Power
in Pinochet's Chile”, en: MARAVALL, Jose María; PRZEWORSKI, Adam (Eds.), Democracy and the Rule
of Law, Cambridge: Cambridge University Press, 2003, p. 209 y ss. Desde una perspectiva más general
aplicable a buena parte de las transiciones democráticas, vid. PRZEWORSKI, Adam, Democracia y mercado,
Trad.: BOFILL, Mireia, Cambridge: Cambridge University Press, 1995, pp. 86 y ss.
5
El libro de referencia que explica esta tendencia es GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, La lucha contra las
inmunidades del Poder en el derecho administrativo, Madrid: Civitas, 1983.
6
La obra del profesor E. Soto Kloss es, en esta etapa, un aporte indiscutible a este simplismo. Vid, por todos,
SOTO KLOSS, Eduardo, “La responsabilidad del Estado administrador, un principio general del derecho
público chileno”, Revista de Derecho y Jurisprudencia, vol. 73 (1976); SOTO KLOSS, Eduardo, “Derecho
Administrativo Penal - notas para el estudio de la potestad sancionadora de la Administración”, Boletín de
Investigaciones. Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile (1980); SOTO KLOSS,
“Estado de derecho y procedimiento administrativo”, cit. nota n° 3; SOTO KLOSS, Eduardo, “La nulidad de
derecho público en el derecho chileno”, Gaceta Jurídica, vol. 125 (1990); SOTO KLOSS, Derecho
Administrativo, cit. nota n° 3; SOTO KLOSS, Eduardo, “La potestad sancionadora de la Administración, ¿se
adecua a la Constitución?” en: VV.AA., Sanciones Administrativas y Derechos fundamentales: regulación y
nuevo intervencionismo, Santiago: Universidad Santo Tomás, 2005; SOTO KLOSS, Eduardo, “Sanciones
administrativas ¿camino de servidumbre?”, Gaceta Jurídica, vol. 296, (2005); SOTO KLOSS, Eduardo, “La
impugnación de sanciones administrativas y el derecho fundamental de acceso a la justicia: el "Solve et
Repete" y el Estado de Derecho”, Revista de Derecho de la Universidad Finnis Terrae, vol. 10, nº 10 (2006).
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Pues bien, en esta tercera etapa nos encontramos hoy en materia de nulidad y
responsabilidad. La doctrina iusadministrativista se encuentra repensando la nulidad de los
actos administrativos y reconstruyendo las bases de la responsabilidad del Estado7. Nuestro
debate se está complejizando cada día para poder dar respuestas más eficientes y correctas
para muchos tipos de casos, dejando atrás aquellas visiones básicas que cumplieron un
extraordinario rol “construyendo control” pero que actualmente ya no pueden sostenerse
válidamente.
La teoría de las sanciones administrativas se encuentra, sin embargo, recién saliendo de
aquella segunda etapa, es decir, comenzando su fase de asentamiento. Este retraso en
comparación con las otras instituciones se debe, me parece, a que la propia construcción de
la doctrina generadora de control surge también con cierto retardo. Una de las razones de
ese retardo deriva de que el tópico de las sanciones administrativas –principalmente en su
vertiente económica– se transforma en relevante (al menos para los grupos interesados en la
limitación estatal) luego de consolidada la fiebre liberalizadora y comenzada su fase
reguladora 8 . Así, en tanto la sanción administrativa esta íntimamente ligada al proceso
jurídico de regulación, su problematización comparte la misma tabla de tiempo.
De esta forma, como una manera de generar aquel requerido control y siguiendo los pasos
de la doctrina española que tuvo aplicación precisamente en los últimos años de la
dictadura franquista, se ha tratado de construir un conjunto de garantías que permitan una
mayor limitación y, con ello, una fiscalización más intensa de la potestad sancionatoria.
Todo esto, por lo demás, ya entrados en los gobiernos democráticos. En este sentido, el
escenario jurisprudencial nacional está profundamente marcado por la sentencia del
Tribunal Constitucional rol 244 de 26 de agosto de 1996. En ella, el tribunal expresa como
regla general que los principios inspiradores del orden penal contemplados en la
Constitución Política de la República (CPR) deben aplicarse al derecho administrativo
sancionador toda vez que “ambos son manifestaciones del ius puniendi propio del Estado”.
En los hechos, esta doctrina implicaba que en tanto el derecho penal contiene una exigencia
constitucional de tipicidad de la conducta sancionada que obliga a que la sanción esté
descrita en la ley y que esa descripción sea suficientemente densa desde el punto de vista
normativo, estas mismas exigencias deben ser traspuestas a las sanciones administrativas.
Las conductas que ellas sancionan deben también estar descritas detalladamente en la ley.
La aplicación de este tipo de garantías penales puede ser explicada históricamente
utilizando diversas fuentes, pero desde luego la más cercana a nuestro entorno es el
influyente trabajo que E. García de Enterría escribiera en 19769, el cual, a pesar de no ser el
7
Sobre el particular, vid. FERRADA, Juan Carlos (Ed.) La nulidad de los actos administrativos en el derecho
chileno, Santiago: Thomson Reuters, 2013; LETELIER, Raúl (Ed.), La falta de servicio, Santiago: Thomson
Reuters, 2012.
8
Vid. CORDERO VEGA, Luis, Lecciones de Derecho Administrativo, Santiago: Thomson Reuters, 2015, pp.
30 y ss.
9
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, “El problema jurídico de las sanciones administrativas”, Revista
Española de Derecho Administrativo, nº 10, (1976) pp. 399 y ss. Que a su vez tiene como antecedente tanto el
seminal artículo de Parada (vid. PARADA, José Ramón, “El poder sancionador de la Administración y la
crisis del sistema judicial penal”, Revista de Administración Pública, vol. 69 (1972)), como la sentencia de 9
de febrero de 1972 del Tribunal Supremo Español, decisión que luego sería calificada por la sentencia de 13
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primer texto que hacía referencia a la aplicación de garantías penales a las sanciones
administrativas, tuvo una gran recepción a nivel doctrinal y pasaría luego casi sin
variaciones al principal manual de derecho administrativo español que se viene manejando
en nuestro medio desde hace décadas 10 . En él, la referencia a la aplicación al ámbito
administrativo de los principios jurídicos penales es bastante clara y rápidamente se
consolidó como fuente inspiradora para gran parte de los tribunales españoles.
La doctrina de la indicada sentencia chilena rol 244 era, sin embargo, excesiva. Y ello no
sólo porque el propio derecho penal tolera con algo de frecuencia que diversas figuras
penales no estén descritas plenamente en la ley sino también porque gran parte de las
sanciones administrativas proceden precisamente por infracciones de normas infralegales.
Seguir la doctrina de esta sentencia habría implicado declarar inconstitucionales un alto
porcentaje de las sanciones administrativas actualmente vigentes.
La continua convivencia con esta contradicción origina un giro en la jurisprudencia
tomándose nuevamente la doctrina española como ejemplo. Ahora el Tribunal
Constitucional (TC) indica que
“(…) aún cuando las sanciones administrativas y las penas difieran en algunos
aspectos, ambas forman parte de una misma actividad sancionadora del Estado y han
de estar, en consecuencia, “con matices”, sujetas al mismo estatuto constitucional que
las limita en defensa de la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos”11.
En ella, ya no hay una simple trasposición de las garantías penales al ámbito administrativo.
Según esta sentencia, la aplicación de las garantías debe realizarse con aquellos referidos
“matices”12.
de octubre de 1989 (Ar. 8386) como “decisión histórica”, como “leading case” y como “el origen y partida de
la equiparación de la potestad sancionadora de la Administración y el ius puniendi del Estado”. Vid. NIETO,
Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador, 4ª ed., Madrid: Tecnos, 2005, p. 126.
10
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, Curso de Derecho Administrativo,
Navarra: Civitas, 2004. La tesis de García Enterría y Fernández ha sido sostenida por buena parte de la
doctrina española. Así, vid. SUAY RINCÓN, José, Sanciones administrativas, Bolonia: Real Colegio de
España, 1989; MARTIN-RETORTILLO, Lorenzo, “Multas Administrativas”, Revista de Administración
Pública, vol. 76 (1976); BAJO FERNÁNDEZ, Miguel, El Derecho penal económico, Madrid: Civitas, 1978.
En el último tiempo, vid. REBOLLO, Manuel et. al., Derecho Administrativo Sancionador, Valladolid: Lex
Nova, 2010. Especialmente críticos a la tesis de la aplicación de garantías penales han sido, en España,
GARRIDO FALLA, Fernando, “Los medios de policía y la teoría de las sanciones administrativas”, Revista
de Administración Publica, vol. 28 (1959); VILLAR PALASÍ, José Luis, “Poder de policía y precio justo. El
problema de la tasa de mercado”, Revista de Administración Pública, vol. 16 (1955); NIETO, Alejandro “Los
principios de tipicidad en las infracciones en materia de consumo”, Estudios sobre consumo, vol. 3 (1984);
NIETO, Derecho Administrativo Sancionador, cit. nota n° 9; MONTORO, Miguel, La infracción
administrativa: características, manifestaciones y sanciones, Barcelona: Naútica, 1965.
11
Vid. TC (2006) Rol 479.
12
Esta referencia a los matices es también idéntica en los trabajos de García de Enterría y en diversas
sentencias del TC español. Diversas sentencias del TC chileno que se refieren a esos “matices” son analizadas
por BOETTIGER, Camila, “El derecho administrativo sancionador en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional”, Revista Actualidad Jurídica, vol. 20 (2009), pp. 577 y ss. También por CORDERO
QUINZACARA, Eduardo, Derecho Administrativo Sancionador, Santiago: LegalPublishing, 2014, pp. 343 y
ss.
626
LETELIER, Raúl. “Garantías penales y sanciones administrativas”.
Es un lugar común criticar que esa idea de “matices” no entrega respuestas claras y nos
sume nuevamente en un estado de baja predictibilidad de las sentencias futuras toda vez
que aquellas matizaciones simplemente se entregan a la casuística judicial 13. Sin embargo,
con el correr del tiempo, la misma complejidad de los casos concretos ha ayudado a
encauzar aquellas primitivas respuestas por una senda de mayor racionalidad y mejor y más
eficiente aplicabilidad. En efecto, tal como veremos, el proceso de matización suele tener
tal magnitud que hace verdaderamente irreconocible a la garantía penal que supuestamente
se matiza. Al final –como sostiene Nieto– no sabemos “si lo esencial es la aplicación o, más
bien, las matizaciones con que hay que realizarla” 14 . Por otro lado, día a día vamos
percibiendo con mayor claridad el simplismo del discurso unificador de sanciones. La
“lógica” de las sanciones administrativas nos ha ido mostrando indefectiblemente la ratio
de la existencia de normas sancionatorio-administrativas y el por qué de su permanencia en
el tiempo separadas y distantes de las sanciones penales.
Así las cosas, me parece que sólo es esperable un “retorno a lo administrativo”. Luego de
aquella primera búsqueda principialista de garantías penales a aplicar se ha proseguido a la
desfiguración de éstas para, finalmente, acercarse a la respuesta que el derecho
administrativo podía haber ofrecido con un análisis más profundo, funcional y complejo15.
Si la respuesta ius administrativa provendrá desde la retórica de la matización o
directamente desde el redescubrimiento del derecho administrativo sancionador es algo que
no resulta fácil vislumbrar pero que, creo, llegará más temprano que tarde.
2.
La insuficiencia de la explicación regulativa por derivación del mismo ius
puniendi
Tal como hemos referido, la premisa básica y primitiva con la que ha partido nuestro
derecho administrativo sancionador es que tanto la sanción penal como la sanción
Es interesante observar esta actitud de los tribunales de afirmar principios generales –la aplicación de
garantías penales a las sanciones administrativas o la imprescriptibilidad de la acción de nulidad de derecho
público, por ejemplo– para luego, en la fase de matizaciones, desdibujarlos. Desde una perspectiva
competencial, este esquema contiene la autoasignación de una competencia limitadora general y de una
competencia de modulación discrecional.
14
NIETO, Derecho Administrativo Sancionador, cit. nota n° 9, p. 171. En el mismo sentido se pronuncia la
prevención de J. Correa en la sentencia del TC Rol 480-06 cuando indica que la aplicación de garantías
penales al ámbito administrativo busca la seguridad jurídica dada la elaboración y precisión que esas garantías
tiene. Sin embargo, en tanto luego se matiza su aplicación se pierde la misma ventaja de la certeza que se
trataba de alcanzar. “Esta incerteza está precisamente provocada por que las “matizaciones” deben hacerse al
margen de preceptos constitucionales claros”.
15
O, como expresa Zuñiga, “luego de un largo vagar entre los principios del Derecho Penal buscando
garantías para las personas frente al ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración, o lo que es
más peligroso tras un largo vagar por el derecho natural o la apelación al “derecho común” o simplemente a la
“historia” de las instituciones. Nosotros estamos entre quienes valoramos este retorno a la especificidad del
Derecho Administrativo: la búsqueda entre aquellos principios pronto se mostró poco práctica, forzada, irreal
y profundamente ideológica, lo que obligó a matizarlos, deformarlos en su aplicación a las sanciones
administrativas.” ZÚÑIGA, Francisco, “El retorno a lo administrativo: Comentario a la sentencia rol Nº 10792014 de la Corte Suprema, Fisco de Chile con Dörr Zegers y otro.”, Estudios Constitucionales, nº 1 (2015), p.
412.
13
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administrativa derivan del mismo ius puniendi estatal 16 . Dicha identidad justificaría la
aplicación de las garantías dadas en el ámbito penal a las sanciones administrativas. Los
autores suelen no pronunciarse sobre las implicancias que tendría la aplicación de esas
garantías en un ambiente diverso. Para ellos, basta la apelación a ese mismo ius puniendi
para que lo que sigue (aplicación de garantías) sea una simple consecuencia de tal
inferencia17. Tres consideraciones es necesario hacer al respecto:
2.1.
Fabricando lagunas
En primer lugar, debe precisarse que no resulta ni real ni correcta la constatación de que no
existe regulación legislativa y administrativa en materia de sanciones administrativas. Por
el contrario, son muchas las leyes que han dispuesto reglas especiales aplicables tanto al
procedimiento administrativo de constatación de la infracción administrativa y de sanción,
como al contencioso-administrativo de impugnación de la decisión administrativa18. En la
reglamentación de diversas superintendencias y servicios públicos se regula su potestad
sancionatoria y los recursos contencioso-administrativos que proceden ante su ejercicio19.
Es verdad entonces que no hay una regulación administrativa general, pero si hay un
cúmulo de normas desordenadas que se refieren a sanciones administrativas determinadas.
Por otra parte, en tanto la sanción administrativa es por sobre todo un acto administrativo
ello implica que se le aplique in totum –cuando no tenga contemplado un procedimiento
especial para su ejecución– la regulación establecida en la Ley 19.880 sobre bases de los
procedimientos administrativos (LBPA) 20 . Lo mismo respecto de las normas
constitucionales que de manera general se aplican a la actividad jurídica de la
16
Para un resumen sobre las consideraciones teóricas y sobre todo históricas que explican que se hable de un
“derecho” a penalizar, vid. SUAY HERNÁNDEZ, Blanca, “Refutación del ius puniendi”, en: ARROYO;
BERDUGO (Eds.), Homenaje al dr. Marino Barbero Santos: "in memorian", Cuenca: Editorial
Universidades de Castilla-La Mancha y Salamanca, 2001, pp. 711-48.
17
En este sentido, ALCALDE, Enrique, “Aplicación de los principios de tipicidad, culpabilidad y
proporcionalidad en la infracción administrativa”, Revista Actualidad Jurídica, vol. 24 (2011), p. 71. Resulta
del todo interesante cómo doctrina y jurisprudencia construyen el argumento de una manera toscamente
simplista. En efecto, basta indicar que la sanción administrativa es ante todo una “sanción” y que ella es
aplicada por el Estado, al igual que en las sentencias penales. Esta constatación es suficiente para luego
afirmar que ambas derivan del mismo ius puniendi. Hecho esto, la aplicación de garantías penales viene por
simple añadidura.
18
Vid. VALLEJO, Rodrigo y GUILOFF, Matías, “Ni juez, ni parte: La potestad sancionadora de la
Administración y la metodología del derecho administrativo”, manuscrito. Del mismo modo, vid. FERRADA,
Juan Carlos, “Los procesos administrativos en el Derecho chileno”, Revista de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica de Valparaíso, vol. 36 (2011), pp. 251 y ss.; CARMONA, Carlos, “El contencioso
administrativo entre 1990-2003”, en: FERRADA BÓRQUEZ (Ed.), La justicia administrativa, Santiago:
LexisNexis, 2005, pp. 183 y ss.
19
Vid. DL Nº 3.538 del año 1980 crea la Superintendencia de Valores y Seguros; Ley N° 18.410, orgánica de
la Superintendencia de Electricidad y Combustibles; Ley N° 18.168 General de Telecomunicaciones; Ley
19.995 que crea la Superintendencia de Casinos; Decreto con Fuerza de Ley N° 3 Ley General de Bancos;
Ley N° 20.417 que crea el Ministerio del Medio Ambiente, el Servicio de Evaluación Ambiental y la
Superintendencia de Medio Ambiente; Ley 19.937 que crea la Superintendencia de Salud; Código Sanitario,
entre otras.
20
En este mismo sentido, vid. JARA, Jaime; MATURANA, Cristián, “Actas de fiscalización y debido
procedimiento administrativo”, Revista de Derecho Administrativo, vol. 3 (2009), pp. 4 y ss.
628
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Administración21. Llegados a este punto surge, entonces, una pregunta, que bien podría
calificarse como previa a todo lo que se viene diciendo hasta aquí y que sería la siguiente:
si existe una serie de normas especiales que regulan muchas sanciones administrativas y
una regulación subsidiaria aplicable a todo tipo de actos administrativos (entre los que se
encuentran las sanciones) ¿por qué entonces asumir la existencia de una laguna regulativa
al respecto que implique necesariamente tener que salir a buscar un criterio metajurídico –
como la derivación de un único ius puniendi– como forma de complementar esa regulación,
justificar con ello un posterior ejercicio analógico y aplicar, en definitiva, las garantías
penales a las sanciones administrativas?
La respuesta a esta pregunta es más o menos sencilla. La laguna es simplemente fabricada
al momento de considerar (políticamente) insuficientes los requisitos y limitaciones
expresados en las referidas leyes para las sanciones administrativas22. En tanto un sector de
la doctrina parece desear más limitaciones a esa potestad sancionatoria, la consideración de
la existencia de una laguna permite la aplicación analógica del estatuto dogmático de una
sanción que prima facie se le parecería (y que tiene más limitaciones) como es la sanción
penal23. Esta forma de razonar exhibe lo frágil del procedimiento de integración de lagunas,
Ello ha permitido que autores como E. Cordero logren sistematizar –aunque con algunos ripios en materia
de aplicación de garantías constitucionales de tipo penal– el procedimiento general aplicable a las sanciones
administrativas mediante la apelación a la LBPA. Vid. CORDERO QUINZACARA, Derecho Administrativo
Sancionador, cit. nota n° 12, pp. 296 y ss.
22
En este sentido, cabe indicar que la consideración de la laguna suele ser implícita, pues el razonamiento del
TC, por ejemplo, sólo indica “que los principios inspiradores del orden penal contemplados en la Constitución
Política de la República han de aplicarse, por regla general, al derecho administrativo sancionador, puesto que
ambos son manifestaciones del ius puniendi propio del Estado” (Rol 244) sin hacer referencia alguna sobre el
porqué se hace necesaria esa aplicación.
23
La explicación con base en la existencia de una laguna en esta materia puede mostrarse en el siguiente texto
que en relación al derecho administrativo sancionador indica que “no obstante su autonomía, ante la
inexistencia de un cuerpo dogmático sólido en cuanto a sus principios, por razones de urgencia, deben serle
aplicados, como pauta y cota máxima, aquellos que informan al Derecho Penal”. ROMÁN, Cristián, “El
Derecho Administrativo Sancionador en Chile”, Revista de Derecho Universidad de Montevideo, vol. 16
(2009), p. 99 (énfasis añadido). En el mismo sentido se pronuncia E. Cordero cuando refiriéndose a la
autonomía del derecho administrativo sancionador la critica porque “no aparece resuelto el problema respecto
de los límites a que debe someterse el legislador en su configuración, más aún si se reconoce que en el ámbito
de la Administración las garantías se hacen más flexibles o tenues”. “Además –prosigue– siendo ambos
instrumentos que están en poder del legislador, no resulta fácil comprender a ambos poderes punitivos como
estancos separados, sin un lazo o vínculo alguno”. “Por lo demás, visto desde la perspectiva del derecho
positivo, esta separación tan tajante no existe, como se aprecia en materia tributaria o aduanera”. CORDERO
QUINZACARA, Derecho Administrativo Sancionador, cit. nota n° 12, pp. 101-102. Otros autores, apelan a
las sentencias del TC como dato para edificar, a partir de ellas, los principios penales aplicables a las
sanciones. Vid. VERGARA BLANCO, Alejandro, "Esquema de los principios del Derecho Administrativo
Sancionador", Revista de Derecho. Universidad Católica del Norte, vol. 2 (2004) pp. 137 y ss. Otros, luego
de dar correctamente por superado el debate acerca de la constitucionalidad de la potestad sancionadora
expresan que lo que toca ahora es analizar “la forma de implementar principios tales como el de legalidad,
culpabilidad, proporcionalidad, derecho a la defensa, presunción de inocencia, non bis in ídem, entre otros,
para darles una eficacia real”. Vid. CÁRCAMO, Alejandro, “La constitucionalidad y la necesidad del derecho
administrativo sancionador correctivo en el complejo escenario económico moderno”, Gaceta Jurídica, vol.
363 (2010). Por otro lado, es interesante también examinar cómo la apelación a estas garantías actúa como
una exigencia de la cual se sabe ya de antemano que el derecho administrativo jamás podrá cumplir. Así lo
muestra CAMACHO, Gladys, “La potestad administrativa sancionadora en Chile. Luces y sombras”, en:
VV.AA., Ensayos jurídicos contemporáneos, Lima: ARA, 2008, p. 76.
21
629
Polít. crim. Vol. 12, Nº 24 (Diciembre 2017), Art. 1, pp. 622-689.
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toda vez que muestra que en verdad la cuestión más relevante es la determinación de la
existencia de una laguna (o la consideración de la respectiva insuficiencia regulativa) y la
autoimposición de una necesidad jurídica de tener que colmarla 24 . Y ello, sin siquiera
revisar la fragilidad de la forma como finalmente se colma dicha laguna. En efecto, en lo
que respecta a la búsqueda de una regulación analógica no se ha justificado correctamente
aún la exclusión de las soluciones previstas en las disposiciones normativas que regulan de
manera expresa procedimientos sancionatorios administrativos en otros sectores, cualquiera
de las cuales resultaría mucho más cercana que la normativa penal25.
Por todo esto, llama profundamente la atención que aquellos que sostienen la aplicación de
garantías penales a las sanciones administrativas no realicen una argumentación de lege
ferenda, esto es, una que abogue por el cambio legislativo de las reglas aplicables. En este
sentido, es bastante claro que de ninguna norma del sistema jurídico puede inferirse que el
legislador o el constituyente hayan querido aplicar ese tipo de garantías a la potestad
sancionatoria administrativa. Por el contrario, el establecimiento de aquellas garantías se
pensó siempre para su aplicación penal26. Así, y solo a vía informativa, pueden citarse las
discusiones llevadas a cabo en la Comisión de Estudios de la Constitución de 1980. En ese
escenario, se constata fácilmente que la potestad de aplicar sanciones administrativas no era
desconocida para sus participantes 27 . A propósito del análisis de las facultades del
Es esto lo que comúnmente se denomina una “laguna axiológica” y que es entendida como aquella que
existe “cuando un caso está correlacionado por un sistema normativo con una determinada solución y hay una
propiedad que es irrelevante para ese caso de acuerdo con el sistema normativo, pero debería ser relevante en
virtud de ciertas pautas axiológicas”. NINO, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho, 2ª ed.,
Buenos Aires: Astrea, 2003, p. 287. Al respecto, ha mostrado Guastini que las lagunas axiológicas muestran,
buena parte de las veces, juicios de valor, preferencias políticas o morales que se integran el proceso
interpretativo de los enunciados normativos. Vid. GUASTINI, Riccardo, “Antinomias y lagunas”, Anuario del
Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, vol. 29 (2006), pp. 284 y ss.
25
Por ello sorprende que autores como Rodríguez Collao luego de reafirmar el rechazo a las doctrinas
cualitativas que explican la diferencia entre sanción penal y administrativa y después de sostener que las
diferencias entre esas sanciones “sólo puede buscarse en factores externos a la infracción y a la pena”, factor
que en Chile “es de índole procesal”, aún así considere simplemente aplicables las garantías penales al ámbito
administrativo debido, nuevamente, a la idea de identidad de ius puniendi. Dicha contradicción, sin embargo,
se ve luego atenuada cuando considera que igualmente “es necesario fundamentar positivamente” la vigencia
de esas garantías. Vid. RODRÍGUEZ COLLAO, Luis, “Bases para distinguir entre infracciones criminales y
administrativas”, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, vol. 11 (1987), pp.
152 y ss.
26
Por ello sorprende la forma con que el TC debe sortear este “obstáculo” a la hora de aplicar las garantías del
art. 19 n°3 CPR a las sanciones administrativas. Como muestra, valga reproducir la forma de razonar de ese
tribunal cuando indica “que no es obstáculo a lo afirmado [aplicación de la garantía de tipicidad a lo
administrativo] el hecho que los incisos finales del numeral tercero empleen un lenguaje penal…” lo que, en
verdad, no es otra cosa que decir, que no es obstáculo para el TC que la Constitución ordene una cosa distinta
(en su texto, en su lenguaje) que aquello que luego este resolverá. En contra de esa forma de razonar se
manifiesta el ministro J. Correa cuando expresa en este mismo asunto que “diverso es, en cambio, el lenguaje
del inciso séptimo [19 n° 3 CPR] en cuanto establece que la ley no puede presumir de derecho la
responsabilidad penal. No corresponde dilucidar en esta oportunidad el alcance del precepto, pero es evidente
que su extensión a otros tipos de responsabilidad resulta, a lo menos problemática”. TC (2006) Rol 480-06.
27
Este conocimiento es reflejado en el voto del ministro J. Correa en la sentencia TC (2006) Rol 480-06
cuando expresa “que quienes elaboraron el texto de la Constitución estaban concientes de esta diferencia entre
penas y sanciones administrativas y propusieron este vocablo y no el más genérico de “sanciones”, como
hacen otros textos constitucionales que le sirvieron de modelo. Esta diferencia difícilmente puede estimarse
como una inadvertencia. Enrique Evans, uno de quienes participaron activamente en la redacción del precepto
24
630
LETELIER, Raúl. “Garantías penales y sanciones administrativas”.
Intendente se hacía referencia constante a esas sanciones. Y lo mismo se hizo cuando la
subcomisión constitucional de lo contencioso administrativo dio a conocer a la CENC el
proyecto de ley de lo contencioso administrativo (con fecha 25 de abril de 1977). Dicho
proyecto hacía referencia expresa a las sanciones administrativas sin hacer mención alguna
a la aplicación de garantías penales a ellas. Desde la otra vereda, a la misma conclusión
debe llegarse una vez que se analiza el principal proceso de reforma penal –y consiguiente
regulación de algunas garantías penales– llevado a cabo en nuestro entorno. A partir de él
puede deducirse que el principal objetivo de la reforma fue aplicar un cúmulo de garantías a
las sanciones penales que se concretizarán luego en la reforma al proceso penal. No hay
mención alguna en dicha instancia de reforma que ayude a pensar que esas modificaciones
se puedan proyectar o extender a toda la actividad sancionadora estatal28. Finalmente, el
contenido del art. 20 del Código Penal chileno difícilmente podría haber sido más asertivo
y clarificador en lo que respecta a la separación de una y otra sanción. No se reputan penas
–dice– entre otras, “las multas y demás correcciones que los superiores impongan a sus
subordinados y administrados en uso de su jurisdicción disciplinal o atribuciones
gubernativas”29.
En este sentido, sólo es posible entender que la razón de fondo de aquellos que propugnan
la aplicación de garantías penales a las sanciones administrativas descansa en la asunción
de que ello traería consigo sólo efectos positivos. La sanción administrativa sería, así, algo
diverso de sus características o garantías. Sería algo a lo que no le sucedería nada –o, si le
sucede, sería algo siempre deseable– si es que se aplican garantías penales a su
imposición30. En tanto esas garantías van en beneficio de los ciudadanos –de hecho son
presentadas como las principales conquistas de las sociedades liberales– nada mejor que
aplicarlas de forma general incluyendo las sanciones administrativas31. De esta forma, se
en su texto “Los Derechos Constitucionales”, señala: “Téngase presente, en todo caso, que las multas que
aplique la Administración no son “penas”, pero para imponerlas rige la obligación que pesa sobre toda
autoridad de someterse a las garantías de un racional y justo procedimiento.” (página 150, Tomo 2, 3ª edición,
2004)”.
28
“Ha parecido necesario comenzar el texto del proyecto con una explicitación de los principios básicos que
deben regir el enjuiciamiento criminal en nuestro sistema jurídico. Se trata de la especificación de contenidos
de la Constitución Política de la República y de Tratados Internacionales de Derechos Humanos, que
constituyen las bases a partir de las cuales se procede al diseño del nuevo sistema”. Mensaje del proyecto de
Ley Nº 19.696 que Establece Código Procesal Penal.
29
Para la explicación histórica de esta separación. vid. VILLAR PALASÍ, José Luis, “Poder de policía y
precio justo. El problema de la tasa de mercado”, Revista de Administración Pública, vol. 16 (1955), pp. 28 y
ss.
30
Se ha propuesto, incluso, una especie de aplicación automática de todas las garantías sin la más mínima
reflexión sobre las consecuencias que ello pudiese producir. Su trasposición sería sólo una cuestión de
aplicación de principios jurídicos. En este sentido, vid. ALCALDE, Enrique, “Algunas consideraciones en
torno a la identidad sustancial entre la sanción penal y la pena administrativa”, en: ARANCIBIA MATTAR;
MARTÍNEZ ESTAY (Eds.), La primacía de la persona. Estudios en homenaje al profesor Eduardo Soto
Kloss, Santiago: LegalPublishing, 2009, pp. 795 y ss.
31
Utilizando este criterio y como forma de justificar la aplicación de una reserva legal absoluta en el ámbito
de las sanciones administrativas (entendidas como penas) indica Rodríguez Collao que “es evidente que la
intención de la norma contenida en el artículo 19 N° 3 CPR; es brindar una adecuada y completa protección a
los derechos que allí se consagran, luego mal podría entenderse que la Constitución sólo ha protegido a las
personas frente a las limitaciones que pueden imponerse por vía judicial y que no lo ha hecho respecto de
aquellas que pueden emanar de la Administración”. RODRÍGUEZ COLLAO, “Bases para distinguir entre
infracciones criminales y administrativas”, cit. nota n° 25, p. 154.
631
Polít. crim. Vol. 12, Nº 24 (Diciembre 2017), Art. 1, pp. 622-689.
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lograría tener sanciones administrativas pero sujetas a garantías beneficiosas para los
ciudadanos como serían las derivadas del derecho penal.
Esta asunción, sin embargo, es radicalmente falsa. Las sanciones no son algo distinto a su
regulación y los efectos de aplicar esas garantías no son, en caso alguno, neutros o
asépticos, tal como pronto veremos. En realidad, esta necesidad de un trasvasije garantista
sólo vienen a mostrar –como indicara acertadamente Posner– un simple “sentido visceral de
justicia” 32 que entiende que tratar a ambas sanciones de la misma forma dará siempre un
resultado positivo. Ese sentido se opone necesariamente a uno más “racional” y “funcional”
con el cual mirar los efectos específicos que esas garantías producen para así comprender
que lo que hace distintas a ambas sanciones son precisamente esas garantías. Lo decisivo de
la diferenciación entre sanciones administrativas y penales son –como asertadamente
defiende Silva Sánchez– los criterios desde los que se contempla el injusto, “los criterios de
imputación de ese injusto y las garantías de diverso signo (formales y materiales) que
rodean la imposición de sanciones al mismo”33.
Todas estas consideraciones, no obstante, no permiten sostener que la actual regulación de
las sanciones administrativas sea la ideal. La generación de un cuerpo normativo general
que discipline estas sanciones puede ser deseable si su contenido logra identificar bien la
lógica de las sanciones administrativas sin caer en aquel simplismo garantista del que
dimos cuenta al comienzo de este texto.
2.2.
Ineficiencia explicativa
A pesar de lo lacónica, aunque retóricamente correcta, de la formulación sobre el común
origen de ambas sanciones (sería, tal vez, mejor hablar de que ambas derivan de una misma
potestas puniendi34) el mayor problema que ella presenta es que a partir de su uso como
argumento en materia de definición de la regulación sancionatoria administrativa sólo
podría derivarse la identidad regulativa de ambas sanciones 35 . Así, si su regulación
(garantías penales) deriva de su origen (poderes estatales), entonces las diferencias
regulativas existentes entre ellas no podrían explicarse nuevamente por su origen. Por el
contrario, si ambas regulaciones son diferentes la única conclusión posible que justifica
esas diferencias es que aquellas no proceden de la simple identidad del órgano que las
ordena. El hecho de que el legislador opte en casos diversos por una u otra sanción, o que
por diversas necesidades sociales transite de una a otra, refleja que ellas persiguen objetivos
diversos y que el legislador realiza determinadas evaluaciones que le ayudan a inclinarse
POSNER, Richard, “An Economic Approach to Legal Procedure and Judicial Administration”, Journal of
Legal Studies, vol. 2 (1973), p. 401.
33
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, La expansión del derecho penal, 2ª edición, Madrid: Civitas, 2001, p.
125.
34
Vid. KELSEN, Hans, General Theory of Law and State, New Brunswick: Transaction, 2005, p. 270 y ss.
Parejo, por su parte, derechamente aboga por la eliminación de esta común derivación. Vid. PAREJO,
Luciano, “Prólogo”, en: CORDERO QUINZACARA, Derecho Administrativo Sancionador, cit. nota n° 12,
pp. 296 y ss.
35
En el mismo sentido, HUERGO, Alejandro, Las sanciones administrativas, Madrid: Iustel, 2007, p. 30.
32
632
LETELIER, Raúl. “Garantías penales y sanciones administrativas”.
por una u otra; en otras palabras, que se quieren cosas diversas con ellas 36. El hecho de que
ambas sanciones sean dispuestas por el Estado, entonces, no obliga a que ellas tengan la
misma regulación 37 . Sólo son los objetivos perseguidos por este –que, por cierto, es el
mismo que impone ambas sanciones– lo que justifica sus diferencias38.
La identidad en la derivación del mismo ius puniendi se muestra, así, incapaz de entregar
mayores respuestas porque refleja una conclusión extremadamente básica y primitiva. En
tanto asociar un resultado negativo mediante un medio coactivo al incumplimiento de
determinados deberes puede ser considerado una “pena”, muchas de las acciones públicas
pueden entenderse como derivadas de ese poder. Así por ejemplo, diversas legislaciones
permiten la aplicación de multas inmediatas como las que proceden del no pago del billete
de transporte, entregando incluso facultades a los agentes públicos para percibirlas 39. En
otras regulaciones, como la chilena, esas mismas infracciones sólo pueden ser constatadas
por los funcionarios y aplicadas por tribunales especiales a un costo administrativo altísimo
y con un efecto disuasorio bastante reducido debido a las condiciones de ineficiencia en que
se mueve40. A ello deben sumarse otras decisiones que, ya sean provisionales o definitivas,
36
En el mismo sentido, CORDERO QUINZACARA, Derecho Administrativo Sancionador, cit. nota n° 12,
pp.119 y ss. “El legislador penal y el legislador sancionatorio-administrativo –dice Londoño– tienen
problemas y finalidades diversas (buscan desempeñar funciones diversas, para resolver problemáticas
diversas) y que, por tanto, es razonable que sigan estrategias diversas” (énfasis en el original). LONDOÑO,
Fernando, “El marco legal administrativo-sancionatorio: hacia una concepción diferenciada de la tipicidad”,
en: ARANCIBIA MATTAR; ALARCÓN JAÑA, (Eds.), Sanciones Administrativas, Santiago: Thomson
Reuters, 2014, p. 591.
37
Suponer lo contrario implicaría, como acertadamente, concluye Mañalich “una vulgarización del concepto
técnico de pretensión punitiva, por la vía de confundirlo con la designación del entramado de reglas de
competencia que especifican las condiciones de ejercicio de las muy diversas potestades públicas
involucradas en la eventual materialización de alguna pretensión punitiva fundamentada en una determinada
instancia de quebrantamiento (imputable) del derecho” MAÑALICH, Juan Pablo, “El principio ne bis in idem
frente a la superposición del derecho penal y el derecho administrativo sancionatorio”, Política Criminal, vol.
9, nº 18 (2014), p. 545.
38
Según J-M Silva Sánchez lo que caracteriza al Derecho administrativo sancionador es ser “esencialmente el
Derecho del daño cumulativo o, también, del daño derivado de la repetición, que exime de una valoración del
hecho específico, requiriendo sólo una valoración acerca de cuál sería la trascendencia global de un género de
conductas, si es que éste se estimara lícito. En otras palabras, la pregunta clave es “¿que pasaría si todos los
intervinientes en este sector de actividad realizaran la conducta X cuando existe, además, una seria
probabilidad de que muchos de ellos lo hagan, de ser estimada lícita?”. Naturalmente, tal pregunta (puramente
genérica, estadística) adquiere todo su sentido desde perspectivas de gestión de un determinado sector, sea
éste el del tráfico rodado, el de la posesión de armas de fuego o el de la evacuación de los residuos. Pero es
inadmisible como criterio para la imputación penal de responsabilidad a un determinado sujeto por el concreto
significado de la conducta aislada que ha realizado; pues una sanción así fundamentada no deja de ser, desde
la perspectiva del Derecho penal, una sanción ex iniuria tertii”. SILVA SÁNCHEZ, La expansión del derecho
penal, cit. nota n° 33, p.127.
39
En el Reino Unido es bastante común encontrar en el metro un aviso dirigido a los usuarios en el cual se
expresa la opción “£80 penalty fare or prosecution” si no se exhibe correctamente el ticket de transporte. Lo
mismo sucede en Francia donde la persecución judicial puede ser enervada inmediatamente por el pago de
una “indemnité forfaitaire” que varía según la infracción cometida. En ambos casos, quienes reciben el pago
son los mismos fiscalizadores. En Italia una ley sectorial como la Legge regionale de 30 ottobre 1998, n. 25
que “disciplina ed organizzazione del trasporto pubblico locale” establece que “gli agenti accertatori,
autorizzati dalla Provincia di Padova, hanno l’obbligo di emettere le sanzioni in qualità di Agenti di Polizia
Amministrativa”.
40
En el caso de Chile y según un estudio realizado por el Ministerio de Transportes sólo el 43,1% de los
infractores por evasión en el transporte público citados a un juzgado cancelan efectivamente la multa
633
Polít. crim. Vol. 12, Nº 24 (Diciembre 2017), Art. 1, pp. 622-689.
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son también una forma de asociar un resultado negativo al incumplimiento de deberes,
como sucede con cláusulas penales o causales de término en contratos administrativos,
sanciones administrativas asociadas a penas como el comiso, medidas provisionales
adoptadas dentro de un procedimiento administrativo o suspensiones o términos de
subsidios por incumplimiento de obligaciones, entre muchas otras41. Si todas ellas poseen
diversos procedimientos, requisitos y órganos que las aplican, todo hace pensar que sería
bastante contraproducente obligar a que, por el hecho de que todas ellas representan una
fórmula de imputación que realiza la Administración Pública (o el Estado) de un resultado
negativo por un incumplimiento de deberes, deban necesariamente tener idéntica
regulación42.
No es difícil, entonces, reconocer que toda forma de asociar un resultado negativo al
incumplimiento de deberes es una sanción y que, en tanto el Estado posee el monopolio de
esa potestad sancionatoria, todas ellas derivan del mismo poder/derecho estatal. Sin
embargo, esta conclusión simplemente constata el funcionamiento del ordenamiento
jurídico como centro de imputación jurídica y como unidad en el ejercicio de la fuerza pero
no entrega regla alguna sobre la regulación específica que cada forma sancionatoria debe
tener.
De ahí que la identidad del origen de ambas sanciones sobre la base del ius puniendi
termine siendo sólo un recurso explicativo que muestra un mismo poder pero con dos
manifestaciones diversas, manifestaciones que pueden, de hecho, tener sólo en común aquel
idéntico origen43.
2.3.
Reduccionismo inútil
Por otro lado, si lo anterior hace referencia a la pregunta acerca del régimen jurídico
aplicable a las sanciones administrativas, subsiste la pregunta sobre si existe alguna
decisión normativa que obligue al Estado a tener que usar una u otra decisión sancionatoria.
O, lo que es lo mismo, debe resolverse la pregunta sobre si el Estado puede elegir
indistintamente el mecanismo administrativo o el penal para sancionar una determinada
conducta.
impuesta. Dicha cifra es un promedio de las diversas comunas de Santiago. En algunas comunas como
Independencia o Quilicura la tasa de pago es del 8% o del 16% respectivamente. Entre las razones de esta
bajísima tasa de sanción se encuentra el hecho de que un promedio de 52% de los infractores da domicilios
falsos al momento de ser citados. Vid. Programa Nacional de Fiscalización de la Subsecretaría de
Transportes, Informe Ejecutivo del Estudio “Post-fiscalización de evasión en buses de Transantiago 2010”.
41
Adoptando esta perspectiva amplia de la noción de “sanción administrativa”, vid. BERMÚDEZ, Jorge,
“Elementos para definir las sanciones administrativas”, Revista Chilena de Derecho, vol. especial, (1998), pp.
323-334, p. 323. Desde una perspectiva teórica, vid. KELSEN, Hans, Teoría Pura del derecho, Trad.:
VERNENGO, Roberto, Mexico D.F., UNAM, 1982, pp. 47 y ss.
42
De ahí que, utilizando este criterio, haya voces que consideran que también los injustos civiles sean también
parte de esta noción de injusto general. Y ello porque aquella idea sancionatoria se vincula con la idea simple
de contravención jurídica. JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, Principios de Derecho Penal. La Ley y el Delito,
Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1997, pp. 266 y ss.
43
Vid. NIETO, Derecho Administrativo Sancionador, cit. nota n° 9, pp. 85 y ss.
634
LETELIER, Raúl. “Garantías penales y sanciones administrativas”.
Esta pregunta es muy importante. Si la regulación aplicable a ambos tipos de sanciones es
la misma –garantías penales generales– entonces la pregunta deja de ser relevante, al menos
en términos estrictamente jurídicos. Sin embargo, si en verdad se necesita una regulación
distinta para una u otra sanción entonces la pregunta acerca de la exigencia de una
determinada sanción para contextos específicos vuelve a ser protagónica.
Los esfuerzos por buscar una suerte de ontología de las sanciones administrativas y penales
han sido consistentemente infructuosos 44 . Y ello porque existen diversos ejemplos de
bienes jurídicos protegidos por un determinado mecanismo sancionatorio cuando
perfectamente podría haberse protegido también por el otro45. O ejemplos donde el mismo
bien jurídico (salud) se protege por vías distintas, como cuando se sancionan las lesiones o
se ordena la clausura de un restaurante insalubre. O, en fin, ejemplos donde se ha transitado
pacíficamente desde una forma de sanción a la otra.
Uno de los pocos acuerdos en esta materia se refiere a un tipo específico de pena que sólo
el mecanismo penal puede imponer. En efecto, y tal como pronto veremos, existe cierto
consenso en torno a que la privación de libertad es exclusiva de la sanción penal 46. Ello nos
permitiría resolver, en parte, una pregunta de diseño. Si lo que se quiere es sancionar
mediante la medida privativa libertad, debe preverse la aplicación de las garantías penales
en el procedimiento47.
Un análisis de diversos criterios de distinción pueden verse en GARRIDO FALLA, Fernando, “Los medios
de policía y la teoría de las sanciones administrativas”, Revista de Administración Publica, vol. 28 (1959), pp.
34 y ss.
45
En este sentido, CORDERO QUINZACARA, Derecho Administrativo Sancionador, cit. nota n° 12, pp. 118
y ss. Otro ejemplo claro de esta situación es el caso español de las infracciones administrativas tributarias y
del delito tributario cuya frontera es la cantidad de 120.000 euros. Un centésimo de euro más hace la
diferencia entre un tipo y otro. Vid. HUERGO, Las sanciones administrativas, cit. nota n° 35, p. 145. Sobre
las críticas a la tesis cualitativa de la diferenciación entre sanción administrativa y penal, vid. RODRÍGUEZ
COLLAO, “Bases para distinguir entre infracciones criminales y administrativas”, cit. nota n° 25, pp. 137 y
ss.
46
El Tribunal Constitucional no lo ha expresado de forma contundente, pero ha enunciado el principio en
alguna sentencia. Dice el TC que “infringe lo dispuesto en el artículo 19, números 1º y 7º, de la Constitución,
desde que se trata de un verdadero apremio ilegítimo, al importar una pena privativa de libertad impuesta por
la vía administrativa y sin que previamente exista una instancia jurisdiccional que revise dicha actuación” TC
(2010) Rol 1518-09. En el mismo sentido, TC (2006) Rol 480-06 prevención de J. Correa.
47
La prohibición de privación de libertad sin sanción penal es explícita en el art. 25.3 de la Constitución
española cuando establece que “La Administración civil no podrá imponer sanciones que, directa o
subsidiariamente, impliquen privación de libertad”. En Alemania, el art. 104.2 GG establece que “Sólo el juez
puede decidir sobre la procedencia y duración de la privación de libertad”. El enfoque sancionatorio que sigue
Ferrajoli coloca a estas sanciones como aquellas que afectan derechos fundamentales, versus las otras que no
lo harían. “Es el legislador quien debe decidir si el hecho por él prohibido debe tener carácter administrativo o
penal, o quizá ambos caracteres, y establecer sobre esta base la consiguiente sanción: una sanción pecuniaria
más o menos elevada; cuando se entienda que el hecho no lesiona bienes o derechos fundamentales y, por
consiguiente, puede ser calificado como ilícito administrativo de competencia de la autoridad administrativa;
una pena restrictiva de la libertad personal, cuando por el contrario se le considere lesivo de bienes de
fundamental interés individual o colectivo y sea calificado como delito, de competencia de la autoridad
judicial”. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Trad., IBÁÑEZ, Andrés et al,
Madrid: Trotta, 1989, pp. 416-417.
44
635
Polít. crim. Vol. 12, Nº 24 (Diciembre 2017), Art. 1, pp. 622-689.
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Llegados a este punto puede verse cómo el aspecto esencial escondido detrás de la
discusión de garantías no es otro que el de la justificación axiológica de la aplicación de
garantías penales al sistema sancionatorio administrativo. Si es verdad lo que hemos
indicado de que la aplicación de esas garantías no es en caso alguno una aplicación neutra
sino una que provoca importantísimos efectos jurídicos, entonces lo verdaderamente
relevante en toda nuestra discusión son aquellos efectos. De un análisis formal debe pasarse
necesariamente a uno funcional.
La justificación de aquellas sanciones no debe buscarse en un razonamiento mediante el
cual se entienda que representan una suerte de elemento externo al cual el derecho mira y
regula. Por el contrario, no hay nada de extranormativo ni “esencial” en las sanciones
administrativas. Ellas sólo pueden entenderse al interior de un sistema jurídico que dirige
conductas humanas. Son, así, un concepto jurídico48.
Si se quiere comprender, entonces, cómo funcionan las sanciones administrativas debemos
descifrar precisamente la lógica con la que operan para así tener claridad sobre qué
significa que después se alteren las reglas que el sistema jurídico ha dispuesto
expresamente para ellas. Sólo de esta forma podremos comprender que la aplicación de
garantías penales a las sanciones administrativas no representa una mejora de la potestad
sancionatoria con enfoque ciudadano sino que es un cambio regulatorio que impacta
directamente en la eficiencia de esas sanciones y en la forma como ellas protegen el
cumplimiento de los deberes jurídicos públicos con un inmediato reverso en el bienestar
ciudadano49. A ello destinaremos las líneas que siguen.
3.
La lógica de las sanciones administrativas
Descartada una perspectiva ontológica como forma de diferenciar ambas sanciones 50 –
propia de doctrinas ius naturalistas–, creo que se hace necesario retomar las razones de su
establecimiento, esto es, los motivos que llevan a una sociedad organizada jurídicamente a
adoptar diversos tipos de decisiones sancionatorias, buscando las razones de política
pública que justifican la adopción de una u otra. Observar los intereses en juego en los
diversos modos de sancionar nos puede entregar luces acerca de qué tipo de regulación es
la más eficiente para cada sanción.
48
Vid. NIETO, Derecho Administrativo Sancionador, cit. nota n° 9, pp. 152 y ss.
En este sentido, especial mención debe hacerse a la perspectiva de los derechos fundamentales como
mandatos de protección, esto es, no sólo como simples límites al poder sino como exigencias para que la
administración proteja las condiciones de eficacia de esos mismos derechos. Vid. SCHMIDT-AßMANN,
Eberhard, La teoría general del Derecho administrativo como sistema, Trad.: BACIGALUPO, Mariano et.al.,
Madrid: INAP, 2003, pp. 73 y ss.
50
Por ello me parecen infructuosos los trabajos que pretenden resolver los problemas del ámbito
sancionatorio mediante la mera indagación “conceptual” de la sanción administrativa. En este sentido, vid.
ENTEICHE, Nicolás, “Acerca de las sanciones administrativas en Chile”, Actualidad Jurídica, vol. 29
(2014), p. 232 y ss. Lo mismo sucede cuando toda la carga argumentativa descansa simplemente en entender
que el concepto de “pena” también engloba a la sanción administrativa. Vid. RODRÍGUEZ COLLAO, “Bases
para distinguir entre infracciones criminales y administrativas”, cit. nota n° 25 p. 122 y ss.
49
636
LETELIER, Raúl. “Garantías penales y sanciones administrativas”.
El paso más importante que se da en la línea de explicar la lógica de las sanciones
administrativas es aquel que las inserta en la fase de aplicación (enforcement) de las reglas
jurídicas. Especialmente interesantes en este aspecto han sido las aportaciones de de
Santiago Montt cuando destaca la perspectiva de “luz verde” con la cual es necesario mirar
las sanciones administrativas 51 o las reflexiones de Matias Guiloff y Rodrigo Vallejo
cuando reposicionan estas sanciones al interior del ciclo regulatorio52. Y es que, en efecto,
extraer este tópico desde una posición meramente represiva, propio de la perspectiva penal,
es la primera piedra en la tarea de comprender mejor el fenómeno sancionatorio
administrativo.
Tal como muestran los referidos autores, si hay algo que caracteriza la potestad
administrativa sancionatoria es que ella se alinea con la faz preventiva y disuasoria de los
fines de toda sanción. Su objetivo en caso alguno es generar un castigo al infractor como
forma de retribución de su pecado, sino simplemente hacer coercible, aplicable, ejecutable
un estándar de comportamiento administrativo aportando razones para la acción futura de
aquellos a quienes afecta los deberes de ese estándar. Tal como indica Parejo – “si la pena
tiene condición retributiva (quia pecatum), la sanción impuesta en el ámbito doméstico
(administrativo) tiene naturaleza distinta en la medida en que sólo persigue la simple
corrección de las conductas (ne pecetur)” 53 ; en esta misma línea, entiende a la sanción
administrativa “como una técnica más al servicio de la efectividad de las políticas públicas
formalizadas en los programas legales a ejecutar por la Administración” 54. “El Derecho
administrativo sancionador –dice Silva Sánchez– es el refuerzo de la ordinaria gestión de la
Administración”55.
Reubicado nuestro tema en la forma indicada, una segunda etapa en ese razonamiento
explica por qué cuando el legislador quiere definir ese ciclo regulatorio, cuando quiere
hacer coercible un estándar de comportamiento, una de las opciones que tiene a su
disposición son las sanciones administrativas 56 . Para entender esto, creo que resulta
MONTT, Santiago, “Autonomía y responsividad, dos expresiones de vocación juridificadora del Derecho
Administrativo y sus principios fundamentales”, en: DE LA CUÉTARA, Juan Miguel; MARTÍNEZ José
Luis; VILLAR, Francisco José (Coord.), Derecho administrativo y regulación económica: Liber amicorum
profesor Doctor Gaspar Ariño Ortiz, Madrid: La Ley, 2011, pp. 55 y ss.; En sentido similar, vid. HARLOW,
Carol; RAWLINGS, Richard, Law and Administration, 3ª edición, Cambridge: Cambridge University Press,
2009, pp. 1 y ss.
52
VALLEJO/GUILOFF “Ni juez, ni parte”, cit. nota nº 18.
53
PAREJO, “Prólogo”, cit. nota n° 34, p. 4.
54
PAREJO, “Prólogo”, cit. nota n° 34, p. 7. En el mismo sentido se expresa S. Montt cuando, haciendo
referencia a la perspectiva de “luz verde” del Derecho Administrativo, entiende a las sanciones
administrativas como “una dimensión esencial del proceso de ejecución y aplicación de la ley,
particularmente de su cumplimiento efectivo en la realidad”. “El Derecho Administrativo Sancionador se
analiza, entonces, desde una perspectiva más amplia que considera el panorama completo del cumplimiento
efectivo de la ley (esto es, del enforcement o compliance de las normas)”. Vid. MONTT, “Autonomía y
responsividad”, cit. nota n° 51, p. 74.
55
SILVA SÁNCHEZ, La expansión del derecho penal, cit. nota n° 33, p. 126. O, como indica Parejo “una
técnica más al servicio de la efectividad de las políticas públicas formalizadas en los programas legales a
ejecutar por la Administración”. PAREJO, “Algunas reflexiones”, cit. nota n° 3, p. 14.
56
Otras son la persuasión, la negociación, la transparencia, la desregulación, entre otras. Muchas de ellas,
posibles de ser ordenadas en una verdadera pirámide de instrumentos de aplicación normativa. Vid.
HARLOW/RAWLINGS, Law and Administration, cit. nota n° 51, pp. 242 y ss. Y muchas de esas
51
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relevante responder al menos cuatro cuestiones que están en el corazón de la “lógica” de las
sanciones administrativas.
a) La pregunta sobre cómo reconstruir en un tiempo presente una infracción pasada debe
buscar su respuesta en el acuciante problema de la distribución de los riesgos de esa
reconstrucción. Con algunas reglas, en efecto, se evitan a toda costa los llamados falsos
positivos, esto es, los casos en que se condena a una persona inocente, sin importar la
comisión de falsos negativos, es decir, no condenar a culpables. Por el contrario, en otros
contextos y para proteger determinados bienes, resulta más eficiente evitar los falsos
negativos aún si se aumentan marginal, provisoria o hipotéticamente los falsos positivos.
b) Por otra parte, la pregunta sobre cómo individualizar las conductas o los deberes de
comportamiento sujetos a sanción debe resolverse por el análisis del problema del costo de
la tipicidad. La única manera de resolver la cuestión de la intensidad en la tipificación es
preguntarnos cuáles son los beneficios y costos de adoptar una técnica de prohibición de
última ratio versus otra que, en tanto menos intensa, abarque más conductas incorrectas con
un cierto costo en seguridad jurídica.
c) ¿Cuán relevante es la situación subjetiva del infractor para la imposición de una sanción?
Es la pregunta que pretende resolver la posición que juega la culpabilidad en el ámbito de
las sanciones administrativas, y;
d) Finalmente, la pregunta acerca del control de la decisión sancionatoria se resuelve
mirando los efectos de la impugnación contencioso-administrativa de sanciones y
comparándola con la existente en materia penal. La revisión de los mecanismos de control
intra poderes o inter poderes públicos es gravitante en este análisis.
La respuesta en términos de corrección política y económica a todas estas preguntas nos
ayudará a entender mejor qué explica las diferentes garantías aplicables a sanciones
administrativas y penales y, en definitiva, qué explica la actitud del legislador de elegir
brindar coerción a una norma de conducta con una u otra sanción.
4.
La reconstrucción de la infracción
Todo incumplimiento es un evento pasado con referencia al momento en que se realiza el
juicio de desaprobación. Siempre, entonces, es necesaria una reconstrucción de los hechos
que constituyen la infracción para que de ello pueda seguirse un proceso de imputación de
la sanción asociada 57 . La reconstrucción es, así, un proceso de acreditación. Mediante
diversas formas hacemos plausible una historia que cuenta cómo los hechos –que acreditan
o desacreditan la infracción– efectivamente ocurrieron.
herramientas forman parte de lo ha sido llamado una “regulación responsiva”. Vid. AYRES, Ian;
BRAITHWAITE, John, Responsive regulation, New York: Oxford University Press, 1992, pp. 4 y ss.
57
Soto Kloss entiende que esto es juzgar y por ende privativo de los jueces y no de la administración. Dicha
opinión, sin embargo, es hoy solitaria en la doctrina. SOTO KLOSS, Eduardo, “Otra vez sobre la potestad
sancionadora de la Administración”, en: ARANCIBIA MATTAR; ALARCÓN JAÑA, (Eds.); Sanciones
Administrativas, Santiago: Thomson Reuters, 2014, p. 39 y ss.
638
LETELIER, Raúl. “Garantías penales y sanciones administrativas”.
Esa reconstrucción la hace alguien que representa una institucionalidad pública dispuesta
para dar por acreditados determinados hechos que servirán de base a la adopción de una
decisión coercible. Pues bien, dicho esto, aparece aquí una primera decisión que debemos
tomar al momento de diseñar cualquier mecanismo sancionatorio. ¿Cuánta y de qué calidad
deberá ser la prueba que se requiera para que la autoridad dé por reconstruidos los hechos
del incumplimiento? La respuesta a esta pregunta es necesariamente normativa pues
determina la regulación a la que estará sujeto ese proceso de reconstrucción.
Un primer elemento que debemos considerar, ahora al interior del tópico de las sanciones
administrativas, es que esa decisión puede tomarse en dos momentos diversos. Uno, al
interior del procedimiento administrativo sancionatorio y otro en el proceso judicial de
impugnación contencioso-administrativo. En el primero, la actitud del decisor es muy
parecida a la de un inquisidor mientras que en el segundo se reconoce claramente la
existencia de un juez que se mueve en una esfera propiamente acusatoria y litigiosa. La
pregunta, entonces, puede resolverse de forma distinta en estos dos escenarios. ¿Cuánta y
de qué calidad debe ser la prueba (de que disponga o que aporten las partes) para que la
administración pueda “validamente” sancionar? y ¿Cuánta y de qué calidad debe ser la
prueba (ahora aportada por las partes, esto es, ciudadano y administración pública) con que
los jueces deben contar para dar por acreditados los hechos alegados por las partes?58
La regulación que da respuesta a estas preguntas toma la forma de una unidad racional a la
que llamamos estándar probatorio y que es definido como “la respuesta que ofrece la ley
procesal ante la inquietud de cuándo una narración se encuentra acreditada (o descartada) al
concluir un litigio”59, o, más abstractamente, como “el grado de persuasión requerido para
aquel que propone tener por establecido un hecho determinado”60. Si bien en nuestro primer
caso (procedimiento administrativo) no estamos en presencia de un verdadero litigio entre
partes –sino más bien en el marco de una investigación inquisitorial– valen igualmente
estas definiciones toda vez que la autoridad pública que sancionará también deberá ocupar
un estándar probatorio para tener por acreditados institucionalmente los hechos que
constituyen la infracción. La regla de fundamentación de las decisiones –con todas las
garantías que ella concretiza– obliga necesariamente a disponer de prueba que acredite los
hechos en que se funda61.
Pues bien, diversos son los estándares probatorios que pueden exigirse. Un estándar puede
ser muy exigente, es decir, imponer que se requiera o mucha prueba o prueba de una
determinada calidad para entender que los hechos a que esa prueba se refiere deban
considerarse como efectivamente reconstruidos procesalmente de manera tal que
58
En procedimientos donde la Administración actúa como parte, es decir, solicitando a un tribunal la sanción,
la pregunta relevante es necesariamente sólo la segunda.
59
LARROUCAU, Jorge, “Hacia un estándar de prueba civil”, Revista Chilena de Derecho, vol. 39, nº 3
(2012), p. 783.
60
ANDERSON, Terence; SCHUM, David; TWINING, William, Analysis of Evidence, 2a ed., Cambridge:
Cambridge University Press, 2005, p. 385-386.
61
De ahí que su exclusión sea excepcional. “El instructor del procedimiento –dice el art. 35 de la LBPA– sólo
podrá rechazar las pruebas propuestas por los interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o
innecesarias, mediante resolución motivada”. Asimismo, como indica el art. 41 de la misma ley, la resolución
que pone fin al procedimiento administrativo deberá ser necesariamente “fundada”.
639
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justifiquen la imputación institucional. O un estándar puede ser más laxo cuando requiere
una prueba meramente convincente para acreditar esos hechos. En este sentido, diversos
son los estándares que rigen para distintos sectores:
“El estándar de prueba típico en los asuntos civiles es el de la “prueba preponderante”
(preponderance of the evidence) o también llamado “balance de las probabilidades”.
En asuntos penales, por su parte, la fiscalía debe satisfacer el estándar “más allá de
toda duda razonable” para tener éxito. En otros casos no penales, el estándar de prueba
62
se considera que es el de una prueba “clara y convincente”” .
Que se opte por uno u otro estándar es una decisión muy relevante pues ella representa una
síntesis de bienes a custodiar 63 . En efecto, la elección del tipo de estándar probatorio
contiene, como indica Accatino:
“(…) una distribución diferenciada del riesgo del error entre las partes de un proceso,
pues al elevar el umbral de suficiencia de la prueba se reduce, por una parte, el riesgo
de que se cometa un error al declarar probada una proposición fáctica (es decir, el
riesgo de que se declare probada una proposición falsa o riesgo de falso positivo), pero
aumenta correctivamente, por otro lado, el riesgo de que se yerre al declarar no
probada una proposición fáctica (es decir, el riesgo de que se declare no probada una
64
proposición verdadera o falso negativo)” .
Como puede verse, este es un análisis que toma el error como centro del análisis probatorio
descartando por simplista e imposible cualquier argumento que pretenda eliminar “todos
los errores” sin importar el costo. En tanto es inevitable la ocurrencias de defectos en un
trabajo de reconstrucción de hechos pasados, y en tanto esa reconstrucción puede implicar
costos monetarios, de tiempo y de utilización de recursos humanos, las soluciones a adoptar
por un sistema jurídico deben necesariamente lidiar con esos elementos y optar por diversos
niveles o grados de aceptación de errores, o lo que es lo mismo, proponer niveles óptimos
de disminución de ambos tipos de errores65. Tal como indica Coloma, “un buen estándar de
prueba debiera tener en consideración los bienes que se encuentran en juego, la importancia
62
ANDERSON/SCHUM/TWINING, Analysis of Evidence, cit. nota n° 60, pp. 385-386.
Por otra parte –y esto es otro elemento a tomar en consideración al momento de elegir el tipo de sanción a
aplicar– un estándar probatorio también puede reflejar una distribución de los costos económicos que implica
la tarea de reconstruir la infracción. En el ámbito de las sanciones penales, por ejemplo, todo el costo de la
condena recae en el Estado. Es él quien debe pagar todas las probanzas que justificarán –en el caso que así se
considere– que determinado sujeto es culpable. Esta imputación del costo se extrae de la regla de defecto
vigente en esta área: si nada se prueba, la acción pública de condena fracasará. En el ámbito administrativo,
en cambio, el costo de las probanzas se distribuye entre los intervinientes. Así, mientras la Administración
gastará en los servicios encargados de la fiscalización, cuando ellos acusan una infracción o sancionan, será el
infractor el que deberá proveer las probanzas necesarias para justificar su comportamiento.
64
ACCATINO, Daniela, “Certezas, dudas y propuestas en torno al estándar de la prueba penal”, Revista de
Derecho PUCV, vol. 37 (2001), pp. 483-511, p. 487. En el origen de esta comprensión, vid. POSNER, An
Economic Approach to Legal Procedure and Judicial Administration, cit. nota n° 32, pp. 399 y ss.
65
Unido también a la minimización de los costos directos que conlleva el sistema de resolución de disputas.
Vid. POSNER, An Economic Approach to Legal Procedure and Judicial Administration, cit. nota n° 32, p.
399-400.
63
640
LETELIER, Raúl. “Garantías penales y sanciones administrativas”.
que puede llegar a tener la rapidez o lentitud en la toma de la decisión y los costos
esperados de la producción y análisis de la información potencialmente relevante”66.
Así las cosas, a propósito de la decisión del estándar probatorio en el procedimiento
administrativo sancionatorio, el art. 35 de la LBPA, aplicable a todo acto administrativo,
expresa que “los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento, podrán acreditarse
por cualquier medio de prueba admisible en derecho, apreciándose en conciencia”. Esta
regla impone lo que usualmente se conoce como un sistema de libre apreciación probatoria.
Sin embargo, esta disposición no entrega en verdad una respuesta clara en torno a la
suficiencia probatoria. El referido concepto más que un estándar probatorio es una noción
que simplemente se opone a la prueba legal tasada y que trata de reflejar a un decisor que
tiene el poder “de valorar discrecionalmente las pruebas, de establecer su credibilidad y de
derivar de ellas conclusiones en torno a la verdad o la falsedad de los enunciados relativos a
los hechos controvertidos de la causa”67. Al igual que la regulación de otros estándares
probatorios, si lo que se quiere es encontrar el sistema de apreciación probatoria debe
buscarse no sólo en este tipo de expresiones sino, sobre todo, en las reglas que expresan las
situaciones de statu quo protegidas, esto es, aquellas que expresan con mayor claridad las
consecuencias de la ausencia o ineficiencia probatoria. Así, por ejemplo, en el ámbito civil
la falta de prueba viene a consolidar el statu quo existente en el momento de la
interposición de la demanda (la prueba debe ser preponderante para enervar ese statu quo;
art. 1698 CC), mientras que en el ámbito penal se prefiere como consecuencia la inocencia
del inculpado (la condena se aplica más allá de toda duda razonable; art. 340 CPP). Rige en
este último ámbito un statu quo que favorece la libertad.
En el ámbito administrativo no se discute la necesariedad para la administración pública de
tener antecedentes probatorios que avalen la existencia de una infracción. Esta exigencia,
por lo demás, es común a todo acto administrativo toda vez que forma parte de la exigencia
de motivos lícitos y de razonabilidad de la decisión pública68. Sin embargo, el nivel de
persuasión exigido en el procedimiento administrativo es mucho menos intenso que el
exigido para el ámbito penal. Piénsese, por ejemplo, en la acreditación de los hechos de la
infracción mediante el acta de fiscalización emitida por funcionarios públicos muchas veces
dependientes del decisor, actas a las que la ley le asigna un valor de presunción legal de
veracidad 69 . Otorgarle ese valor a dichas actas es una de las alternativas posibles de
COLOMA, Rodrigo, “Estándares de prueba y juicios por violaciones a los derechos humanos”, Revista de
Derecho. Universidad Austral de Chile, vol. 22, nº 2 (2009), p. 215.
67
TARUFFO, Michelle, La Prueba, Artículos y Conferencias, Santiago: Metropolitana, p. 100-101.
68
Vid. ARÓSTICA, Iván, “La motivación de los actos administrativos en el derecho chileno”, Revista de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, vol. 10. (1986), pp. 499 y ss. Resaltan
correctamente la importancia de los hechos en la motivación del acto administrativo FERMANDOIS, Arturo;
BARAHONA, Jorge, “La inexistencia de los hechos que fundamentan un acto administrativo, ¿constituye un
vicio de nulidad?”, Revista de Derecho de la Universidad Finis Terrae, vol. 7 (2003), pp. 79 y ss.
69
A modo de ejemplo, el art. 52 de la Ley 20.529 sobre Sistema Nacional de aseguramiento de la calidad de
la Educación y su fiscalización establece que “para los efectos de la esta ley el personal de la
Superintendencia habilitado como fiscalizador tendrá también el carácter de ministro de fe respecto de todas
las actuaciones que realice en el ejercicio de sus funciones y que consten en el acta de fiscalización, dentro de
las cuales podrá tomar declaraciones bajo juramento.
Los hechos constatados por los funcionarios y sobre los cuales deban informar, de oficio o a requerimiento,
podrán constituir presunción legal de veracidad para todos los efectos de la prueba judicial”. Por su parte, el
66
641
Polít. crim. Vol. 12, Nº 24 (Diciembre 2017), Art. 1, pp. 622-689.
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regulación probatoria. También podría haberse establecido que dicha acta no sirviese como
un elemento probatorio de esas características sino que la Administración requiriese
necesariamente una mayor producción probatoria para sancionar (citar, por ejemplo, a los
fiscalizadores a rendir declaraciones en el procedimiento sancionatorio, buscar testigos que
avalen lo sostenido, encargar estudios externos, entre otros ejercicios probatorios). Lo
importante de ambas opciones es cómo se gestiona la “regla de statu quo”. En el último
caso, si la Administración no aporta nada nuevo además de la referida acta no será posible
fundar legalmente la sanción. Esta última regulación es naturalmente más cara (cada prueba
cuesta dinero); con ella se disminuye la posibilidad de cometer falsos positivos y se acepta
que haya casos donde infractores no serán sancionados –cada vez que la Administración no
haya alcanzado el estándar probatorio exigido– quedando consecuentemente sin aplicación
la norma jurídica que determinaba los deberes administrativos infringidos.
Si en cambio entendemos, como lo hace normalmente la legislación administrativa, que la
infracción se considerará acreditada con el acta de fiscalización, esto es que la
Administración podrá sancionar exclusivamente sobre la base de dicho instrumento,
entonces la aplicación (o enforcement) de la norma administrativa será mucho mayor pues
abarcará prácticamente todas las infracciones cometidas. Una regla como esta pone de
cargo del infractor torcer el statu quo dado por esa regla probatoria. Por supuesto que el
infractor puede rendir prueba. Y tendrá que hacerlo para convencer al decisor de que la
fiscalización administrativa fue realizada incorrectamente o que sus conclusiones son
erradas. La Administración –si está ante un sistema de libre valoración como el prescrito
por la LBPA– podrá observar el total de probanzas (acta incluida) y decidir de acuerdo a
ellas, sin que ningún medio probatorio tenga una cualificación per se. El acta, entonces, no
implica ni siquiera una presunción de responsabilidad. Ella es simplemente una regla de
statu quo que coloca incentivos en el infractor para romper la solución determinada por la
ley. A una conclusión similar llegan Jara y Maturana, aunque ellos fundan sus conclusiones
en la aplicación de la garantía penal de presunción de inocencia al ámbito administrativo70.
Lo correcto o incorrecto de la conclusión de estos autores depende del contenido que
previamente le asignemos a la garantía de “presunción de inocencia”. Si ella es entendida
en su sentido clásico como una garantía penal que instituye un estándar alto de prueba y de
convicción para la condena, me parece que sancionar sólo con el acta de fiscalización
claramente no cumpliría ese estándar penal. Si, en cambio, la presunción de inocencia es
concebida simplemente como la ausencia de una presunción de responsabilidad, como
parece entenderla Huergo 71 o E. Cordero 72 , entonces la indicada regulación probatoria
administrativa si cumpliría con esa garantía penal. Me parece, no obstante, que resulta
mucho más útil entender a la presunción de inocencia en su sentido clásico y no relativizar
su sentido penal para ajustarla a nuestro estándar probatorio. Lo cierto es que esa
art. 8 de la Ley 20.417 que crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del
Medio Ambiente establece que “el personal de la Superintendencia habilitado como fiscalizador tendrá el
carácter de ministro de fe, respecto de los hechos constitutivos de infracciones normativas que consignen en el
cumplimiento de sus funciones y que consten en el acta de fiscalización. Los hechos establecidos por dicho
ministro de fe constituirán presunción legal”.
70
JARA/MATURANA, Actas de fiscalización y debido procedimiento administrativo, cit. nota n° 20, pp. 1 y
ss.
71
Vid. HUERGO, Las sanciones administrativas, cit. nota n° 35, pp. 426 y ss.
72
Vid. CORDERO QUINZACARA, Derecho Administrativo Sancionador, cit. nota n° 12, pp. 275 y ss.
642
LETELIER, Raúl. “Garantías penales y sanciones administrativas”.
regulación administrativa no cumple la garantía de presunción de inocencia simplemente
porque ella contiene un estándar probatorio diverso al penal.
En este sentido, es bastante claro que la regulación probatoria al interior de un
procedimiento administrativo se enfoca más bien en la construcción de una decisión
administrativamente correcta que en una que administre una especial aversión al riesgo de
inflingir a una persona un resultado negativo73. Esto en caso alguno puede interpretarse
como un perjuicio deliberado al ciudadano. Simplemente, debido a la expertise del órgano
administrativo, a su imparcialidad y objetividad en el asunto, al carácter institucional de sus
decisiones y a la existencia posterior de un control intenso de legalidad realizado por un
juez imparcial es que aparece como eficiente disponer de una regulación probatoria que le
permita a la administración hacer cumplir las leyes sin esa especial aversión al riesgo de
sancionar, como aquella que se presenta –razonablemente, como luego veremos– para el
juez en materia penal74.
Algo similar sucede, por su parte, en el proceso judicial de control contencioso
administrativo. En este proceso, el estándar probatorio también deriva de una regla de statu
quo en virtud de la cual es el reclamante quien debe acreditar la ilegalidad del actuar
administrativo y no la administración pública la que debe sostener la legalidad de su actuar.
La legalidad del acto administrativo se presume. Y esto último, no por efecto de una
especial “presunción de legalidad” –vigente por lo demás expresamente en nuestro
derecho75 y en buena parte de las legislaciones comparadas– sino más bien por el hecho de
ser la sanción una decisión pública, un acto administrativo que, en tanto tal, está destinado a
ser coercible 76 . Sólo buenas razones –que deberán necesariamente acreditarse– pueden
enervar esa coercibilidad77.
Así las cosas, en un contexto como el que se viene analizando, es posible preveer que se
sancionará mucho más que en otro donde el estándar probatorio sea más exigente. Ello
provocará que la aplicación (enforcement) de las reglas de conductas incluidas en las
normas jurídicas sea mucho mas intensa. Sin embargo –y esto debe ser considerado–
aumentará, a lo menos hipotéticamente, la probabilidad de que, ceteris paribus y, debido a
Dice Cerbo en este sentido que “le sanzione amministrative privilegiano –a fronte di una minore garazia per
il sanzionato rispetto alla sanzione penale– l’aspetto dell’effettività e dell’immediatezza della pena. Ciò,
almeno in linea di principio, rende errata la convinzione che la scelta del legislatore di trasformare alcuni
illeciti da penali in amministrativi si connetta ad una minore tutela dell’interesse protetto dalla norma; in
questo senso la depenalizzazione si contraddistingue, a seguito di uno bilanciamento degli interessi in gioco
operata dal legislatore, per la prevalenza degli aspetti di effettività e immediatezza su quelli di garanzia”
CERBO, Pasquale, “Le sanzioni amministrative”, en: CASSESE, Sabino (Ed.), Trattato di diritto
amministrativo, 2ª ed, vol. 1. Diritto amministrativo speciale, Milano: Giuffrè, 2003, p. 588.
74
Vid. HUERGO, Las sanciones administrativas, cit. nota n° 35, pp. 432-433.
75
El art. 3 inciso final de la LBPA establece que “los actos administrativos gozan de una presunción de
legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su
ejecución de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensión dispuesta por
la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía
jurisdiccional”.
76
Vid. FORSTHOFF, Ernst, Tratado de Derecho Administrativo, Madrid: Instituto de Estudios Públicos,
1958, pp. 391 y ss.
77
Sobre este argumento, vid. LETELIER, Raúl, Nulidad y restablecimiento en procesos contra normas,
Madrid: Civitas, 2011, pp. 235 y ss.
73
643
Polít. crim. Vol. 12, Nº 24 (Diciembre 2017), Art. 1, pp. 622-689.
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la concreción del error, se incurra en un mayor número de falsos positivos en comparación
con un estándar penal.
Pongamos esto en términos de probabilidad tomando en consideración lo sostenido a
propósito de la llamada “probabilidad preponderante” que rige en materia civil. Como bien
indica Larroucau, entendemos que las partes en los litigios civiles se mueven en el conflicto
con intereses valorados como iguales para la sociedad. Ninguno de ellos tiene un peso
específico mayor al otro. Ello es lo que justifica que la regla de probabilidad sea de P>0,5,
es decir, su objetivo sea minimizar “el número de veredictos erróneos de manera igualitaria
entre las partes: los falsos positivos (aceptar la pretensión del actor cuando no corresponde)
y los falsos negativos (no dar lugar a la pretensión cuando sí procedía) son igualmente
indeseables”78.
En materia penal, en cambio, la posible afectación de un bien fundamental como la libertad
justifica que se quiera evitar a toda costa castigar a un inocente (de ahí la aversión al riesgo
de error) y, en cambio, es un bien sacrificable el de absolver a un culpable79. Si bien la
existencia de ese culpable libre es una manifestación de la inoperatividad o inaplicación
fáctica de la regla de conducta penal, se entiende que es posible sacrificar esto antes de
arriesgarse al aumento de falsos positivos.
En el ámbito administrativo, tal como hemos analizado, no hay razones evidentes para
justificar una especial necesidad de evitación general de falsos positivos pues la sanción
aplicable nunca podrá ser la privación de libertad. En cambio, la inaplicación de los deberes
públicos es una amenaza grave para el orden jurídico público. En tanto las sanciones
representan en estos contextos la primera forma (la prima ratio) para hacer ejecutables las
obligaciones dispuestas por el sistema jurídico, la tarea principal del estándar probatorio
debiese encaminarse a disminuir los falsos negativos. En razón de ello, no debe olvidarse
que si aumentan los falsos negativos diminuye consecuencialmente la capacidad disuasoria
de la sanción aumentando con ello las infracciones80. Y ello, no sólo porque –tal como
explica Montt– “un Estado en el que las normas sistemáticamente terminan por no aplicarse
no puede ser considerado un Estado de Derecho” 81 sino además porque para el derecho
78
LARROUCAU, Hacia un estándar de prueba civil, cit. nota n° 59, p. 789. En el mismo sentido se expresa
Coloma: “En el error civil lo que generalmente se está provocando es la realización de actos que distribuyen
bienes (dinero, empleos, tuiciones, etc.), bajo la aparente justificación de que así se estaría haciendo circular
dichos bienes conforme a lo previsto por el sistema jurídico; o al contrario, se estaría bloqueando una cierta
forma de distribuir bienes bajo la aparente justificación de que ella no sería conforme a lo previsto por el
sistema jurídico. En el mundo del proceso civil habría una simetría o indiferencia en el impacto del error, esto
es, tanto beneficiar al demandante a costa del demandado como beneficiar al demandado a costa del
demandante, sería igualmente desaconsejable”. COLOMA, “Estándares de prueba y juicios por violaciones a
los derechos humanos”, cit. nota n° 66, p. 216.
79
ACCATINO, “Certezas, dudas y propuestas en torno al estándar de la prueba penal”, cit. nota n° 64, p. 488.
80
OGUS, Anthony, “Enforcing regulation: do we need the criminal law?” en: SJÖGREN; SKOGH (Eds.),
New Perspectives on Economic Crime, Northampton: Elgar, 2004, p. 50.
81
MONTT, “Autonomía y responsividad”, cit. nota nº 51, p. 75. En el mismo sentido, SCHMIDT-AßMANN,
La teoría general del Derecho administrativo como sistema, cit. nota n° 49, pp. 68 y ss.
644
LETELIER, Raúl. “Garantías penales y sanciones administrativas”.
administrativo el dato estadístico o cumulativo de cumplimiento es mucho más relevante
que un especial y estigmatizador castigo individual82.
De esta forma, cada nueva garantía en favor del infractor o cada punto de aumento en la
probabilidad del estándar probatorio para sancionar encarece el costo del proceso (costos de
administración y costos directos) y hace aumentar los falsos negativos disminuyendo, por
su parte, los falsos positivos.
Por el contrario, en tanto el enforcement es el principal objetivo de la sanción
administrativa –y no efectuar el juicio de reproche moral presente en la sanción penal– la
regla de cierre puede ser perfectamente –y de hecho lo es– aquella según la cual, ante la
inexistencia de otra explicación mejor, se prescriba preferir el juicio realizado por la
administración pública. No puede ser lo mismo, en efecto, que un contratante afirme del
otro el incumplimiento a que aquella afirmación sea realizada por un funcionario público
dedicado a la fiscalización de un sector determinado y sujeto por lo demás a un cúmulo de
deberes funcionarios de probidad y transparencia. Después de todo, el aparato
administrativo ha sido creado especialmente para esa función de fiscalización. Por su parte,
mientras en el ámbito civil la parte puede obtener beneficios declarando incumplidor a su
contraparte, en el ámbito administrativo no hay incentivos directos para considerar
incumplidor a un sujeto y esta objetividad institucional es un dato que necesariamente debe
ser tomado en consideración si se quiere generar un diseño sancionatorio eficiente83-84.
Lo indicado en caso alguno implica una puerta abierta a la arbitrariedad administrativa.
Esta aseveración, sin embargo, debe comenzar reconociendo que un correcto diseño
sancionatorio debe necesariamente lidiar con la necesidad de enforcement de la regla de
El ejemplo de Silva Sánchez en materia ambiental es especialmente clarificador. “Los vertidos de una
empresa —de una sola— por mucho que superen ampliamente los grados de concentración de metales
pesados establecidos en la normativa administrativa no tienen por qué poner en peligro —por ellos solos— el
equilibrio de los sistemas naturales. Si sólo se tratara de los vertidos de una empresa, no existiría problema
medio-ambiental. El problema se deriva de la generalización de vertidos con ciertos grados de concentración
de metales. En esa medida, es lógico que desde la perspectiva global del Derecho administrativo sancionador
se estime pertinente la intervención y la sanción. Pues la sumación de vertidos tendría —tiene— un
inadmisible efecto lesivo. Pero, de nuevo, no resulta justificada la sanción penal de la conducta aislada que,
por sí sola, no pone realmente en peligro el bien jurídico que se afirma proteger”. SILVA SÁNCHEZ, La
expansión del derecho penal, cit. nota n° 33, p. 129.
83
La existencia de un bien preponderante, como es la custodia de la legalidad, y la inexistencia de una fuerte
intensidad en la disminución de falsos positivos (como la que se da en el ámbito penal), puede significar, en
los hechos, también una especie de alteración de la probabilidad aceptada por el estándar de prueba
administrativo. Así, valdría la pena alterar la probabilidad – tal como explica Larroucau – en el caso en que se
enfrenta la indemnización por injurias versus la libertad de expresión. Cuando se reconoce un peso específico
mayor a la libertad de expresión, entonces puede exigirse un estándar probatorio mayor para que ella resulte
derrotada por aquella libertad. Un estándar de P>0,75 es al final una decisión de que preferimos como
sociedad un determinado falso positivo. En ese caso, preferimos que haya injuriados sin indemnización a
condenados por difamaciones en los hechos verdaderas. LARROUCAU, Hacia un estándar de prueba civil,
cit. nota n° 59, pp. 791 y ss.
84
La probabilidad, entonces, debe guardar relación inmediata con el diseño procedimental e institucional
sancionatorio. Si es posible detectar incentivos en la Administración a sancionar –como sucedería cuando el
monto de la sanción se destina directamente al órgano que sanciona– debiese en consecuencia alterarse la
regla de probabilidad. De ahí lo incorrecto e ineficiente de un mecanismo que ordene esa destinación
particular.
82
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conducta administrativa por un lado y el riesgo de arbitrariedad por otro. Pues bien, en el
procedimiento administrativo existen diversas garantías que apuntan a minimizar este
último riesgo de tal forma que no haya necesidad de echar mano a una disminución de la
intensidad del enforcement conductual. Y es que, en tanto se acepta la ocurrencia de un
mayor número de falsos positivos en el procedimiento administrativo sancionatorio
(siempre comparativamente con el penal), es necesario generar una estructura de control
que garantice eficazmente la minimización de esos errores85. De esta forma, la existencia de
un proceso de control posterior, realizado por un órgano diverso e independiente del que
sancionó, con facultades de suspensión del acto sancionatorio y con un proceso acusatorio –
aunque sujeto a una regla de statu quo que pone de cargo del sancionado mostrar la
ilegalidad de la sanción– entrega todas las garantías necesarias para que el control
contencioso-administrativo se realice de manera correcta, intensa y eficiente. En este
sentido, los vicios de legalidad de forma (incompetencia, vicio en procedimiento y vicio en
la forma) unidos a los de fondo (ilegalidad en el contenido, ilegalidad de los motivos y
desviación de poder 86 ) que pueden ser alegados en la impugnación contenciosoadministrativa dan cuenta de un control de legalidad de altísima intensidad 87 . De esta
forma, si con una regulación de sanción administrativa se acepta un margen de falsos
positivos de FP1 (que también se daría en el ámbito de una sanción penal) + FP2 (propio de
la sanción administrativa), todos ellos son, en parte, eliminados por el control contenciosoadministrativo, de forma tal que el porcentaje final de errores debiera ser bastante menor e
incluso posiblemente similar al existente en materia penal. En efecto, si en el sistema penal
buena parte de los FP1 acaecen porque ellos no son detectados en una revisión de segunda
instancia por estar ella expresamente proscrita 88 , lo contrario sucede en el ámbito
administrativo donde los recursos de apelación y casación son de ordinaria ocurrencia89.
Vid. POSNER, “An Economic Approach to Legal Procedure and Judicial Administration”, cit. nota n° 32,
p. 416.
86
Vid. CHAPUS, René, Droit administratif général, 15 ed., Paris: Monschrestien, 2001, pp. 1020 y ss. En la
jurisprudencia, vid. CS, González con ESBI0 (2011) Rol 2217-09 cuando expresa –siguiendo a la doctrina
francesa– que “los vicios que pueden eventualmente provocar la nulidad de un acto administrativo son la
ausencia de investidura regular del órgano respectivo, la incompetencia de éste, la inexistencia de motivo
legal o motivo invocado, la existencia de vicios de forma y procedimiento en la generación del acto, la
violación de la ley de fondo atinente a la materia y la desviación de poder” abandonando con ello una doctrina
restrictiva de esas causales contenida en sentencias anteriores como CS, Camacho con Fisco de Chile (2006)
Rol 3132-05.
87
Ello neutraliza la crítica de J.F. García a una suerte de deferencia judicial extrema – no acreditada
empíricamente, por lo demás – que tendrían todos los tribunales respecto de la actividad administrativa
sancionatoria. GARCÍA GARCÍA, José Francisco, “¿Inflación de superintendencias? Un diagnóstico crítico
desde el derecho regulatorio”, Actualidad Jurídica, vol. 19 (2009), pp. 362 y ss.
88
La revisión de la sentencia se realiza mediante un recurso anulatorio que – teóricamente – debiese sólo
revisar el derecho aunque en la práctica la revisión de los hechos puede ser también algo intensa. Sobre la
eliminación de la doble instancia como método de control de la sentencia definitiva, vid. HORVITZ, María
Inés; LÓPEZ, Julián, Derecho Procesal Penal chileno, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2004, p. 354.
89
Alguien podría sostener nuevamente que los falsos positivos siguen presente pero para ello debería
acreditar de forma convincente: a) que el control contencioso–administrativo se encuentra incorrectamente
limitado; o b) que ese tipo de control no es apto para disminuir falsos positivos. Por todo ello sería en extremo
interesante realizar estudios empíricos que permitan examinar el real impacto de estos falsos positivos en el
bienestar social. En el ámbito comparado existen estudios que acreditan la inexistencia de evidencia de que la
modificación desde una administración que sanciona a otra que sólo es parte reduzca realmente los errores.
Vid. POSNER, Richard, “The Behavior of Administrative Agencies”, en: BECKER; LANDES (Eds.) Essays
in the Economics of Crime and Punishment, New York: Columbia University Press, 1974, pp. 235 y ss. En
85
646
LETELIER, Raúl. “Garantías penales y sanciones administrativas”.
Por otra parte, y tal como lo indicaremos luego, la revisión realizada en el contexto de lo
contencioso-administrativo no es sólo efectuada por un tribunal sino que ella se
desenvuelve dentro de un control interpoderes, al contrario de lo que sucede en el ámbito
penal donde el control (por lo demás excepcional) se da siempre al interior del mismo
poder judicial. La diversidad del control contencioso-administrativo permite que éste
control sea independiente y que integre perspectivas realmente distintas90.
Hemos mostrado hasta ahora la diferente regulación de ambas sanciones y la razón de ser
de los distintos estándares probatorios exigidos para cada una de ellas, todo lo cual explica
que el legislador opte por uno u otro tipo de sanción en diversas circunstancias. Así como
es razonable que para casos donde lo que está en juego es la libertad personal se sacrifique
razonablemente la aplicación de la regla de conducta penal, también lo es que en ámbitos
como el administrativo no se sacrifique la aplicación de la legalidad en beneficio de una
especial aversión a la condena.
5.
Los costos de la tipicidad
Tal como hemos indicado, el objetivo principal de las sanciones administrativas es hacer
coercible los deberes públicos, o, de otra forma dicho, hacer que las reglas de conducta sean
constitutivas de deberes jurídicos. Sólo así, normas legales y administrativas van
construyendo estándares de comportamiento que son impuestos a sus destinatarios bajo la
amenaza de una sanción administrativa. La construcción normativa de estándares de
comportamiento está, así, ligada indefectiblemente al tipo de enforcement. Dos decisiones
públicas es posible tomar en este estadio: por un lado, la decisión sobre las normas y
principios que definirán el estándar de comportamiento y, por otro, las reglas que
determinan la procedencia de una determinada sanción ligada a la infracción del referido
estándar. Si bien desde una perspectiva normativa ambas decisiones constituyen la norma
jurídica abstractamente considerada (antecedente y consecuente)91, su fisionomía se decide
–como política pública– mediante esas dos decisiones: una que determina el cómo deben
comportarse los individuos (también llamada norma de conducta, estándar de
comportamiento o regla de comportamiento92) y otra que elige el tipo de enforcement (o
norma de sanción)93. Como sabemos, un determinado comportamiento puede ser exigido de
diversas formas. Una de ellas es precisamente la amenaza de sanción administrativa.
términos económicos, el nivel óptimo de garantías que un procedimiento sancionatorio debiese tener es aquel
donde el beneficio marginal, esto es, la reducción de los costos en falsos positivos es aproximadamente igual
a sus costos marginales, es decir, aumento de costos de enforcement y daños. Vid. POSNER, “An Economic
Approach to Legal Procedure and Judicial Administration”, cit. nota n° 32, pp. 410 y ss.
90
Sobre la forma en que se realiza ese control y su intensidad vid. FERRADA, Juan Carlos, “La articulación
de las potestades administrativas y jurisdiccionales en la aplicación de sanciones administrativas en el derecho
chileno: poderes distintos pero complementarios”, en: ARANCIBIA MATTAR; ALARCÓN JAÑA, (Eds.),
Sanciones Administrativas, Santiago: Thomson Reuters, 2014, pp. 244 y ss.
91
De forma que no hay regla sin sanción. KELSEN, Teoría Pura del derecho, cit. nota n° 41, pp. 46 y ss.
92
En el ámbito penal, luego del ya tradicional análisis de Binding, dicha norma de conducta no es explícita.
Ella se extrae “por vía de formulación contradictoria del supuesto de hecho de la norma de sanción
correspondiente”. MAÑALICH, Juan Pablo, “Norma e imputación como categorías del hecho punible”,
Revista de Estudios de la Justicia, vol. 12 (2010), pp. 169 y ss.
93
En el derecho penal, esta expresión se confunde –en tanto la norma de conducta no es explícita– con toda la
norma penal (hecho punible y sanción). Para nuestros efectos y para examinar las decisiones públicas que
647
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Dejemos por un momento esta fisionomía sancionatoria para retomarla luego cuando
veamos cómo ambas sanciones ofrecen respuestas diametralmente diversas a cómo
enfrentar tanto la regla de comportamiento como la regla de sanción.
Dentro de la corriente que sostiene la aplicación de las garantías penales a las sanciones
administrativas se suele indicar que una de esas garantías es la de legalidad, juridicidad o
tipicidad. Por su parte, en el ámbito del derecho administrativo suele hacerse el correlato
con lo que denominamos “principio de legalidad” o de “juridicidad”. No deja de ser
llamativo que en diversos textos de derecho administrativo se dediquen páginas y páginas a
justificar la existencia de ese principio de legalidad o de juridicidad entendido este como
mero ajuste de la acción administrativa a la ley. Capítulos completos se dedican a mostrar
no las consecuencias de ese principio ni las formas o instrumentos para hacerlo efectivo
sino a defender su propia existencia. Los esfuerzos por encontrar la norma fundante –
normalmente constitucional– de este supuesto principio (entendido nuevamente como mero
ajuste) son algo similares a los esfuerzos que los constitucionalistas despliegan por
encontrar la base del llamado principio de supremacía constitucional 94 . Eduardo Soto
Kloss, en efecto, define el principio de legalidad o juridicidad administrativa como “la
sujeción integral a Derecho de los órganos del Estado tanto en su ser como en su obrar”95.
Me parece, sin embargo, que construir un principio que simplemente se identifica con el
funcionamiento del derecho en tanto sistema, esto es, con el ajuste de reglas inferiores a las
superiores, no merece este desarrollo, a lo menos desde una perspectiva de dogmática
jurídica (si lo requiere, en cambio, desde la teoría del derecho). La única explicación a estas
agotadoras cavilaciones jurídicas sólo puede ser histórica. Reafirmar la supremacía jurídica
de la constitución sólo puede explicarse por el proceso de convertir las cláusulas de la carta
fundamental en normas jurídicas justiciables y no en simples programas de ejecución
política96. Por su parte, reafirmar un principio de juridicidad en el ámbito administrativo
sólo puede entenderse como forma de resaltar la existencia de control administrativo
diferenciándose así de aquel período histórico donde aquel control era o inexistente o
manifiestamente deficiente. Dicho esto y sólo como advertencia a algún lector apresurado,
me resulta evidente que todas las personas y órganos deban ajustar su actuar a la
constitución y a las leyes, sobre todo en los tiempos que corren 97. Y ello no sólo porque el
art. 7 de la CPR lo indique –de hecho si esa norma se eliminase, el deber permanecería
inmutable 98 – sino porque el derecho sólo puede entenderse como la coacción
institucionalmente organizada.
pueden ser tomadas al respecto las separamos entendiendo como norma de sanción sólo la definición del
instrumento de enforcement.
94
Por todos, vid. VERDUGO MARINKOVIC, Mario “Notas sobre el principio de la supremacía
constitucional y los decretos supremos de ejecución”, Estudios Constitucionales, vol. 1, nº 1 (2003), pp. 387 y
ss.
95
SOTO KLOSS, Derecho Administrativo, cit. nota nº 3, p. 25.
96
Vid., por todos, GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal
Constitucional, 4ª ed., Madrid: Civitas, 2006.
97
Esta afirmación se hace en un contexto jurídico. Desde luego ella puede ponerse en duda valorativamente o
sociológicamente.
98
Lo mismo respecto al art. 6 CPR. Vid. LETELIER, Raúl, "Jueces ordinarios y justicia constitucional",
Revista Chilena de Derecho, vol. 34, nº 3 (2007), pp. 554 y ss.
648
LETELIER, Raúl. “Garantías penales y sanciones administrativas”.
Pues bien, el principio de legalidad penal (que supuestamente se aplicaría a nuestras
sanciones administrativas) nunca ha sido entendido como un mero ajuste a las reglas
jurídicas. A lo largo del tiempo, la doctrina penal ha dotado a este principio de un contenido
específico mucho más exigente que el indicado en el párrafo anterior. En efecto, la
afirmación de este “principio de legalidad” en el ámbito penal es, en verdad, la respuesta,
por un lado, a una cuestión de reparto de competencias normativas penales y, por otro, a la
cuestión acerca de en qué condiciones y con qué exigencias debe realizarse el ejercicio de
esas competencias. El principio de legalidad penal es, así, una específica toma de posición
(o más bien dicho una decisión) respecto a estas preguntas.
En las ya clásicas palabras atribuidas a la obra de Feurebach, el principio de legalidad
implica el nullum crimen, nulla poena sine lege. Ello, como puede apreciarse, no es
simplemente un ajuste a la ley. El verdadero contenido normativo de ese principio es ser
una cláusula de reserva legal absoluta, o, lo que es lo mismo, una regla de distribución de
competencias normativas penales entre órganos del estado. Los delitos deben estar
establecidos en una ley y, copulativamente, las sanciones a esos delitos deben ser impuestas
sólo por el legislador. “Sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos –indicaba
Beccaria– y esta autoridad debe residir únicamente en el legislador, que representa toda la
sociedad unida por el contrato social”99. El razonamiento detrás de esa fuerte reserva legal
es claramente histórico y en él se muestra la intención de delimitar toda potestad de
privación de libertad personal por parte del poder estatal. La Magna Carta de 1215, la
Declaración de los derechos del hombre de Filadelfia de 1774 o la Declaración de derechos
del hombre de 1789 muestran patentemente esa conquista. En esta última, su art. 7 lo
expresa cuando indica que “nul homme ne peut être accusé, arrêté ni détenu que dans les
cas déterminés par la Loi, et selon les formes qu'elle a prescrites” y su art. 8 cuando expresa
que “la Loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne
peut être puni qu'en vertu d'une Loi établie et promulguée antérieurement au délit, et
légalement appliquée”. Dichas normas vinieron a consolidar el estado del arte a aquella
fecha compuesto por una manifiesta superioridad del legislador y por la imposibilidad para
el gobierno de sustituirlo en cualquier tipo de restricción a la libertad personal100.
Por otra parte, existe un cierto consenso en la doctrina penal acerca de las consecuencias
que se derivan de aquel principio de legalidad:
“En particular se reconocen cuatro prohibiciones como consecuencia de ello: de
aplicación retroactiva de la ley (lex praevia); de aplicación de otro derecho que no sea
el escrito (lex scripta); de extensión del derecho escrito a situaciones análogas (lex
stricta); de cláusulas legales indeterminadas (lex certa)”101.
De los efectos del principio de legalidad nos interesa por ahora la exigencia de lex scripta
por un lado y la de lex stricta y certa por otro. Ellos dan origen a la exigencia de reserva
legal y a la de tipicidad o taxatividad respectivamente. Ambos grupos de exigencias están
99
BECCARIA, Cesare, Tratado de los delitos y de las penas, Buenos Aires: Heliasta, 1993, p. 61.
Vid. ROXIN, Claus, Derecho Penal, Trad.: LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel et al, Madrid: Civitas, 1997,
pp. 141 y ss.
101
BACIGALUPO, Enrique, Principios constitucionales de derecho penal, Buenos Aires: Hammurabi, 1999,
pp. 44-45.
100
649
Polít. crim. Vol. 12, Nº 24 (Diciembre 2017), Art. 1, pp. 622-689.
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íntimamente conectadas. En efecto, mientras una resuelve la pregunta de quién está
habilitado para dictar las normas penales, la otra resuelve la pregunta sobre cómo o con qué
exigencias debe realizarse la redacción de ellas.
Para lo que nos interesa, lo relevante es entender cómo estas preguntas son resueltas de una
manera especial en materia penal y como lo son de una manera diversa en el ámbito
administrativo. Ello nos ayudará a entender, junto con los demás argumentos hasta ahora
expuestos, que ambas sanciones responden a lógicas diversas.
En efecto, el principio de legalidad en su variante de reserva legal exige que la sanción
penal sea adoptada sólo mediante una ley mientras que el de tipicidad o taxatividad exige
que la conducta este claramente señalada en la misma ley evitando la vaguedad y
prefiriendo los conceptos descriptivos antes que los valorativos 102 . Nótese cómo estas
características vienen realmente a definir al derecho penal. “La legalidad –dice Hassemer–
no es una característica del sistema de justicia penal, sino su misión y objetivo”103. Como
consecuencia de esa reserva legal absoluta, el derecho penal es un derecho principalmente
legal y gracias a la exigencia de tipicidad su enfoque es fuertemente restrictivo del castigo,
todo ello junto con una especial teoría de la interpretación jurídica penal sólo justificable
por aquella comprensión restrictiva o de ultima ratio del castigo penal. Con estas
restricciones, el derecho penal toma posición por una específica ordenación institucional
que a su vez es un postulado básico de la división de poderes:
“La aplicación de la pena constituye una ingerencia tan dura en la libertad del
ciudadano que la legitimación para determinar sus presupuestos sólo puede residir en
la instancia que representa más directamente al pueblo como titular del poder del
Estado: el Parlamento como representación electa del pueblo”104.
Del mismo modo, es totalmente capital entender cuál es el rol que en el derecho penal se le
asigna al poder ejecutivo, a la administración pública, en su misma definición. Nuevamente
sostiene acertadamente Roxin que “mediante la división de poderes, que se expresa en el
principio de legalidad, se libera al juez de la función de creación del Derecho y se le reduce
a la función de aplicar el Derecho, mientras que al ejecutivo se le excluye totalmente de la
posibilidad de cooperar en la punición y de este modo se impide cualquier abuso de poder
del mismo en este campo”105.
La tipicidad o taxatividad no es sino una consecuencia de esa total exclusión administrativa.
La exigencia de precisión, la disminución de la vaguedad y la prohibición de realizar
valoraciones –sin perjuicio de lo dificultoso que ello puede resultar– refleja la prohibición
de entregar, en materia penal, un poder de decisión a otra autoridad que no sea el legislador.
Por ello el problema de las leyes penales en blanco sólo es tal cuando ellas comportan una
102
Criticando las pretensiones de certeza, vid. MORESO, José Juan, "Principio de legalidad y causas de
justificación", Cuadernos de filosofía del derecho, vol. 24 (1989), pp. 9 y ss.
103
HASSEMER, Winfried, Crítica al Derecho Penal de hoy, Trad.: ZIFFER, Patricia, Buenos Aires: Ad-Hoc,
2003, p. 22.
104
Vid. ROXIN, Derecho Penal, cit. nota n° 100, p.145.
105
ROXIN, Derecho Penal, cit. nota n° 100, p.145.
650
LETELIER, Raúl. “Garantías penales y sanciones administrativas”.
remisión a autoridades diversas al poder legislativo, es decir, a autoridades administrativas
(o judiciales) carentes de competencia penal106.
Utilizando la clasificación que esbozamos al comenzar este apartado, la sanción penal
supone (o tiende a) la completa definición tanto de la regla de comportamiento como de la
regla de sanción. Ambas normas deben emanar del poder legislativo debiendo reflejar una
exclusión fuerte a la integración de ellas por otros poderes del Estado, especialmente el de
la administración pública. Los deberes penales –cuyo enforcement se realiza mediante la
sanción penal– son deberes legislativos, nunca administrativos.
Nada más diverso de lo que sucede en el derecho administrativo. En nuestro sistema
jurídico, parte importantísima de la regulación administrativa se realiza por medio de
fuentes infralegales. Las reglas de comportamiento administrativo sólo pueden entenderse a
cabalidad mediante los reglamentos o las resoluciones dictadas al efecto. Y esto en caso
alguno es una excepción sistémica sino que constituye, a todas luces, la regla general. Ello
por una razón bastante sencilla. La regulación administrativa resuelve los problemas más
prácticos y técnicos de la vida social. Desde infracciones de bagatela (no pago de billetes de
transporte) hasta la fijación de estándares de comportamiento, como exigencias en la
mantención o reparación de instalaciones (gas o combustibles, por ejemplo), condiciones de
higiene en restaurantes, hoteles o lugares de trabajo, niveles de ruidos tolerables,
condiciones de venta de determinados productos, entre muchos otros. En este escenario
sería iluso y hasta irresponsable exigir que la regla de conducta que deben respetar los
ciudadanos –esa misma que debe estar taxativamente enunciada en la legislación penal–
deba también estar en este contexto enunciada sólo en leyes.
En este sentido, ya hemos enfatizado cómo el principio de legalidad se comporta como una
regla de distribución de competencias en materia penal. Pues bien, en materia
administrativa, este es también el contenido por excelencia que debe atribuírsele al
principio de legalidad. Tal como indica Parejo, la legalidad tiene como objeto “garantizar
que la acción de los poderes públicos se desarrolla conforme al reparto constitucional de
competencias entre las funciones legislativa y ejecutiva. De ahí su estrecha conexión con el
principio de división funcional del poder”107. Dicha conexión, entonces, mueve el problema
general del contenido del principio de legalidad a la determinación de los ámbitos de acción
de la ley y del reglamento. En tanto lo que se garantiza es que la actividad administrativa se
adecue a la ley, ello lleva consigo la determinación, a nivel de sistema jurídico, de aquello
que puede ser regulado por la potestad normativa de la administración pública y aquello
que necesariamente debe hacerse por ley.
Y en el derecho administrativo, tal como lo hemos anunciado, la respuesta es totalmente
diversa a la respuesta penal. No analizaremos en esta oportunidad las múltiples aristas del
principio de legalidad en tanto reserva legal aplicada al ámbito administrativo. La literatura
al respecto es vasta108. Sin embargo, si hay algo bastante pacífico hoy en la doctrina es la
106
Vid. BACIGALUPO, Principios constitucionales, cit. nota nº 101, pp. 101 y ss.
PAREJO, Luciano, Lecciones de Derecho Administrativo, 2 ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 2008, p. 62.
108
Especialmente recomendables son: CARMONA, Carlos, “Tres problemas de la potestad reglamentaria:
legitimidad, intensidad y control”, Revista de Derecho Consejo de Defensa del Estado, vol. 3 (2001), pp. 29-
107
651
Polít. crim. Vol. 12, Nº 24 (Diciembre 2017), Art. 1, pp. 622-689.
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existencia de una especie de superación de la comprensión puramente formal de la relación
ley-reglamento. Hoy, con una lógica funcional se mira a ambos instrumentos más que en
una relación de exclusión, en una de franca cooperación 109 . ¿Qué puede ser regulado
válidamente por la administración pública y qué debe serlo necesariamente por el
legislador? era la pregunta que normalmente nos hacíamos en materia de fuentes del
derecho administrativo. Y en efecto, la respuesta a esta pregunta, desde la arquitectura
seguida por la Constitución de 1980, solía asociarse a la regla del numeral 20 del art. 63, es
decir, a una norma que vendría a señalar la regla general en materia de distribución
competencial de tal forma que englobaría los demás numerales, siendo estos sólo una
especie de aplicación de esa misma regla 110 . A la ley le tocaba regular los aspectos
esenciales de un sistema jurídico mientras que todo lo demás era de resorte administrativo.
En este sentido, la potestad reglamentaria (de ejecución y autónoma en el lenguaje clásico)
tenía la misma función: complementar, desarrollar o detallar la regulación legal111.
Hoy en día, todo parece indicar que la definición de áreas de regulación como
compartimentos estancos para cada fuente es no sólo imposible sino altamente
desaconsejable:
“La metáfora que por tanto tiempo buscó caracterizar a la administración, la de
constituir una mera correa transmisora de directivas legislativas para la resolución de
determinados casos, ha perdido desde hace un tiempo toda vigencia. No es que la
administración haya dejado de transmitir la voluntad legislativa al ciudadano, sino más
bien que su rol en la actualidad es bastante más amplio”112.
Materias como la remisión normativa113, el concepto de ejecución de leyes o el ámbito de
“bases” de la legislación deben entenderse hoy de una forma mucho más flexible que
62; CARMONA, Carlos, “Un nuevo estadio en la relación Ley-Reglamento: El ámbito del reglamento”,
Revista de Derecho Público, vol. 63 (2001), pp. 154-190; GARCÍA PINO, Gonzalo, La Reserva Legal de
Derechos Constitucionales: ¿Poder Legislativo contra la Administración?, Santiago: Ed. Universidad Alberto
Hurtado, 2004; ZÚÑIGA, Francisco, “Apostillas: Ley y Reglamento en la Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional (De la germanización al practicismo)”, Revista Ius et Praxis, vol. 7, nº 2 (2001), pp. 209-257;
CAZOR, Kamel; PFEFFER, Emilio, “La búsqueda de criterios orientadores en la configuración de las
potestades normativas en Chile”, Revista Ius et Praxis, vol. 15, nº 1 (2009), pp. 191-227; CORDERO
QUINZACARA, Eduardo, “El sentido actual del dominio legal y la potestad reglamentaria”, Revista de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, vol. 32 (2009), pp. 409-440; CAZOR, Kamel;
GUILOFF, Matías, “La reserva de ley y la necesidad de redefinir su función en el estado constitucional
chileno”, Anuario de Derecho Público UDP 2011 (2011), pp. 478-501; GUILOFF, Matías, “Operativizando
la relación ley-reglamento: una propuesta de redefinición del rol de la reserva legal”, Revista de Derecho de
la Universidad Autral de Chile, vol. 25, nº 1, (2012), p. 127-147.
109
CAZOR/GUILOFF, “La reserva de ley y la necesidad de redefinir su función en el estado constitucional
chileno”, cit. nota n° 108, pp. 488 y ss.
110
CORDERO QUINZACARA, “El sentido actual del dominio legal y la potestad reglamentaria”, cit. nota n°
108, p. 430.
111
CORDERO QUINZACARA, “El sentido actual del dominio legal y la potestad reglamentaria”, cit. nota n°
108, p. 434.
112
GUILOFF, “Operativizando la relación ley-reglamento: una propuesta de redefinición del rol de la reserva
legal”, cit. nota n° 108, p. 133.
113
Vid. PIERRY, Pedro,”El ambito de la ley”, en: VV.AA., Proceso Legislativo en Chile, Valparaíso:
Ediciones Universitarias de Valparaíso, 1991, pp. 82 y ss. Y, del mismo modo, el ya clásico fallo CS, Watts
Alimentos con Fisco de Chile (1993) Rol 17.661, LP 12504.
652
LETELIER, Raúl. “Garantías penales y sanciones administrativas”.
antaño. Y ello, porque con los actuales niveles de complejidad social, de inmediatez,
tecnicidad y sofisticación, los instrumentos administrativos de regulación son cada día más
necesarios. Y todo esto, sin todavía hacer referencia a que una de las características de
nuestro sistema jurídico refleja precisamente la paradoja de un sistema de fuentes que ha
pretendido entregar un dominio máximo legal vigorizando así la capacidad normativa del
ejecutivo 114 . Como puede verse, nada más diverso a aquella matriz de exclusión de la
potestad regulatoria administrativa que caracteriza al derecho penal.
El camino que ha seguido la idea de tipicidad en el campo de las sanciones administrativas
refleja patentemente la completa disfuncionalidad de la estructura penal y el acercamiento
de ella a la garantía de legalidad vigente en el derecho administrativo.
5.1.
La identidad entre tipicidad y principio de legalidad
Una de las cuestiones que ha caracterizado la tarea de búsqueda de una regulación para las
sanciones administrativas ha sido la cada día más fuerte separación entre el contenido
clásico asignado a la idea de tipicidad penal y la autoimpuesta exigencia de “tipicidad”
referida a las sanciones administrativas. Tal como mostraremos, la actual fisionomía de la
tipicidad aplicada a nuestras sanciones no tiene nada en común con la penal. Un penalista
que mirase las decisiones dadas en el ámbito contencioso-administrativo no sólo se
sonrojaría al ver cómo se enuncia aquel concepto sino que simplemente no lo reconocería.
Un administrativista, por el contrario, encontraría un lenguaje común, recordaría sus
estudios sobre reserva legal administrativa, le evocaría simplemente el principio de
legalidad administrativa115.
114
Mientras que la amplitud de las materias de ley establecidas en el art. 63 le han entregado en los hechos al
TC ir definiendo el ámbito de uno y otro poder. Ante esta remisión la labor del TC ha apuntado “a encontrar
criterios óptimos para delinear las fronteras entre la reserva legal y la potestad reglamentaria de ejecución”.
CAZOR/GUILOFF, “La reserva de ley y la necesidad de redefinir su función en el estado constitucional
chileno”, cit. nota n° 108, p. 485. Sobre la diversidad de la intensidad de la reserva en sectores diversos de la
acción administrativa vid. RAJEVIC, Enrique, “La sinuosa reserva legal de la potestad sancionatoria y los
privados que ejercen funciones públicas: navegando entre las relaciones de sujeción especial y la
contractualización”, en: ARANCIBIA MATTAR; ALARCÓN JAÑA (Eds.) Sanciones Administrativas,
Santiago: Thomson Reuters, 2014, p. 89 y ss.
115
Conceptos como el de “núcleo esencial” son propios de los estudios clásicos acerca de la reserva legal.
Así, por ejemplo, expresa una reciente sentencia que “la naturaleza de las contravenciones administrativas, en
las que confluyen componentes técnicos, dinámicos y sujetos a variabilidad en el tiempo, hace imposible su
síntesis descriptiva en un precepto general como lo es una Ley, de modo que el principio de tipicidad al
traspasarse al ámbito sancionatorio de la Administración admite ciertos grados de atenuación”. ¿Significa esto
que la Administración es libre definir las conductas a sancionar? Si no debe cumplir con la exigencia de la
tipicidad penal, ¿que criterios debe seguir? La misma pregunta se podría hacer desde la perspectiva de la
reserva legal en materia de definición del ámbito del reglamento.
Pues bien, la sentencia contesta esas dudas de la misma manera que lo hace la doctrina clásica de la reserva
legal indicando que “debe entenderse que la predeterminación de los comportamientos que configuran
infracciones administrativas se satisface con la exigencia que en la ley se describa el núcleo esencial de las
conductas censurables, pudiendo éstas precisarse y complementarse en aspectos no sustanciales por normas
emanadas de una autoridad distinta a la legislativa, como es el Ejecutivo, por vía de decretos y reglamentos,
en ejercicio de la potestad reglamentaria de ejecución que le compete”. CS, Eccol Limitada en contra del
Fisco de Chile (2012) Rol 2968-10.
653
Polít. crim. Vol. 12, Nº 24 (Diciembre 2017), Art. 1, pp. 622-689.
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En efecto, y tal como lo indicábamos al comienzo de este texto, ha resultado bastante
común que la jurisprudencia y la doctrina haya afirmado en un primer momento la
aplicación tout court de la tipicidad penal al ámbito administrativo. Con el correr del
tiempo, sin embargo, se ha podido percibir el error de ello tanto en su aplicación práctica
como en contraste con la regulación efectiva de nuestras sanciones. En tanto un porcentaje
amplísimo de las reglas de conducta o estándares de comportamiento exigido a los
destinatarios de deberes públicos se encuentra en normas infralegales, la aplicación de la
tipicidad penal entendida como exclusión de la intervención administrativa es imposible116.
En razón de ello, y gracias al criterio matizador se ha ido moviendo esta garantía de
tipicidad hacia donde siempre debió haber estado y de donde nunca debió haberse separado.
Simplemente, a entenderla como ejecución de la garantía (o principio) de legalidad que
gobierna desde siempre los actos administrativos y que, a la sazón, representa una
salvaguarda lo suficientemente intensa y protectora, lo cual ha permitido contar con una
doctrina y jurisprudencia ius administrativa que ha desarrollado latamente su intensidad y
efectos117.
Así las cosas, hoy la apelación a una tipicidad en el ámbito de las sanciones administrativas
no tiene nada en común con la tipicidad penal de tal forma que ya es el momento de ir
abandonando ese concepto penal –y con ello su consecuencial derivación del ius puniendi–
para referirse simplemente a la exigencia de legalidad que debe gobernar la potestad
sancionatoria administrativa118.
Diversas son las sentencias que así lo reflejan. En la decisión Rol 479 el TC expresa que:
“(…) debe aclararse ahora que la vigencia del principio de legalidad en el campo del
derecho administrativo sancionador no impide que la administración pueda
legítimamente sancionar conductas cuyo núcleo esencial se encuentre descrito en una
ley y más extensamente desarrollado en normas reglamentarias”.
Esta paradoja de la reserva legal aplicada al ámbito sancionatorio o su verdadero “naufragio” también ha
sido puesta de relieve por NIETO, Derecho Administrativo Sancionador, cit. nota n° 9, p. 295.
117
A propósito de la tipicidad y taxatividad, sostiene Ferrajoli que “a diferencia de la jurisdicción penal – en
la que la estricta legalidad viene exigida también, y diría que sobre todo, para garantizar la libertad del
imputado mediante la verificabilidad y la refutabilidad de las motivaciones – en la jurisdicción civil y en la
administrativa, donde los derechos fundamentales en juego son de muy distinta naturaleza, la legitimación
sustancial que deriva de su satisfacción no requiere como garantía ni la verdad ni la taxatividad y es, por
consiguiente, bastante más independiente de la legitimación formal”. FERRAJOLI, Derecho y razón. Teoría
del garantismo penal, cit. nota n° 47, p. 919.
118
Refiriéndose al fracaso de la aplicación de las garantías de reserva legal y tipicidad penales al ámbito
administrativo sostiene Nieto que “estas confusiones vienen de una grave error de partida, a saber, la
precipitada aceptación de los principios del Derecho Penal que luego, al comprobar que no se adaptaban a la
realidad del Derecho Administrativo Sancionador, ha habido que alterar sin criterio sistemático alguno por
medio de matizaciones improvisadas. Si en lugar de seguir este camino –que no tiene otra ventaja que la de la
inercia y la comodidad inicial– se hubiera abordado la tarea, ciertamente más difícil pero desde luego
gratificante de elaborar, sin rodeos ni andaderas, unos principios propios deducidos directamente del Derecho
Público, se hubiera ganado mucho en claridad”. NIETO, Derecho Administrativo Sancionador, cit. nota n° 9,
p. 370.
116
654
LETELIER, Raúl. “Garantías penales y sanciones administrativas”.
El lenguaje utilizado parece familiar. Esta reflexión, en efecto, es la misma que se da en el
ámbito administrativo a propósito de la exigencia de reserva legal aplicable a todo acto
administrativo donde no existe reserva legal absoluta.
El análisis de la tipicidad, dice otra sentencia, debe estar guiado por una búsqueda de la
“eficiencia del derecho de modo que las situaciones contenidas encuentren su justa
regulación jurídica”. Todo esto para mostrar que, como la misma sentencia señala:
“(…)la ductilidad del principio de legalidad de cara a la aplicación de la tipicidad en
contextos diversos al del derecho penal, no sólo contagia la perspectiva deductiva en la
que de ordinario discurre el esfuerzo jurisdiccional criminalístico, sino y sobre todo, la
mira inductiva. (…) No se trata ya tanto de un esfuerzo por comprobar si en la realidad
enjuiciada se cuenta con los elementos del precepto castigador –deducción– sino, más
propiamente, de hurgar en el espectro normativo cuál sea el modo que se advierte
mayormente legítimo para sancionar una conducta claramente prohibida –inducción–.
(…) La diferencia salta a la vista: la piedra angular se desplaza desde la disposición
represora hacia el quehacer infractor”119.
De una forma similar, el TC ha ido también desmontando la comprensión tradicional de la
tipicidad penal aplicada al ámbito administrativo. En efecto, en referencia a los requisitos
tradicionales de reserva legal que deben cumplir las sanciones administrativas indica una
sentencia que:
“(…) en cuanto a la especificidad, la norma indica con claridad cuál es la autoridad que
puede emitir las órdenes e instrucciones: la Superintendencia de Electricidad y
Combustibles. Enseguida, establece con precisión cuáles son las empresas obligadas a
acatar dichos actos: las empresas, entidades o personas naturales, sujetas a la
fiscalización o supervisión de la Superintendencia. También señala con claridad la
conducta que se reprocha: infracciones de las leyes, reglamentos y demás normas o
incumplimiento de las instrucciones y órdenes que les imparta la Superintendencia.
Del mismo modo, se establecen las garantías para las personas: el procedimiento
administrativo sancionatorio (artículos 17 y 18 A) y la reclamación judicial (artículo
120
19)” .
Como puede verse, la comprensión de la tipicidad que hace esta sentencia (toda infracción
a reglamentos) sería irreconocible para un cultor del derecho penal. Por su parte, la razón
de esta amplitud en los deberes sancionables es explicada por la misma sentencia cuando
indica que:
“(…) las órdenes dadas por la Superintendencia ejecutan un mandato legal, que es
imposible que pueda tener mayores niveles de precisión o densidad, dada la
complejidad, dinamicidad y aspectos técnicos involucrados en estos asuntos. De ahí
que la ley convoque a la complementación de la Administración, facultándola para
impartir órdenes que concreten deberes legales”121.
119
CS, Essbio con SEREMI Salud (2013) Rol 7397-12
TC, CGE Distribución (2013) Rol 2264-12.
121
TC, CGE Distribución (2013) Rol 2264-12.
120
655
Polít. crim. Vol. 12, Nº 24 (Diciembre 2017), Art. 1, pp. 622-689.
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Por ello, no debe extrañarnos que sean comunes en el ámbito administrativo las normas
legales que entregan una potestad sancionatoria a la administración para asegurar el
cumplimiento total de las obligaciones que aquellas leyes determinen en el respectivo
sector122.
Así las cosas, y ya en relación con la idea de taxatividad, son igualmente acertadas las
conclusiones de F. Londoño cuando considera como propio del ámbito penal la regulación
mediante “reglas”, mientras que en el ámbito sancionatorio-administrativo la regla general
será la regulación mediante “estándares”. Y ello debido a la necesidad de flexibilidad con
que requiere contar la administración y la posibilidad de afectar sólo bienes
“conmensurables”. Ello, al contrario de lo que sucede en materia penal, donde se afecta
principalmente bienes “inconmensurables”. Sostiene Londoño que “la autoridad
administrativa –ya como ente creadora de reglas, ya como ente aplicador de sanciones–
requiere un marco de flexibilidad, adaptativo, para la consecución de fines más allá del caso
concreto. Lo anterior tiene además la ventaja de ofrecer un espacio de amplitud suficiente
como para favorecer adaptabilidad, en escenarios dinámicos, cambiantes, complejos y
fragmentarios (como suele caracterizarse el sector económico)”123. Esta diferencia es la que
lleva a dicho autor a sostener, de una forma similar a la aquí defendida, que en materia
administrativa no rige la garantía de tipicidad en la forma entendida en el derecho penal
sino que “la legalidad debería bastar en este campo, manifestada en un “marco legal
administrativo sancionatorio”124.
5.2.
Dos ejemplos
Desde la perspectiva del enforcement de los deberes públicos, tal como mostramos a
propósito de la reconstrucción institucional de la infracción, la exigencia de la tipicidad
penal provoca los mismos efectos que los referidos a un estándar probatorio exigente. En
ambos casos se consideraría como vigente una regla de statu quo que justifica la
inaplicación de la regla de conducta por la posible ocurrencia de falsos positivos al
momento de sancionar. Que ello se admita en el ámbito penal se debe a una justificación
bastante conocida y de la cual ya hemos hecho mención. En tanto la pena por antonomasia
asociada al delito es la privación de libertad, en tanto ella posee una carga retributiva que
122
Sólo a vía ejemplar dentro de muchas normas similares, el art 15 de la Ley 18.410 que crea la
Superintendencia de Electricidad y Combustibles cuando expresa que “las empresas, entidades o personas
naturales, sujetas a la fiscalización o supervisión de la Superintendencia, que incurrieren en infracciones de
las leyes, reglamentos y demás normas relacionadas con electricidad, gas y combustibles líquidos, o en
incumplimiento de las instrucciones y órdenes que les imparta la Superintendencia, podrán ser objeto de la
aplicación por ésta de las sanciones que se señalan en este Título, sin perjuicio de las establecidas
específicamente en esta ley o en otros cuerpos legales”. Del mismo modo, el art. art. 58 de la Ley 18.045 de
Mercado de Valores cuando expresa que “la Superintendencia aplicará a los infractores de esta ley, de sus
normas complementarias, de los estatutos y reglamentos internos que los rigen y de las resoluciones que dicte
conforme a sus facultades, las sanciones y apremios establecidos en su ley orgánica y las administrativas que
se establecen en la presente ley”.
123
LONDOÑO, “El marco legal administrativo-sancionatorio: hacia una concepción diferenciada de la
tipicidad”, cit. nota n° 36, p. 600.
124
LONDOÑO, “El marco legal administrativo-sancionatorio: hacia una concepción diferenciada de la
tipicidad”, cit. nota n° 36, p. 600. En el mismo sentido, LONDOÑO, Fernando, “Tipicidad y legalidad en el
derecho administrativo-sancionatorio”, Revista de Derecho UACH, vol. 27, nº 2 (2014), pp. 151 y ss.
656
LETELIER, Raúl. “Garantías penales y sanciones administrativas”.
expresa un reproche social 125 y en tanto es un elemento básico de la condena la
culpabilidad, resulta razonable que esa condena se efectúe sólo en aquellos casos en donde
no existan dudas razonables de la conducta ejecutada y del nivel de culpabilidad en que el
infractor incurrió.
En el ámbito administrativo, en cambio, los deberes públicos pueden ser construidos con
fórmulas legales amplias, con “estándares” o mediante regulación infralegal. Dichos
deberes, en efecto, construyen la regulación de un determinado sector, poseen niveles
técnicos altos –por ello el diseño institucional resulta tan relevante– y promueven conductas
correctas en esos entornos. Más que fines retributivos, la sanción administrativa posee
objetivos utilitaristas: que determinado mercado funcione correctamente, que se respeten
los deberes generados en un entorno determinado y que los beneficios sociales sean
amplios. Lo interesante es que, mientras el derecho penal no puede ser pensado en clave
utilitarista, la sanción administrativa es simplemente accesoria o servil a la imposición de
estándares de comportamiento. ¿Es razonable exigirle a determinada persona que se
comporte de determinada manera? ¿Son más o menos previsibles esos comportamientos
para aquellos que se mueven dentro de mercados regulados cuya ordenación refleja los
bienes sociales que esos mercados protegen? Estas preguntas son impensables en la órbita
penal mas no en la esfera del derecho administrativo.
Dos ejemplos pueden ayudarnos a mostrar la diversa lógica con que funciona la tipicidad
penal y la legalidad administrativa.
5.2.1. Modificación del DL 211
Como sabemos, el DL 211 contempló en sus inicios sanciones penales a los que cometían
actos contrarios a la libre competencia. Dichas sanciones se aplicaban a casos concretos,
típicos, taxativamente enunciados, antijurídicos y culpables.
La ley 19.911 de 2003, sin embargo, modificó esa regla y eliminó el carácter penal de esos
ilícitos anticompetitivos. El mensaje de la ley explica las razones de este cambio:
“Todo tipo penal debe describir las conductas que sanciona de manera precisa, de
forma que los sujetos a los cuales se dirige la norma tengan la certeza de aquello que
está prohibido por el legislador. (…) Sin embargo, el escenario actual en el que se
desenvuelven los agentes económicos es complejo, por lo que es importante no
introducir reglas que señalen per se las conductas que constituyen atentados en contra
de la libre competencia. La experiencia mundial indica hoy que cada caso debe ser
estudiado en su propio mérito, de acuerdo con sus complejidades y particularidades.
Por estos motivos, resulta aconsejable mantener una norma amplia con ejemplos
básicos, para que los integrantes del organismo encargados de conocer las causas
decidan, de acuerdo al caso concreto, qué conducta constituye un atentado a la libre
competencia”.
125
Vid. MAÑALICH, Juan Pablo, “La pena como retribución”, Estudios Públicos, vol. 108 (2007), pp. 156 y
ss.
657
Polít. crim. Vol. 12, Nº 24 (Diciembre 2017), Art. 1, pp. 622-689.
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Puede, en efecto, discutirse si las sanciones impuestas en materia de libre competencia son
en verdad sanciones administrativas o de otro tipo. Sin embargo, debiésemos estar de
acuerdo en que ellas a pesar de ser sanciones derivadas del mismo ius/potestas puniendi no
contemplan la aplicación del principio de tipicidad penal sino que, por el contrario, su
regulación ha pretendido precisamente escapar de él.
En este sentido, el mensaje de la modificación al DL 211 transparenta las razones de la
despenalización de los ilícitos anticompetitivos. Debido a que los mercados necesitan
estándares de comportamiento expresados mediante fórmulas amplias y no taxativas, el
legislador es consciente de que no podrá considerar sanciones penales:
“Este enfoque es incompatible con la existencia de una figura penal, en la cual la
especificación del tipo es un requisito ineludible, so pena de vulnerar la garantía
constitucional establecida en el inciso final del número 3 del artículo 19 de nuestra
Constitución”.
La solución, entonces, no es otra que la despenalización, la renuncia a la sanción de
privación de libertad y la imposición de una sanción administrativa.
Pero ¿por qué aparece como necesario flexibilizar la regla de conducta repugnando la
tipicidad penal? Nuevamente el mismo proyecto lo aclara:
“Como contrapartida a la eliminación del carácter penal, que rara vez ha dado paso a
la acción penal y se estima que no ha logrado disuadir las conductas contra la libre
competencia, se propone aumentar las multas y hacer responsables solidariamente de
su pago a los directores, gerentes o administradores de las empresas que incurrieren en
ellas. (…) De esta forma, estimamos que la eliminación del carácter penal, lejos de
sugerir un ablandamiento frente a las violaciones a esta ley, va a disuadir en forma más
eficaz a los potenciales infractores”126.
Luego de la aprobación de esta modificación, el escenario en el ámbito de la libre
competencia es claramente uno alejado del derecho penal, a pesar de imponer fuertes
multas a los infractores de aquella regulación. Sólo esa lejanía puede justificar que cuando
el TC analiza la garantía penal de la no auto incriminación en procesos ante el TDLC
sostenga que dicha garantía:
“(…) podría extenderse a otros procedimientos, cuando estos afecten la libertad
personal o seguridad individual de una persona de un modo equiparable a la
afectación derivada de causa criminal, y también podría cubrir supuestos en que la
declaración no se exige bajo juramento”. (…) La exigencia de racionalidad impone a
cualquier procedimiento regulado por el legislador, como un mínimo, la aptitud para
cumplir con los fines que justifican su creación. Esto significa que las garantías
establecidas por el legislador en un determinado procedimiento no pueden constituir un
impedimento insalvable para que éste cumpla con los propósitos que justifican su
vigencia en el ordenamiento jurídico. (…) En consideración a lo anterior, es el
legislador quien debe fijar las garantías que corresponden a cada procedimiento de
126
En el mismo sentido a lo indicado por CERBO, “Le sanzioni amministrative”, cit. nota n° 73.
658
LETELIER, Raúl. “Garantías penales y sanciones administrativas”.
acuerdo al estándar de racionalidad y justicia. En esta materia, el Legislador puede, de
acuerdo con la letra f) del numeral 7° del artículo 19, incluir o no incluir la prohibición
de autoincriminación en los casos y circunstancias que estime pertinentes”.
Así las cosas,
“(…) el derecho a defensa debe sujetarse a las reglas de procedimiento racionales y
justas establecidas por el legislador y, por lo mismo, no puede emplearse como vía
para allegar al proceso garantías que éste, de acuerdo a los mandatos constitucionales,
no ha considerado racionales y justas en la regulación de un determinado
procedimiento. El derecho a defensa no comprende el acceso a todas y cada una de las
garantías disponibles en cualquier tipo de proceso, sino sólo aquellas que pueden
entenderse derivadas directamente del mandato constitucional y aquellas que el
Legislador ha establecido de conformidad con el mandato del artículo 19, numeral 3°,
inciso sexto, de la Carta Fundamental. (…) Que, con todo si bien es admisible afirmar
que la garantía de no autoincriminación integra el derecho a defensa, entendido este en
un sentido amplio, en las causas criminales, no parece posible incluir esta garantía en
el derecho a defensa de cualquier procedimiento. De otro modo se estaría haciendo
caso omiso a la inequívoca voluntad del constituyente de incluir esta garantía sólo en
un tipo de procedimiento, las causas criminales”127.
E. Cordero critica esta sentencia denunciando que ella adopta un enfoque extremadamente
formal y restrictivo de la garantía. Sin embargo, no hay en su crítica criterios funcionales
que permitan convincentemente defender la aplicación de esa regla al ámbito
administrativo128.
Como puede verse, la necesidad de una separación con “lo penal” es aquí nuevamente
evidente.
5.2.2. Caso de deberes de los directores de una sociedad anónima
Algún autor ha señalado que el caso de las resoluciones administrativas sancionatorias de la
Superintendencia de Valores y Seguros (SVS) que castigaron a diversos directores de la
sociedad anónima FASA S.A., en el marco de la más importante operación de colusión de
farmacias que conozca nuestro país, sería un claro ejemplo de infracción a la garantía de
tipicidad penal aplicable a las sanciones administrativas 129 . Por ello, analizar este caso
puede ilustrarnos sobre cómo operaría en un asunto concreto un estándar de sanción penal y
cómo lo hace uno de sanción administrativa.
Reconociendo la referida colusión, la empresa FASA logró un acuerdo conciliatorio con la
Fiscalía Nacional Económica (FNE) en el que reconocía los hechos constitutivos de la
colusión imponiéndosele una multa de 1.350 UTA, además de otras obligaciones anexas.
127
STC (2013) Rol 2381-12 (énfasis añadido).
CORDERO QUINZACARA, Derecho Administrativo Sancionador, cit. nota n° 12, pp. 321 y ss.
129
ALCALDE, “Aplicación de los principios de tipicidad, culpabilidad y proporcionalidad en la infracción
administrativa”, cit. nota n° 17, pp. 73 y ss.
128
659
Polít. crim. Vol. 12, Nº 24 (Diciembre 2017), Art. 1, pp. 622-689.
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A propósito de la celebración de ese acuerdo, la SVS sancionó al Presidente del Directorio,
al Vicepresidente y a diversos directores de FASA. La razón de ello fue la omisión de los
deberes corporativos y fiduciarios que esos directores tienen con los accionistas de la
sociedad. En resumen, ellos no informaron a los accionistas ni la existencia de la colusión,
ni la investigación interna sobre el asunto, ni la noticia de la investigación llevada a cabo
por la FNE, ni las negociaciones posteriores con ella para llegar al acuerdo. Por su parte, a
varios directores se les sancionó por no haber ejercido de forma correcta funciones de
fiscalización sobre la indicada situación. Y al presidente, además, porque ni siguiera le
informó al directorio la suscripción final del acuerdo130.
La imposición de las referidas sanciones marcaba un punto de inflexión en materias de
gobierno corporativo y deberes de fiscalización de los directores de las sociedades
anónimas. En efecto, por primera vez se sancionaba a los directores por una omisión de este
tipo. Las infracciones cometidas lo eran al art. 39 de la Ley de Sociedades Anónimas que
consagra una especie de derecho de los directores “a ser informado plena y
documentadamente y en cualquier tiempo, por el gerente o el que haga sus veces, de todo lo
relacionado con la marcha de la empresa”. “Este derecho –dice la norma– debe ser ejercido
de manera de no afectar la gestión social”. Si bien ya había jurisprudencia y doctrina
nacional y comparada que veían en este supuesto derecho también un deber toda vez que
aquella prerrogativa se asignaba gracias al carácter fiduciario del cargo de director de una
sociedad anónima, esta era la primera vez que se sancionaba de esta manera. Al respecto,
dice la SVS en las resoluciones indicadas que:
“sin perjuicio que dicha norma se encuentra establecida como facultad de los
directores, ésta debe ser entendida bajo la premisa que se trata de un derecho fijado
respecto de quien tiene un deber fiduciario con la compañía y sus accionistas, debiendo
entenderse que el mismo no se realiza a favor de quien lo detenta, sino que debe
hacerse a favor y en pro de los intereses de los terceros respecto de quienes existe tal
deber. (...) más que un derecho que se ejercita al arbitrio de los directores, constituye
un deber que cede a favor de los accionistas de la compañía, debiendo el director
ejercerlo en cuanto ello sea necesario y le permita realizar su labor de tal, cuestión que
fue precisamente omitida en la especie”131.
En este punto, es claro que no existía ninguna norma expresa que obligase explícitamente a
los directores a informarse sobre antecedentes referidos a investigaciones sobre colusión o
incluso sobre las investigaciones internas realizadas. Claramente esta norma de conducta,
este estándar de comportamiento, no estaba definido ni expresa ni taxativamente
cumpliendo una lógica de tipicidad penal. Lo que hace la SVS es actualizar aquella
genérica obligación y facultad de carácter legal. Para ello dice respetar otro principio, el del
resguardo a una cierta “confianza” de los directores no encargados de la administración
ordinaria. Sin embargo, en este caso, entiende la SVS que esa “confianza”, eximente de
responsabilidad fiscalizadora, no puede alcanzar casos de tanta gravedad como este. Esa
130
Un análisis sobre los hechos constitutivos de la resolución es desarrollado por GASPAR, José Antonio,
“Extensión de la obligación de diligencia y cuidado de los directores de sociedades anónimas.
Superintendencia de Valores y Seguros, Resoluciones exentas N° 854, 855, 859, 860, 861, todas de 31 de
diciembre de 2009”, Revista Chilena de Derecho Privado, vol. 16 (2011), pp. 372-379.
131
Énfasis añadido.
660
LETELIER, Raúl. “Garantías penales y sanciones administrativas”.
confianza sólo puede referirse a actos de administración ordinaria y no a situaciones de
tanta gravedad como la referida. Lo que utiliza la SVS no es ya un precepto expreso y
taxativo sino que sanciona con una cláusula amplia, con un concepto valorativo.
Así las cosas, cada director fue sancionado a pagar UF300, esto es, algo más de siete
millones de pesos.
Varias consideraciones deben hacerse al respecto:
En primer lugar, un caso como este deja claro que este tipo de normas de comportamiento
no pueden ser exclusivamente legales y, si lo son, ellas no requieren necesariamente un
nivel alto de taxatividad. Lo contrario no solo es ilusorio sino que ineficiente e insensato.
En efecto, las obligaciones de los directores de empresas no son estáticas por lo que resulta
imposible que la legislación pueda fijar en un momento determinado todas las obligaciones
respectivas para todo tipo de situaciones. El gobierno corporativo y sus reglas son, por así
decirlo, una verdadera lex artis societaria a la cual los directores deben ajustarse. Por otra
parte, dicho gobierno corporativo expresa un comportamiento previsible y razonable. No es
algo extraño pedirle a un director que fiscalice y cumpla el rol para el cual los accionistas lo
han elegido. Son, si se quiere, deberes de sentido común que cualquier actor del mercado
podría compartir y que el mismo desarrollo de los mercados y de las relaciones comerciales
se va encargando de afianzar. En nuestro caso, todos estos deberes vienen a incorporarse al
deber de los directores de fiscalizar correctamente.
En segundo lugar, clarificado que tal como dicen algunas sentencias la “complejidad,
dinamicidad y aspectos técnicos involucrados en estos asuntos” desaconseja la regulación
exhaustiva legal permitiendo que se “convoque a la complementación de la Administración,
facultándola para impartir órdenes que concreten deberes legales” 132 , parece más que
razonable que aquellos deberes de conducta sean delimitados por la administración pública
con el respeto normal al principio de legalidad, aplicable, por lo demás, a toda su actuación.
Así, Ferrajoli afirma que:
“La legalidad civil y la administrativa no requieren la exacta denotación de supuestos
empíricos, sino que pueden también incorporar cláusulas generales o criterios
valorativos; la motivación de las correspondientes sentencias no debe necesariamente
componerse sólo de proposiciones asertivas, sino que puede incluir también juicios de
valor; y su validez sustancial no es tanto mayor cuanto más aproximativamente pueda
predicarse de ella la “verdad procesal”, sino simplemente cuanto más razonablemente
fundada o argumentada esté con referencia a derechos fundamentales”133.
En tercer lugar, que el rol adjudicador le sea entregado a la SVS es todavía más
recomendable. Ella, más que ningún otro órgano sabe “leer” bien la lex artis corporativa y
toda la normativa legal e infralegal que regula un mercado tan técnico como este. Gracias a
ese nivel técnico y experto la evaluación general del rol de las superintendencias en nuestro
sistema jurídico ha sido bastante positiva en los diversos sectores en que ellas intervienen,
132
133
TC, CGE Distribución (2013) Rol 2264-12
FERRAJOLI, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, cit. nota n° 47, p. 919.
661
Polít. crim. Vol. 12, Nº 24 (Diciembre 2017), Art. 1, pp. 622-689.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_12/n_24/Vol12N24A1.pdf]
tanto así que las mejoras que normalmente se proponen van en la línea de darles más
facultades y más autonomía del proceso político134. Así las cosas, debido a este carácter
altamente técnico, lo más razonable y eficiente es entregar al órgano administrativo una
facultad sancionatoria por las infracciones a las regulaciones del sector. Sólo de esta forma
es entendible el art. 27 de la Ley orgánica de la SVS cuando establece que:
“(…) las sociedades anónimas sujetas a la fiscalización de la Superintendencia que
incurrieren en infracciones a las leyes, reglamentos, estatutos y demás normas que las
rijan, o en incumplimiento de las instrucciones y órdenes que les imparta la
Superintendencia, podrán ser objeto de la aplicación por ésta, sin perjuicio de las
establecidas específicamente en otros cuerpos legales o reglamentarios, de una o más
de las siguientes sanciones...”.
Esta cláusula, del mismo tenor que muchas otras, es la forma general de darle fuerza
(sanción, en términos kelsenianos) a todas las normas que esa regla considera.
Finalmente, como muestra este específico caso, resulta irreal sostener que el sancionado no
tenía garantías de defensa o control de la decisión o que no ha existido un debido proceso.
En efecto, en primer lugar, y desde la perspectiva procedimental, cada acto administrativo
genera un precedente administrativo que el respectivo órgano se obliga a respetar. La
seguridad de que se resolverá igual en casos similares es una fuerte garantía de
razonabilidad de las decisiones administrativas sancionatorias135. Así, sobre las base de las
sanciones aplicadas en el caso FASA, se adoptó luego una decisión similar en el caso “La
Polar”136. Aquí también la SVS sancionó a diversos directores por su falta de fiscalización
en el irregular proceso de renegociaciones unilaterales llevadas a cabo por la compañía y su
consiguiente defraudación a los deudores. Tal como sostiene J.A. Gaspar, en este caso,
“(…) la SVS recalca el papel activo que debe tener el director al respecto, sin que la
falta u ocultación de información o, incluso, la existencia de informes favorables
de gatekeepers, lo puedan exonerar de responsabilidad si había indicios suficientes del
problema, como así lo considera en este caso la SVS”137.
Por otra parte, si se observa con atención el principal problema jurídico que se discute en
estos asuntos puede percibirse que este no es especialmente complejo. Todo se traduce en
una cuestión jurídica acerca de si es posible deducir un deber de hacer de la facultad de
pedir antecedentes y si ese deber se configura o no en este caso. Pues bien, ese problema
Así GALETOVIC, Alexander; SANHUEZA, Ricardo, “Regulación de servicios públicos: ¿Hacia dónde
debemos ir?”, Estudios Públicos, vol. 85 (2002), p. 117 y ss. En el mismo sentido, J.C. Ferrada quien, sin
perjuicio de criticar la entrega de decisiones públicas a dichos órganos, aboga, al final, por una mayor
ordenación de estos órganos dotándolos de facultades más claras y fuertes. FERRADA, Juan Carlos, “Los
órganos reguladores de actividades económicas relevantes en Chile: una visión panorámica”, Revista Chilena
de Derecho, vol. 30, nº 2 (2003), p. 284 y ss.
135
En este sentido vid. DÍEZ SASTRE, Silvia, El precedente administrativo, Madrid: Marcial Pons, 2008.
136
SVS, Resoluciones N° 073, 074, 075, 076, 077, 078, 079, 080, 081 y 082, de 9 de marzo de 2012.
137
GASPAR, José Antonio, “Deber de diligencia y cuidado de los directores de sociedades anónimas. Caso
La Polar, Superintendencia de Valores y Seguros, Resoluciones exentas N° 073, 074, 075, 076, 077, 078, 079,
080, 081 y 082, todas de 9 de marzo de 2012.”, Revista Chilena de Derecho Privado, vol. 19 (2012), pp. 227
y ss.
134
662
LETELIER, Raúl. “Garantías penales y sanciones administrativas”.
jurídico puede ser revisado –y de hecho lo fue– por el juez de letras en los civil
(conociendo de la reclamación contencioso-administrativa), por una Corte de Apelaciones
(conociendo del recurso de apelación) y luego por la Corte Suprema (si se intenta un
recurso de casación). Todo esto, en nuestro caso, por una multa cercana a los 7 millones de
pesos. Podrá apreciarse que, tal como lo hemos defendido, al menos en términos de
revisión y control, puede sostenerse incluso que esta regulación es incluso más garantista
que la existente en materia penal.
6.
La falacia de la culpabilidad
Uno de los principios del derecho penal a los que también suele hacerse referencia como
aplicable a las sanciones administrativas es el de culpabilidad 138 . La aplicación de este
principio a nuestro ámbito, sin embargo, es dependiente del contenido que primero se le
asigne a la idea de culpabilidad, más todavía si la doctrina es conteste de la polisemia que
presenta esa idea139. La determinación de este contenido es una tarea –aunque rehuida por
la doctrina– absolutamente necesaria si se quiere afirmar la aplicación de esta garantía al
ámbito del derecho administrativo. Sólo esa determinación permite comprender los efectos
en el ámbito del derecho administrativo y la funcionalidad o disfuncionalidad que ellos
poseen en nuestro ámbito.
El primer ejercicio que se hace necesario hacer es el de separar el principio de culpabilidad
penal con la regla general de imputación que rige en todo sector normativo que reconozca
efectos jurídicos a conductas u omisiones humanas. Así, por ejemplo, tanto en el ámbito de
la responsabilidad contractual civil como en el de la extracontractual es requisito la culpa
del deudor o del dañador. Esto podría llevarnos a concluir –vía inducción– que en estos
ámbitos rige también un “principio de culpabilidad”. En el mismo sentido, uno de los
efectos de la aplicación del principio de culpabilidad penal es la imposibilidad de hacer
responsable de un delito a menores de edad o dementes. En el mismo sentido, en el ámbito
civil, ambos sujetos tampoco son capaces –no sólo de incurrir en incumplimientos
contractuales o en delitos o cuasidelitos civiles– sino, en general, de producir vínculos
obligacionales válidos. ¿Significa esto que rige también en el ámbito civil un “principio de
culpabilidad”? Si este es el sentido de la culpabilidad, entonces no habría obstáculo en
sostener que ello sea así. Y lo mismo sucede en el derecho administrativo. El art. 20 de la
LBPA establece una regla general de capacidad para actuar ante la Administración pública
pero exceptuando “el supuesto de los menores incapacitados, cuando la extensión de la
incapacitación afecte al ejercicio y defensa de los derechos o intereses de que se trate”. Los
efectos antes indicados muestran que tanto en la legislación civil y administrativa hay una
intención clara de considerar a la libertad de voluntad como fundamento de la producción
de consecuencias jurídicas140. Sin embargo, también estaríamos de acuerdo en que dicho
138
Vid. CORDERO QUINZACARA, Derecho Administrativo Sancionador, cit. nota n° 12, pp. 251 y ss.;
ALCALDE, “Aplicación de los principios de tipicidad, culpabilidad y proporcionalidad en la infracción
administrativa”, cit. nota n° 17, pp. 74 y ss. En el ámbito de la potestad dictaminante de la CGR vid.
Dictamen n° 31.239 de 2005.
139
MIR, Santiago, El derecho penal en el estado social y democrático de derecho, Barcelona: Ariel, 1994, pp.
172 y ss.
140
Corolario también de esto es el incumplimiento de contratos administrativos donde sólo será imputable
dicho incumplimiento al deudor cuando se deba a su culpa (Vid. CHAPUS, Droit administratif général, cit.
663
Polít. crim. Vol. 12, Nº 24 (Diciembre 2017), Art. 1, pp. 622-689.
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supuesto principio de culpabilidad (de considerarlo de esta manera) dista mucho de la
garantía de culpabilidad que identifica al derecho penal y que lo distingue de otras ramas.
En efecto, mientras en el derecho penal, el principio de culpabilidad es un límite al poder
punitivo141 , en el derecho administrativo la culpabilidad es funcional a la disuasión, tal
como ella lo es en el ámbito civil. Mientras en el ámbito penal la culpabilidad define el
diseño de la imputación institucional, en el ámbito administrativo o civil, la culpabilidad es
sólo una parte circunstancial de ese diseño. En el derecho administrativo puede sancionarse
a personas jurídicas (sin que ello represente problema alguno para la doctrina), puede
sancionarse a personas que no tengan conocimiento efectivo de las obligaciones que debían
observar, o sancionar a personas que no ponen en riesgo efectivo e inmediato a bienes
jurídicos o sancionar a aquellos que si bien no cometieron la infracción estaban en
disposición eficiente de evitarlas. En todos estos casos es evidente que no tiene aplicación
un principio penal de culpabilidad. En ellos puede verse que la exigencia o prescindencia
de culpa es simplemente funcional a la disuasión de conductas incorrectas, disuasión que es
precisamente lo que el derecho administrativo pretende obtener.
La raíz de esta diferenciación proviene, como no podía ser de otra forma, del fin retributivo
de la sanción penal y del fin solo preventivo de la sanción administrativa. En tanto la
medida de la sanción penal es la culpabilidad ella actúa como límite a la pena. Por el
contrario, si el fin administrativo es eminentemente preventivo parece normal que se
concentre ya no tanto en aspectos subjetivos sino especialmente en criterios
contravencionales y de funcionalidad de la aplicación. Sólo de esta forma puede ser
explicable que mientras nuestra constitución expresa para los asuntos penales que “la ley no
podrá presumir de derecho la responsabilidad penal”, siendo esta una garantía limitativa del
poder punitivo de la ley142, en un sistema jurídico como el español –que nadie tacharía de
poco garantista y donde una difundida doctrina entiende vigente ese mismo “principio de
culpabilidad”– sea posible encontrar una regla jurídica que establezca que podrán ser
sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa todas las personas, “aún a
título de simple inobservancia” (art. 130.1 LRJPAC). Un penalista que leyese esta
formulación diría claramente que en el sector donde se encontrase una norma de este tipo
no regiría el principio de culpabilidad penal pues este se caracteriza precisamente por
añadir un requisito adicional a la mera contravención normativa.
nota n° 86, p. 1029) y donde salvo expresa mención no es imputable el incumplimiento por caso fortuito o
fuerza mayor. En algunos contratos, sin embargo, estas causales eximentes deben ser internalizadas por el
contratante y responder por los daños que ellas ocasionen. Vid. MORAGA, Claudio, Contratación
administrativa, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2007, p. 201 y ss.
141
“El hacer depender la punibilidad de la culpabilidad del sujeto tiene como finalidad poner un límite al
poder punitivo del Estado (en particular: a las necesidades públicas de prevención)”. ROXIN, Derecho Penal,
cit. nota n° 100, p. 99 y sgtes, p. 798. Para Roxin, en efecto, si bien es dudoso que la culpabilidad sea el
fundamento único de la retribución, sin en cambio es claro que la culpabilidad actúa como principio limitador
de la pena. ROXIN, Claus, Culpabilidad y prevención penal, Trad.: Muñoz, Francisco Madrid: Reus, 1981, p.
43.
142
Regla que concretiza, según algunos, el “principio de culpabilidad”, principio que a su vez se encontraría
consagrado en el art. 19 n° 3 de la CPR en tanto prohíbe esa norma presumir la responsabilidad.
KÜNSEMÜLLER, Carlos, Culpabilidad y pena, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2001, p. 229 y ss.
664
LETELIER, Raúl. “Garantías penales y sanciones administrativas”.
“El injusto criminal –dice Roxin– merece un especial juicio de desvalor ético, mientras el
ilícito administrativo se agota en la mera desobediencia a una orden administrativa” 143. Ello
en caso alguno significa que el ilícito administrativo carezca de valoración ética. Lo único
que implica es que dicha valoración se define en la decisión legislativa que impone la regla
de conducta no existiendo razones poderosas –las que si existen en el Derecho Penal– para
la revisión o actualización de un ligamen voluntarista en sede de adjudicación como se hace
en materia criminal. Y ello, nuevamente, porque la regla de conducta administrativa desea
generar incentivos fuertes para comportarse de una determinada manera y no tanto añadir
una retribución justa al quebrando voluntario de esos deberes.
El ejemplo que coloca un autor como aplicación de la culpabilidad –en su vertiente de error
de prohibición– al ámbito de las sanciones administrativas muestra precisamente la
disfuncionalidad de ese criterio en el ámbito administrativo. Refiere Alcalde que en
diversos ámbitos de las actividades económicas existe un “cúmulo de reglamentaciones que
difícilmente una persona puede, en la práctica, siquiera llegar a conocer”. En materia del
mercado de valores –se pregunta el autor– “¿tiene acaso, algún director o gerente, la
posibilidad de conocer, en todo su detalle y extensión, las numerosísimas obligaciones y
plazos, de la más variada naturaleza, que aquellas normas le imponen? Y ello, sin entrar
todavía a examinar la complejidad técnica que muchas de ellas exhiben” 144 . Esta
circunstancia habilitaría, según este autor, a que se aplicara la figura del error de
prohibición al ámbito de las sanciones administrativas, error derivado de la incomprensión
de las normas del sector, y todo ello como derivación del principio de culpabilidad a las
sanciones administrativas.
Dejando de lado que el ejemplo propuesto por el autor ni siquiera configuraría un error de
prohibición en el ámbito penal145, el solo hecho de enunciar este ejemplo como un caso de
ausencia de culpabilidad revela la errónea comprensión de esa idea en el derecho
administrativo. En efecto, en el ámbito administrativo de lo que se trata precisamente es
que los intervinientes tengan incentivos para conocer y aplicar esas normas jurídicas
internalizando directamente los costos de ese conocimiento. En un caso como el propuesto
por el autor, las normas administrativas obligarían a que aquellos intervinientes tomen
todas las medidas necesarias para procurarse dicho conocimiento toda vez que aquellas
reglas, por lo complejas y técnicas que son están dirigidas precisamente a ellos como
143
ROXIN, Derecho Penal, cit. nota n° 100, p. 72.
ALCALDE, “Aplicación de los principios de tipicidad, culpabilidad y proporcionalidad en la infracción
administrativa”, cit. nota n° 17, p. 76-77.
145
En este ámbito, el desconocimiento de las normas basado en la complejidad de estas no configura un error
de prohibición sino que se requiere que este sea “invencible”. Y ello acaece “cuando alguien no tiene
posibilidad de acceder al conocimiento del injusto, no es accesible para el mandato de la norma”. La
culpabilidad, en este contexto penal consiste “en la actuación a pesar de existir asequibilidad normativa”. Y la
indicada vencibilidad depende de tres supuestos que se basan uno en otro: “el sujeto tiene que haber tenido un
motivo para reflexionar sobre una posible antijuridicidad de su conducta o para informarse al respecto (sobre
esto, a continuación a). Cuando exista un motivo, el sujeto o bien no debe haber emprendido ningún tipo de
esfuerzos para cerciorarse o bien estos esfuerzos deben haber sido tan insuficiencites que se sería indefendible
por razones preventivas una exclusión de la responsabilidad (a continuación b). Cuando el sujeto, pese a
existir un motivo, se ha esforzado en pequeña medida por conocer el Derecho, su error de prohibición es sin
embargo vencible solamente cuando unos esfuerzos suficientes le habrían llevado a percatarse de la
antijuridicidad (a continuación c)”. ROXIN, Derecho Penal, cit. nota n° 100, p. 882 -885.
144
665
Polít. crim. Vol. 12, Nº 24 (Diciembre 2017), Art. 1, pp. 622-689.
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titulares de actividades que requieren regulación para desarrollarse en condiciones de
mercado o de acuerdo a determinados óptimos sociales146. En un caso como el enunciado,
la sanción administrativa no actúa como reproche o retribución justa a la específica
voluntad privada del gerente o director de una empresa de “representarse” aquella lesión a
bienes jurídicos determinados. La sanción administrativa funciona simplemente como
forma de incentivo a esos mismos participantes para que adopten conductas que impidan la
contravención de la regla. La sanción, así, actúa como la mera concreción de la infracción
normativa147. La explicación de Nieto es especialmente gráfica al respecto:
“La política estatal preventiva de riesgos se desarrolla en varios escalones, siendo el
primero el normativo expresado en la enumeración genérica de unas medidas y la
imposición de su cumplimiento con o sin el aseguramiento genérico de la existencia de
una autorización previa. El segundo escalón se encuentra en la vigilancia concreta de
que se han cumplido las indicadas medidas constatando si ha habida incumplimientos
singulares (v.gr. si el edificio carece de salidas de emergencias) o, mucho más
sencillamente todavía, si el edificio carece de licencia. Luego, en una tercera fase
vendrá la sanción por el incumplimiento constatado. (…) Lo que de todas formas
parece claro es que a lo largo de este proceso el elemento subjetivo de la culpabilidad
pierde la esencialidad característica del delito porque a efectos de la prevención de
peligros abstractos lo que al Estado importa no es la culpabilidad sino el mero
incumplimiento”148.
Por la misma razón de intrascendencia del reproche ético es que la sanción administrativa
puede perfectamente –como normalmente hace– prescindir de la intencionalidad del sujeto
para determinar su específica cuantía149. Si el infractor actuó con culpa, dolo o simplemente
su conducta infringe un deber administrativo ello es intrascendente para el derecho
administrativo. Ello, no obstante, no quita que una específica regulación pueda
considerarlo, sobre la base de razones de política pública, como trascendente para sancionar
o para modular la cuantía de la sanción. Por el contrario, si en el derecho penal un
legislador desprevenido igualase la entidad de la reacción punitiva para los casos de culpa o
dolo, dicha igualación –a juicio bastante conteste de la doctrina penal– contravendría
precisamente el principio de culpabilidad. “La ofensividad del hecho punible y la
culpabilidad personal del hechor son los criterios esenciales conforme a los cuales debe
determinarse o graduarse la pena” dice Künsemüller 150. “La pena –indica, por su parte,
Roxin– tampoco puede sobrepasar en su duración la medida de la culpabilidad aunque
intereses de tratamiento, de seguridad o de intimidación revelen como deseable una
detención más prolongada. La intervención coercitiva estatal se quiebra en un caso así ante
146
Los costos de esa internalización, por ejemplo en materia de servicios públicos, podrán ser luego
transferidos a los consumidores.
147
Por el contrario, la idea de reprochabilidad es necesaria para la doctrina penal al menos desde la difusión
de la idea acerca del contenido normativo de la culpabilidad. “La culpabilidad es reprochabilidad” y “un
comportamiento prohibido puede ser imputado a alguien cuando se le puede hacer el reproche por haberlo
aceptado”. FRANK, Reinhard, Sobre la estructura del concepto de culpabilidad, Buenos Aires: BdeF, 2002,
pp. 39-40.
148
NIETO, Derecho Administrativo Sancionador, cit. nota n° 9, pp. 377-378. Énfasis en el original.
149
En contra, CORDERO QUINZACARA, Derecho Administrativo Sancionador, cit. nota n° 12, p. 255.
150
KÜNSEMÜLLER, Culpabilidad y pena, cit. nota n° 142, p. 213. Énfasis añadido.
666
LETELIER, Raúl. “Garantías penales y sanciones administrativas”.
el interés de libertad del procesado, que debe someterse a las exigencias del Estado, pero no
al arbitrio de éste, sino sólo en el marco de la culpabilidad del sujeto”151.
Finalmente, el reclamo de la aplicación del principio de culpabilidad penal al ámbito
administrativo supone que ese principio posee un contenido eminentemente subjetivovolitivo de forma tal que se separa radicalmente de la mera contravención normativa. Sin
embargo, esta forma de comprender la culpabilidad hace caso omiso de una tendencia
bastante marcada en el propio derecho penal de ir objetivizando (o estandarizando) los
elementos subjetivos de los tipos penales ya sea en sede típica como en la propia
culpabilidad pasándose desde una “culpabilidad de autor” a una “culpabilidad del hecho” o
fortaleciendo un “concepto social de culpabilidad”, esto es, uno que se centra en la
evitabilidad del hecho por parte de un ciudadano estándar. En un mundo altamente
tecnificado y complejo, consciente de la existencia de innumerables riesgos, sostiene
Jakobs, “la dogmática tradicional, referida al sujeto (una norma se encuentra con una
“cabeza”, y a partir de ahí se deduce todo lo demás) ha quedado desfasada” 152. Así, en
ámbitos dominados por infracciones de mera conducta, de peligro abstracto o que
contemplan acciones cuyo fondo es la imprudencia –variantes estas existentes en todas las
infracciones administrativas y sólo en una parte de las infracciones penales– ambas
sanciones comparten una fuerte relativización de la exigencia de culpabilidad153. ¿Por qué
entonces querer aplicar una exigencia que ya en los delitos penales símiles a las
infracciones administrativas se encuentra tremendamente atenuada?
Todo lo cual no implica que sean responsables los infantes o los dementes o que exista
responsabilidad aun cuando el quebranto de las normas de conductas haya sido motivado
por una fuerza mayor, un caso fortuito o la intervención de un tercero. Lo que implica lo
que acabo de sostener es que para descartar la sanción administrativa en estos casos no es
necesario tomar prestadas las garantías penales.
Gran parte de las reflexiones hechas hasta aquí, creo, son compartidas implícitamente por
buena parte de los administrativistas nacionales. Con un sentido de realismo indica
Bermúdez que en el ámbito administrativo “más que determinar si la infracción se comete
con dolo o culpa, es necesario determinar si existe responsabilidad en el hecho que vulnera
el ordenamiento jurídico y si existen circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito que
permitan eximir de responsabilidad”154. En el mismo sentido se pronuncia Cordero Vega el
cual, luego de indicar que “es imprescindible que concurra en el sujeto activo dolo, culpa o
negligencia”, matiza esta declaración indicando que “cabe asimilar el principio de
culpabilidad del Derecho Administrativo Sancionador al de la noción de culpa infraccional,
151
ROXIN, Derecho Penal, cit. nota n° 100, pp. 99-100
“Las expectativas garantizadas por el Derecho Penal no se dirigen a sujetos, sino a portadores de un rol,
pues de lo contrario no podrían ser mantenidas en una sociedad de alto grado anónima”. JAKOBS, Günther,
La imputación objetiva en el Derecho Penal, Buenos Aires: Ad-Hoc, 1997, p. 9. Vid. SILVA SÁNCHEZ, La
expansión del derecho penal, cit. nota n° 33, pp. 100 y ss.
153
Constatando este hecho pero afirmando majaderamente la aplicación de una garantía ya desdibujada, vid.
REBOLLO, Manuel, Potestad sancionadora, alimentación y salud pública, Madrid: INAP, 1989, pp. 638 y
ss.
154
BERMÚDEZ, Jorge, Derecho Administrativo General, Santiago: Legal Publishing, 2014, p. 288.
152
667
Polít. crim. Vol. 12, Nº 24 (Diciembre 2017), Art. 1, pp. 622-689.
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en la cual basta acreditar la infracción o mera observancia de la norma para dar por
establecida la culpa”155.
Ya resulta ser un lugar común en la doctrina repetir la vigencia en el derecho administrativo
sancionador de las garantías penales para luego en su estudio particular darse cuenta de la
total inaplicación de la garantía a nuestro ámbito reduciendo la vigencia de algunas de las
garantías (construida al fragor de una rica tradición dogmática penal) a un contenido
irreconocible para cualquier jurista dedicado al derecho penal. Ya es el momento que
abandonemos esta técnica. La aplicación de las reglas de capacidad administrativa y de
interrupción del vínculo causal nos entregan las herramientas necesarias para obtener los
mismos efectos que aquellos que desean aplicar el reducidísimo campo de una culpabilidad
penal desfigurada (o matizada). Esas mismas reglas nos permiten además extraer del
ámbito del derecho administrativo un elemento del delito penal como es la culpabilidad que
resulta ajeno a un derecho no preocupado de la retribución sino simplemente de construir
regulación en sectores donde los efectos de la desregulación se muestran, teórica o
realmente, contrarios a óptimos sociales democráticamente definidos.
7.
Garantías penales, efectos de la decisión sancionatoria y control contenciosoadministrativo
Otro de los elementos que es necesario comprender en la lógica de funcionamiento de las
sanciones administrativas es la posición que estas ocupan –en tanto actos administrativos–
en el mapa de las decisiones normativas de un sistema jurídico. Y ello con el fin de
constatar que la aplicación de garantías penales a nuestras sanciones ha pretendido socavar
silenciosamente la ordenación constitucional de estas fuentes y la estructura, también
constitucional, del control inter poderes. En efecto, la aplicación de garantías penales a las
sanciones administrativas ha instalado una deficiente comprensión de la relación existente
entre la decisión sancionatoria y su control contencioso-administrativo.
Bien sabemos que en el ámbito procesal penal la sanción criminal no se encuentra firme
sino hasta que se pronuncia la última instancia judicial y se resuelven todos los recursos
que se hayan intentado. Pues bien, esa misma lógica se ha querido trasladar al ámbito del
control contencioso-administrativo. La sanción administrativa no estaría ni firme ni
ejecutoriada –se esgrime– mientras no transcurra el plazo o se resuelvan los recursos
contencioso-administrativos intentados156. La decisión administrativa de sanción sería, así,
casi idéntica a una decisión judicial de primera instancia. De esta forma, en efecto, se había
resuelto por la Corte Suprema en el caso Zegers con Superintendencia de Valores y
Seguros157.
155
CORDERO VEGA, Lecciones de Derecho Administrativo, cit. nota n° 8, p. 504.
Vid., por todos, MENDOZA, Ramiro, “Acerca del principio general de intransmisibilidad de las multas y
en particular cuando ellas no se encuentran ejecutoriadas”, en: VV.AA., Sanciones Administrativas y
Derechos Fundamentales, Regulación y Nuevo intervencionismo, Santiago de Chile: Academia de Derecho,
Universidad Santo Tomás, 2005, pp. 127 y ss. En el mismo error incurre ALCALDE, “Algunas
consideraciones”, cit. nota n° 30, p. 806.
157
CS, Zegers con Superintendencia de Valores y Seguros (2013) Rol 1855-13. Dijo, en efecto esta sentencia
que “aun considerando que las sanciones pecuniarias de orden administrativo tienen no solo un contenido
represivo sino consecuencias esencialmente patrimoniales, la imposición de una pena, multa en este caso, sólo
156
668
LETELIER, Raúl. “Garantías penales y sanciones administrativas”.
Esta forma de entender la decisión administrativa ha sido especialmente relevante en la
discusión sobre la aplicación de la garantía penal de “personalidad de la pena” o
intransmisibilidad de ella. En efecto, se argumenta en este sentido que, en tanto la pena es
una sanción personalísima, la muerte del sancionado mientras ella no se encontrase “firme
y ejecutoriada” extingue la sanción. El discurso de la aplicación de garantías penales
colocaba el énfasis en la identidad del ius puniendi mostrando como una acción de mera
derivación lógica la aplicación de la garantía de la personalidad de la pena.
La Corte Suprema, sin embargo, ha venido recientemente a variar la óptica de análisis de
este caso. No es verdad –pareciera decirnos la Corte en el llamado caso Mackenna158– que
para resolver la duda del caso tengamos que comenzar aplicando garantías penales. En
realidad, el caso de la muerte del sancionado pendiente la impugnación, se resuelve sin
mayores problemas desde la teoría tradicional del derecho administrativo. Siendo la sanción
administrativa no otra cosa que un acto administrativo, esos actos gozan de ejecutoriedad
una vez que son dictados por la Administración del Estado, es decir, imponen
inmediatamente la carga que ellos contienen, o entregan en ese momento el derecho o la
prerrogativa. La ejecutoriedad, vinculada a lo que en Francia se denomina privilège du
préalable (referida a la capacidad de generar cargas en el patrimonio sin la necesidad de
acudir a otra autoridad que lo autorice) no es sino una mera consecuencia del ejercicio de
una potestad de “creación de normas” que el ordenamiento jurídico le ha asignado a la
Administración en tanto poder público 159 - 160 . Desde luego que los tribunales pueden
controlar si la sanción ha sido legalmente impuesta –y podrán obviamente anularla en caso
de ilegalidad– pero ello no implica que la multa deba esperar el control judicial para gravar
el patrimonio del sancionado 161 . La decisión ejecutoria de la administración es una
manifestación de la llamada “autotulela declarativa”, que, aunque con referencias a la
indicada independencia de otros órganos, enfatiza de mejor forma “la potestad de la
Administración de emitir declaraciones o decisiones capaces por sí mismas de modificar o
hace nacer un crédito a favor del Estado, pero únicamente cuando la resolución que así lo decide se encuentra
firme o ejecutoriada, lo que no acontece”. “Dada la naturaleza represiva de la sanción administrativa –
personalísima – el derecho de la autoridad a imponerla deja de tener sentido al morir el infractor por una
causa sobreviniente, razón por la cual la responsabilidad de éste se encuentra extinguida”.
158
CS, Fisco de Chile con Dörr Zegers (2014), Rol 1079-2014.
159
Todo el argumento en LETELIER, Raúl, “La ejecutoriedad de las sanciones administrativas. A propósito
de la sentencia de la Corte Suprema en el caso Mackenna”, Anuario de Derecho Público UDP 2015, pp. 316332.
160
Algunos, aludiendo a la misma realidad se refieren al “principio de autoridad” considerado como “la
verdadera fuente de la llamada imperatividad del acto administrativo recaída en el administrado que se
encuentra subordinado a la Administración”. ROFFI, Rolando, Contributo per una teoria delle presunzioni
nel diritto amministrativo, Milano: Giuffrè, 1982, p. 144. Sobre este proceso de creación de normas vid.
LETELIER, Nulidad y restablecimiento en procesos contra normas, cit. nota n° 75, pp. 52 y ss.
161
La doctrina más autorizada es conteste en la existencia de esta característica. Vid. por todos, SILVA
CIMMA, Enrique, Derecho Administrativo Chileno y Comparado, Santiago: Editorial Jurídica de Chile,
1995, p. 119; FERRADA, Juan Carlos “Las potestades y privilegios de la Adminsitración Pública en el
régimen administrativo chileno”, Revista de Derecho. Universidad Austal de Chile, vol. 20, nº 2 (2007), p. 82
y ss. Algunos prefieren llamarle a esta misma característica “privilegio de imperio”. Así BOLOÑA, Germán,
El acto administrativo, Santiago: LexisNexis, 2005, pp. 42 y ss. Otros, sintetizando estas dos ideas concluyen
que “la ejecutoriedad esta relacionada con la imperatividad. La ejecutoriedad es la consecuencia de la
imperatividad”. CALDERA, Hugo, Tratado de Derecho Administrativo, Santiago: Parlamento, 2001, t. 2, p.
91.
669
Polít. crim. Vol. 12, Nº 24 (Diciembre 2017), Art. 1, pp. 622-689.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_12/n_24/Vol12N24A1.pdf]
extinguir situaciones jurídicas subjetivas” 162 . En palabras del propio Hauriou, la
Administración tiene el poder de hacer que sus actos entren en vigor, lo que no es otra cosa
que aquella capacidad de innovar en el ordenamiento jurídico163.
El control contencioso-administrativo, entonces debe recuperar su rol de ser una
herramienta para el control entre poderes. Las decisiones desarrolladas en este tipo de
procesos no tienen por objeto validar o visar una decisión administrativa. Por el contrario,
ellas se desenvuelven dentro de una lógica ex-post de control al poder ejecutivo por parte
del poder judicial. Lo que propiamente hacen los jueces que conocen de los recursos de
anulación (nulidad de derecho público, reclamaciones contencioso-administrativas
especiales, recurso de protección) es extraer normas administrativas del sistema jurídico. Y
la tarea desarrollada por ellos es de “extraer” porque dichas normas ya se encuentran
implantadas en el sistema jurídico 164 . Lo mismo, por otra parte, puede hacer la propia
administración pública cuando invalida un acto administrativo de conformidad al art. 53 de
la LBPA.
Así las cosas, una vez terminado el procedimiento administrativo, y salvo que se haya
establecido expresamente la coparticipación de otro órgano, el acto administrativo es
ejecutorio, es decir, genera de manera directa e inmediata obligaciones o cargas en el
patrimonio de los administrados a quienes éste afecte165.
En conclusión, con el referido discurso de aplicación de garantías penales a las sanciones
administrativas se pretende privar a los actos administrativos de su contenido normativo,
colocando a la justicia contencioso-administrativa no como una instancia de revisión de
normas ya existentes sino como una instancia de co-generación normativa. Ello a todas
luces desvirtúa el sistema de reparto de poderes creado por nuestro sistema jurídico.
Pues bien –y tal como ha sucedido en toda la evolución de los elementos y garantías de las
sanciones administrativas– si bien en un primer momento se sostuvo que el acto
administrativo no era ejecutorio mientras estaban pendientes los recursos contenciosoadministrativos y que se aplicaba a nuestras sanciones el principio de personalidad de la
pena, bastó el contacto con algunos casos para que la Corte Suprema pudiese percibir los
efectos que dicha doctrina podría originar. De esta forma, y variando drásticamente lo
162
SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso, Fundamentos de Derecho Administrativo, Madrid: Centro de
Estudios Ramón Areces, 1988, t. 1, p. 213.
163
Vid. HAURIOU, Maurice, Précis de Droit administratif, 4 ed., Paris: Societé du recueil général des lois &
des arrêts, 1900, pp. 276 y ss.
164
Por todo ello es común encontrar la afirmación de que mientras no haya sido declarado nulo un acto sus
efectos no pueden ser desconocido por autoridad alguna. CORDERO VEGA, Luis, El Procedimiento
Administrativo, Santiago: LexisNexis, 2003, p. 176. Sobre el mismo razonamiento pero en materia
constitucional, vid. LETELIER, Raúl, "Qual è l'efficacia della legge incostituzionale prima della
dichiarazione d'incostituzionalità per opera delle Corti costituzionali?" en: BUTTURINI; NICOLINI (Eds.),
Tipologie ed effetti temporali dell decisioni di incostituzionalità, Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 2014,
pp. 105 y ss.
165
En el mismo sentido, BERMÚDEZ, “Elementos para definir las sanciones administrativas”, cit. nota n° 41,
pp. 323-334, pp. 326-327.
670
LETELIER, Raúl. “Garantías penales y sanciones administrativas”.
sostenido en el caso Zegers con SVS, vino a corregir su doctrina en el contundente fallo
Mackenna.
En esta última sentencia, aun cuando se asume la existencia de una carencia legislativa en
regular las sanciones administrativas se concluye que:
“dicha carencia legislativa y el común origen de ambas sanciones no autorizan para
aplicar de manera automática las normas y principios propios del derecho penal al
derecho administrativo sancionador, sino que tal aplicación debe efectuarse dentro de
los márgenes del procedimiento administrativo en general y del sancionatorio en
particular, sin perder de vista el contexto que tuvo en vista el legislador para optar por
una u otra sanción.”
Y todo ello “para garantizar, de un modo más eficaz, los intereses sociales que en dichos
ámbitos se encuentran en juego, lo que en caso alguno implica afirmar que, por ello, la
Administración queda libre del control jurisdiccional en su obrar material y jurídico”.
Dejando de lado una decisión basada únicamente en elementos conceptuales puede
percibirse el giro funcional que esta sentencia imprime en el tratamiento de las sanciones
administrativas.
Pues bien, y ahora en relación a nuestro problema sobre el momento en que los actos
administrativos generan obligaciones en los patrimonios de los afectados, sostiene
acertadamente la sentencia citada que:
“(…) conforme a la idea de ejecutoriedad aquellos se insertan directamente en el
ordenamiento jurídico, esto es, sus efectos y las situaciones jurídicas que crea nacen de
inmediato, es decir, sin necesidad de recurrir a otra autoridad –judicial o de otra
índole– para que lo vise y con ello se perfeccionen, con lo que si a través del acto se
imponen obligaciones, éstas nacen precisamente con dicho acto y no en una etapa
posterior.(…) En consecuencia todos los actos administrativos –incluidos los
sancionatorios, por cierto– producen sus efectos de manera inmediata, sus
consecuencias jurídicas y materiales se radican en el patrimonio del administrado
desde el momento mismo de su notificación, y, una vez notificado, la Administración
puede exigir su cumplimiento, incluso antes de que la persona sancionada reclame de
la legalidad del acto, salvo que la ley o el juez suspendan dicha exigibilidad –es decir,
su eficacia, en términos de ejecutividad–, pero tal suspensión no dice relación con que
los efectos del acto no se producen –esto es, no afecta su ejecutoriedad–, sino que, por
el contrario, ellos se encuentran plenamente incorporados en el patrimonio del deudor
desde su notificación y permanecen en tanto el juez que conozca de la reclamación no
declare la ilegalidad del acto respectivo”.
8.
Epílogo. Última ratio penal, prima ratio administrativa y despenalización
Hemos llegado al final de este extenso texto. He pretendido mostrar las razones funcionales
de por qué parece insensato aplicar garantías penales a las sanciones administrativas. Me he
concentrado en cómo la reconstrucción de la infracción se realiza de forma diversa en uno u
otro sistema sancionatorio, en cómo la aproximación a la definición de la regla de conducta
es también diferente, en cómo la imputación al sujeto generador de la infracción es distinta
671
Polít. crim. Vol. 12, Nº 24 (Diciembre 2017), Art. 1, pp. 622-689.
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y en cómo la producción de la decisión sancionatoria y el control de ésta en ambos tipos de
sanciones responde a lógicas heterogéneas.
El legislador toma precisamente en cuenta estas diferencias a la hora de decidir qué sanción
establecerá para brindarle enforcement a un determinado estándar de comportamiento
socialmente esperable. No es, entonces, verdad que simplemente decida la sanción y que
luego sea inocuo trasvasijarle las características que definen a la otra sanción en
competencia. El legislador realiza su elección tomando en cuenta la forma en que ellas son
impuestas, los costos que ellas conllevan, los efectos sociales que ellas producen y la
eficiencia que ellas generan.
La mayor diferencia salta ahora a la vista. Mientras la lógica de la sanción penal se mueve
en un contexto de ultima ratio, la de la sanción administrativa lo hace como prima ratio de
la coacción administrativa166.
En tanto en materia administrativa una especial aversión al riesgo de condena no resulta ser
un bien protegible –debido principalmente a la exclusión de la pena privativa de libertad
como sanción posible– sino que, por el contrario, aparece como bien preponderante el
respeto a la legalidad vigente y la eficiencia en la desaprobación de las conductas que la
infringen (que no es sino la otra cara del respeto a la legalidad), la sanción administrativa
resulta ser un elemento consustancial a la regulación167.
Del mismo modo, de acuerdo a las propias características del derecho penal, la sanción
penal debe ser considerada como una herramienta subsidiaria a todas las otras formas de
enforcement (solo cuando las demás fracasan168) y en su operatividad debe además seguir
criterios de accesoriedad y secundariedad169. Al respecto, Luis Emilio Rojas sostiene que:
“En un estado liberal de Derecho las normas del derecho penal no pueden ocupar una
posición preponderante en el marco del ordenamiento jurídico y anteponerse a las
normas del derecho privado y del derecho público, sino que son lógicamente
166
Refiriéndose a la sanción administrativa en comparación con la penal, sostiene Welzel que en las primeras
“el disvalor de hecho se agota en la simple sanción. El empleo de la pena se realiza, menos por esta infracción
insignificante, que para asegurar el objetivo de política económica. La pena es aquí primeramente medida
finalista, que es dictada por regla general como “pena de orden”, por la autoridad administrativa”. WELZEL,
Hans, Derecho Penal, Trad. FONTÁN, Carlos, Buenos Aires: Roque Depalma Editor, 1956, p. 22.
167
“Ambas potestades (la punitiva judicial y la sancionadora administrativa) – sostiene Parejo – tienen un
núcleo propio, girando la penal en torno a la retribución por la lesión de bienes capaces de justificar la
restricción de la libertad personal y la administrativa a la mera corrección de comportamientos que
comprometen la efectividad de los fines y objetivos de la programación administrativa de políticas públicas”.
PAREJO, “Algunas reflexiones”, cit. nota n° 3, p. 19.
168
“Una política penal de tutela de bienes tiene justificación y fiabilidad sólo cuando es subsidiaria de una
política extrapenal de protección de los mismos bienes. Los resultados lesivos prevenidos por el derecho
penal pueden ser evitados, y en muchos casos más eficazmente, a través de medidas protectoras de tipo
administrativo”. FERRAJOLI, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, cit. nota n° 47, p. 473.
169
Cuando se sostiene la identidad del ius puniendi y la prevalencia del legislador para imponer penas, se cae
necesariamente en el absurdo de suponer que la regla general es la sanción penal y que la vía residual, en
cambio, es la administrativa, lo cual a todas luces se contradice con la realidad. Vid ARÓSTICA, “Algunos
problemas del Derecho Administrativo Penal”, cit. nota n° 3, p. 76.
672
LETELIER, Raúl. “Garantías penales y sanciones administrativas”.
posteriores a éstas y presuponen sus normativas que brindan orientación y dirección a
la conducta de los ciudadanos – secundariedad del derecho penal”170.
Ahora bien, entendida la sanción administrativa como una técnica de prima ratio, ello no
obsta que se pueda criticar la legislación vigente por un uso excesivamente frecuente de
sanciones administrativas desplazando otras formas de enforcement más benévolas, como
subsidios, mediaciones o la simple persuasión 171 . Sin embargo, dicha crítica debe
desarrollarse en el marco de la generación de nuevas políticas públicas o de propuestas de
lege ferenda y no, en cambio, en el marco de la inconstitucionalidad o la ilegalidad. Por lo
demás, también es cierto que muchos de estos instrumentos alternativos a la sanción
funcionan bien siempre y cuando estén respaldados por la posibilidad cierta de sanción en
caso de que fracasen. Como enfatiza Montt haciendo referencia a la teoría de las “benign
guns”, los entes administrativos “estarán mejor capacitados para asegurar el cumplimiento
persuasivo de las normas cuando cuenten con facultades para aplicar sanciones
administrativas”172.
Así las cosas, es un error pensar que la regulación o –utilizando el concepto más europeo–
la “actividad de policía”173 es algo anómalo o excepcional y que dicha excepcionalidad se
comunica necesariamente a las sanciones174. La idea de una intervención estatal mínima
con base en la protección de una libertad económica se ha mostrado –con manifestaciones
evidentes en las últimas dos décadas– como un mero pretexto para el abuso y la
defraudación. Los mercados, entendidos teóricamente como centros libres de encuentro
ROJAS, Luis Emilio, “Accesoriedad del Derecho Penal”, en: VAN WEEZEL, Alex (Ed). Humanizar y
renovar el Derecho Penal. Estudios en memoria de Enrique Cury, Santiago: LegalPublishing, 2013, p. 107.
Sobre las actuales relaciones entre derecho penal y administrativo vid. PAREJO, Luciano, “La deriva de las
relaciones entre los derechos administrativo y penal. Algunas reflexiones sobre la necesaria recuperación de
su lógica sistemática”, Revista de Documentación Administrativa, vol. 284-285 (2009), pp. 273 y ss.
171
Los estudios sobre economía del comportamiento, en efecto, están actualmente analizando diversas formas
de producir incentivos mediante reglas que no imponen sanciones sino que generan formas mucho más
benévolas y eficientes de dirección de conductas. Por todos, vid. THALER, Richard; SUNSTEIN, Cass,
Nudge: Improving Decisions About Health, Wealth, and Happiness, London: Penguin, 2009; SHAFIR, Eldar
(Editor), The Behavioral Foundations of Public Policy, New Jersey: Princeton University Press, 2012;
SUNSTEIN, Cass, Simpler. The future of government, New York: Simon & Schuster, 2013. Sobre la
contratación administrativa como forma de producción de incentivos vid. CORDERO VEGA, Luis, “Los
contratos públicos como medio de intervención y regulación estatal”, en: FERNÁNDEZ; SANTIAGO, (Eds.),
Contratos Administrativos. Culturas y sistemas jurídicos comparados, México D.F.: Universidad Nacional
Autónoma de México, 2007, pp. 45 y ss.
172
Vid. MONTT, “Autonomía y responsividad” cit. nota nº 51, p. 75.
173
Es un lugar común sostener que la idea de “regulación” (traducción de la palabra inglesa “regulation”, de
común uso en el mundo anglosajón) sería idéntica a la idea europea de “actividad de policía”. Sin embargo,
debe tenerse especial cuidado en asimilar – sobre todo en los sistemas jurídicos europeos – la sanción
administrativa existente en espacios de regulación económica con la “medida de policía”. Y es que el propio
discurso de aplicación de garantías penales a nuestras sanciones ha motivado en ese entorno que un grupo
importantísimo de lo que nosotros llamamos comúnmente “sanciones administrativas” sean entendidas como
simples “medidas de policía” a las que, sin lugar a dudas, no se le aplicarían garantías penales. Vid. PETIT,
Jacques, “Police et sanction”, La Semaine Juridique, vol. 11, n° 2073 (2013). Sobre la distinción, vid.
GUYOMAR, Mattias, Les sanctions administratives, Paris: LGDJ, 2014, pp. 23 y ss.
174
Vid. CORDERO QUINZACARA, Derecho Administrativo Sancionador, cit. nota n° 12, pp. 161 y ss. En
un sentido similar, GARCÍA GARCÍA, “¿Inflación de superintendencias? Un diagnóstico crítico desde el
derecho regulatorio”, cit. nota n° 87, p. 339.
170
673
Polít. crim. Vol. 12, Nº 24 (Diciembre 2017), Art. 1, pp. 622-689.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_12/n_24/Vol12N24A1.pdf]
entre demandantes y oferentes, presentan fuertes fallas en un entorno real, fallas que se
hace necesario disciplinar y atenuar regulativamente 175 . Y ello no sólo desde una
perspectiva teórica. Los mercados en que se hace necesaria la regulación –y donde de
hecho el estado ha intervenido con mayor o menor intensidad– son tales precisamente
porque afectan la prestación de servicios públicos (salud, educación, asistencia social,
energía, telecomunicaciones, servicios sanitarios) o de servicios de gran relevancia nacional
(mercado de valores, de capitales, entre otros) en donde la existencia de fallas es ya
consustancial a ese mercado y no un simple evento circunstancial176. En este contexto, la
regulación, en caso alguno puede ser entendida como una técnica de ultima ratio o que
admita una aplicación residual como sucede en la esfera penal. Por el contrario, las
regulaciones –y con ella inseparablemente las sanciones administrativas, en tantos fórmulas
de coacción para obtener su cumplimiento– construyen mercados allí donde no los hay,
generan condiciones óptimas de intercambio, disciplinan y promueven el bienestar
social 177 . Precisamente de esta constatación se deriva que cualquier proyecto de
comprensión del derecho administrativo –como acertadamente ha advertido Parejo–
“ha de inspirarse indudablemente en la recuperación de la idea de la Administración no
como un mal necesario, sino como un instrumento positivo de regulación y
configuración sociales, de aseguramiento de las condiciones básicas de la vida en
175
Sin que ello signifique no reconocer a la libertad económica su valor de motor de innovación y
emprendimiento. Sólo que en caso alguno puede considerársele como motor único o inmediata justificación
del bienestar social. Y ello debido a que la ausencia de regulación genera teórica e históricamente resultados
indeseados para ese bienestar. En este sentido, vid. BALDWIN, Robert; CAVE, Martin; LODGE, Martin,
Understanding Regulation, Oxford: Oxford University Press, 2013, pp. 15 y ss. Sobre estado mínimo y
emprendimiento puede verse el interesante trabajo de M. Mazzucato que reflexiona precisamente sobre el rol
del estado, ya no sólo en la corrección de fallas sino en la inmediata producción de ese emprendimiento e
innovación. MAZZUCATO, Mariana, Lo Stato innovatore, Roma: Laterza, 2014.
176
Ello por una o más de las siguientes razones: porque la prestación de esos servicios públicos refleja
determinados “monopolios naturales”; porque son mercados con “beneficios inesperados o windfall profits”;
porque contienen grandes “externalidades”; porque las “asimetrías de información” son la regla general;
porque se exige una “continuidad o disponibilidad de servicios”: porque hay tendencia a los “comportamiento
anticompetitivos o precios predatorios”; porque hay “bienes públicos” o “desigualdades en el poder de
negociación”; porque se transan bienes en condición de “escasez y racionamiento”; porque las prestaciones
necesitan “programarse” previamente. Del contraste con los sectores enunciados se ve claramente cómo esos
“mercados” son en verdad siempre “mercados fallados”.
177
Tal como refiere una sentencia, “la resolución de la Superintendencia que se impugna, sanciona el
incumplimiento de sus órdenes porque éste es un componente determinante de la actividad de distribución
eléctrica. Esta actividad se desarrolla bajo el mandato según el cual a la Superintendencia de Electricidad y
Combustibles le corresponde aplicar la Ley General de Servicios Eléctricos (artículo 9°). De ahí que la
fiscalización y supervigilancia del cumplimiento de las normas del sector corresponda a la Superintendencia
(artículo 2°, Ley N° 18.410). Para garantizar esa sujeción, dicha Superintendencia tiene la facultad de dictar
órdenes. Excluir la posibilidad de sancionar por incumplimiento de órdenes de este organismo, equivale a
establecer que no tiene imperio sobre los fiscalizados”. TC, CGE Distribución (2013) Rol 2264-12. Sobre
ejemplos prácticos de la construcción de mercados vid. CARPENTER, Daniel, “Confidence Games: How
Does Regulation Constitute Markets?”, en: BALLEISEN, Edwards; MOSS, David (Eds.), Government and
Markets: Toward a New Theory of Regulation, New York: Cambridge University Press, 2009, pp. 164 y ss.
Una crítica a la falta de una regulación constructora de mercados en SAAVEDRA, Eduardo; SOTO,
Raimundo, “Toward a Modern State in Chile: Institutions, Governance, and Market Regulation”, en:
AROCA, Patricio; HEWING, Geoffrey (Eds.), Structure and Structural Change in the Chilean Economy,
New York: Palgrave-McMillan, 2007, pp. 35 y ss.
674
LETELIER, Raúl. “Garantías penales y sanciones administrativas”.
colectividad, así como del objetivo de la articulación de un sistema administrativo
capaz de cumplir con eficacia sus cometidos”178.
Estas conclusiones, por lo demás, van de la mano con una tendencia sostenida de ir
arrinconando los instrumentos penales haciendo con ello realidad su propia fisionomía
subsidiaria179. Son varias las legislaciones que están enfrentando desde hace ya décadas
fuertes tendencias despenalizadoras, convirtiendo muchos de los antiguos delitos en
sanciones administrativas. Es esta, por ejemplo, la tendencia en Italia desde hace ya
bastantes años. Allí, en efecto, las sanciones administrativas no se entienden si no es con
referencia a esa idea despenalizadora 180 . Ello, sin embargo, ha generado que en tanto
verdaderos desmembramientos del derecho penal, hayan portado al derecho administrativo
una carga valórica que este derecho no estaba acostumbrado a gestionar, pero que con el
tiempo –luego de un necesario proceso de desvalorización penal– se irá ajustando a las
exigencias propias del derecho administrativo181. Aún con estas prevenciones, la tendencia
178
PAREJO, Luciano, Crisis y renovación en el derecho público, Lima: Palestra, 2008, p. 82. En el mismo
sentido, vid. SCHMIDT-AßMANN, La teoría general del Derecho administrativo como sistema, cit. nota n°
49, pp. 27 y ss.
179
Entre ellas también la constante revisión de tipos penales en cuanto a su conformidad con las mismas
exigencias penales con el objeto de evitar la “administrativización del derecho penal” dejando ciertas materias
en las que, por ejemplo, resulta muy difícil cumplir el requisito de la taxatividad o que requieren fórmulas
amplias para definir la conducta reprobada, al ámbito de la sanción administrativa. Vid. GARCÍA
PALOMINOS, Gonzalo, “Modelo de protección en normas administrativas y penales que regulan el abuso de
Información Privilegiada en la legislación chilena”, Política Criminal, vol. 8, nº 15 (2013), pp. 23 y ss. Sobre
este proceso de “administrativización del derecho penal” vid. SILVA SÁNCHEZ, La expansión del derecho
penal, cit. nota n° 33, pp. 121 y ss.
180
Ya la Ley n. 689 de 1981 expresaba que su finalidad era “avviare per la prima volta nel nostro
ordinamento una strategia differenziata di lotta alla criminalità, che superi la vecchia ideologia di un
intervento penale indifferenciato ed eccesivamente rigido e diffuso, ormai estraneo alla sensibilità e alla
coscienza moderna, e che tra l’altro ha sovraccaricato la macchina giudiziaria, rendendola del tutto inadeguata
a far fronte ai suoi compiti fondamentali”. Vid. VINCIGUERRA, Sergio, La riforma del sistema punitivo
nella L. 24 novembre 1981, n. 689, Padova: CEDAM, 1983, p. 4.
Esta idea despenalizadora tiene su base también en una idea de lesividad, entendida por Ferrajoli como “un
criterio polivalente de minimización de las prohibiciones penales”. Esto viene a equivaler “a un principio de
tolerancia tendencial de la desviación, idóneo para reducir la intervención penal al mínimo necesario y con
ello, para reforzar su legitimidad y fiabilidad. Si el derecho penal es un remedio extremo, deben quedar
probados de toda relevancia jurídica los delitos de mera desobediencia, degradados a la categoría de daño
civil los perjuicios reparables y a la de ilícito administrativo todas las violaciones de normas administrativas,
los hechos que lesionan bienes no esenciales o lo que son, sólo en abstracto, presuntamente peligrosos...”.
FERRAJOLI, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, cit. nota n° 47, p. 479.
181
Criticando la comprensión penal de diversos ilícitos administrativos, aún cuando ellos son sancionados con
penas pecuniarias, dice Ferrajoli que “dar forma penal a los ilícitos de derecho público y a las respectivas
acciones fue, originalmente, una conquista garantista, que se afirmó frente a los atropellos policiales del
ancien régime conjuntamente con el principio de legalidad, la división de poderes y el monopolio
jurisdiccional de la intervención punitiva del estado. Sin embargo, este origen, aunque pueda contribuir a
explicar las dificultades e incertidumbres teóricas a través de las que han venido adquiriendo carta de
naturaleza en el derecho público moderno las figuras del “ilícito administrativo” y de la “sanción
administrativa”, no puede ya justificar la forma penal de las actuaciones sancionadoras que no inciden sobre
bienes o derecho fundamentales y que se reducen a simples sanciones pecuniarias. Por el contrario, la
injerencia inflacionista del derecho penal en el ámbito administrativo ha terminado por desdibujar sus límites
y por desembocar en un exceso injustificado de penalizaciones”. Ibídem. pp. 713-714.
675
Polít. crim. Vol. 12, Nº 24 (Diciembre 2017), Art. 1, pp. 622-689.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_12/n_24/Vol12N24A1.pdf]
es suficientemente clara. Lo que se quiere es escapar del derecho penal 182 . Una de las
principales razones para llevar a cabo una reforma despenalizadora fue precisamente la
sobrecarga del sistema penal, sobrecarga que sólo es explicable por aquellas características
del castigo penal que obligan a desarrollar una abundante prueba, tener estándares altos de
convencimiento y una fuerte necesidad de reducir los falsos positivos.
La misma tendencia –ahora si, mucho más alejada del derecho penal– se ha observado en el
Reino Unido. En este sentido, y como estrategia para mejorar de forma general el sistema
de sanciones, se presentó en marzo de 2005 el llamado Hampton Review 183 . Dicho
documento analizó lo que se necesitaba para tener una regulación más eficiente y mejores
prácticas de fiscalización reconociendo que el régimen general de sanciones era engorroso e
ineficiente y que necesitaba ser urgentemente reformado. En razón de ello, el Gobierno le
pidió un nuevo informe, esta vez al profesor Richard Macrory, en el que le requería
examinar ese sistema y proponer reformas. Los resultados fueron condensados en un
importantísimo documento llamado “Regulatory Justice: Making Sanctions Effective”184.
Pues bien, luego de reconocer lo necesarias que son las sanciones administrativas para el
funcionamiento general de la regulación 185 , Macrory se manifiesta convencido de la
necesidad de dar a la administración pública un conjunto mucho más amplio de sanciones
para que así los reguladores puedan abordar mejor las particularidades de cada caso y la
naturaleza de la infracción. “Mejorar la capacidad de los reguladores para aplicar las
sanciones apropiadas mejorará en términos generales el cumplimiento de las leyes y le dará
credibilidad al sistema regulatorio”186. En este sentido, propuso un set de principios que
deben gobernar la reglamentación de las sanciones administrativas que, a su vez, permiten
juzgar la eficiencia de éstas como instrumentos jurídicos:
“Las sanciones deben 1) ayudar a cambiar el comportamiento del infractor; 2) ayudar a
eliminar toda ganancia o beneficio derivado de la infracción; 3) ser receptivas
(responsive) y considerar lo que es apropiado para cada infractor y para cada materia.
182
Para una historia de este proceso de despenalización italiano vid. DI NANNI, Luigi; FUSCO, Guiseppe;
VACCA, Giovanni, Depenalizzazione e sanzioni amministrative: commento teorico-pratico della Legge 24
novembre 1981, n. 689, Napoli: Jovene, 1982, pp. 29 y ss.
183
Encargado por el Gobierno al profesor Sir Philip Hampton y que se titula ‘Reducing administrative
burdens:
effective
inspection
and
enforcement’
[on
line]
en:
http://webarchive.nationalarchives.gov.uk/20121212135622/http://www.bis.gov.uk/files/file22988.pdf
184
Disponible
[on
line]:
http://webarchive.nationalarchives.gov.uk/20121205164501/http://www.bis.gov.uk/files/file44593.pdf
185
Dice el informe: “Sanctions are an important part of any regulatory system. They provide a deterrent and
can act as a catalyst to ensure that regulations are complied with and indicate that non-compliance will not be
tolerated. Sanctions also help to ensure that businesses are not compromising citizens’ health and safety,
polluting the environment, violating the rights of consumers or are distorting a free and competitive market. A
broad range of flexible and proportionate sanctions that can be applied in cases of regulatory non-compliance
at an earlier stage improve outcomes for society as a whole. Moreover, having access to risk-based sanctions
will help to raise standards across industry and create a level playing field for all compliant businesses”.
MACRORY, Richard, Regulatory Justice: Making Sanctions Effective, Final report. London: Macrory
Review,
2006.
http://www.webarchive.nationalarchives.gov.uk/20121212135622/http:/bis.gov.uk/files/file44593.pdf
[visitado el 21.09.2016], p. 4.
186
Ibídem.
676
LETELIER, Raúl. “Garantías penales y sanciones administrativas”.
La sanción puede consistir también en un castigo y estigma público asociados a una
condena penal; 4) ser proporcionales con la naturaleza de la ofensa y el daño causado;
5) ayudar a restablecer el daño causado por la infracción cuando ello sea posible y 6)
ayudar a disuadir futuras infracciones”187.
En resumen, una de las principales propuestas de Macrony fue dotar, por una parte, de más
flexibilidad a los reguladores para escoger la sanción y, por otra, regular mucho mejor las
sanciones penales para hacerlas también más eficientes188. Todo ello con una idea de clara
separación de sistemas y lógicas entre ambas sanciones 189 . Gran parte de sus
recomendaciones fueron recogidas ya sea en la Regulatory Reform Act de 2001 o en las
dos modificaciones posteriores, la Legislative and Regulatory Reform Act de 2006 y la
Regulatory Enforcement and Sanctions Act de 2008190.
Algo en común tienen la perspectiva italiana y británica. El paso desde la sanción penal a la
administrativa tiene una misma justificación. Son precisamente las garantías del castigo
penal las que hacen ineficiente el sistema de enforcement de las reglas jurídicas de
contenido administrativo. Ello supone nuevamente que sea un grave error el que una vez
realizada esa tarea de separación se vuelvan a aplicar las mismas características o garantías
sobre las que se ha fundado el cambio de régimen.
Una estrategia como la que criticamos transforma la coacción de un inmenso número de
deberes públicos –establecidos en leyes y reglamentos– en una cuestión de ultima ratio. En
efecto, en tanto es un artificio separar los efectos de la sustancia –los actos no son sino sus
efectos– las características y garantías del derecho penal se explican precisamente por ser
este un derecho de ultima ratio. Así, Roxin explica que
“El Derecho penal sólo es incluso la última de entre todas las medidas protectoras que
hay que considerar, es decir que sólo se le puede hacer intervenir cuando fallen otros
medios de solución social del problema – como la acción civil, las regulaciones de
policía o jurídico-técnicas, las sanciones no penales, etc. –. Por ello se denomina a la
pena como la ultima ratio de la política social y se define su misión como protección
subsidiara de bienes jurídicos”191.
Ibídem, p. 10. Además de esto, se proponen las siguientes exigencias para los reguladores: “1) Publish an
enforcement policy; 2) Measure outcomes not just outputs; 3) Justify their choice of enforcement actions year
on year to stakeholders, Ministers and Parliament; 4) Follow-up enforcement actions where appropriate; 5)
Enforce in a transparent manner; 6) Be transparent in the way in which they apply and determine
administrative penalties; and 7) Avoid perverse incentives that might influence the choice of sanctioning
response”.
188
Las sanciones penales, en efecto, son muchas veces desproporcionadas, incapaces de disuadir, costosas,
consumen mucho tiempo tanto para reguladores como para usuarios, han ido perdiendo su estigmatización y
no toman en consideración a la víctima. MACRORY, Regulatory Justice, cit. nota nº 185, pp. 15-16.
189
De esta forma, la idea de una regulación “responsiva” e inteligente alcanzaría por fin una expresión
tangible. HARLOW/RAWLINGS, Law and Administration, cit. nota n° 51, p. 263.
190
Sobre el contenido de estas reformas vid. HARLOW/RAWLINGS, Law and Administration, cit. nota n°
51, pp. 255 y ss.
191
ROXIN, Derecho Penal, cit. nota n° 100, p. 65. El mayor inconveniente de la sanción penal, indica
Huergo, es su formalismo. Ello “conlleva dificultades que pueden mermar su efectividad, lo que aconseja
limitar su uso, siendo ésta una de las claves del principio de intervención mínima”. HUERGO, Las sanciones
administrativas, cit. nota n° 35, p. 33.
187
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En un escenario de ultima ratio bien podría decirse que lo más importante es el “nocastigo” y sobre esa base es que resulta razonable entender el cúmulo de garantías jurídicas
que hacen realidad ese “no-castigo” o esa ultima ratio del castigo penal. Las garantías
penales que hemos analizado (estándares probatorios altos, tipicidad penal o culpabilidad),
y otras a las cuales no hemos podido referirnos como el principio favor rei 192 , sólo se
explican como decisión pública cuando se les coloca en un contexto de sanción de ultima
ratio. En este sentido puede indicarse, con Ferrajoli, que en tanto las garantías están
orientadas a regular y a minimizar la violencia punitiva penal, ellas se configuran “como las
fuentes de justificación del derecho penal”193. Por ello es que garantismo y “derecho penal
mínimo” sean verdaderamente sinónimos. “Un determinado derecho penal –continua este
autor– está justificado sólo si, y en la medida en que, se satisfagan efectivamente las
garantías de las que está dotado y que lo diferencian de los sistemas de control no penal”194.
Y así, son las mismas garantías las que “se configuran no sólo como fuentes de justificación
externa o política de la existencia del derecho penal, sino también como fuentes de
legitimación jurídica y política de las concretas decisiones penales”195.
La lógica es, en cambio, muy diversa en el ámbito administrativo. No existe ninguna razón
que justifique tener aquella aproximación de ultima ratio en el cumplimiento de los deberes
administrativos impuestos por el sistema jurídico. En ese contexto, es sólo el ajuste de la
sanción a todo aquel sistema jurídico el criterio que debe regir.
Así las cosas, comprendida la diversa ratio con la que operan ambos tipos de sanciones y
entendido el hecho de que esa lógica se construye precisamente con las características y
garantías de las sanciones, puede concluirse válidamente que trasvasijar garantías de un
contexto a otro es una práctica desaconsejable196.
Un análisis funcional en el diseño y en la aplicación de nuestros instrumentos
sancionatorios se impone necesariamente. El TC afirma que:
“La exigencia de racionalidad impone a cualquier procedimiento regulado por el
Legislador, como un mínimo, la aptitud para cumplir con los fines que justifican su
creación. Esto significa que las garantías establecidas por el legislador en un
192
La garantía del favor rei, en efecto, es nuevamente comprensible en un contexto penal de castigo de ultima
ratio pero inexplicable en un sector donde la sanción administrativa construye una regulación jurídica que se
mueve en el tiempo y cambia según criterios de política pública. En el ámbito administrativo es lógico que, en
vez de aquel principio, rija la regla tempus regit factum. Sobre el particular, vid. GIOVAGNOLI, Roberto;
FRATINI, Marco, Le sanzioni amministrative, Milano: Giuffrè, 2009, p. 60. Este criterio ha sido invariable en
la jurisprudencia italiana. Vid, por todas, CORTE DI CASSAZIONE, sez. 1 de 12 de enero de 2005, n. 414.
193
FERRAJOLI, Luigi, “Garantías y derecho penal”, Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la
Universidad Iberoamericana, vol. 31, (2001), p. 166.
194
Ibídem, p. 167.
195
Ibídem, p. 169.
196
En otros contextos, ya se ha reflexionado sobre los problemas que implica el traslado de garantías de un
sistema a otro sin considerar los diversos fines que cumple uno u otro sistema. Lo ha hecho, por ejemplo,
Larroucau a propósito de la aplicación del estándar probatorio penal a los asuntos civiles, traslado bastante
común en los tiempos que corren donde los jueces civiles pretenden liberarse de un determinado estándar
acudiendo a su íntima y subjetiva convicción, la cual, al final, se homologa con el estándar penal. Vid.
LARROUCAU, Hacia un estándar de prueba civil, cit. nota n° 59, p. 788.
678
LETELIER, Raúl. “Garantías penales y sanciones administrativas”.
determinado procedimiento no pueden constituir un impedimento insalvable para que
éste cumpla con los propósitos que justifican su vigencia en el ordenamiento jurídico.
(…) El carácter de racional de un procedimiento, entonces, al menos debe permitir que
el interés público que lo sustenta forme parte de su núcleo y tenga una adecuada
197
incidencia en su resultado.”
Finalmente, sólo cabe enfatizar lo siguiente. Si en este texto hemos defendido la
inaplicación de garantías penales a las sanciones administrativas ello en caso alguno puede
significar que los procedimientos sancionatorios deban mantenerse en las mismas
condiciones que actualmente se encuentran o que no puedan introducirse mejoras. De lo
que hemos tratado de dar cuenta –y que de hecho debiese ser considerado en cualquier
contexto de reforma legislativa a las sanciones– es que las garantías penales funcionan bien
en un contexto penal pero no representan un bien en sí mismas sino que son funcionales a
los objetivos del castigo penal. Por el contrario, si se entiende bien las funciones de las
sanciones administrativas, toda reforma legal que se realice en este campo debiese tratar de
optimizar esas específicas funciones y no simplemente trasponer irreflexivamente una
lógica ajena al ámbito administrativo.
En este contexto y como forma de optimizar el rol de las sanciones administrativas
debiésemos concentrarnos sobre todo en la eficiencia disuasoria de este instrumento. La
práctica británica de avanzar hacia formas más flexibles de enforcement –siempre alejadas,
por lo demás, de la sanción penal– es un buen ejemplo para mejorar nuestro sistema
sancionatorio. El análisis de la imposición de “multas óptimas” es otro de los buenos
derroteros que es necesario seguir198. La graduación de la multa en relación a la capacidad
económica del infractor –tal como hace el DL 3.538 que crea la Superintendenica de
Valores y Seguros– es uno de las imposiciones razonables si queremos tomarnos en serio la
disuasión 199 . Al mismo tiempo debiésemos evitar entregar potestades sancionatorias a
servicios públicos sin expertise en el sector en que fiscalizan 200 . Debiese, además,
conservarse un procedimiento inquisidor entregando al mismo tiempo todas las
197
TC, Empresas Ariztía (2013) Rol 2381-12
En este sentido, puede verse el informe encargado por nuestra Fiscalia Nacional Economica a LIANOS,
Ioannis, JENNY, Frederic, WAGNER VON PAPP, Florian, MOTCHENKOVA Evgenia, DAVID, Eric et al,
(2014) An Optimal and Just Financial Penalties System for Infringements of Competition Law: a
Comparative Analysis (CLES Research paper series 3/2014, UCL Faculty of Laws: London) disponible online: http://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2014/11/Estudio.pdf documento que vuelve a enfatizar la
necesidad de un enfoque disuasorio de las sanciones administrativas y de la consecuente necesidad de que el
valor de ellas neutralice totalmente la conducta incorrecta.
199
Vid. TAPIA, Javier, “La aplicación de multas a agentes económicos en el Derecho chileno de la Libre
Competencia. Una propuesta metodológica”, Estudios Públicos nº 132 (2013).
200
Los estudios acerca de las limitaciones institucionales a las sanciones administrativas son especialmente
fructíferos para un análisis funcional de ellas. En el ámbito ambiental, vid., por todos, CORDERO VEGA,
Luis, “Las paradojas de la institucionalidad ambiental o cómo debemos diseñar nuestras instituciones”, en:
DURÁN, Valentina et al (Eds.), Institucionalidad e instrumentos de gestión ambiental para Chile del
bicentenario, Santiago: LegalPublishing, 2006, pp. 335 y ss.; GUILOFF, Matías, “Reforma a la
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materia ambiental”, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, vol. 40 (2013),
pp. 431 y ss.
198
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posibilidades tanto a los imputados como a los interesados para aportar los antecedentes
necesarios para que la administración adopte una decisión conforme a los hechos y de
acuerdo al derecho vigente. Finalmente, debiese potenciarse –aunque esto nos obligue a
revisar la institucionalidad de control– un control contencioso-administrativo que permita
una revisión intensa de la decisión sancionatoria adoptada.
Como puede observarse, queda mucho camino por avanzar en la comprensión y regulación
de las sanciones administrativas. No obstante ello, valdrá mucho la pena que detengamos la
actual comprensión de dichas sanciones y retornemos al derecho administrativo para, desde
ahí, tomar el desafiante y complejo rumbo que nunca debimos perder.
680
LETELIER, Raúl. “Garantías penales y sanciones administrativas”.
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