UNIVERSIDAD DE LIMA FONDO EDITORIAL ¿Qué es el derecho global? Rafael Domingo Oslé ¿Qué es el Derecho global? 3.a edición Rafael Domingo Oslé Colección Biblioteca Universidad de Lima ¿Qué es el Derecho global? Primera edición digital, marzo 2016 © © Rafael Domingo Oslé De esta edición: Universidad de Lima Fondo Editorial Av. Manuel Olguín 125. Urb. Los Granados, Lima 33 Apartado postal 852, Lima 100, Perú Teléfono: 437-6767, anexo 30131. Fax: 435-3396 fondoeditorial@ulima.edu.pe www.ulima.edu.pe Diseño, edición y carátula: Fondo Editorial de la Universidad de Lima Versión ebook 2016 Digitalizado y distribuido por Saxo.com Peru S.A.C. www.saxo.com/es yopublico.saxo.com Teléfono: 51-1-221-9998 Dirección: calle Dos de Mayo 534, Of. 304, Miraflores Lima - Perú Se prohíbe la reproducción total o parcial de este libro sin permiso expreso del Fondo Editorial. ISBN versión electrónica: 978-9972-45-313-7 Índice Nota a la tercera edición 11 Nota a la segunda edición 13 Introducción 17 PRIMERA PARTE: DEL IUS GENTIUM AL DERECHO INTERNACIONAL 27 Capítulo I: Ius gentium, un concepto romano 29 1. 2. 3. 4. A cada época, su Derecho Una pincelada sobre Dike Cicerón, padre del ius gentium Ius gentium en otros escritores romanos 29 31 33 36 Capítulo II: Ius commune, un concepto medieval 41 1. 2. 3. 4. 5. Ius gentium en la Edad Media El Derecho común europeo Common law versus civil law El ius canonicum La sharia y la siyar islámicas Capítulo III: El Derecho internacional, un concepto moderno 1. 2. 3. 4. 5. Del ius gentium al ius inter gentes El ius gentium europaeum Kant, entre el Staatenrecht y el Weltbürgerrecht Bentham y su International Law Derecho internacional público y privado [7] 41 43 46 49 50 55 55 58 62 65 68 8 RAFAEL DOMINGO OSLÉ 6. Nuevos intentos de conceptualización A. El Derecho transnacional, de Philip C. Jessup B. El Derecho común de la humanidad, de C. Wilfred Jenks C. El Derecho de los pueblos, de John Rawls D. La Geodierética, de Álvaro d’Ors 7. El ius naturale, a la sombra del ius gentium 72 75 77 79 82 84 SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 91 Capítulo IV: Crisis del Derecho internacional 93 1. Derecho internacional y globalización del Derecho 95 2. Los Estados, ¿únicos sujetos del Derecho internacional? 98 3. La agonía del Estado moderno 102 A. La soberanía y el pueblo soberano 106 B. La crisis de la territorialidad 117 C. La jurisdicción ¿pertenece al Estado? 122 4. Estado y nación: Un matrimonio de conveniencia 127 5. El futuro de la ONU 135 Capítulo V: El Derecho global, un reto de nuestros días 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. Necesidad del Derecho global Sociedad internacional versus comunidad global Cosmopolitismo y Derecho global Crisis de la nacionalidad, ciudadanía global y patriotismo Derecho global y Non-state Law Arbitraje y globalización El usus de la tierra La Humanidad como Antroparquía Capítulo VI: El ordenamiento jurídico global 1. Ineficacia de la Grundnorm kelseniana 2. La persona, centro del ordenamiento jurídico global A. ¿Son personas las personas jurídicas? B. ¿Son personas los animales? 3. Dignidad, libertad e igualdad personales 147 147 152 155 158 162 164 167 170 177 181 185 189 192 195 ÍNDICE 4. 5. 6. 7. 9 A. Dignidad humana B. Libertad personal C. Igualdad entre personas Los derechos humanos, en el corazón del Derecho global Quod omnes tangit ab omnibus approbetur Humanidad Unida Colofón: La nueva pirámide del Derecho A. Estructura de la pirámide B. Tridimensionalidad jurídica Capítulo VII: Principios jurídicos informadores del Derecho global 1. Principios reglados y reglas principales 2. Principios comunes a los ordenamientos internacional y global A. Principio de justicia B. Principio de racionalidad C. Principio de coerción 3. Principios específicos del ordenamiento global A. Principio de universalidad B. Principio de solidaridad C. Principio de subsidiariedad D. Principio de horizontalidad o democratización 4. Iuris universalis regulae CONCLUSIÓN: A LA TERCERA, LA VENCIDA 195 202 205 210 212 213 216 216 219 225 225 229 230 236 241 246 246 251 254 260 266 279 Nota a la tercera edición En pocos meses, se ha vuelto a agotar esta reflexión sobre la naturaleza del incipiente Derecho global. Señal cierta de la importancia y actualidad del tema aquí tratado, que difícilmente puede ser eludido por un jurista del siglo XXI. En esta nueva edición, he reelaborado por completo la segunda parte del libro a la luz de los nuevos estudios realizados en la materia y de las críticas que han ido apareciendo en las diversas revistas científicas. Con todo, la sustancia se mantiene: el ineludible imperativo de establecer un orden jurídico global, superador del Derecho internacional, basado en la dignidad de la persona y no en la soberanía de los Estados, que ordene la naciente Antroparquía, modelo de gobierno en que ha de organizarse toda la humanidad. Agradezco sinceramente a los profesores Pablo Sánchez-Ostiz, Pedro Martínez-Fraga, Mattias Kumm, Nicolás Zambrana, Scott S. Wishart y Salvador Rus sus acertadas sugerencias y valiosos comentarios, que han contribuido sin duda a mejorar esta obra. Una deuda particular de gratitud tengo con el profesor y miembro correspondiente por el Perú de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas de España Martín Santiváñez Vivanco, quien ha revisado minuciosamante esta tercera edición como hizo con las anteriores. Princeton, Nueva Jersey, 14 de febrero de 2009 [ 11 ] Nota a la segunda edición Agotada la primera edición de esta obra, publicada por el Centro de Documentación Judicial del Consejo General del Poder Judicial, una nueva ve la luz en The Global Law Collection, de Thomson Reuters Aranzadi. En los pocos meses que han transcurrido desde su publicación, diversos acontecimientos, como la declaración unilateral de la independencia de Kosovo o el secuestro del atunero español Playa de Bakio, perpetrado por un grupo de piratas en el mar de Somalia, ponen de manifiesto la necesidad de configurar un orden jurídico global, anclado en la persona y no en los Estados, que supere, por fin, un internacionalismo anquilosado que no responde a los imperativos de nuestros días. Dichos eventos denotan una profunda crisis del orden mundial cuyo alcance acaso no logramos comprender. Lo cierto es que, a causa de la apatía del establishment político y la pérdida de peso específico de las Naciones Unidas en el escenario del poder global, las relaciones internacionales han terminado por convertirse en el Diktat de unos cuantos Estados que se mueven por intereses tan particulares como coyunturales. En este contexto, hay poco espacio para la solidaridad mundial. Y mucho para la lógica de la fuerza y el inmediatismo. Así las cosas, podría afirmarse que los derechos humanos, en su actual configuración, constituyen la gran conquista del Derecho internacional moderno, la máxima aspiración, el sueño cumplido. Este arcano conseguido, tras siglos de guerras y conflictos en los que no siempre se ha actuado con realismo, es la gran aportación de un im[ 13 ] 14 RAFAEL DOMINGO OSLÉ pulso jurídico que brotó de la sangre de las revoluciones ilustradas. Sin embargo, los derechos humanos, plenitud del Derecho internacional, son, para el Derecho global, un punto de partida, un hito señero, el inicio de un nuevo derrotero jurídico. De ahí la importancia y oportunidad del reciente discurso de Benedicto XVI sobre la fundamentación de los derechos humanos ante la Asamblea General de las Naciones Unidas, pronunciado el 18 de abril de 2008, con ocasión del sexagésimo aniversario de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Es hora de construir un nuevo orden mundial sustentado sobre la indivisible unidad de la persona, en su más plena dimensión ética y antropológica. De lo contrario, si el entramado internacional apuesta por reducir los derechos humanos a una cuestión de mera legalidad, la convivencia entre los pueblos devendrá en algo tan frágil que sucumbirá fácilmente ante la primera oleada del fanatismo inconformista o ante las constantes amenazas del militarismo unilateral. Pese a quien le pese, la hegemonía de los Estados Unidos de América se ha consolidado en el último cuarto de siglo. Y ello ha transformado la faz de la tierra. La nueva Roma de Occidente exporta una democracia particular, una concepción del poder, una lógica comercial y last but not least un Derecho propio, un sistema jurídico que acompaña y potencia su expansión. Esta coraza legal, como legión romana, ha dado la vuelta al mundo. Y pretende dominarlo. Ante la inacción de las instituciones tutelares que en principio deberían salvaguardar la paz en el mundo, cabe hablar, sin duda, de una crisis tan profunda como inquietante. De una crisis del sistema y de una crisis de estrategia. En efecto, sólo reformando un sistema injusto que centraliza la capacidad de decisión en un puñado de manos y estableciendo objetivos concretos será posible abandonar la estela de errores cometidos en los últimos tiempos. Sólo así, refundando un ente obsoleto y secuestrado por sus propios lastres, vislumbraremos un futuro diferente, en el que primen el consenso y el equilibrio, genuinos elementos de un orden justo y solidario. Bregando por esta utopía ÍNDICE 15 indicativa, obtendremos el deseado “desarrollo orgánico de las instituciones jurídicas en el transcurso de las generaciones y de las centurias”, al que se refiere Harold J. Berman en su ya clásica obra Law and Revolution1. Este ensayo necesitará, en poco tiempo, una nueva revisión en profundidad. No sólo porque la propia obra escrita produce, en cualquier autor inconformista, una honda insatisfacción, sino también —y sobre todo— porque estas ideas, ofrecidas en carne viva a la comunidad científica, están estimulando en numerosos colegas una crítica intelectual y constructiva, verdadero motor de reflexión y avance cultural. Y es que, a la postre, la ciencia es un diálogo apasionado y apasionante de mujeres y hombres atraídos por la verdad de las cosas. Quisiera terminar estas líneas agradeciendo, una vez más, al Consejo General del Poder Judicial la concesión del Premio Rafael Martínez Emperador, en su edición de 2007, y a la editorial Thomson Reuters Aranzadi sus atenciones durante la edición de esta obra. Pamplona, 26 de junio de 2008 —————— 1 Harold J. Berman, Law and Revolution II. The Impact of the Protestant Reformations on the Western Legal Tradition (Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, Londres, 2003) pg. 3: “the organic development of legal institutions over generations and centuries”. Introducción Vivimos en un tiempo de profundos cambios globales. La rápida implantación de las nuevas tecnologías, la creciente repercusión de los medios de comunicación social, el desarrollo de una economía de mercado a escala mundial, el protagonismo de una sociedad civil cada vez más consolidada, el ardiente deseo común de resolver los problemas que afectan a la humanidad, como el terrorismo internacional, el tráfico de armas, el hambre y la pobreza, la explotación sexual, la corrupción política y económica, el abuso de poder y las amenazas al medio ambiente, son algunos de los fenómenos que caracterizan nuestro irrepetible momento histórico. Y vivimos en este mundo a gran velocidad. Ésta es quizás la principal diferencia con el pasado: el ritmo frenético de nuestras relaciones sociales, lo que a veces dificulta adaptarlas a las exigencias e imperativos de la justicia. Nuestra sociedad es resultado de una compleja red de conexiones políticas, económicas, culturales, cuyo entramado es difícil de comprender aplicando los criterios organizativos de antaño. Ante esta realidad, tan cierta como nuestra existencia, los juristas no podemos, no debemos, cerrar los ojos permitiendo que la ley de la selva se imponga en la era de la globalización por falta de previsión, coherencia o imaginación; no podemos permitir que el imperialismo económico o una criptocracia política dominen el mundo como si de una finca particular se tratara. La ciencia del Derecho, en tantos puntos, ha devenido obsoleta, ha sido superada por los propios hechos y sus circunstancias. La cada vez más difícil distinción entre lo público y lo privado, la crisis de la ley como fuente principal del Derecho, la [ 17 ] 18 RAFAEL DOMINGO OSLÉ intrínseca complejidad de los hechos que han de ser ordenados por el ius y la falta de previsión ante un futuro inmediato cada vez más variable han puesto fin a tantos principios jurídicos que, a primera vista, podrían parecer permanentes. Y no lo eran. Claro que no. A veces, son tan fuertes el peso de la cultura y las circunstancias que las convertimos en naturaleza. Y ésta, además, en parte, también es mudable. Viene a mi memoria el famoso texto de las Instituciones de Gayo (2.73) en que este jurista del siglo II d.C. afirma que “lo que otro edifica en terreno nuestro, aunque lo edifique por su cuenta, se hace nuestro por Derecho natural, porque la construcción cede al terreno” (superficies solo cedit). No creo que este mismo jurista se hubiera atrevido a repetir tal afirmación, multisecularmente aceptada por los tribunales, de haber tenido la oportunidad de pasearse por la Quinta Avenida de Manhattan. Hoy en día, este principio se ha invertido en muchas ocasiones, prevaleciendo el vuelo sobre el suelo, lo que significa que lejos estaba de él el Derecho natural, en el sentido moderno de la expresión. Pero, en aquel momento, fue la rerum natura, la naturaleza de las cosas como criterio de interpretación jurídica, lo que llevó a Gayo a formularlo. Y las cosas eran como eran. Ante un cambio de paradigma, es preciso reformar el Derecho, agilizarlo. En su ensayo Revitalizing International Law, Richard Falk se quejaba de los juristas —en concreto de los norteamericanos— por mostrarse tan reacios a los cambios paradigmáticos derivados de la complejidad de la sociedad y de los fenómenos políticos2. La globalización exige una reformulación del Derecho, una respuesta jurídica adecuada a los nuevos tiempos, para que no queden aprisionados por normas caducas y pasajeras. Es hora, pues, de un Derecho global, como antes lo fue del Derecho de gentes y luego lo ha —————— 2 Richard Falk, Revitalizing International Law (Iowa States University Press, Ames, 1989) pg. 10: “Paradigm changes are especially uncongenial to the American lawyers who tend to view constructive social change as necessarily incremental and who distrust overall explanations of complex social and political phenomena”. ÍNDICE 19 sido del Derecho internacional. Sin el ius gentium no se entiende el Derecho inter nationes, el International Law. Y sin el desarrollo de éste no hubiera nacido el incipiente Derecho global. Los tres Derechos —de gentes, internacional y global— son como abuelo, padre y nieto, respectivamente. Forman parte de una misma familia. Tienen, por tanto, rasgos comunes que los aproximan por basarse en principios jurídicos distintos y aplicarse en momentos históricos del todo diferentes. Prueba de ello es que han convivido superpuestos. No estoy, por tanto, del todo de acuerdo con el gran internacionalista Lassa Oppenheim (1858-1919) —ni con sus discípulos— cuando afirma que el Derecho internacional, en el sentido actual del término, es, en su origen, un producto de la civilización cristiana (a product of Christian civilization), que comenzó a desarrollarse gradualmente a partir de la Baja Edad Media, y muy particularmente a partir de Grocio, impulsor de una conceptualización posterior3. Esta ruptura es, en ocasiones, más artificial que real: ¿acaso Grocio se entiende sin Gentile, o sin Vitoria, y éste sin Tomás de Aquino, y el Aquinate sin Isidoro de Sevilla, y san Isidoro sin Ulpiano, y éste sin Gayo, y Gayo sin Cicerón y el gran orador romano sin los estoicos? No, a veces es más real el deseo de cortar, de fragmentar la historia, que el mismo corte. Y esto, sin duda, ha sucedido en la historia del Derecho internacional, que brilla por los tópicos que, de generación en generación, se han ido pasando de tratado a tratado, de manual a manual, sin posibilidad de revisión, de contraste, de enriquecimiento. Me adhiero, sin embargo, plenamente a la feliz frase con la que Jean Monnet (1888-1979) cierra sus interesantes memorias, huyendo de toda suerte de anquilosamiento y vana nostalgia, y enfatizando la necesidad de reconocer que lo que en un momento histórico fue un instrumento útil, como las naciones soberanas, puede dejar de serlo en otro: “les nations souveraines du passé ne sont plus le cadre où —————— 3 Lassa Oppenheim, International Law I (8a ed. cuidada por Hersch Lauterpacht, Longmans, Green and Co., Londres, Nueva York, Toronto, 1955) §1, pg. 6. 20 RAFAEL DOMINGO OSLÉ peuvent se résoudre les problèmes du present”4. Ha llegado la hora de la imaginación jurídica, de la creatividad, de tomar conciencia de que la Humanidad como tal tiene problemas comunes que afectan a la justicia y que, por tanto, deben ser resueltos por el Derecho. Por un Derecho que, utilizando la conocida expresión del padre de Europa, ha de unir personas, no Estados5. Roma dio vida al Derecho de gentes; la Europa moderna e ilustrada al Derecho internacional; el mundo globalizado en que vivimos, al Derecho global, universal, cosmopolita, de la Humanidad, o como quiera denominarse. En todo caso, se trata de un Derecho común, de un ius commune del tercer milenio, con ciertas semejanzas con el Derecho común medieval, que haría las veces de tío abuelo de nuestra familia jurídica. Una vez más, el punto de partida de nuestra reflexión no ha de ser, como sucede habitualmente, la Ilustración, sino la Antigüedad clásica, que, en este caso, nos ofrece una idea de nación fresca, flexible, abierta. Apolítica. Pero también una idea de jurisdicción, de pueblo o de majestad no manipuladas por las ciencias sociales para satisfacer intereses partidistas o sectarios. Se precisan conceptos, en suma, que no cedan ante el oportunismo y que se muestren aptos para el nuevo orden jurídico global que reclama el siglo XXI. Más aún, que reconozcan la necesidad de lograr una síntesis viviente de culturas, en la que valores trascendentes permitan la unión de diversas tradiciones, de manera armoniosa, privilegiando el mestizaje y la integración material y conceptual. En este sentido, podría decirse que el Derecho global requiere de una teoría pura del Derecho. Pero no al modo kelseniano, pues nada más lejos de la purificación quge la “hiperconceptualización”. Una acertada reflexión sobre el Derecho global ha de emplear nuevos instrumentos y conceptos jurídicos para ordenar conforme a Derecho esta nueva realidad que tene- —————— 4 5 Jean Monnet, Memoires (Librairie Arthème Fayard, París, 1976) pg. 617. Jean Monnet, Memoires (Librairie Arthème Fayard, París, 1976) pg. 9: “Nous ne coalisons pas des États, nous unissons des hommes”. ÍNDICE 21 mos ante nuestros ojos, pero también habrá de “purificar” otros tantos, de los que se ha abusado sirviéndose de ellos como herramientas de poder económico y político. Hemos de recuperar la idea de pueblo (populus), en su sentido más genuino, esto es, en el de un conjunto de ciudadanos púberes maduros. Y aplicarlo, por qué no, a la humanidad. El pueblo es incluyente; la nación ilustrada no lo fue jamás. La humanidad no será nunca una nación, al modo revolucionario. Se aproxima más al concepto de pueblo, a una suerte de pueblo de pueblos (populus populorum), organizada, como veremos, en una Antroparquía. La palabra preferida del pueblo es “nosotros”; el “ellos” marca el rumbo de la nación. Y la humanidad puede referirse a un “nosotros”, pero no a un “ellos”. Desde esta perspectiva, estoy con John Rawls6. La naturaleza social de la persona implica que ésta se desarrolle en una comunidad, incluso más amplia que la familiar, que satisfaga sus necesidades. Pero, como he dicho, esta comunidad ha de ser incluyente, no excluyente. Por lo demás, no sorprende esto en pluma de un americano. No hay que olvidar que la Revolución americana la hizo el Pueblo; la francesa, la nación, y la rusa, el partido7. De las tres, sigo pensando que fue la americana la que trajo más bienes y menos males. De hecho es la que conceptualmente mejor ha soportado el paso del tiempo. Y la que probablemente más aporte al sistema de Derecho global.  Ofrezco hoy a la comunidad científica una fundamentación históricojurídica de lo que, en mi opinión, han de constituir las bases de este ius commune totius orbis, que habrá de imponerse con la fuerza y natu- —————— 6 7 John Rawls, The Law of Peoples, with The Idea of Public Reason Revisited (Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1999) pgs. 23-30. Cfr. en este sentido, el interesante estudio sobre Estados revolucionarios y sociedad internacional de David Armstrong, Revolution and World Order (Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 1993). 22 RAFAEL DOMINGO OSLÉ ralidad de las evidencias. Como lo hacen los idiomas en una era determinada. Entiendo por Derecho global un orden jurídico mundial que, partiendo de la noción de persona como origen del Derecho, rige las relaciones de justicia en la medida en que afectan a la humanidad en su conjunto. Compatible con los diversos sistemas y tradiciones jurídicas, el Derecho global, a la par que la Economía y la Política internacional, se ha escindido del corsé estatal, y utiliza un metalenguaje jurídico que responde a los nuevos retos del fenómeno de la globalización. Que no vea el lector en el Derecho global un sistema legal o un ordenamiento jurídico cerrado, pero tampoco un mero conjunto de normas más o menos vinculantes y por ende, estériles. Se trata más bien de un sistema de sistemas, de un iuris ordorum ordo que ha de erigirse en ordo orbis en la medida en que sea paulatinamente aceptado por todas las comunidades y ciudadanos del mundo. Su función es semejante a la del Sol en el sistema en que habitamos, integrado — principalmente— por planetas, pero también por billones de cuerpos celestes menores: asteroides, meteoroides, cometas, etcétera. Cada uno de los planetas se correspondería, en nuestro ejemplo, con una tradición jurídica, de la que dependen, a su vez, diferentes ordenamientos legales. Los principios de Derecho global vendrían a ser como el núcleo del Sol, que irradia la energía mediante reacciones termonucleares. Y la fuerza de gravedad que los atrae, la jurisdicción global, algo diferente a la que denominamos actualmente con el término jurisdicción universal. Para seguir con la metáfora solar, de la misma manera que existen diversas intensidades en el campo gravitatorio, en razón de la aceleración, deben también coexistir diferentes jurisdicciones, principalmente en razón de la materia. La urgencia de una jurisdicción penal global que combata el terrorismo internacional no es comparable a la necesidad de armonizar los ordenamientos del orbe en cuestiones registrales, por importantes que éstas sean, o que aprobar una normativa común para la ejecución de laudos arbitrales. El Derecho global nace, pues, con vocación cosmopolita, pero ello no implica que lo sea efectivamente desde el primer momento de su vida. El ius necesita de la fuerza, de la coacción, para imponerse. Y ésta, al cabo, es más política que jurídica. Si no hay una voluntad, al menos implícita, de orden, los juristas no podemos regular la socie- ÍNDICE 23 dad conforme a Derecho. Esto es lo que explica que el Derecho, tantas veces, haya quedado sometido a la ciencia de la polis, y sea condicionado por ella. El Derecho es un freno a la injusticia, pero sólo puede hacerse valer con el libre sometimiento de la comunidad política, y muy particularmente, con el de sus gobernantes. Aquí radica su grandeza y también su miseria. Su función controladora y su posición subsidiaria. Su vocación totalizadora y su praxis sometida. Si se me permite el símil futbolístico, diré que el Derecho tiene más vocación de portero, de guardameta, que de delantero centro, porque cumple su misión protegiendo, custodiando, amparando a la sociedad y a las personas más que señalando el rumbo del gol de la historia. No supone el Derecho global una ruptura con la tradición jurídica anterior, y menos todavía una revolución. De la misma manera que el Derecho de gentes convivió con el Derecho internacional durante un largo período de tiempo, el Derecho global ha de unir sus esfuerzos a los del Derecho internacional, con el que, por el momento, ha de compaginarse. “El Derecho cosmopolita puede complementar, pero no reemplazar al Derecho internacional público basado en la soberanía”, afirma Jean L. Cohen8. Pero no se trata, como pretende este autor, de un Derecho internacional actualizado o de un maquillaje superficial (an updated international law), sino más bien de la superación de la idea misma del Derecho internacional por la circunstancia sobrevenida de la globalización. Derecho internacional y Derecho global son dos especies diferentes de un mismo género. La primera está llamada a la extinción, o, al menos, a su total transformación; la segunda, a su desarrollo y evolución. Esta idea de convivencia de Derechos está presente en la historia de Occidente y ha sido de gran utilidad para el desarrollo de los or- —————— 8 Jean L. Cohen, “Whose Sovereignty?: Empire versus International Law”, en Christian Barry y Thomas W. Pogge (eds.), Global Institutions and Responsabilities. Achieving Global Justice (Blackwell Publishing, Malden, Massachusetts, Oxford, 2005) núm. 9, pg. 162: “Cosmopolitan right can supplement ―but not replace― sovereignty-based public international law”. 24 RAFAEL DOMINGO OSLÉ denamientos jurídicos. En el Derecho romano, el Derecho pretorio convivió con el ius civile hasta que, en época tardoclásica, se constituyó un ius novum superador de ambos, fundado básicamente en los rescriptos y en las orationes Principis. Algo parecido sucedió siglos después, ya en la Edad Media, con el common law, que permitió una jurisdicción paralela de equity, del todo independiente a partir del siglo XV. Esta dualidad jurisdiccional, cada vez menos influyente, pasó al Derecho angloamericano, y todavía se conserva, aunque con muy poco peso específico, en el conjunto de la tradición del common law, por ejemplo, en el Estado de Delaware. El nuevo orden jurídico mundial debe ser, sobre todo y ante todo, un Derecho jurisdiccional, no interestatal, consensual, no burocrático, ni positivo u oficial, más propuesto que impuesto, basado más en el mutuo acuerdo que en leyes y códigos, y ha de ser protagonizado por una sociedad civil protegida por instituciones globales, y no por entes estatales jerárquicos y tecnocráticos. Desde esta perspectiva, el sistema del commom law —por su mayor proximidad a lo cotidiano y por su propia metodología y sistema de fuentes— es más apto para la globalización que el civil law europeo; de ahí que el common law campee a sus anchas en el mundo de los negocios internacionales y de los arbitrajes transnacionales. Para el nuevo Derecho global, lo público vendría a identificarse más con lo social que con lo estatal, a diferencia de lo que sucede en el marco europeo y latinoamericano9.  Este libro consta de dos partes del todo diferenciadas, pero que forman sin duda una unidad. En la primera parte, de marcado carácter —————— 9 Por lo demás, corresponde a su sentido etimológico, al ser el adjetivo publicus un híbrido de pubes y populus, fruto de una contaminación lingüística. Cfr. Álvaro d’Ors, Derecho privado romano (10a ed. cuidada por Xavier d’Ors, Eunsa, Pamplona, 2004) §16, pg. 53, nt. 2. ÍNDICE 25 histórico, abordo la continuidad conceptual de la idea de Derecho de gentes en tanto fuente del Derecho global, así como su relación con el ius commune, al que nunca hemos de perder de vista en toda la exposición: ius commune latet, ius gentium patet. Fue Cicerón quien primero empleó esta expresión de “Derecho de gentes”, que luego sería asumida por los juristas romanos, los teólogos y canonistas medievales, los humanistas renacentistas y los ilustrados racionalistas, que terminarían convirtiéndolo en un Derecho interestatal en sentido estricto. Lugar central ocupan Bentham y Kant, inventores, respectivamente, de los conceptos de International Law y Weltbürgerrecht, de gran importancia para la consolidación del Derecho internacional. También se analizan algunos de los nuevos intentos de conceptualización del Derecho internacional, como son los de Philip C. Jessup (1897-1986), C. Wilfred Jenks (1909-1973), John Rawls (1921-2002) y Álvaro d’Ors (1915-2004). Podría haber elegido a otros autores10, pero éstos son, en mi opinión, quienes mejor abordan, desde perspectivas bastante distintas, esta vexata quaestio. En la segunda parte reflexiono propiamente sobre el nuevo Derecho global a la luz de la crisis del Derecho internacional, ocasionada por la crisis de los conceptos de Estado y soberanía. Señalo en ella cuál ha de ser la estructura jurídica del nuevo Derecho global, así como sus principios informadores. En esta parte, mis interlocutores principales son Kelsen y Hart, cuyas aportaciones a la ciencia jurídica —————— 10 Bastaría mencionar como ejemplo al gran jurista americano Harold J. Berman (1918-2007), quien, aunque más dedicado al Derecho soviético, a la historia del Derecho en Occidente y a la reconciliación entre el Derecho y la religión, intuyó magistralmente, en 1995, el concepto de “World Law”. Cfr. Harold J. Berman, “World Law”, en Fordham International Law Journal 18 (1995) 1617: “The term ‘world law’ will, I believe, become more and more widely used as humanity moves into a new century and a new millennium. It will embrace, but not replace, both terms ‘international law’, introduced by Jeremy Bentham in 1789, and the term transnational law, introduced by Phillip Jessup in 1956.” 26 RAFAEL DOMINGO OSLÉ han dejado en mí una huella indeleble, a pesar de mis profundas desavenencias con sendos juristas. Con esta propuesta jurídica global sólo pretendo promover un diálogo intelectual, abierto, de carácter intercultural y netamente académico, que sirva de punto de partida para el desarrollo posterior de esta nueva disciplina jurídica. Estos principios no tienen nada que ver con ese peligroso y disolvente cosmopolitismo que pretende acabar con las identidades nacionales, o con el maquiavelismo internacionalista sucesor del marxismo más radical. Los pueblos no desaparecerán, no deben desaparecer, como por arte de magia. Los principios del nuevo Derecho global no son el instrumento cierto de afanes de gobierno mundial. Estamos ante un escenario distinto. El Derecho global no puede convertirse en el instrumento para aquellos que buscan uniformar, homogeneizar, el mundo como medio para controlarlo. Su función es más bien la de ordenar un sistema tal que permita que los problemas que afectan a la humanidad sean resueltos entre todos. Nada más ajeno a mi intención que construir una teoría del Derecho global, normativa y conceptual, como exigiría Dworkin11. Pretendo, eso sí, dar los primeros pasos marcando las pautas configuradoras de esta nueva realidad naciente que es el Derecho global. La norma viene tras la vida: ius ex facto oritur, se puede afirmar con expresión medieval12. También la teorización, al menos la que pretende ser constructiva e interpretativa al mismo tiempo. En efecto, al Derecho le sucede lo que a las lenguas. Surgen y se van haciendo poco a poco hasta el punto de que resulta difícil constatar la fecha de nacimiento, de separación del tronco común. El Derecho global se está separando —creando un ordo nuevo— del Derecho —————— 11 12 Cfr. en este sentido Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously (2a ed., Duckworth, Londres 1978; reimpr. 2005) pg. VII. Sobre el origen y desarrollo de esta regla, vid. Rafael Domingo (ed), Javier Ortega, Beatriz Rodríguez-Antolín y Nicolás Zambrana, Principios de Derecho global. 1000 reglas, principios y aforismos jurídicos comentados (2a ed., The Global Law Collection, Thomson Aranzadi, Cizur Menor, 2006) § 326. ÍNDICE 27 internacional como se separaron el castellano del latín, el inglés del anglonormando o más recientemente el American English del inglés británico. Advertirá el lector la educación europea —pero no eurocéntrica— de quien escribe estas reflexiones. No pretendo olvidar las raíces de nuestra tradición jurídica ni tampoco inclinarme ante una irreflexiva arrogancia occidental. Pienso que sería un error metodológico crear ex nihilo un nuevo Derecho global, como si de una escultura se tratase. Hablamos, más bien, de enriquecer el mundo jurídico, exponiendo diversas opiniones, que, sin duda, vienen condicionadas por la experiencia personal y la tradición jurídica a la que pertenezco. Sostengo que es más viable construir un ius novum partiendo del suelo firme que nos ofrecen los sistemas legales más universales que haciendo tábula rasa, lo que es tanto como arruinar la fecunda hereditas iuris acumulada a lo largo de los siglos. Se me podrá también reprochar, con motivo, mi formación académica y poco práctica. Pero creo que la ciencia del Derecho debe volar, como las águilas, con dos alas, ambas imprescindibles: la téorica y la experimental. Lo recordaba el gran internacionalista C. Wilfred Jenks, en su libro A New World of Law: “Hace falta una mezcla adecuada de erudición y sagacidad, de imparcialidad y experiencia”13. En ese sano equilibrio entre lo teórico y lo práctico, entre la intuición y la ejecución, veo el auténtico desarrollo de la sociedad del conocimiento. No quiero terminar estas líneas sin manifestar mi agradecimiento al Consejo General del Poder Judicial por haber galardonado este ensayo con el Premio Rafael Martínez Emperador, en su edición de 2007. A Ángel J. Gómez Montoro, rector de la Universidad de Navarra; Pablo Sánchez-Ostiz, decano de la Facultad de Derecho, y Antonio Garrigues Walker, presidente de la Fundación Garrigues, su aliento constante durante la redacción de estas páginas. Al Colegio de Regis- —————— 13 C. Wilfred Jenks, A New World of Law? (Longmans, Green & Co Ltd, Londres, 1969) pg. 21: “We need the right mix of scholarship and shrewdness, of detachment and experience”. 28 RAFAEL DOMINGO OSLÉ tradores de España, la Fundación Garrigues y la Fundación Maiestas, la ayuda económica recibida para elaborar este ensayo. Y, por último, al personal de la Firestone Library de la Universidad de Princeton, de la Arthur W. Diamond Law Library de la Universidad Columbia de Nueva York y de la Biblioteca de Humanidades y Ciencias Sociales de la Universidad de Navarra, sus continuas y desinteresadas atenciones. PRIMERA PARTE DEL IUS GENTIUM AL DERECHO INTERNACIONAL [ 29 ] Capítulo I Ius gentium, un concepto romano 1. A CADA ÉPOCA, SU DERECHO A cada época, su Derecho. Cuius tempora eius ius, podríamos decir con la lengua con que se construyó Europa. Y en cada momento histórico, el Derecho ha tenido su propia lengua, su propio idioma generador de conceptos: el latín, el alemán, el francés y el inglés, preferentemente14. El Derecho es vida, experiencia. Han dado la vuelta al mundo las palabras con que el juez Oliver Wendell Holmes inicia su conocida obra The Common Law: “The life of the law has not been logic: it has been experience”15. En la medida en que se presentan condiciones sociológicas distintas, se hacen necesarias nuevas formas de organización jurídico-política, nuevas leyes, nueva jurisprudencia y nuevos mecanismos de resolución de conflictos. También, por supuesto, nuevas ideas, nuevos conceptos y nuevos paradigmas. —————— 14 15 La cuestión lingüística no es baladí. No ha perdido actualidad la pregunta que se formulaba el historiador Paul Vinogradoff, en “The Foundations of a Theory of Rights” (1924), en Collected Papers II (Wildy & Sons Ltd., Londres, 1963): “Why is right contrasted with law in English, while Recht stands both for right and for law in German, ius in Latin, droit in French, Pravo in Slavonic languages? Obviously the nations of Continental Europe laid stress in their terminology on the unity of legal order —on the fact that it is constituted and directed by the general authority of the commonwealth”. Sobre el distinto sentido de la palabra Derecho en las diversas lenguas, vid. también Hans Kelsen, Reine Rechtslehre (2a ed., Verlag Franz Deuticke, Viena, 1960, reimpr. 1967) § 6, pgs. 31-32. Oliver Wendell Holmes, The Common Law (Little, Brown & Company, Boston, 1881, reimpr. ed. Marc de Wolfe Howe, Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1963) pg. 5. [29] 30 RAFAEL DOMINGO OSLÉ La polis helénica y el imperio macedónico, la república y el posterior imperio romano, la Res publica Christiana medieval y el auge de los Estados-nación responden a espacios y tiempos históricos distintos en esencia y praxis. Algo similar se puede decir de las formas de organización y resolución de controversias en el ámbito del Derecho islámico, chino, japonés o hindú16. La estructura política de estos sistemas de gobierno y su cosmovisión cultural determinaron su propia concepción del Derecho. Pese a ello, todas estas etapas en el desarrollo jurídico de la humanidad cuentan con un hilo conductor: la existencia de relaciones de justicia entre personas o grupos de personas, que necesitan unas reglas de juego para solventar sus posibles litigios. La misma etimología de la palabra justicia parece confirmar este ethos jurídico dirimente: ius stitium, esto es, el cese del ius. En este sentido, la paz es fruto de la justicia (opus iustitiae pax17). Los diversos ropajes que han revestido al Derecho a lo largo de la historia —en cuanto mediador de las relaciones intergrupales— denotan los distintos estadios de la ciencia jurídica, que tuvo un desarrollo muy particular en el crepúsculo de la República romana y en los albores del Principado. El Derecho natural griego —posteriormente desarrollado por los juristas romanos y el pensamiento cristiano—, el ius gentium romano, fuente de inspiración en las relaciones internacionales, el ius commune medieval, las siyar islámica, las variantes vernáculas de la modernidad como la alemana Völkerrecht, la francesa droit des gens o la inglesa Law of Nations, ya en el siglo XVI; el ius universale, el International Law y el Derecho interestatal (Staatenrecht) de la Ilustración racionalista, o las más recientes denominaciones Derecho transnacional, Derecho común de la humanidad, Derechos humanos o Derecho de los pueblos, ponen de manifiesto los esfuerzos intelectuales dirigidos a configurar un orden intercomunitario más justo. Pero que cada época se identifique con su Derecho no significa que no haya puntos comunes entre los distintos sistemas jurídicos, claves —————— 16 17 Una visión panorámica de estos sistemas jurídicos puede verse en H. Patrick Glenn, Legal Traditions of the World (2ª ed., Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 2004) o Werner Menski, Comparative Law in a Global Context. The Legal Systems of Asia and Africa (Cambridge University Press, Cambridge, Nueva York, 2006). Clásica es la obra de John H. Wigmore, A Panorama of the World’s Legal Systems (2a ed., Washington Law Book Company, Washington DC, 1936). Isaías 32.17. PRIMERA PARTE: DEL IUS GENTIUM AL DERECHO INTERNACIONAL 31 de comprensión conjunta, problemas constantes y soluciones duraderas, que se han ido sucediendo entre los tiempos. Esta permanencia es lo que da valor y sentido a estas reflexiones históricas, que nos muestran que, aunque la época pese mucho, hasta configurar un nuevo Derecho, el hombre sigue siendo el mismo con independencia del momento histórico que le corresponda vivir. Quizá ésta sea la gran aportación de la filosofía griega al Derecho: haber dado una respuesta adecuada al problema de la tensión existente entre lo cambiante y lo permanente buscando un punto de equilibrio que permite progresar sin olvidarse del pasado, construir sin derribar lo edificado. 2. UNA PINCELADA SOBRE DIKE Aunque presente en todas las civilizaciones, y muy particularmente en Israel —como expresión de la Alianza del Sinaí18— fue la concepción griega de la justicia la que abrió en verdad las puertas al Derecho de gentes, ya de elaboración romana, como en seguida veremos. En Grecia, la Justicia fue personificada en la diosa Dike, hija de Zeus y su segunda esposa Themis, y hermana de Eunomia e Irene. De ella nos habla ya Hesíodo en el siglo VIII a.C.19. Frente a su madre Themis, que en los poemas homéricos expresa el mandato divino que ha de seguirse, la Dike de Hesíodo persigue la injusticia terrena sancionando al infractor e imponiendo la igualdad sinalagmática, la correlación exigida entre conductas. Esta idea de justicia como igualdad fue llevada por los pitagóricos al plano de la aritmética y simbolizada en los números cuatro y nueve, como resultado de multiplicar un número par y uno impar por sí mismos. Se ponía de manifiesto así la relación de igualdad portadora de la justicia, la equiparación de comportamientos, la compensación de prestaciones, la correlación entre infracción y castigo. La idea de armonía y proporcionalidad. A la diosa Dike atribuyó Platón20 el estado de virginidad mostrando así su carácter incorruptible21. Fundamental en este punto es la an- —————— 18 19 20 21 Éxodo 24.3-8. Hesíodo, Teogonía 901. Platón, Leyes 943 a. Sobre el pensamiento jurídico de Platón, puede verse ahora el extenso estudio 32 RAFAEL DOMINGO OSLÉ títesis referida por Aristóteles, en el libro quinto de su Ética a Nicómaco22, entre justicia natural (dikaion phisikon) y justicia positiva o convencional (dikaion nomikon). Esta misma reflexión la hallamos de nuevo en su Retórica23, pero, en realidad, se encuentra con anterioridad en el pensamiento de Alcibíades, cuyo diálogo con su tío Pericles nos ha sido legado en las Memorabilia de Jenofonte. También en ellas24, el historiador griego recoge el pensamiento socrático que sostiene que la justicia se equipara a la ley, pero que ésta ha de comprender tanto las leyes escritas, aprobadas por los ciudadanos, como las no escritas, que provienen de un legislador suprahumano. La convicción de que la naturaleza (physis) trasciende la voluntad humana, limitando sus propias decisiones, fue la columna sobre la que se erigió la universalidad de ciertas normas (nomos) aplicables a todos los hombres, en todos los tiempos, por el solo hecho de pertenecer a la especie humana25. Lo que inicialmente fueron términos contrapuestos —physis y nomos—, pasaron a ser con el tiempo términos complementarios del recto orden de la justicia. También de un Derecho consuetudinario helénico, del que tenemos noticias gracias al historiador Tucídides26, en materia de prisioneros de guerra. El pensamiento griego aporta, como pocos, un límite al voluntarismo, ya sea impuesto por la naturaleza, la costumbre, la razón, la ley, o la propia religión. Ha dado la vuelta al mundo la famosa tragedia (442 a.C.) de Sófocles, basada en el mito de Antígona, quien se negó a obedecer a Creon- —————— 22 23 24 25 26 de Harald Seubert, Polis und Nomos. Untersuchungen zu Platons Rechtslehre (Duncker & Humblot, Berlín, 2005). Aristóteles, Ética a Nicómaco, 1134 b. Aristóteles, Arte de la Retórica I, 1368 b Jenofonte, Memorables IV-4, 19-24. Sobre la aportación del pensamiento griego al Derecho, vid. Erik Wolf, Griechisches Rechtsdenken, 3 vols. (Klostermann, Fráncfort del Meno, 1950-1956); J. Walter Jones, The Law and Legal Theory of the Greeks (Oxford University Press, Oxford, 1956); Erich Berneker (ed.), Zur Griechischen Rechtsgeschichte (Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1968); Antonio Truyol Serra, Historia de la Filosofía del Derecho y del Estado I. De los orígenes a la Baja Edad Media (12a ed., Alianza Editorial, Madrid, 1995) pgs. 93-187, y Michael Gagarin y David Cohen (eds.), The Cambridge Companion to Ancient Greek Law (Cambridge University Press, Cambridge, Nueva York, 2005), esp. pgs. 412-430, correspondientes a la contribución de Anthony A. Long, “Law and Nature in Greek Thought”. Tucídides, Historia de la Guerra del Peloponeso 3.52. PRIMERA PARTE: DEL IUS GENTIUM AL DERECHO INTERNACIONAL 33 te, rey de Tebas, por cumplir con los imperativos de la religión: enterrar a su hermano Polinices, a quien el rey le había negado los honores fúnebres. Pero los ejemplos se podrían contar por centenas. En el fondo, la filosofía griega nos muestra un sustrato permanente sobre el cual pudo florecer el Derecho romano, cuyos principios todavía continúan informando los sistemas jurídicos más desarrollados de nuestro siglo. 3. CICERÓN, PADRE DEL IUS GENTIUM Fue mérito de Marco Tulio Cicerón (106-43 a.C.), educado en el helenismo de la Stoa, aplicar este pensamiento griego a las relaciones internacionales utilizando, por vez primera, la expresión ius gentium. Superaba ésta, al menos conceptualmente como categoría de Derecho universal, el denominado ius fetiale, elaborado por el colegio sacerdotal de los feciales, a quien competían, entre otras funciones sacras, el seguimiento de los tratados internacionales, así como la celebración de los ritos que precedían a las declaraciones de guerra27. Con toda justicia, pues, puede atribuirse la paternidad del Derecho de gentes a este homo novus del ocaso republicano. No podemos olvidar, sin embargo, que, en sus Noctes Atticae28, Aulo Gelio, ya en el siglo II d.C., recoge indirectamente —a través del testimonio de Tirón, liberto discípulo de Cicerón— el famoso discurso de Catón el Viejo al Senado en favor de los rodios en 169 a.C. Catón defendió que la intención de declarar la guerra a una comunidad no justifica (bellum iustum) una declaración de guerra por parte de ésta, aportando numerosos argumentos. El hecho de que en el párrafo 35 Gelio cite literalmente a Catón ha llevado a pensar que también podría ser de Catón la mención al Derecho de gentes del párrafo 45 (quae non iure naturae aut iure gentium). Tampoco hay que descartar que, habiendo sido Tirón discípulo de Cicerón, utilizara aquél la terminología de su maestro. —————— 27 28 Sobre este colegio, vid. por todos, Franz Wieacker, Römische Rechtsgeschichte. Quellenkunde, Rechtsbildung, Jurisprudenz und Rechtsliteratur I (Beck, Múnich, 1988) pg. 216 con bibliografía en nota 70. Sobre ius fetiale, Dieter Nörr, Aspeckte der römischen Völkerrechts. Die Bronzentafel von Alcántara (Verlag der Bayerischen Akademie der Wissenschaften, Múnich, 1989) pgs. 12, 15, 35, 72, 75, 103, 116, 123, 126, 133, 136-142. Aulo Gelio, Noctes Atticae 6.3.45. 34 RAFAEL DOMINGO OSLÉ Max Kaser concluye diciendo que la autoría de Tirón, y por tanto el modelo de Cicerón, no puede ser excluida sin más29. El pensamiento ciceroniano sobre el Derecho de gentes no está exento de confusionismo30. Pero no ha de extrañarnos, pues las palabras necesitan ser empleadas durante un tiempo para depurarse conceptualmente. De lo contrario, no logran un puesto de honor en la historia, sino que quedan ocultas, como vocablos meramente circunstanciales y pasajeros. Aun siendo los textos muy numerosos, Cicerón no define claramente en ninguno de ellos el ius gentium. El más significativo es De officiis 3.17.69, que rezuma totalmente el ideal humanitario estoico. Comienza el orador romano afirmando que, a causa de la depravación de los modos sociales, ciertas cosas no prohibidas por las costumbres, las leyes o el Derecho civil sí son, en cambio, sancionadas por la ley de la naturaleza. Tras referirse a una sociedad en sentido amplio que une a todos los hombres entre sí (societas omnium inter omnes), el rétor menciona las sociedades menores formadas por gentes, o aquellas constituidas en ciudades. Cicerón señala finalmente que los mayores quisieron tener dos Derechos: uno de gentes y otro civil; y que, aunque éste no se identifica con aquél, el Derecho de gentes también debe ser, él mismo, parte del Derecho civil31: De hecho, las normas del Derecho de gentes fueron aplicadas no sólo por el pretor peregrino, sino también por el pretor urbano. En este mismo libro tercero de su tratado sobre los deberes32, aparece por segunda vez la expresión ius gentium, en relación con la regla —clásica por lo demás— de que no es lícito causar un daño a otro para obtener un beneficio. Cicerón considera el Derecho de gentes la materialización jurídica de la naturaleza (natura, id est iure gentium). Y —————— 29 30 31 32 Max Kaser, Ius gentium (Böhlau, Colonia, 1993) pg. 39. En este sentido, ya Gabrio Lombardi, Sul concetto di “ius gentium” (Pubblicazioni dell’Istituto di Diritto Romano, Roma, 1947) pg. 61, quien se queja de “la imprecisione terminologica e sistematica”; o Antonio Guarino, Diritto Privato Romano (12a ed., Nápoles, 2001) núm. 13.1, quien afirma que es “estremamente confuso e contraddittorio, come spesso”. Cicerón, De officiis 3.17.69: “itaque maiores aliud ius gentium, aliud ius civile esse voluerunt, quod civile, non idem continuo gentium, quod autem gentium, idem civile esse debet”. Cicerón, De officiis 3.5.23. PRIMERA PARTE: DEL IUS GENTIUM AL DERECHO INTERNACIONAL 35 es que para este gran ecléctico, el ius gentium oscilaba entre las dos grandes coordenadas de la justicia humana, establecidas por los filósofos griegos y acrisoladas por los juristas romanos: la natura y la fides. A la naturaleza deben seguir los hombres como a un gobernante; a la fides33, como fundamento de la justicia misma34. Cicerón enuncia la conexión entre lex naturae y ius gentium en sus Tusculanae Disputationes, en el sentido de que lo aceptado por todas las gentes ha de ser tenido por ley natural35. En su Oratio de Partitione36, tras analizar las cosas comunes a la ley a la naturaleza —por influencia de la aequitas perteneciente a la religio—, Cicerón indica que lo más propio de la ley (propria legis), a diferencia de la naturaleza, es su carácter escrito. Pero que —y aquí sigue el modelo griego— existe además una ley no escrita, integrada por el ius gentium y los mores maiorum, que es también vinculante. Esta vigencia del Derecho no escrito —heredero del pensamiento griego— derivaría de un acuerdo tácito entre los hombres37. Aún vuelve Cicerón a hacer uso de este concepto en algunos de sus discursos. En De haruspicum responso (14.32), a propósito de la prohibición de usucapir cosas pertenecientes a los dioses inmortales; en Pro Roscio Amerino (49.143), al referirse a las bajas temperaturas como causa de suspensión de las guerras. También la emplea en su diálogo De re publica (1.2.2), a modo de pregunta retórica acerca de los deberes hu- —————— 33 34 35 36 37 En De officiis 1.1.23, Cicerón define la fides como la constancia y verdad de cuanto se dice y acuerda: “dictorum conventorumque constantia et veritas”. Una acertada visión sobre la fides romana ofrecen Amelia Castresana, Fides y bona fides. Un concepto para la creación del Derecho (Tecnos, Madrid, 1991), así como Dieter Nörr, La fides en el Derecho internacional romano (2a ed., Fundación Ursicino Álvarez, Madrid, 1996). Cicerón, De officiis 1.1.23. Cicerón, Tusculanae Disputationes 1.13.30: “omni autem in re consensio omnium gentium lex naturae putanda est”. Cicerón, Oratio de Partitione 37.130: “Atque haec communia sunt naturae atque legis, sed propria legis et ea quae scripta sunt et ea quae sine litteris aut gentium iure aut maiorum more retinentur”. A este acuerdo tácito se refiere, por ejemplo, Gayo 3.82, a propósito de la sucesión hereditaria: “quod tacito consensu receptum est”, Juliano, D. 1.3.32.1: “sed etiam tacito consensu omnium per desuetudinem abrogentur”, o la Epitome Ulpiani 1.4: “mores sunt tacitus consensus populi, longa consuetudine inveteratus”. 36 RAFAEL DOMINGO OSLÉ manos: unde ius aut gentium aut hoc ipsum civile quod dicitur?; o en su tratado De oratore (1.13.56), en una bella secuencia en que se refiere a los temas tratados en sus discursos. 4. IUS GENTIUM EN OTROS ESCRITORES ROMANOS Dos decenios más joven que Cicerón, Salustio emplea también la expresión ius gentium en su famosa narración de la Guerra de Roma contra Yugurta, rey de Numidia, escrita en torno al 40 a.C., cuatro años después del tratado ciceroniano De officiis. El historiador de Amiterno refiere que el pueblo romano obraría contra el bien y la justicia si prohibiese que los demás pueblos se acogieran al Derecho de gentes38. Más adelante, a propósito de la detención de Bomilcar —amigo íntimo de Yugurta, y asesino, a instancias de éste, de su primo y rival Masiva—, Salustio señala que la persecución fue más en atención a la justicia que al Derecho de gentes: magis ex aequo et bono quam ex iure gentium39. Pero, sin lugar a dudas, es de Tito Livio de quien conservamos más testimonios. El patavino emplea en cuarenta ocasiones la expresión ius gentium para referirse, a veces con cierta imprecisión, a las relaciones entre Roma y los restantes pueblos del orbe a través de los legati, los foedera, etcétera. La prohibición de maltratar o matar a los embajadores40, la posibilidad de abandono noxal del legado que se comporta hostilmente en el territorio donde realiza su misión41, el cumplimiento de los foedera42, la licitud de la defensa ante el ataque armado sin que —————— 38 39 40 41 42 Salustio, Iugurtha 22.4: “Populum Romanum neque recte neque pro bono facturum, si ab iure gentium sese prohibuerit”. Salustio, Iugurtha: 35.7. Todavía se refiere una vez más al ius gentium en sus Fragmenta historiarum 3.88.17. Livio 4.17.4: “consulentium de caede ruptura ius gentium”; 4.19.3: “ruptus foederis humani violatorque gentium iuris”; 4.32.5: “cum hostibus scelus legatorum contra ius gentium interfectorum”. Livio 5.36.6: “contra ius gentium arma capiunt”; 5.36.8: “ut pro iure gentium violato Fabii dederentur”; 5.51.7: “quam gentium ius ab legatis nostris violatum”; 6.1.6: “quod legatos in Gallos —ad quod missus erat orador— contra ius gentium pugnaste”. Livio 4.19.3: “ruptor foederis humani violatorque gentium iuris?”; Livio 42.41.11: “ex foedere licuit et iure gentium comparatum est”. PRIMERA PARTE: DEL IUS GENTIUM AL DERECHO INTERNACIONAL 37 mediase declaración previa de guerra43, son para él materias típicas del Derecho de gentes44. Volvemos a encontrar el ius gentium en Séneca45 y Tácito46, pero también en los juristas del siglo II, Celso47, Gayo48, Cervidio Escévola49, y en los de comienzos del siglo III, en Papiniano50, Trifonino51 —asesores del emperador Septimio Severo— y en Ulpiano. De todos ellos, merece detener someramente nuestra atención en dos textos de Gayo y Ulpiano, respectivamente, por el interés que tuvieron en el desarrollo posterior de la historia del concepto. Gayo se refiere al ius gentium al comienzo de sus Institutiones (1.1.1), para contraponerlo, como Cicerón, al ius civile. Señala que pueblos civilizados, es decir, que se ordenan conforme a leyes y costumbres, se rigen en parte por su propio Derecho y en parte por un Derecho que es común de todos los hombres. El Derecho propio de la ciudad se llama Derecho civil; en cambio, el que la razón natural establece entre todos los hombres (quod vero naturalis ratio inter omnes homines constituit), se denomina Derecho de gentes, porque se observa uniformemente entre todos los pueblos. Así, la ratio naturalis determinaría en abstracto lo que es de Derecho de gentes, lo que potencialmente podría serlo, y la aplicación general efectiva inter omnes homines, lo hará en concreto52. Ius gentium y ius naturale53 vendrían a ser sinónimos por cuanto ambos derivan de una ratio naturalis. —————— 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 Livio 42.41.11: “et iure gentium ita comparatum est, ut arma armis propulsentur”. Livio 7.6: “turbato gentium iure comitia haberentur”; 8.5: “non legatus iure gentium tutus loqueretur”; 8.6: “quam ius gentium ab ira impetuque hominum tegeret”. Séneca, De ira 3.3: “violatae legationes rupto iure gentium rabiesque infanda civitatem tulit”. Tácito, Annales 1.42: “hostium quoque ius et sacra legationis et fas gentium rupistis”; e Historiae 4.32: “quibus ad supplicium petitus iure gentium poenas reposco”. D. 12.6.47: “quoniam indebitam iure gentium pecuniam solvit”. Gayo 1.1.1. D. 43.8.4: “Respondit in litore iure gentium aedificare licere, nisi usus publicus impediretur”. D. 17.2.51; D. 39.5.29.2; D. 41.3.45 pr. y D. 48.5.39.2 D. 7.1.62 pr.; D. 12.6.64; 16.3.31 pr-1. Un ejemplo lo tenemos en Gayo 1.189 en materia de tutela de impúberes. El jurista afirma que los impúberos están bajo tutela conforme a los Derechos de 38 RAFAEL DOMINGO OSLÉ Pero la bipartición ciceroniana y gayana deviene en tripartición —ius civile, ius gentium y ius naturale— con Ulpiano54. Según el jurista severiano, la razón de la tripartición es que el Derecho de gentes sería sólo común a los hombres, en tanto el Derecho natural se referiría, en general, también a los animales (quod natura omnia animalia docuit55). Se trataría de un Derecho moralmente superior (morally superior), en acertada expresión de Honoré56, al propio del ius gentium, que quedaría reservado para aquello que es común a los hombres (hoc solis hominibus inter se commune sit57). En efecto, la aplicación del ius civile en todo el Imperio Romano, muy particularmente a partir de la llamada Constitución Antoniniana, de 212, que extendió la ciudadanía romana a todos los habitantes del imperio, trajo como consecuencia que la distinción entre Derecho de gentes y Derecho civil fuera paulatinamente perdiendo importancia. Las costumbres comunes configuradoras del Derecho de gentes comenzaban a extraviarse en el libro de la historia, que, esta vez sí, había pasado página. Con posterioridad a Ulpiano, se ocupa del ius gentium el jurista Aurelio Hermogeniano, en su liber primus iuris epitomarum58: “por este Derecho de gentes se introdujeron las guerras, se dividieron los pueblos, se fundaron los reinos, se separaron los dominios, se delimitaron los campos, se construyeron edificios, se instituyeron las compraventas, los arrendamientos, las obligaciones, a excepción de aquellas que fueron introducidas por el Derecho civil”. Como bien observó el gran romanista austriaco Max Kaser, Hermogeniano ya no sabía qué hacer con el ius gentium59. —————— 53 54 55 56 57 58 59 todas las ciudades, y que es consecuente con la razón natural que el que no ha alcanzado la mayoría de edad esté gobernado por la tutela de otro. Pero puede mencionarse también la adquisición de la propiedad por ocupación bélica (Gayo 1.69) o por aluvión (Gayo, 1.70). Cfr. Gayo 1.56; 2.65 y 2.73. D. 1.1.1.2-4 y 6 pr. D. 1.1.1.3. Tony Honoré, Ulpian, Pioneer of Human Rights (2a ed., Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 2002) pg. 80. D. 1.1.1.4. D. 1.1.5. Max Kaser, Ius gentium (Böhlau, Colonia) pg. 49: “… Hermogenian, weiβ mit dem Begriff nichts mehr anzufangen”. PRIMERA PARTE: DEL IUS GENTIUM AL DERECHO INTERNACIONAL 39 La definición gayana de ius gentium y la posterior tripartición ulpianea fueron acogidas, en el siglo VI, por el emperador Justiniano tanto en sus Instituciones60 como en el Digesto61, proyectándolas así por el Imperio Bizantino y la Europa Medieval tras el hallazgo del codex Florentinus. Transmisor en Occidente del concepto gayano de ius gentium fue Isidoro de Sevilla (560-636). En sus conocidas Etymologiae, tras una relación heterogénea de instituciones propias del Derecho de gentes62, afirma que éste se denomina así porque está vigente en casi todos los pueblos63. Isidoro matiza la definición de Gayo64 añadiendo el adverbio “casi” (fere), con el fin de alejarse del concepto más originario de gens. Además, suprime la referencia al commercium. Esto supone, como acertadamente señala Álvaro d’Ors, “un paso decisivo para la formación del moderno concepto de Derecho de gentes como Derecho internacional público”65. —————— 60 61 62 63 64 65 La definición de Gayo se encuentra en Institutiones de Justiniano 1.2.1, y se vuelve a repetir en D. 1.1.9 suprimiendo la palabra populos: omnes [populos] peraeque custoditur. El título II del libro primero de las Instituciones de Justiniano, rubricado: De iure naturali et gentium et civili, que comienza señalando, con la misma expresión de Ulpiano, que el Derecho natural se aplica también a los animales: “ius naturale est, quod natura omnia animalia docuit”. En Institutiones 1.2.2, Justiniano diferencia el Derecho natural del de gentes por razón de la materia. Así, las cautividades y las esclavitudes serían de Derecho de gentes, pero no de Derecho natural, pues según éste, todos los seres humanos nacen libres: “iure enim naturali ab initio omnes homines liberi nascebantur”. Cfr. Ulpiano, D. 1.1.1.2: “ex naturalibus praeceptis aut gentium aut civilibus”. Cfr. Isidoro, Etymologiae 5.6, donde menciona la ocupación de tierras, construcciones de edificios, fortificaciones, guerras, prisioneros, servidumbres, reintegraciones, tratados de paz, treguas, inviolabilidad de embajadores o la prohibición de contraer matrimonio con personas extranjeras. En esta relación existen ciertas semejanzas con Hermogeniano, D. 1.1.5 e Institutiones 1.2.2. Con todo, Isidoro suprime la referencia al commercium e incorpora la prohibición de matrimonios con extranjeros (conubia inter alienigena prohibita). Isidoro de Sevilla, Etymologiae 5.9: “Et inde ius gentium, quia eo iure omnes fere gentes utuntur” (y se llama Derecho de gentes porque está vigente en casi todos los pueblos). Cfr. sobre este aspecto, Juan de Churruca, Las Instituciones de Gayo en San Isidoro de Sevilla (Universidad de Deusto, Bilbao, 1975) pgs. 27-28. Álvaro d’Ors, “En torno a la definición isidoriana del ius gentium”, en Papeles del oficio universitario (Rialp, Madrid, 1961) pg. 283. 40 RAFAEL DOMINGO OSLÉ Capítulo II Ius commune, un concepto medieval 1. IUS GENTIUM EN LA EDAD MEDIA La doctrina del ius gentium fue asumida plenamente por juristas (civilistas y canonistas) y teólogos medievales, aunque en un contexto radicalmente distinto, en el que el Derecho de gentes ocupa un lugar bastante secundario. Paradigma de la aplicación del Derecho de gentes en la Edad Media fue el Derecho del mar, utilizado, por ejemplo, en The High Court of Admiralty de Inglaterra, que resolvía conforme a un Derecho universal del mar basado en lex Rhodia y de las costumbres de Oléron66. Entre los civilistas encontramos interesantes referencias al ius gentium en la Glosa Ordinaria de Acursio. También en los Commentaria del gran Bártolo de Saxoferrato, quizás el jurista más importante del Medievo67. He aquí dos botones de muestra. En la glosa “ex hoc bella” a Hermogeniano (D. 1.5.5), se advierte que el Derecho de gentes, si permite las guerras, puede inducir a lo injusto (inducere iniquum)68. Por su parte, el gran Bártolo, en su comentario al texto gayano conte- —————— 66 67 68 John H. Baker, An Introduction to English Legal History (4a ed., Butterworths, Londres, 2002) pg. 123 y bibliografía citada en pg. 125. Sobre Bártolo de Saxoferrato, vid. ahora, Hermann Lange y Maximiliane Kriechbaum, Römisches Recht im Mittelalter II. Die Kommentatoren (Beck, Múnich, 2007) §68, pgs. 682-734. Glossa “ex hoc bella”, ad Hermogenianum, D. 1.1.5, en Accursii Glossa in Digestum Vetus (reimpr. Ex Officina Erasmiana, Turín, 1969) fol. 5. [41] 42 RAFAEL DOMINGO OSLÉ nido en Digesto 1.1.9, indica que todo pueblo que tiene jurisdicción puede establecer su Derecho, pero que, pese a ello, el Derecho de gentes ha de ser igualmente observado por todos (ab omni genere aequaliter custoditur69). Tanto en la tradición canonística como en la del common law, a las que luego nos referiremos, se habla también del Derecho de gentes en sus fuentes originarias. Así, en el ámbito del Derecho canónico, se refiere ya al ius gentium el mismo Decreto de Graciano70. Apoyándose en Cicerón71, el canonista Giovanni d’Andrea propuso un ius humanae societatis, de ámbito universal, que permitiese resolver los posibles conflictos entre la Cristiandad y los infieles72. En la tradición del common law, Henry de Bracton, en su obra De Legibus et Consuetudinibus Angliae, estableció un puente de plata entre el Derecho inglés y el Derecho de gentes romano al recoger la definición ulpianea de D. 1.1.1.473, e incorporar este concepto al sistema anglosajón. En el ámbito de la Teología cristiana medieval, brilla con luz propia santo Tomás de Aquino74, discípulo y sucesor de san Alberto Mag- —————— 69 70 71 72 73 74 Bártolo de Saxoferrato, Commentaria ad Omnes populi, Gaius, D. 1.1.9, en Commentaria ad Digestum Vetus, (repr. Istituto Giuridico Bartolo de Sassoferrato, Roma, 1996) tomo I, folio 9: “omni populo iurisdictionem habenti ius proprium statuere permittitur”. Decretum Gratiani (ed. Emil Friedberg, 2a ed., Leipzig, 1879; reimpr. Akademische Druck- und Verlagsanstalt, Graz, 1959), Conc. I Distinctio I, C. IX.1: “Hoc inde ius gentium appellatur, quia eo iure omnes fere gentes utuntur”. Cicerón, De officiis 1.7.20-21: “Ex quo, quia suum cuiusque fit eorum, quae natura fuerant communia, quod cuique optigit, id quisque teneat; e quo si quis [quaevis] sibi appetet, violabit ius humanae societatis”. Johannes Andreae, Additiones ad Speculum iudiciale Guilielmi Durantis (Venecia, 1585), III, 488. Additio a De Iudaeis et Saracenis: “ergo negandum eis non est, quod ius humanae societatis concedit”. Sobre esta obra, la más antigua de Giovanni d’Andrea, vid. ahora Hermann Lange y Maximiliane Kriechbaum, Römisches Recht im Mittelalter II. Die Kommentatoren (Beck, Múnich, 2007) §66, pgs. 662-663. Cfr. Henry de Bracton, De Legibus et Consuetudinibus Angliae II, pág. 67 (ed. de Samuel E. Thorne y versión latina de George Woodbine, versión de internet: www.bracton.law.cornell.edu, Cornell University, Ithaca, New York): “ius autem gentium est quo gentes humanæ utuntur”. Tomás de Aquino, Summa Theologiae, I. II. 95. 4 c): “ad ius gentium pertinent ea, quae derivantur ex lege naturae, sicut conclusiones ex principiis, ut iustae PRIMERA PARTE: DEL IUS GENTIUM AL DERECHO INTERNACIONAL 43 no, quien le diera las llaves del pensamiento aristotélico. Partiendo de la razón natural, el Aquinate supo combinar con maestría —particularmente en las cuestiones jurídicas— aristotelismo y agustinismo. Así, el Doctor Angélico identificó el Derecho de gentes con la ley natural, ya que sin él, advierte, no pueden convivir los hombres. De esta forma, santo Tomás confirmaba la antigua idea de unir inseparablemente, construyendo un muro inexpugnable, el concepto griego de naturaleza y el romano de ius gentium. Por otro lado, a través de los Basílicos —compilación iniciada, en el siglo IX, por Basilio el Macedo, y publicada a instancias de León el Filósofo—, así como sus correspondientes escolios, de los siglos X a XII, el Derecho bizantino, recibió del Corpus Iuris el concepto de ius gentium75. 2. EL DERECHO COMÚN EUROPEO La gran aportación de la Edad Media a la cultura jurídica fue la elaboración del llamado Derecho común (ius commune). Y a él se debieron los juristas medievales. Nos lo ha recordado recientemente H. Patrick Glenn, al inicio de su libro On Common Laws: “el concepto de Derecho común, con todas sus implicaciones de universalidad y particularidad, constituye una de las más destacadas construcciones intelectuales de las tradiciones jurídicas occidentales”76. Se trata de un Derecho de validez general y aplicado en armonía con los Derechos locales (iura propria). Es, sí, Derecho común, pero no excluyente, ni único, que no conoce fronteras ni naciones. Y un Derecho omnicomprensivo en la medida en que está basado en la interpretatio, en el estudio y el análisis del Corpus Iuris de Justiniano, estudiado en las recientes universidades tras el descubrimiento del Codex Flo- —————— 75 76 emptiones, venditiones et alia huiusmodi, sine quibus homines ad invicem convivere non possent, quod est de lege naturae”. Cfr., a propósito de las conventiones iuris gentium, Escolios 1 y 2 a Ulpiano D. 2.14.17 = Basílicos XI.1.7 (ed. Herman Jan Scheltema (ed.), Libri Basilicorum LX, Series B., Volumen I. Scholia in libris I-XI, (J. B. Wolters, Groningen, 1953) pgs. 187-192. H. Patrick Glenn, On Common Laws (Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 2005) pg. VII: “The concept of common law, with all its implications of universality and particularity, has been one of the great intellectual constructions of the western legal traditions”. 44 RAFAEL DOMINGO OSLÉ rentinus. La dualidad jurídica compuesta por el Derecho común y los derechos propios constituye una unidad en la diversidad, un sistema homogéneo pero no uniforme, que vivificó y dinamizó la ciencia del Derecho en el medievo huyendo de reduccionismos simplistas. La expresión ius commune, con todo, era ya conocida por los juristas romanos. Y si bien no con el sentido técnico que fue asumiendo con el tiempo, sí de forma bastante aproximada77. Así, Gayo, en el ya mencionado texto de sus Institutiones78, recogido posteriormente por Justiniano79, señala que todos los pueblos se rigen en parte por un Derecho propio (suo proprio) y en parte por un Derecho común (partim communi) a todos los hombres80, que identifica con el Derecho de gentes. También Ulpiano, D. 1.1.6 diferencia el Derecho civil, que considera propio (ius proprium, id est civile), de un Derecho común formado no ya sólo por el Derecho de gentes sino también por el Derecho natural. Fue paulatinamente, a partir de la interpretación que hicieron los glosadores de este ius commune, matizada por la doctrina jurídica y adaptada a los cambios sociales, como se fue enriqueciendo esta idea de un Derecho común. Atribuida principalmente al Derecho romano justinianeo (ius civile), reconoció en él una merecida superioridad frente al Derecho consuetudinario o estatutario. Común fue también el Derecho canónico, de validez universal, que, con el ius civile, formó un utrumque ius, el ius commune de más amplia aplicación: uno para las cosas materiales, el otro para las espirituales. A él me referiré en seguida. El ius commune medieval terminó convirtiéndose en un instrumento de unidad imperial, firmemente anclado en los principios morales cristianos, reviviendo de esta suerte la experiencia oriental justinianea: unum esse ius cum unum sit imperium81. Esta unidad del imperio —————— 77 78 79 80 81 Sobre el desarrollo histórico conceptual, cfr. Alejandro Guzmán Brito, “Historia de las nociones de Derecho común y Derecho propio”, en Homenaje al Profesor Alfonso García-Gallo I (Universidad Complutense, Madrid, 1996) pgs. 207-240. Gayo 1.1, recogido también en D. 1.1.9. Institutiones 1.2.1. También Juliano, D. 19.1.20 pr. utiliza el Derecho común para contraponerlo a ius singulare propio del testamento militar. Cfr. la obra de un glosador desconocido Quaestiones de iuris subtilitatibus 1.16 (ed. Ginevra Zanetti, Florencia, 1958). Sobre esta obra, Hermann Lange, PRIMERA PARTE: DEL IUS GENTIUM AL DERECHO INTERNACIONAL 45 era la expresión natural de una humana universitas —verdadera communitas humanitatis— gobernada, al cabo, por el orden establecido por la Providencia divina. Hasta en los Derechos propios se acabaría entreviendo una derivación del Derecho común, conforme al principio de que toda multitud emana de uno82. Pergeñado tan brillante como dogmáticamente, a mediados de la pasada centuria, por el historiador italiano Francesco Calasso83, estudios recientes84 parecen confirmar que el Derecho común, como fenómeno jurídico, se desarrolló de manera diferente en tres ámbitos europeos: el del Derecho romano-canónico (ius commune), el del Derecho inglés (common law) y en el ámbito del Derecho consuetudinario francés (droit commun). El ius commune italiano es fundamentalmente común por ser, como he dicho, objeto de estudio en las nacientes universidades, esto es, común a todos los escolares que se iniciaban con él en el arte del Derecho. El carácter común del common law inglés, en cambio, se halla en que es de aplicación común por los jueces, a diferencia de las costumbres locales, de aplicación restringida territorialmente. Por último, el droit commun francés fue común por tratarse de un Derecho consuetudinario (droit coutumier85), formado por costumbres regionales del Reino, y no por las tenidas por regias, que, aunque también generales, no fueron estrictamente droit commun (etiamsi communes non faciunt ius commune)86. —————— 82 83 84 85 86 Römisches Recht im Mittelalter I. Die Glossatoren (Beck, Múnich, 1997) pgs. 408413. Tomás de Aquino, De regno, lib. 1 cap. 3. Cfr. también Tomás de Aquino, Summa Theologiae Ia q. 115 art. 3 co: “cum omnis multitudo ab unitate procedat”. Cfr. Francesco Calasso, Introduzione al diritto comune (Giuffrè, Milán, 1951) pg. 106. Cfr. por todos Mario Caravale, Alle origini del diritto europeo. Ius commune, droit commun, common law nella dottrina giuridica della prima età moderna (Monduzzi Editore, Bolonia, 2005), y bibliografía mencionada. Para la comprensión del tema, siguen siendo de gran interés las Institutes Coutumières de Antoine Loysel (anotada por Eusèbe de Laurière, Videcoq Père et fils Libraires, París, 1846). Cfr. Raoul C. van Caenegem, European Law in the Past and the Future (Cambridge University Press, Cambridge, Nueva York, 2002) pg. 14 y R Mario Caravale, Alle origini del diritto europeo. Ius commune, droit commun, common law nella dottrina giuridica della prima età moderna (Monduzzi Editore, Bolonia, 46 RAFAEL DOMINGO OSLÉ También puede hablarse de un Derecho común castellano, apoyado en las Partidas de Alfonso X el Sabio, así como en Alemania (Gemeines Recht), aunque ya en la Edad Moderna, con fundamento en el Espejo de Sajonia (Sachsenspiegel) del siglo XIII87. La gran diferencia entre el Derecho común en cualquiera de sus manifestaciones y el Derecho de gentes era que éste no presuponía una unidad jurídica, política o religiosa que sí venía exigida por las comunidades que aplicaban el Derecho común. El Derecho de gentes quedó reservado por ello para las cuestiones marítimas principalmente por ser el mar cosa de todos, así como, con el tiempo, para relacionarse con los no cristianos, en la medida en que el Derecho de gentes se fundaba en una naturaleza común a todos los hombres. En este sentido, podría afirmarse que el Derecho de la Unión Europea es descendiente del ius commune, en tanto el Derecho internacional moderno lo es del ius gentium. 3. COMMON LAW VERSUS CIVIL LAW En nuestra panorámica histórica sobre las expresiones jurídicas de carácter universalista o al menos generalista, ocupa un puesto de honor el mencionado common law, cuya tradición no se ha interrumpido desde su nacimiento en el siglo XII hasta nuestros días. Traducción inglesa de ius commune, el common law —basado sobre todo en un Derecho judicial y, por tanto, inductivo—, se extendió por el mundo hasta convertirse acaso en el sistema legal más influyente del orbe, una vez desplazada la fuerza dominadora del Code Napoléon y consolidado en los Estados Unidos de América. En la medida en que el common law se desarrolló en el marco del Imperio Británico, pasó a ser, él mismo, un Derecho expansivo, con tendencia universalista. Y combativo, pues todo cuanto no era propiamente Derecho inglés terminó siendo civil law para los common lawyers, a excepción del Derecho canónico. El common law arrebató su nombre al ius commune, devolviéndole el antiguo de civil law, como contrapuesto a canon law88 y a common law. —————— 87 88 2005) esp. cap. III, pgs. 115-179. La frase latina es resumen propio de la doctrina de Charles de Moulin. Una visión de conjunto de los diversos Derechos comunes ofrece H. Patrick Glenn, On Common Laws (Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 2005). El canon law sería así el puente entre ambos, por ejemplo en materia de equity. Cfr. en este sentido Charles Donahue ya en “Ius Commune, Canon Law and PRIMERA PARTE: DEL IUS GENTIUM AL DERECHO INTERNACIONAL 47 Para los juristas ingleses, hablar de civil law era tanto como hablar de una “ghost story”, diría Vinogradoff89, es decir, de un Derecho imperial y legislado, frente al Derecho romano clásico, que era por esencia y naturaleza un Derecho casuístico, en algunos aspectos mucho más próximo al common law que el propio civil law. Lo afirmaba Peter Stein con contundencia, en 1969, al final de su lección inaugural como Regius Professor of Civil Law en la Universidad de Cambridge: “… For in these respects Roman Law itself is closer to the common law than is any modern codified system based on Roman Law”90. Razón no le faltaba, a pesar de que el grueso muro levantado artificialmente entre el civil law y el common law impida reconocerlo sin esfuerzo. Civil law y common law pasarían a ser sistemas jurisdiccionalmente excluyentes. Y, por tanto, sólo parcialmente comunes. Entre sus cultivadores se fue abriendo, especialmente en el siglo XVI91, una grieta de indiferencia, de desinterés, hasta el punto de que lo definitorio del civil law sería su condición de uncommon law, y del common law ser uncivil law. La principal diferencia entre ambos radica en que mientras el civil law se desarrolló fundamentalmente en las incipientes universidades —gran aportación cristiana a la cultura medieval—, el common —————— 89 90 91 Common Law in England”, en Tulane Law Review 66 (1991-1992) pg. 1746. Vid. también, en general, Richard H. Helmholz, “The Canon Law and Ecclesiatical Jurisdiction from 597 to the 1640s”, en The Oxford History of the Laws of England I (Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 2004). Vid. Paul Vinogradoff, Roman Law in Medieval Europe (Harper, Londres, Nueva York, 1909; reimpr. The Law Book Exchange, Ltd, Clark, Nueva Jersey, 2003) pg. 4. Peter Stein, “Roman Law and English Jurisprudence Yesterday and Today”, en The Character and Influence of the Roman Civil Law. Historical Essays núm. 11 (The Hambledon Press, Londres and Ronceverte, 1988) pg. 165. Cfr. en este sentido: William S. Holdsworth, A History of English Law, vol. IV (3a ed., Methuen and Sweet & Maxwell Little, Londres, 1945, reimpr. 1966) pg. 293: “It was the sixteenth century that was the critical period”. Así lo ratificaba, años después, el decano de Harvard Roscoe Pound: “In the sixteenth century, when the Roman law was sweeping over Europe and supersending the endemic law on every hand, the common law stood firm. Neither the three R’s, as Maitland calls them, Renaissance, Reformation, and reception of Roman law, nor the partial reversion to justice without law under the Tudors shook the hold of our legal tradition (Roscoe Pound, The Spirit of the Common Law, Marshall Jones Comapny, Boston, 1921, reimpr. 1931, pg. 5). 48 RAFAEL DOMINGO OSLÉ law lo hizo de la mano de los jueces reales92. En realidad, se trataba éste de un sistema de autoridad judicial sustentado por el principio de continuidad formulado en la regla stare decisis, que limitaba la potestad regia a través de una rule of law. Ésta vinculaba a todos, a diferencia del principio princeps legibus solutus, recogido por Ulpiano93, que liberaba al monarca de este sometimiento legal. Aquí se encuentra la clave de la crítica de los common lawyers a los civil lawyers. Como siempre, una cuestión política, a la que los historiadores le dieron una importancia decisiva94. —————— 92 93 94 Cfr. Raoul C. van Caenegem, The Birth of English Common Law (2a ed., Cambridge University Press, Cambridge, Nueva York, 1988) pgs. 88-89, así como John H. Baker, An Introduction to English Legal History (4ª ed., Butterworths, Londres, 2002) pgs. 17-22. Ulpiano, D. 1.3.31. Un comentario a esta regla puede verse en Rafael Domingo (ed), Javier Ortega, Beatriz Rodríguez-Antolín y Nicolás Zambrana, Principios de Derecho Global. 1000 reglas, principios y aforismos jurídicos comentados (2a ed., The Global Law Collection, Thomson Aranzadi, Cizur Menor, 2006) §773. Originariamente el aforismo no era general y se refería sólo a ciertas leyes concretas. Esta máxima imperial debe ser complementada con el principio quod Principi placuit legis habet vigorem (Ulpiano, D. 1.4.1 pr.), que, aunque referida originariamente a la actividad del Príncipe de dar rescriptos, devino con el tiempo en expresión del absolutismo imperial. En contra de la regla, el Derecho canónico medieval en el Decretum Gratiani, pars I, distinctio IX, causa II (ed. Emil Friedberg, 2a ed., Leipzig, 1879; reimpr. Akademische Druck- und Verlagsanstalt, Graz, 1959): “principes tenentur et ipsi vivere legibus suis” (los príncipes están obligados a vivir conforme a sus leyes) y la tradición anglosajona, de Henry de Bracton —De Legibus et consuetudinibus Angliae III.1.9, ed. de Samuel E. Thorne y versión latina de George Woodbine, versión de internet: www.bracton.law.cornell.edu, Cornell University— que obliga al rey a actuar conforme a Derecho: “nihil aliud potest rege, nisi id solum quod de iure potest” (“for the king can only act according to the law”), lo que se explica porque, como asimismo afirma Bracton, “lex facit, quod ipse est rex” (“The law makes the king”); o en I.5: “rex non debet esse sub homine sed sub Deo et lege”, y William Blackstone, Commentaries on the Laws of England vol. I (ed. Wayne Morrison, Cavendish, Londres, Sidney, 2001) cap. 7, núm. 239, pg. 182: “rex debet esse sub lege, quia lex fecit regem” (“The king should be subject to the law, because the law makes the king”). Cfr. William S. Holdsworth, Some Lessons from our Legal History (McMillan, Nueva York, 1928), así como Theodore Plucknett, A Concise History of the Common Law (5a ed., Little, Brown & Company, Boston, 1956) pgs. 48-51. PRIMERA PARTE: DEL IUS GENTIUM AL DERECHO INTERNACIONAL 49 Heredero del Derecho común medieval es el common law angloamericano (Anglo-American Law), anglosino (Anglo-Chinese Law) o angloindio (Anglo-Muhammadan Law), pero también, como hemos dicho, el Derecho de la Unión Europea, en la medida en que se ha constituido una unidad jurisdiccional, aunque sea territorial y materialmente limitada de carácter supranacional. Un Derecho común puede hallarse actualmente en la llamada lex mercatoria, que rige el comercio internacional con base en unas normas comunes. 4. EL IUS CANONICUM A causa de su carácter universal, el Derecho canónico95 jugó un papel determinante en el proceso de formación europea. Harold Berman no duda en calificar el ius canonicum como el primer ordenamiento jurídico moderno de Occidente (the first modern legal system)96. Y por ello, el más antiguo de la actualidad. Con una jurisdicción eclesiástica, que combinaba lo común y lo local, unas fuentes jurídicas propias —aunque inspiradas y apoyadas en la Sagrada Escritura y en la tradición apostólica, con el Romano Pontífice como caput Ecclesiae—, el Derecho canónico dejó una fuerte impronta tanto en el common law como en el Derecho romano medieval, en temas como, por ejemplo, la equidad, la costumbre, la buena fe, etcétera, pero también recibió, a cambio, una gran influencia de los sistemas civiles. Sistematizado por el monje Graciano en torno a 1140 en su Concordia discordantium canonum (conocido como Decreto de Graciano97), a partir de las colecciones existentes y sobre todo a la Panormia de Ivo de Chartres, el Derecho canónico se enriqueció paulatinamente, hasta formar el Corpus Iuris Canonici, con la colección de Decretales de Gregorio IX o Liber Extra (1234), el Liber Sextus (1298) de Bonifacio VIII, las Clementinas (1317) de Clemente V, las Extravagantes de Juan XXII y las Comunes (1500). En 1582, Gregorio XIII promulgó una versión —————— 95 96 97 Cfr. Wolfgang P. Müller & Mary E. Sommar (eds.), Medieval Church Law and the Origins of the Western Legal Tradition (Catholic University of America Press, Washington DC, 2006). Harold J. Berman, Law and Revolution I. The Formation of the Western Legal Tradition (Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1983) pg. 199. Así intitula precisamente el cap. V (pgs. 199-224). Sobre el Decreto de Graciano, vid. Anders Winroth, The Making of Gratian’s Decretum (Cambridge University Press, Cambridge, Nueva York, 2000). 50 RAFAEL DOMINGO OSLÉ revisada y oficial. Sólo en el siglo XX, concretamente en 1917, fue por vez primera codificado98. En 1983, Juan Pablo II promulgó un nuevo Código de Derecho Canónico99 y, en 1990, este mismo pontífice ordenó la publicación de un Código de cánones de las Iglesias Orientales100. Estudiado, enseñado y comentado en las universidades medievales101, el Derecho canónico constituyó un buen ejemplo de Derecho universal, compatible con la existencia de otros Derechos y sistemas legales y de libre adscripción personal. De cara a la formación de un Derecho global, el Derecho canónico aporta, como pocos, el principio de personalidad frente al de territorialidad estatal, así como una adecuada combinación de lo común y lo local, un respeto por fuentes jurídicas no estrictamente legislativas y una clara apuesta por los principios y las reglas. Por lo demás, se trata de un ordenamiento jurídico que no ha sufrido las graves consecuencias del positivismo jurídico más radical derivadas de una excesiva estatalización de los ordenamientos jurídicos. Naturalmente, estando como está el Derecho canónico informado por la Teología cristiana, que lo vivifica, y dirigido al mundo católico, es impensable cualquier tipo de trasplante legal, pero sí considero que el ius canonicum debe ser un buen instrumento de reflexión jurídica en la formación de un Derecho global, como lo fuera en la formación de Europa. Ya de entrada, como digo, por tratarse de un Derecho universal e incluyente, y no un Derecho estatal en sentido estricto. 5. LA SHARIA Y LA SIYAR ISLÁMICAS Obligada es la referencia al Derecho islámico (sharia) en general, así como a su Derecho de gentes (siyar), en particular. Es la sharia un Derecho común, como lo fuera el ius commune. Nacida también en el Medievo, se aplica actualmente, junto al Derecho positivo de los Estados, con dis- —————— 98 99 100 101 Codex Iuris Canonici, Pii X Pontificis Maximi iussu digestus Benedicti Papae XV auctoritate promulgatus (Libreria Editrice Vaticana, Ciudad del Vaticano, 1917). Codex Iuris Canonici, auctoritate Joannis Pauli PP. II promulgatus (Libreria Editrice Vaticana, Ciudad del Vaticano, 1983). Codex Canonum Ecclesiarum Orientalium, auctoritate Joannis Pauli PP. II promulgatus (Librería Editrice Vaticana, Ciudad del Vaticano, 1990). Cfr. James A. Brundage, The Profession and Practice of Medieval Canon Law (Ashgate, Aldershot, 2005). PRIMERA PARTE: DEL IUS GENTIUM AL DERECHO INTERNACIONAL 51 tinta intensidad: máxima en Arabia Saudí o Irán, por ejemplo; media en Egipto, y baja en Marruecos. En Turquía, la sharia fue abolida en 1926. Interesa también referirse a la siyar, por cuanto se trata de un Derecho de gentes, de carácter netamente islámico, con el fin de ordenar las relaciones con los no musulmanes. El paralelismo existente entre la siyar y el ius gentium romano es claro: de la misma manera que el Derecho de gentes romano fue una extensión del ius civile para tratar con los no romanos, la siyar es una prolongación de la sharia para relacionarse con quienes no han abrazado la fe musulmana. La sharia es el Derecho religioso por excelencia. Su fuente primigenia es el Corán (Quran), el libro celestial y eterno dictado por Alah a su profeta Mahoma por mediación del ángel Gabriel. Fuente jurídica es también la Sunna, esto es, el conjunto de costumbres y prácticas sociales musulmanes, y muy particularmente la tradición acerca de la conducta y enseñanzas del Profeta (hadith). De distintas categorías, según la veracidad del contenido y la autenticidad de la transmisión, el hadith sólo es aceptado por la ley islámica cuando la cadena de narradores (isnad) ofrece garantías suficientes. En ningún caso un hadith puede contradecir el Corán. El Derecho islámico considera también fuentes del Derecho el consensus de la comunidad musulmana (ijma) y el razonamiento por analogía (qiyas). La sharia constituye una verdadera ciencia del Derecho (fiqh), generada en las diversas escuelas, sean ortodoxas o sunitas —como la Hanafi, la Maliki, la Shafi’i y la Hanbali—, sean heterodoxas o shiítas, cuya escuela mayor es la Jafari102. —————— 102 La bibliografía sobre Derecho islámico es abundante. De gran utilidad sigue siendo la introducción de Noel James Coulson, A History of Islamic Law (Edinburgh University Press, Edimburgo, 1964), así como su obra Conflicts and Tension in Islamic Jurisprudence (Chicago University Press, Chicago, 1969). Obras generales más recientes son las de Ian Edge (ed.), Islamic Law and Legal Theory (New York University Press, Nueva York, 1996); Abdur Rahman I. Doi, Sharia. The Islamic Law (Ta Ha Publishers, Londres, 1984); Hisham M. Ramadan (ed.), Understanding Islamic Law. From Classical to Contemporary (Rowman & Littlefield Publishers, Inc., Lanham, Nueva York, Toronto, Oxford, 2006), Hunt Janin y André Kahlmeyer, Islamic Law. The Sharia from Muhammad’s Time to the Present (McFarland & Company, Inc., Publishers, Jefferson, Carolina del Norte, y Londres, 2007); Noah Feldman, The Fall and Rise of the Islamic State (Princeton University Press, Princeton, Oxford, 2008). 52 RAFAEL DOMINGO OSLÉ Derecho común para todos los musulmanes, con independencia del lugar en el que residan, la sharia es un sistema legal no codificado, derivado fundamentalmente de la interpretación. A diferencia de los ordenamientos occidentales, la sharia defiende que el Derecho no nace de la vida, de los hechos, ni se desarrolla al ritmo de la sociedad, ya que es el propio Derecho el que ha de configurar la sociedad, y no la sociedad el Derecho. El arabista británico Noel James Coulson, gran conocedor de la sharia, lo explica con claridad: “In the Islamic concept, law precedes and moulds society; to its eternally valid dictates the structure of State and society must, ideally, conform”103. El Derecho de gentes islámico (siyar) está inseparablemente ligado a la sharia. Defensora, por definición, de un imperio teocrático universal en virtud de la fuerza expansiva del Islam, la siyar (plural de sira: conducta), es tenida, como toda la sharia en su conjunto, por una pars religionis. Comenzó a desarrollarse en el momento en que los musulmanes tuvieron que convivir y relacionarse con no musulmanes, conscientes de que, aunque el Islam tenía para ellos vocación universal y la justicia islámica habría de regir el mundo, muchos eran los que no abrazaban su fe. La siyar se refiere sobre todo a las “formas de comportamiento” de los musulmanes con aquellos que no comparten su fe, los infieles, sea dentro o fuera del territorio islámico. Tradicionalmente, se atribuye a Abu Hanifa —fundador de la escuela Hanafi en 767 d.C.— la paternidad de la siyar. La obra de su discípulo Mohammed Al-Shaybani —apodado el “Grocio musulmán”— constituye uno de los grandes hitos en la historia de la literatura jurídica islámica en esta materia104. Para el Islam, el mundo está dividido en dos. Por una parte, la “Casa del Islam” (Dar al-Islam), es decir, aquellas comunidades que viven la pax Islamica, bien por ser ellas mismas islámicas (umma) bien por estar protegidas por el Islam (dhimmi), como los cristianos y los judíos, a cambio del pago de la jizya. Por otra, la “Casa de la Guerra” (Dar al-Harb), que abarca el resto del mundo. La jihad —o “lucha santa”, mejor que “guerra santa”, como se traduce habitualmente— es el —————— 103 104 Cfr. en este sentido Noel James Coulson, A History of Islamic Law (Edinburgh University Press, Edimburgo, 1964) pg. 85. La obra de Al-Shaybani está traducida al inglés por Majid Khadduri, The Islamic Law of Nations, Shaybani’s Siyar (The Johns Hopkins Press, Baltimore, Maryland, 1966), con una excelente introducción. PRIMERA PARTE: DEL IUS GENTIUM AL DERECHO INTERNACIONAL 53 medio —interno y externo— para conseguir transformar la tierra no islámica en Dar al-Islam. La siyar, pues, no está basada en los principios de reciprocidad e igualdad —aunque los acepte en ocasiones, como en materia de la inmunidad diplomática, intercambio de prisioneros, etcétera—, sino más bien en los principios de imposición y sanción. Y, aunque se trate de un Derecho personal como la misma sharia de la que forma parte, la siyar aplica con frecuencia el principio de territorialidad, con el fin de regular las relaciones con los no musulmanes también desde esta perspectiva estatal. El hecho de tratarse de un Derecho basado en la interpretación de principios, así como su carácter personalista y no territorialista, que permite incluso un estatuto personal de aplicación jurídica, pueden ser de gran utilidad en la configuración de un ordenamiento jurídico global. Su carácter esencialmente religioso, apoyado en fuentes no estrictamente jurídicas, que no diferencian la Moral del Derecho, lo convierte en un sistema jurídico no trasplantable. E inimitable. Capítulo III El Derecho internacional, un concepto moderno 1. DEL IUS GENTIUM AL IUS INTER GENTES El descubrimiento del Nuevo Mundo (1492), la descomposición del orbe cristiano, a partir de la reforma iniciada con Martín Lutero (1517), y el nacimiento del Estado Moderno, fueron los acontecimientos que sentaron las bases de la nueva teorización sobre el ius gentium. Lugar privilegiado ocupan los teólogos y juristas de la Escuela de Salamanca, entre quienes destacan Francisco de Vitoria y Francisco Suárez. El pensamiento de esta Escuela constituye, sin duda, la mayor aportación española de todos los tiempos a la ciencia del Derecho. La paternidad científica del importante giro que se produjo corresponde a Francisco de Vitoria. En efecto, al principio de la tercera sección de su Relectio de indis, pronunciada en la Universidad de Salamanca, en enero de 1539, a propósito del primer título de dominación española, el ilustre teólogo español defiende los viajes y la permanencia en el Nuevo Mundo. En su exposición, sustituye la palabra homines de la formulación gayana del ius gentium por gentes, enfatizando así la idea de que este Derecho era fundamentalmente entre pueblos, entre naciones (quod naturalis ratio inter omnes gentes constituit, vocatur ius gentium105). A renglón seguido, emplea la palabra nationes como sinónimo de gentes para aclarar que, entre todas las naciones, se con- —————— 105 Francisco de Vitoria, De Indis, Recenter Inventis Relectio Prior, Sectio III pars II, núm. 386 (Carnegie Institution of Washington, Washington DC, 1917) pg. 257. [55] 56 RAFAEL DOMINGO OSLÉ sidera inhumano no aceptar sin causa justificada a los huéspedes y extranjeros106. Abría así Vitoria una puerta al concepto moderno de Derecho de gentes como actual Derecho internacional público. Por otra parte, Vitoria retorna a la vieja idea gayana de que el Derecho de gentes es un Derecho de la naturaleza, o al menos derivado de ésta107. La naturaleza social permite al hombre unirse formando grupos hasta constituir una communitas communitatum, una sociedad universal jurídicamente organizada, un totus orbis, regido por el ius gentium, del que nadie puede sustraerse. Fue mérito sobre todo de Francisco de Suárez —el más escolástico de los escolásticos— conformar la idea de comunidad internacional, presente ya, por lo demás, al menos, desde la civitas maxima estoica. En De legibus ac Deo legislatore (1612)108, el jesuita granadino señala que en el género humano, aunque dividido en varios pueblos y reinos, existe cierta unidad (aliquam unitatem) de naturaleza cuasi política y moral que pone de manifiesto el precepto natural de amor al prójimo, y que se extiende a todos los hombres. Por ello —advierte—, aunque cada república o reino sea en sí misma una comunidad perfecta, compuesta por sus miembros, todas ellas forman parte también de este universo. “Por esta razón —concluye—, necesitan de algún Derecho (aliquo iure), por el cual sean dirigidas y ordenadas rectamente en este género de comunicación y sociedad”. Pero no es sólo en España donde se están dando pasos en la nueva concepción del ius gentium. Licenciado en Derecho por la Universidad de Perugia, perseguido por la Inquisición tras abrazar el protestantismo, Alberico Gentili recaló en Oxford, donde en 1597 fue nombrado Regius Professor of Law. Sus lecciones de cátedra fueron la base de su famosa obra De iure belli (1589), en tantos aspectos superior a la de Grocio. Hombre de carácter fuerte y pluma firme, hizo época su fa- —————— 106 107 108 Francisco de Vitoria, De Indis, Recenter Inventis Relectio Prior, Sectio III pars II, núm. 386 (Carnegie Institution of Washington, Washington DC, 1917) pg. 257: “Sic enim apud omnes nationes habetur inhumanum sine aliqua speciali causa hospites et peregrinos male accipere”. Francisco de Vitoria, De Indis, Recenter Inventis Relectio Prior, Sectio III pars II, núm. 386 (Carnegie Institution of Washington, Washington DC, 1917) pg. 257. Francisco Suárez, De legibus ac Deo legislatore (ed. bilingüe, Consejo Superior de Investigaciones Científicas, Madrid, 1971) II, cap. 19. 9, pág. 190. PRIMERA PARTE: DEL IUS GENTIUM AL DERECHO INTERNACIONAL 57 moso reproche a los teólogos de Salamanca instándoles a no meterse en terreno ajeno: “silete theologi in munere alieno!”109. Apoyado en el ius naturale como fundamento del ius gentium, en carta del 8 de febrero de 1594, dirigida a John Rainolds, explica al teólogo inglés, con la misma expresión que Vitoria, que el ius gentium es “quod naturalis ratio inter omnes gentes constituit”110. Años después, su discípulo y sucesor en la Cátedra de Oxford, Richard Zouche, cambiaría esta expresión ya moderna por la de inter nationes en su obra Iuris et iudicii fecialis sive iuris inter gentes, et quaestionum de eodem explicatio, tenida por el primer manual de Derecho internacional público111. Con luz propia brilla Hugo Grocio, quizás por ser el primero en ofrecer una exposición general del Derecho de gentes, en su De iure belli ac pacis (1625)112, en plena guerra de los Treinta Años (1618-1648). Hijo de su tiempo y menos innovador de lo que Samuel Pufendorf pretendiera y la propia historia reconociera113, su visión del ius gentium voluntario —positivo, por tanto— diferente del natural, es decir, expresado mediante tratados o costumbres, caló muy hondo en el alma europea asolada por una larga y cruel guerra. —————— 109 110 111 112 113 Alberico Gentili, De iure belli libri tres (Hannover 1612; reimpr. Oxford University Press, Oxford, 1933, 2 vols.) libro I. cap. 12, pg. 92. La carta se halla en el Corpus Christi College de Oxford y es citada por Gesina H. J. Van der Molen, en Alberico Gentili and the Development of International Law (2a ed., A. W. Sijthoff, Leyden, 1968) pg. 240. Iuris et Iudicii fecialis, sive iuris inter gentes, et quaestionum de eodem explicatio (2 vols. ed. Thomas Erskine, de 1650, Carnegie Institution of Washington, Washington DC, 1911). La expresión aparece ya en el título, pero también en pars prima, sectio prima, núm. 2, pg. 2: “Deinde hoc ius inter gentes obtinet inter eas gentes, aut populos, penes quos est imperium, vel universalis et summa potestas de iis quae ad communionem inter gentes cum in pace, tum in bello spectant, decernendi”. En su definición de ius gentium (libro I, cap. 14, ed. 1913) se apoya en el español Fernando Vázquez de Menchaca, Controversiae Illustres II. libro 4. Con todo, Grotius suaviza la idea de Vázquez añadiendo el calificativo multarum pues el Derecho de gentes no ha de referirse en todo caso a todos: est ius gentium, id est quod Gentium omnium aut multarum voluntate vim obligando accepit. Cfr. por todos, Giorgio del Vecchio, Filosofía del Derecho (9a ed., Bosch, Barcelona, 1991) pg. 47, que afirma categóricamente que “es del todo inexacto considerar a Grocio como el fundador de la moderna Filosofía del Derecho”. 58 RAFAEL DOMINGO OSLÉ Propósito de Grocio era regular un Derecho existente etsi Deus non daretur114, incluso si no hubiese Dios, en el que él personalmente creyó, o no se ocupara de las cosas humanas. Y la fuente por excelencia de este Derecho es, como lo fuera ya en el Derecho romano, la fidelidad a la palabra dada, la obligatoriedad en el cumplimiento de los pactos, presupuesto para la existencia de una sociedad: “deinde vero cum iuris naturae sit stare pactis, ab hoc ipso fonte iura civilia fluxerunt” (Prolegomena §15). El Derecho positivo de gentes debía fundarse en el consentimiento de todas las naciones o, al menos, de una buena parte de ellas, de suerte que se apliquen unas reglas comunes de conducta que sean respetadas en las relaciones internacionales. Unos lustros después de la obra de Grocio, Thomas Hobbes daba la vuelta a su argumentación en sus escritos De cive (1642) y Leviathan (1651). Para el filósofo inglés, la ley de la naturaleza se aplica tanto a los hombres, en cuyo caso se denomina lex naturae, como a los Estados (lex gentium o vulgarmente ius gentium). Y, aunque difiera el nombre, los preceptos son los mismos para ambos (praecepta utriusque eadem sunt). Por eso, este Derecho de gentes no sería sino la ley natural aplicada a las ciudades, naciones y gentes115. En su Leviathan es todavía más claro: “The Law of Nations, and the Law of Nature, is the same thing”116. Cada soberano tiene el mismo derecho a defender a su pueblo que un particular a defenderse a sí mismo, en virtud del primer precepto natural de buscar la paz (to seek it peace, and follow it) y defenderse, en su caso, con los medios que uno tenga a su alcance. 2. EL IUS GENTIUM EUROPAEUM La Paz de Westfalia (1648), que consolidó el sistema de Estados europeos, constituyó un nuevo hito para la reflexión intelectual en torno al Derecho de gentes, y, con el tiempo, originó un auténtico corpus iuris gentium europaeum. Aquí se encuentra el origen del posteriormente de- —————— 114 115 116 Cfr. Grotius, De iure belli ac pacis, Prolegomena 11, ed. P. C. Molhuysen, Leiden, 1919) pg. 7: “Et haec quidem quae iam diximus, locum aliquem haberent etiamsi daremus, quod sine summo scelere dari nequit, no esse Deum, aut non curari ab eo negocia humana”. Hobbes, De cive (ed. Howard Warrender, Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 1983) cap. 14.4. Hobbes, Leviathan (ed. Richard Tuck, Cambridge University Press, Oxford, Nueva York, 1996), cap. 30.185. PRIMERA PARTE: DEL IUS GENTIUM AL DERECHO INTERNACIONAL 59 nominado ius publicum europaeum (en alemán Europäisches Völkerrecht). Se trata de un Derecho de índole territorial, de equilibrio de fuerzas soberanas interestatales, de balance of power, de guerras entre Estados europeos. Éstas serían, en conocida expresión de Carl Schmitt, ya no contiendas religiosas o civiles, sino algo parecido a “un duelo” (etwas einem Duell Analoges), “un desafío entre personas morales territorialmente determinadas”. Se convertía así el suelo europeo en un escenario de guerra —theatrum belli—, en tanto el territorio no europeo quedaba calificado como res nullius, y, por tanto, susceptible de libre ocupación por los Estados117. El Derecho público europeo, vinculante para todos los miembros de la comunidad de Estados europea (europäische Staatengesellschaft) se trata, en gran parte, de un Derecho no escrito (ius non scriptum) —a pesar de los intentos de algunos juristas como Johann Caspar Bluntschli en su obra Das moderne Völkerrecht (1868)—, formado por leyes convencionales (Konsensualgesetze) en sus más diversas formas, recogidas, en ocasiones, en los tratados internacionales o reconocidas por declaraciones uniformes o el uso inequívoco y constante de las naciones europeas y sus gobernantes, que pueden ser abstraídas de las instituciones, de las costumbres de las naciones, siempre y cuando no sean contrarias a la moral118. A lo largo de esta etapa eurocentrista, los máximos exponentes de la teorización del ius gentium como Derecho interestatal fueron, entre otros, Samuel Pufendorf, Cornelis van Bynkershoek, Christian Wolff, y su discípulo Emer de Vattel. Cerrando filas, puede mencionarse al hamburgués Georg Friedrich von Martens, tan buen divulgador como poco original, muy particularmente con su obra, en francés, Précis de droits de gens modernes de l’Europe (1789), que fue traducida a diversas lenguas. Influido por Grocio y Hobbes, Samuel Pufendorf es, sin duda, uno de los pensadores más influyentes de la modernidad en el ámbito jurídico. En efecto, en sus Elementa iurisprudentiae universalis (1660)119, —————— 117 118 119 Cfr. Carl Schmitt, Der Nomos der Erde im Völkerrecht des Jus Publicum Europaeum (4a ed., Dunker & Humblot, Berlín, 1997) pg. 113. Cfr. en este sentido, la definición de Derecho público europeo ofrecida por August Wilhelm Heffter, Das europäische Völkerrecht der Gegenwart auf den bisherigen Grundlagen (8a ed., Verlag von Müller, Berlín, 1888) §8, pg. 24. Samuel Pufendorf, Elementorum iurisprudendia universalis libri duo (Oxford University Press, Oxford, 1931). 60 RAFAEL DOMINGO OSLÉ escritos durante sus ocho meses de cautividad, el jurista sajón nos ofrece una doctrina jurídica al margen del Decálogo y del Derecho positivo. La publicación de este opúsculo le valió la cátedra de Derecho natural y Derecho de gentes de la Universidad de Heidelberg, a la que se incorporó en 1661. En 1672, siendo ya profesor en Lund, publicó su De iure naturae et gentium120, especie de corpus iuris naturalis, en contraposición al Corpus iuris civilis justinianeo. En él, y en toda su obra, su interés por el ius gentium es secundario. Prueba de ello es el poco espacio que le dedica. Y es que para Samuel Pufendorf la teoría del Derecho de gentes queda totalmente vinculada y absorbida por el propio Derecho natural, un Derecho deductivo que en modo alguno puede basarse en los criterios arbitrarios y autoritarios expuestos por Grocio121. Por lo demás, a Pufendorf se debe la estructuración del orden internacional como un sistema de civitates. Desarrolló esta idea en una dissertatio de finales de 1667 o comienzos de 1668122 que intituló De systematibus civitatum. En ella se halla el germen de la concepción de Europa como un “sistema internacional de Estados”, superadora de la Res Publica Christiana medieval y de la doctrina de la sociedad internacional formulada por la Escuela de Salamanca. Cornelis van Bynkershoek derivó el Derecho de gentes exclusivamente de la razón y el uso (ex ratione et usu), apoyado en la prueba de los tratados y ordenanzas (pacta et edicta)123. Por eso, a diferencia de Pufendorf, y pese a sus conocimientos teológicos, no se interesó por el Derecho natural, al que no dedica particular atención. Como bien observa Arthur Nussbaum, para él, ius gentium significaba Derecho internacional124. Muy familiarizado con el Corpus Iuris Civilis, que cita —————— 120 121 122 123 124 Samuel Pufendorf, De iure naturae et gentium libri octo, 2 vols. (Oxford University Press, Oxford, 1934). Cfr. Samuel Pufendorf, De iure naturae de gentium libri octo, 2 vols. (Oxford Univerity Press, Oxford, 1934) libro II, cap. III secciones 7-9: Ius naturale non nititur consensu gentium, pgs 129-133; y 23: An detur ius gentium, naturali contradistinctum, pgs. 155-158. Samuel Pufendorf, De systematibus civitatum, publicada por vez primera en 1675, en Dissertationes academicae selectiores (Lund, 1675). Cornelis van Bynkershoek, Quaestiones iuris publici, en Opera omnia, vol. II (Apud Samuelem et Joannem Luchtmans, Leiden, 1767) libro I, cap. X. Cfr. Arthur Nussbaum, A Concise History of the Law of Nations (2a ed., The MacMillan Company, Nueva York, 1954) pg. 168. PRIMERA PARTE: DEL IUS GENTIUM AL DERECHO INTERNACIONAL 61 profusamente, el jurista de los Países Bajos se apoyó firmemente en él, por su carácter racional, en sus exposiciones de Derecho internacional, que abarcan casi todos los campos. Camino diferente es el que adopta Christian Wolff. Profesor universitario en Halle, que tuvo que abandonar, y Marburgo, discípulo de Pufendorf y Leibniz, fue un gran teórico del defensor del absolutismo ilustrado. Escritor prolijo, se acercó al ius gentium desde una perspectiva filosófica en su obra, en ocho volúmenes: Ius naturale methodo scientifica perpetractatum (1740-1748), a la que le sigue un volumen suplementario sobre Ius gentium methodo scientifica pertractatum (1749). Posteriormente, vio la luz un resumen de su obra bajo el título Institutiones iuris naturae et gentium (1750), publicado en alemán cuatro años más tarde (1754). Al comienzo de su obra Ius gentium, define éste como la ciencia del Derecho que aplican las gentes o pueblos entre sí, así como las obligaciones de las que responden125. Califica de gentes al conjunto de hombres que viven asociados en una ciudad. A estas gentes hay que considerarlas como personas singulares libres viviendo en estado de naturaleza126. Influido por Hobbes, parte también de un estado de la naturaleza, que aplica tanto a personas como a las civitates. Pero en todo caso, a diferencia del filósofo inglés, se trata de una naturaleza de carácter moral. Wolff diferencia un Derecho de gentes originario y necesario, de carácter inmutable (§5), que identifica con el Derecho natural (ius naturae ad gentes applicatum), de un ius voluntarium, que emana de la civitas maxima (§22). En efecto, Wolff considera a los pueblos organizados en una civitas maxima (§10), a diferencia de los Estados o naciones, compuestos por individuos. Como toda sociedad, esta civitas maxima ha de tener sus leyes civiles (leges civiles) cuyo fin será la consecución del bonum civitatis (§11). Al Derecho de gentes voluntario, así como al que emana de los pactos (pacta), o costumbres (consuetudines), Wolff denomina Derecho de gentes positivo, porque nace de la voluntad de las gentes (§35). —————— 125 126 Christian Wolff, Ius gentium methodo scientifica pertractatum I (ed. 1764, The Clarendon Press, Oxford y H. Milford, 1934) §1 pg. 1: “Per ius gentium intelligimus scientiam iuris, quo Gentes, sive populi inter se utuntur, et obligationum eidem respondentium”. Wolff, Ius gentium (cit nota anterior) §2, pg. 1: “Gentes spectantur tanquam personae singulares liberae in statu naturali viventes”. Esta misma frase la repite en §3. 62 RAFAEL DOMINGO OSLÉ A Emer Vattel se debe el famoso tratado Le droit de gens ou Principes de la loi naturelle (1758), que tuvo una gran influencia tanto en Europa como en los Estados Unidos de América. Totalmente imbuido por el espíritu del Tratado de Westfalia (1648) y de la Paz de Utrecht (1713), el jurista francés comienza su obra identificando plenamente los conceptos de nación y Estado soberano, que define como cuerpo político o sociedad de hombres unidos por el deseo de promover su mutua seguridad y progreso aunando esfuerzos127. Además, otorga personalidad moral al Estado y a la nación (§2) y configura el Derecho de gentes, siguiendo a su maestro Wolff, como “la ciencia del Derecho que tiene lugar entre naciones y Estados, y de las obligaciones que responden a ese Derecho” (§3)128. Quedaba claro que la paz no era sino un juego de malabarismos y equilibrios de alianzas entre Estados y dinastías sucesorias. 3. KANT, ENTRE EL STAATENRECHT Y EL WELTBÜRGERRECHT La configuración definitiva del ius gentium como un verdadero Derecho de Estados (Staatenrecht) 129 se debe esencialmente a Immanuel Kant. En su Grundlegung der Metaphysik der Sitten (1785; 2a ed. 1786)130, —————— 127 128 129 130 Emer de Vattel, Le droit de gens ou Principes de la loi naturelle (1758, ed. Guillaumin et Cie Libraires, París, 1863) Préliminaires, §1, vol. I, pg. 71: “Les nations ou États sont des corps politiques, des sociétés d’hommes unis ensemble pour procurer leur salut et leur avantage, à forces réunies”. La misma identificación entre nación y Estado y parecida definición vuelve a aparecer en lib. I, cap. 1, §1, vol. I, pg. 107. En libro I, cap. 21, §122, vol. I, pg. 330 identifica también, a mi modo de ver equivocadamente, patria con Estado: “Il signifie communément l’État dont on est membre”. Vattel, citado en nota anterior, Préliminaires §3, vol. I, pgs. 78-79: “Les droit des gens est la science de droit qui a lieu entre les nations ou l’États, et des obligations qui respondent a ce droit”. Sobre el concepto de Estado en Kant, vid ahora, por todos, Jeremy Waldron, “Kant’s Theory of State”, en Pauline Kleingeld (ed.), Immanuel Kant, Toward Perpetual Peace and Other Writings on Politics, Peace, and History (Yale University Press, New Haven, Londres, 2006) pgs. 179-200. Immanuel Kant, Grundlegung der Metaphysik der Sitten vol. I, § 53, Kant’s Werke, IV (Preussische Akademie der Wissenschaften, Berlín, 1911) pág. 343: “Das Recht der Staaten in Verhältnis zueinander [welches nicht ganz richtig im Deutschen das Völkerrecht gennant wird, sondern vielmehr das Staatenrecht (ius publicum civitatum) heiβen sollte] ist nun dasjenige, was wir unter dem Namen des Völkerrechts zu betrachten haben”. PRIMERA PARTE: DEL IUS GENTIUM AL DERECHO INTERNACIONAL 63 apuesta por un Derecho de Estados (Staatenrecht) propiamente dicho, antes que por el tradicional Derecho de gentes (Völkerrecht), expresión que, a pesar de todo, continúa empleando en sentido lato. Pocos años después, verían la luz dos nuevas obras —Zum ewigen Frieden (1795; 2a ed. 1796) y Die Metaphysik der Sitten (1797)131—, en las que el anciano Kant resume y matiza su pensamiento jurídico. El Derecho de gentes sería para Kant un Derecho “plenamente jurídico”, constituido en un marco político plural y universal consistente en una alianza de Estados (foedus pacificum), de acuerdo a la idea a priori y racional de un contrato originario, conforme al cual cada uno de los Estados, en régimen de igualdad y conservando su libertad y plena soberanía, coordine con los demás con el fin de crear las condiciones necesarias para la paz. Pero si bien este Derecho de gentes constituye un progreso al ordenar las relaciones entre Estados, es insuficiente. El filósofo de Königsberg da un paso más reclamando una nueva reciprocidad que viene exigida por las relaciones entre individuos de esos Estados entre sí amén de las relaciones entre los mismos Estados. Estas dos relaciones han de estar ordenadas por una suerte de coordinación cosmopolita, resultado de una tercera dimensión jurídica, que se eleva por encima del Derecho interno estatal y externo interestatal: el Derecho cosmopolita (Weltbürgerrecht o ius cosmopoliticum). Este Derecho cosmopolita no es sino la exigencia formal impuesta por el método trascendental de acuerdo con el cual toda división sintética a priori constituye una tríada, es decir, está formada por una condición, un condicionado y una síntesis a partir del principio de derivación. No es, pues, una mera formulación arbitraria sino una concreción metódica, una exigencia trascendental132, que en este caso sintetiza la reciprocidad entre individuos propia del Derecho civil y la existente entre Estados, propia del Derecho de gentes conforme al principio de derivación, creando una unidad sintética que es el Derecho cosmopolita. —————— 131 132 Immanuel Kant, Metaphysik der Sitten. Kant’s Werke VI (Preussische Akademie der Wissenschaften, Berlín, 1911) III, §62, pg. 352: “Dieses Recht, so fern es auf die mögliche Vereinigung aller Völker in Absicht auf gewisse allgemeine Gesetze ihres möglichen Verkehrs geht, kann das weltbürgerliche (ius cosmopoliticum ) genannt werden”. Cfr. en este sentido, Adelino Braz, Droit et étique chez Kant: l’idée d’une destination communautaire de l’existence (Publications de la Sorbonne, París, 2005) pg. 306. 64 RAFAEL DOMINGO OSLÉ Así, un orden global pacífico, observa Kant, presupone un Derecho cosmopolita. Limitado exclusivamente a las condiciones de general hospitalidad (allgemeine Hospitalität), concretada en un derecho de visita y de comercio, este Derecho cosmopolita convierte a todos los hombres en ciudadanos del planeta, miembros de una república mundial (Weltrepublik), en la que tienen derecho a vivir y a desplazarse por ella porque la tierra es de todos133. La transgresión del principio de hospitalidad no tiene propiamente carácter ético, sino que ha de ser considerada como una omisión jurídica en sentido estricto por contravenir la exigencia jurídica de libertad exterior. Para Kant, el Derecho cosmopolita será el verdadero garante de la paz en el mundo134. Una paz que, aunque reclamada por filósofos desde la Antigüedad y añorada por los ciudadanos del mundo, no había sido hasta él conceptualizada iusfilosóficamente135. Es precisamente en esta institucionalización filosófica de la paz perpetua fomentada por el Derecho cosmopolita donde reside el fin último (Endzweck) de la doctrina universal del Derecho. Por eso, este Derecho cosmopolita ha de ser adoptado como máxima de actuación por toda legislación ética. Al opúsculo kantiano Zum ewigen Frieden se refería Hegel cinco lustros después, en sus conocidas Grundlinien der Philosophie des Rechts (1821, §333). En ellas, el máximo representante del idealismo alemán sentaba las bases para la crítica y negación del Derecho internacional, al conside- —————— 133 134 135 Cfr. Immanuel Kant, Zum ewigen Frieden (1795) (Ausgabe von 1795, Nachdruck 1984, Harald Fischer Verlag, Erlangen) pg. 46: “… So ist die Idee eines Weltbürgerrechts keine phantastische und überspannte Vorstellungsart des Rechts, sondern eine nothwendige Ergänzung des ungeschriebenen Codex, sowohl des Staats— als Völkerrechts zum öffentlichen Menschenrechte überhaupt, und so zum ewigen Frieden, zu dem man sich in der continuirlichen Annäherung zu befinden, nur unter dieser Bedingung schmeicheln darf”. Un interesante comentario a ese opúsculo kantiano ofrece Jürgen Habermas, “Kants Idee des ewigen Friedens — aus dem historischen Abstand von 2000 Jahres”, en Die Einbeziehung des Anderen (Suhrkamp, Fráncfort del Meno, 1996) pgs. 192-236. Cfr. en este sentido Otfried Höffe, Kant’s Cosmopolitan Theory of Law and Peace (trad. Alexandra Newton, Cambridge University Press, Cambridge, Nueva York, 2006) XV: “Kant is the first thinker and to date the only great thinker to have elevated the concept of peace to the status of a foundational concept of philosophy”. PRIMERA PARTE: DEL IUS GENTIUM AL DERECHO INTERNACIONAL 65 rarlo —de manera consecuente con su teoría del Estado— como un Derecho estatal externo (das auβere Staatsrecht), dependiente, al fin y al cabo, de la voluntad soberana del Estado136, fuente por antonomasia de la Ética y el Derecho, como encarnación que era de Dios en la Historia. 4. BENTHAM Y SU INTERNATIONAL LAW Coincidiendo en el tiempo con la Revolución Francesa, Jeremy Bentham emplea por vez primera la expresión “International Law”, en su conocida obra An Introduction to the Principles of Moral and Legislation. Impresa en 1780, no fue publicada hasta 1789. Ya casi al final del libro, en su capítulo XVII sobre The Limits of the Penal Branch of Jurisprudence, incorpora el término al referirse a la circunstancia de la cualidad personal de aquellos cuya conducta ha de ser ordenada por el Derecho: “These may, on any given occasion, be considered either as members of the same state, or as members of different states: in the first case, the law may be referred to the head of internal, in the second case, to that of international jurisprudence”137. Pero es en la nota a pie de página donde realmente deja constancia expresa de la novedad aportada: “The word international, it must be acknowledged, is a new one; though, it is hoped, sufficiently analogous and intelligible”. Aprovecha la ocasión para criticar manifiestamente la expresión law of nations, la cual, si no fuera por el uso de la costumbre, significaría mejor los distintos ordenamientos nacionales que el ius gentium propiamente dicho. Como cita de autoridad, menciona al canciller francés Henri François d’Aguesseau, quien emplea, en efecto, la expresión droit entre les gens en vez de droit de gens138, como lo hicieran ya Vitoria y Zouche. —————— 136 137 138 Con frase gráfica, consideraba Hegel (Grundlinien der Philosophie des Rechts, 4ª ed. en Sämtliche Werke XII, ed. Johannes Hoffmeister, Meiner, Hamburgo, 1955, §331) al Estado-Nación (Das Volk als Staat) como el espíritu en su sustancial racionalidad e inmediata actualidad, y, por tanto, como poder absoluto sobre la tierra (die absolute Macht auf Erden). Jeremy Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation (2a ed., edited by James H. Burns y Herbert L. A. Hart, with a New Introduction by Frederick Rosen, Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 1996), cap. 17, núm. 25, pg. 296. Cfr. Henri François d’Aguesseau, Oeuvres de M. le Chancelier d’Aguesseau, vol. II (Yverdun, París, 1773) pg. 337. 66 RAFAEL DOMINGO OSLÉ Para Bentham, el Derecho de gentes es un Derecho que regula las relaciones internacionales, alejado del obsoleto Derecho natural139, que critica duramente. Así queda de manifiesto en los cuatro breves ensayos, en francés, escritos entre 1786 y 1789, sobre Derecho internacional, que vieron la luz traducidos al inglés bajo el título Principles of International Law, en la edición de sus obras completas de 1843, cuidada por John Bowring140. En ellos, abunda sin componendas en el carácter internacional del nuevo Derecho que está desarrollando. Así, por ejemplo, al inicio del primer estudio se formula una pregunta retórica acerca de cómo habría de elaborarse un pretendido universal international code. En esta expresión, la palabra “universal” se refiere a la validez general de aplicación, e “internacional”, al conjunto de las naciones. Por eso, deja claro que el primer objetivo que debería cumplir semejante código, de serle encargado a un ciudadano, sería su misma utilidad común para todas las naciones (the common and equal utility of all nations). El nuevo término no tardó en extenderse saltando el océano. En efecto, en tierras americanas, el juez y profesor de la Columbia University de Nueva York, James Kent, defiende, sin reservas, la nomenclatura benthamiana como “an expresive and definitive term”141. En efecto, para Kent, el Derecho internacional es ya, en todo caso, un De- —————— 139 140 141 Es interesante su crítica mordaz a la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano (de 26 de agosto de 1789) en carta dirigida a Brissot unos días antes de que fuera aprobada por la Asamblea Constituyente francesa: “The best thing that can happen to the Declaration of Rights will be, that it should become a dead letter; and that is the best wish I can breathe for it”; citada por Philip Schoefield, Utility and Democracy. The Political Thought of Jeremy Bentham (Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 2006) pg. 59. Concretamente, en el volumen segundo de The Works of Jeremy Bentham, published under the superintendente of his executor John Bowring (W. Tait, Edimburgo, 1843) vol. II, pgs. 537-566. Los títulos de los cuatro ensayos son los siguientes: I. Objects of International Law; II. Of Subjects, or of the Personal Extent of the Dominion of the Law; III. Of War, considered in respect of its Causes and Consequences; IV. A Plan for an Universal and Perpetual Peace. Kent’s Commentary on International Law, edited by John Thomas Abdy (2a ed., Stevens & Son, Londres; Deightin, Bell & Co., Cambridge, 1878) pg. 4. Se trata de la parte relativa al Derecho internacional de sus Commentaries on American Law, y que tuvo gran éxito en su tiempo. Sobre el Derecho internacional en los Estados Unidos de América, vid ahora, Mark Weston Manis, The American Tradition of International Law (Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 2004). PRIMERA PARTE: DEL IUS GENTIUM AL DERECHO INTERNACIONAL 67 recho —una “collection of rules, customary, conventional and judicial”— al que apelan los Estados independientes (independent states) con el fin de determinar sus derechos, prescribir sus deberes y ordenar sus relaciones en tiempo de guerra y paz. En la parte sur del continente americano, Andrés Bello publicó unos Principios de Derecho de gentes (1832)142, que, en su segunda y tercera edición (ambas de 1864), pasó a intitular Principios de Derecho internacional143. De esta forma, una nueva denominación para el Derecho de gentes terminaba consolidándose: Derecho internacional, esto es, Derecho entre Estados-nación. La expresión “Derecho internacional” servía además como nuevo principio informador del Derecho que, lejos ya del principio de legitimidad que había inspirado el Congreso de Viena (1814-1815), propugnaba una ciencia jurídica basada en el principio de nacionalidad, es decir, en la autodeterminación de los pueblos. Erigidos éstos en nación, se convertían en los titulares de la soberanía estatal. La Declaración de Independencia de los Estados Unidos de América (1776) devino en paradigma del self-government144 abriendo la puerta a la independencia de los pueblos del mundo. Así, con la liberación de las trece colonias norteamericanas, se iniciaba un proceso de descolonización que sería la seña de identidad desde entonces hasta nuestros días, y muy particularmente, durante el siglo XX, a partir de la Segunda Guerra Mundial. Por desgracia, este proceso aún no ha culminado145. Con todo, lo que parecía una feliz expresión, no lo fue tanto, pues el continente no tardó en quedarse sin contenido. Al poco tiempo, John Austin (1790-1859) sentenciaba de muerte al Derecho internacional. Si el Derecho en cuanto tal, como defendía el fundador de la jurisprudencia analítica, siguiendo a Hobbes, es un mandato del soberano, y no hay superior supraestatal (a common superior), el Derecho —————— 142 143 144 145 Andrés Bello, Principios de Derecho de gentes (Imprenta de la Opinión, Santiago de Chile, 1832). Andrés Bello, Principios de Derecho internacional (2a ed., Garnier frères, París, 1864 y 3a ed., Imprenta del Mercurio, Valparaíso, 1864). Cfr. el Preámbulo de la Declaración de Independencia: “… it is the Right of the People to alter or abolish it, and to institute new Government…” La Asamblea General de las Naciones Unidas ha declarado el período 20012010 “Segundo Decenio Internacional para la Eliminación del Colonialismo”, mediante resolución A/RES/55/146, aprobada el 8 de diciembre de 2000. 68 RAFAEL DOMINGO OSLÉ internacional no es tal Derecho, sino Ética146. Por eso, concluyó Austin con lógica aplastante, cada Estado puede adoptar, sí, su propio Derecho internacional, imponiendo ese Derecho a sus tribunales o aplicando la fuerza para que se cumpla, pero eso no es Derecho internacional, sino Derecho nacional o Derecho civil. 5. DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Y PRIVADO Al Derecho internacional le ha pasado lo mismo que al propio Derecho, a saber: que se ha ido dividiendo en diferentes ramas partiendo de la gran distinción, tan aceptada como discutida, entre Derecho privado y Derecho público. Pero a diferencia del ius Romanorum, en el que del Derecho privado brotó el Derecho público, en este caso ha ocurrido lo contrario: del Derecho internacional por antonomasia, que pasó a ser denominado público, se desprendió una rama, un ius privatum inter gentes. El reduccionismo positivista en que había caído la ciencia del Derecho internacional, encorsetada en la idea de Estado soberano, abrió un pequeño orificio durante el siglo XIX, que permitió que, poco a poco, se fuera configurando la distinción entre un Derecho internacional público, es decir, entre Estados iguales, y un Derecho internacional privado, reservado a conflicto de leyes entre Estados, es decir, a la determinación de la ley aplicable en las relaciones recíprocas entre súbditos de diferentes Estados o de hechos que acontecen o se desarrollan en territorio de sujeto a otra soberanía. Se trataba, en realidad, de un reajuste necesario ante afirmaciones totalmente contundentes acerca de la naturaleza del Derecho internacional como un Derecho entre Estados. Estas rígidas teorizaciones eran del todo opuestas a la cada vez más creciente economía libre transnacional que iba abriéndose camino luchando contra un orden —————— 146 John Austin, Lectures on Jurisprudence, or The Philosophy of Positive Law (ed. Robert Campbell, J. Murray, Londres, 1879) Introduction, pg. X: “What is commonly called International Law is excluded from the proper province of jurisprudence. It is obvius that those rules commonly known as International Law, can have neither their source nor their sanction in common with the law embrace in the above description. The subjet is, therefore, inevitably relegated to take its place in a department of a science which would properly be called that of Positive Morality; and if language rigorously consistent were used, it would be term, not International Law, but International Morality”. PRIMERA PARTE: DEL IUS GENTIUM AL DERECHO INTERNACIONAL 69 estatal burocratizado y positivo, no dispuesto, bajo ningún concepto, a convertir el “Derecho internacional privado” en un “Derecho privado internacional”. De ahí que una suerte de “reserva de orden público”147 recayera, como espada de Damocles, sobre este intento de escisión del Derecho internacional privado de la conceptualización propia de un Derecho interestatal de gentes. Y es que el primer ventanuco que se abrió al infranqueable muro de la soberanía fue el económico: la necesidad de ampliar el espacio comercial liberalizando el tráfico mercantil, siempre ansioso de ser libre como el mar. Importante para la consolidación de la expresión “Derecho internacional privado” fue el tratado de Jean Jacques Gaspard Foelix, intitulado precisamente así Traité du droit international privé (1843), que fue traducido al italiano y al español 148. También lo fueron los de Francis Wharton149, William Henry Rattigan150 o Pasquale Fiore151, en países diferentes. Determinante fue el hecho de que Private International Law fuera el título que William Guthrie eligiera, en 1869, para la traducción inglesa del volumen octavo del System des heutigen römischen Recht (1849) de Savigny, por ser en esa parte donde el fundador de la Escuela Histórica trataba los conflictos entre leyes nacionales152. —————— 147 148 149 150 151 152 Así la califica Carl Schmitt, Der Nomos der Erde im Völkerrecht des Jus Publicum Europaeum (4a ed., Dunker & Humblot, Berlín, 1997) pgs. 210: “Vorbehalt des ordre public”. Jean Jacques Gaspard Foelix, Traité du droit international privé, ou Du conflict des lois de différentes nations en matière de droit privé (Jouvert, París, 1843; 4a ed. Marescq Ainé, Libraire Éditeur, París, 1866); cfr. también Tratado de Derecho internacional privado (3a ed., Imprenta de la Revista General del Derecho, Madrid, 1861); y Tratatto di diritto internazionale (2a ed., versione italiana di P. Borelli e B. Montuoro, Nápoles 1870). Francis Wharton, A Treatise on the Conflict of Laws or Private International Law, including a Comparative View of Anglo-American, Roman, German, and French Jurisprudence (Kay & Brother, Filadelfia, 1872). William Henry Rattigan, Private International Law (Stevens & Sons, Londres, 1895). Pasquale Fiore, Diritto internazionale privato (4a ed., Unione Tipografico-editrice, Turín, 1902). En la pg. 11 justifica la adopción de este título para su obra. Friedrich Carl von Savigny, Private International Law. A Treatise of Conflicts of Laws (T. & T. Clark, Edimburgo, 1869, y 2a ed. de 1880 con un título algo modificado pero que mantiene en todo caso la mención inicial al Derecho internacional privado). 70 RAFAEL DOMINGO OSLÉ Uno de los grandes tratados de Derecho internacional de la época, escrito por el juez inglés Robert Joseph Phillimore, en 1854, se hace eco de la importancia de la distinción entre el Derecho internacional público y privado, equiparando este último con la international comity153. Las obligaciones de Derecho internacional público son resultado de una necesidad legal (legal necessity) en tanto las nacidas del Derecho internacional privado se mueven en el ámbito de la conveniencia social (social convenience). En efecto, para Phillimore (pg. 13), es plena competencia de los Estados rechazar el permiso de entrada a los extranjeros para iniciar relaciones comerciales con sus súbditos, o permitirlo siempre que se sometan al Derecho del Estado receptor. En todo caso, nunca se justificará un casus belli, como sí, en cambio, en el caso de quebrantamiento de una regla del Derecho internacional público (the breach of a rule of Public International Law), que permitiría, como último resorte, el recurso a la guerra. En 1889, en sus comentarios y notas a la clásica obra del jurista americano Henry Wheaton, Elements of International Law, Alexander Charles Boyd señalaba, que esta distinción entre Derecho internacional público y privado era ya comúnmente aceptada por la ciencia154. Pero, seis años antes, en Francia, F. Heinrich Geffcken, comentarista de la famosa obra de August Wilhelm Heffter, todavía indicaba que “el Derecho internacional privado estaba aún en formación”155. —————— 153 154 155 Robert Joseph Phillimore, Commentaries upon International Law, vol. I (3a ed., Butterworths, Londres, 1879) núm. 16, pgs. 12-13. Cfr. Henry Wheaton, Elements of International Law (3a ed. inglesa, Steven & Sons, Limited, Londres, 1889) §10a, pgs. 15-16: “This division of the subject into public and private international law is now very generally accepted”. Pero, aunque habla de private international law, esta apostilla no aparece todavía, por ejemplo, en la ed. de 1866 (8a ed. americana cuidada por Richard Henry Dana, Little, Brown, Boston, 1866) §10, pg. 16. En la primera edición de la obra, Henry Wheaton, International Law with a Sketch of the History of the Science (Carey, Lea & Blanchard, Filadelfia, 1836) no se emplea aún la expresión private international law. Pero sí, en cambio, identifica Derecho internacional con Derecho de gentes: “The law of nations, or international law” (§ 11, pgs. 46 y 47). Cfr. August Wilhelm Heffter, Das Europäische Völkerrecht der Gegenwart auf den bisherigen Grundlagen (8a ed., Verlag von Müller, Berlín, 1888) § 37, pg. 90, nt. de F. Heinrich Geffken (G) a nota 1: “Das internationale Privatrecht ist noch sehr in Werden begriffen”. PRIMERA PARTE: DEL IUS GENTIUM AL DERECHO INTERNACIONAL 71 Totalmente vinculado a esta división se hallaba el principio de nacionalidad, que entró en el entorno internacional de la mano del nacionalismo, muy particularmente italiano. Della nazionalità come fundamento del diritto delle genti fue el título de la conferencia pronunciada en Turín por Pasquale Stanislao Mancini, en 1851. Para Mancini el Derecho de gentes es un Derecho entre naciones, es decir, de comunidades políticas conscientes de su nacionalidad común. Y estas naciones tienen capacidad de erigirse en Estados y operar en la comunidad internacional como tales, es decir, independientemente. Por eso, en caso de posible conflicto de leyes, debía prevalecer el principio de nacionalidad, esto es, el Derecho de la nación de que forme parte la persona que realiza el acto jurídico, frente al principio de territorialidad o de domicilio en que se halla. Esta transición del principio de domicilio al principio de nacionalidad o pertenencia a un Estado ha sido considerada una de las mayores transformaciones producidas en el Derecho desde la Baja Edad Media156. Con el cambio de centuria, el Derecho internacional privado continúa siendo objeto de discusión. En realidad, es más un Derecho privado internacional que no un Derecho internacional privado, es decir, una rama del Derecho interno de los Estados, con fuertes implicaciones en el Derecho internacional público, referida a las normas que han de aplicar los tribunales nacionales ante casos relacionados con derechos extranjeros o un estatus reconocido como tal en otro país157. Con todo, se trata de una rama de difícil delimitación. “Private International Law is very hard to define”, se quejaba, en cierta ocasión, Christopher Gregory Weeramantry158. Y no le faltaba razón. Por contenido, es un Derecho privado; en la medida en que afecta a los Esta- —————— 156 157 158 Por todos, John Westlake, A Treatise on Private International Law, or the Conflict of Laws (T. & J.W. Jonson, Filadelfia, 1859, versión electrónica, W. S. Hein, Buffalo, Nueva York, 2007) pg. 33: “But for the full development of man the state must indispensably be grounded in both personal and territorial arrangements”, al que sigue Carl Schmitt, Der Nomos der Erde im Völkerrecht des Jus Publicum Europaeum (4a ed., Dunker & Humblot, Berlín, 1997) pg. 210. Cfr. en este sentido Hersch Lauterpacht, International Law I. The General Works (ed. Elihu Lauterpacht, Cambridge University Press, Cambridge, Nueva York, 1970) pg. 36. Sobre la diferencia entre International Law e International Comity, vid. pgs. 43-46. Christopher Gregory Weeramantry, Universalizing International Law (Martinus Nijhoff Publishers, Leiden, Boston, 2004) pg. 169. 72 RAFAEL DOMINGO OSLÉ dos, es Derecho público; y se halla muy próximo al Derecho procesal, a causa de los problemas jurisdiccionales que plantean los conflictos de leyes. Y es que, en verdad, el nacimiento del Derecho internacional privado no era sino una manifestación clara de la crisis de conceptualización del Derecho internacional público: ex privato, publicum. Lo público ha de partir de lo privado, y no al revés. 6. NUEVOS INTENTOS DE CONCEPTUALIZACIÓN El Derecho internacional estatal europeo —ampliado espacialmente mas no teóricamente con la colonización, y desarrollado al ritmo de la revolución industrial y los tratados internacionales— otorgó a Europa una posición hegemónica universal, el monopolio del poder y de la influencia diplomática, configurando, poco a poco, un Derecho internacional verdaderamente mundial, característico ya del siglo XX. El Tratado de Versalles (1919) puso fin a la Primera Guerra Mundial, que asoló los campos europeos y planteó una crisis internacional de primer orden. La Sociedad de Naciones —nacida del tratado con el fin de conservar la paz en Europa tras el conflicto bélico— no cumplió en modo alguno las expectativas de su promotor y entonces presidente de Estados Unidos, Woodrow Wilson, quien ni siquiera consiguió los votos del Senado norteamericano para que su país se incorporara a ella. En la época entre guerras, la URSS, la Alemania nazi y Japón la abandonaron. Pero siempre le quedará el mérito de haber sido el primer esfuerzo serio de constituir una gran familia de naciones. La Segunda Guerra Mundial —un conflicto bélico sin precedentes, por el balance de muertos, que superó los 50 millones de personas, el lanzamiento de dos bombas atómicas sobre poblaciones civiles y el número de naciones implicadas— hirió gravemente el orden internacional. La reacción, tanto política como institucional, no tardó en llegar. La creación de la Organización de Naciones Unidas (1945) sirvió de foro para el diálogo multilateral y contribuyó a universalizar el Derecho internacional, como también la constitución de tribunales internacionales de mayor o menor jurisdicción159. A su vez, mediante la —————— 159 La creación de nuevos tribunales internacionales aumenta progresivamente desde que se estableciera la Corte Permanente de Arbitraje (1899, reformada 1907): Corte Internacional de Justicia de La Haya (1945), Tribunal de Justicia de la Unión Europea (1957, 1999), Tribunal Europeo de Derechos Humanos PRIMERA PARTE: DEL IUS GENTIUM AL DERECHO INTERNACIONAL 73 Declaración de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, auténtico Bill of Rights de la Humanidad, se aprobó un sólido texto en defensa de la dignidad de cada persona, amparado en los principios de libertad, igualdad y solidaridad. Con ella, la ciencia del Derecho internacional daba un paso sin precedentes en la humanidad. La plena aplicación directa del Derecho internacional a todas las personas fue reconocida por el Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales (de 1950), que creó la Comisión Europea de Derechos Humanos (hoy ya inexistente) y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (reorganizado en 1998). En virtud de sus artículos 25 y 46, el Convenio Europeo legitimaba a los individuos para invocar los derechos humanos en un proceso judicial incluso contra los Estados de los que eran nacionales. La persona, como tal, recuperaba, pues, su condición de sujeto del Derecho internacional. Así lo apuntaba Philip C. Jessup con palabras memorables: “One keystone was to be the adoption of the principle that international law, like national law, must be directed applicable to the individual”160. Partidario del globalismo jurídico y del pacifismo neokantiano, Jürgen Habermas sostiene que la tutela efectiva de los derechos humanos no puede encomendarse exclusivamente a los Estados nacio- —————— 160 (1959, 1998), Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) (1966), Corte Interamericana de Derechos Humanos (1979), Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (1993), Tribunal de la Asociación Europea de Libre Comercio (1994), Tribunal Penal Internacional para Ruanda (1994), Corte Centroamericana de Justicia (1994), Órgano de Solución de Diferencias de la Organización Mundial del Comercio (1994), Tribunal Internacional de Derecho del Mar (1996), Tribunal Permanente de Revisión de MERCOSUR (2002), Corte Penal Internacional (2003), etc. En proceso de constitución, se hallan la Corte Africana de Justicia y la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, ambas establecidas en 2002. De gran interés es The Project on International Courts and Tribunal (PICT), del Center on International Cooperation de la New York University School of Law, que ofrece una visión de conjunto y actualizada sobre el estado de la cuestión (www.pictpcti.org). Puede verse también, José E. Álvarez, International Organizations as Law-makers (Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 2005) pgs. 458-520. Philip C. Jessup, A Modern Law of Nations. An Introduction (2a ed., Archon Books, Hamden, Conn., 1968) pg. VII. 74 RAFAEL DOMINGO OSLÉ nales161, sino que debe ser amparada, en todo caso, por organismos supranacionales, que podrían autorizar, si se diera la circunstancia, el uso de la fuerza armada con fines humanitarios, como de hecho ya ha sucedido, por ejemplo, en Iraq (1991), Somalia (1992), la antigua Yugoslavia (1994) y Ruanda (1994). “El fundamentalismo de los derechos humanos —concluirá Habermas— no se evita renunciando a la política de los derechos humanos, sino mediante la transformación jurídica cosmopolita (weltbürgerrechtliche Transformation) del estado de naturaleza de los Estados en un orden jurídico”162. En el terreno de las organizaciones internacionales, se dieron saltos de gigante a lo largo del siglo XX. En 1944, se crearon el Banco Mundial, con el fin de reducir la pobreza en el mundo y mejorar la calidad de vida de los pueblos, y el Fondo Monetario Internacional, para el fomento de políticas cambiarias sostenibles, facilitar el comercio internacional y reducir la pobreza. Tres años después, en 1947, se firmó el General Agreement on Tariffs and Trade (GATT), precedente de la Organización Mundial del Comercio (OMC), creada el 1 de enero de 1995, para la supervisión de la liberalización internacional del comercio. En 1998, mediante el Estatuto de Roma, se creó la Corte Penal Internacional, primer tribunal penal permanente, con el fin de castigar los crímenes de guerra, de lesa majestad y el genocidio. El 2007, 104 países habían ratificado el Estatuto. Pero quizás el hecho internacional más relevante de los últimos decenios ha sido el nacimiento de la Unión Europea (UE) con el Tratado de Maastricht del 1 de noviembre de 1993, fortalecida recientemente con el Tratado de Lisboa, del 13 de diciembre de 2007163. La UE constituye un reto de integración económica, social y política, gestada a partir de la Declaración de Robert Schuman el 9 de mayo de 1950, sólo comparable a la formación de Estados Unidos de América. De las —————— 161 162 163 Cfr. Jürgen Habermas, Die Einbeziehung des Anderen. Studien zur politischen Theorie (Suhrkamp, Fráncfort del Meno, 1996) pgs. 192-305. Cfr. Jürgen Habermas, Die Einbeziehung des Anderen. Studien zur politischen Theorie (Suhrkamp, Fráncfort del Meno, 1996) pg. 236: “Der Menschenrechtsfundamentalismus wird nicht durch der Verzicht auf Menschenrechtspolitik vermieden, sondern allein durch die weltbürgerrechtliche Transformation des naturzustandes zwischen den Staaten in einen Rechtszustand”. Todavía no en vigor por haber sido rechazado el 12 de junio de 2008, por el 53,4% de los votantes irlandeses. PRIMERA PARTE: DEL IUS GENTIUM AL DERECHO INTERNACIONAL 75 cenizas de las dos guerras mundiales nacía una nueva Europa con una voluntad política de unión incuestionable. El nuevo panorama llevó a expertos internacionalistas, conscientes de encontrarse en un momento de transición, a experimentar la necesidad de incorporar nuevas expresiones a la ciencia jurídica que reflejasen la cambiante realidad de la coyuntura histórica, determinada por la urgente necesidad de una paz estable y la universalización, práctica y real, de las relaciones internaciones. De estas nuevas formulaciones, merecen por nuestra parte una especial consideración las propuestas de Philip C. Jessup (1897-1986), C. Wilfred Jenks (19091973), John Rawls (1921-2002) y Álvaro d’Ors (1915-2004), quizás porque, proviniendo de ámbitos diferentes —el Derecho internacional propiamente dicho en los dos primeros casos y la filosofía política, en los dos últimos— han gozado, pasados los años, de la mayor auctoritas. Por lo demás, creo sinceramente que estas formulaciones caminan por el sendero más adecuado. A. El Derecho transnacional, de Philip C. Jessup Consciente de las carencias del orden mundial y de la necesidad de una adaptación por parte del Derecho internacional a todas luces insuficiente164, el jurista Phillip C. Jessup apostó por un Derecho transnacional (Transnational Law) en una obrita que vio la luz en 1956, y que recoge las Storrs Lectures que impartió en el mes de febrero de ese curso académico en la Facultad de Derecho de Universidad de Yale, en New Haven. Lo ponía claramente de manifiesto al comienzo de su intervención: en la medida en que la palabra “internacional” es inadecuada para resolver el problema que se presenta actualmente en el mundo, observaba Jessup, el Derecho internacional lo es también. Principalmente, porque los Estados no son la única forma de organizar la Tierra, y el Derecho internacional, por circunstancias históricas, ha devenido en un Derecho entre Estados y naciones. —————— 164 Cfr. Philip C. Jessup, A Modern Law of Nations. An Introduction (2a ed., Archon Books, Hamden, Connecticut, 1968) pg. 1: “That common point is the necessity for an adequate international law. This feeling is naturally the more pronounced in countries devoted to the slogan that government should be of laws and not of men”. 76 RAFAEL DOMINGO OSLÉ Por eso, el jurista neoyorquino prefirió la expresión Derecho transnacional en vez de Derecho internacional. Este nuevo concepto comprendería “all law which regulates actions or events that transcend national frontiers”165 y abarcaría tanto el Derecho internacional privado (Conflict of Laws) como el Derecho internacional público (Public International Law). Incluso con otras normas que no podrían ser incluidas en estas dos categorías. El propio Jessup reconoce que su Derecho transnacional es similar en el fin, si bien no idéntico, al Derecho intersocial unificado (droit intersocial unifié166); de George Scelle, pues las situaciones transnacionales pueden envolver a individuos, corporaciones, Estados, organizaciones de Estados y cualesquiera otros grupos (pg. 3). Un jurista francés, asesor de una compañía china que quiere actuar en París, un ruso que tiene un problema de pasaporte en la frontera de los Estados Unidos, o la resolución del conflicto de Iraq mediante acuerdo entre Estados: todo es Derecho transnacional en la medida en que hay normas aplicables, conflictos entre ellas, y muchas veces, tan sólo, un problema de elección de la ley aplicable (choice of law). En todo caso, se trataría de romper la barrera artificial que se ha trazado entre lo nacional y lo internacional, y que, en ocasiones, se ha resuelto sencillamente señalando que el Derecho internacional es parte del ordenamiento nacional (part of our law) y, por tanto, aplicable por los tribunales nacionales. En el fondo, conforme a la teoría de Jessup, que acepto plenamente, aunque me parezca ya superada por los tiempos, el individuo dejaría de ser objeto del Derecho internacional para devolverle —y reconocerle— la condición de sujeto167. Este Derecho transnacional vendría a dar respuesta a la universalidad de los problemas humanos (universality of human problems), es decir, a todas las cuestiones que tengan una dimensión más allá de la propia nación. Aunque la expresión Transnational Law ha tenido una buena acogida, hasta el punto de dar nombre a diferentes institutos y revistas científicas, no se ha logrado asentar definitivamente, quizá por haber conservado la misma palabra nación, con todas las implica- —————— 165 166 167 Cfr. Philip C. Jessup, Transnational Law (Yale University Press, New Haven, 1956) pg. 2. George Scelle, Précis de droits de gens. Principes et systématique. Vol. I (Librairie du Recueil Sirey, París, 1932) pg. 32. Philip C. Jessup, Transnational Law (Yale University Press, New Haven, 1956) pg. 7. “Theory, the individual is not a subject but an object of international law”. PRIMERA PARTE: DEL IUS GENTIUM AL DERECHO INTERNACIONAL 77 ciones negativas que ella puede conllevar. En efecto, el Derecho transnacional libera de la carga de la soberanía estatal pero no del peso político de la nación, identificada desde la revolución francesa con el mismo Estado. Por eso, sólo resuelve parcialmente el problema. Pero sigue siendo preferible el uso de la expresión Derecho transnacional que la de Derecho internacional, salvo que se trate de relaciones intersoberanas. B. El Derecho común de la humanidad, de C. Wilfred Jenks “Lo que más necesita el Derecho internacional en nuestros días es fe y visión creativa”. Esto afirmaba, en 1963, quien fuera sexto director general de la Organización Internacional del Trabajo (1970-1973), al comienzo de su libro Law, Freedom and Welfare168. Y él, sin duda, las tuvo. En efecto, C. Wilfred Jenks apostó con fuerza, tras la crisis internacional provocada por la Segunda Guerra Mundial, por un Derecho común para la Humanidad, al que dedicó un libro (1958) que se ha convertido ya en un clásico del Derecho169. En esta miscelánea, marcó las pautas de esta nueva configuración jurídica, que desarrollaría posteriormente en Space Law (1965), Law in the World Community (1967) o A New World of Law? (1969). En The Common Law of Mankind, plantea abiertamente el error de continuar definiendo el Derecho internacional como tradicionalmente se venía haciendo, a saber: como un Derecho que gobierna las mutuas relaciones entre Estados, delimitando principalmente sus jurisdicciones. Esto es algo, pero del todo insuficiente. El Derecho debe regular las estructuras y los procesos de adopción de decisiones de la comunidad internacional, garantizar internacionalmente la protección de los derechos humanos, de las libertades civiles y de los derechos sociales, políticos y económicos, las reglas jurídicas que han de regir las relaciones económicas interdependientes a escala mundial, los servicios públicos, las corporaciones de los Estados, pero también las so- —————— 168 169 C. Wilfried Jenks, Law, Freedom and Welfare (Stevens & Sons, Londres, 1963) pg. IX. Sobre este tema vuelve en su libro A New World of Law? (Longmans, Green & Co Ltd, Londres, 1969), que subtitula A Study of the Creative Imagination in International Law. Además, la sección IV del cap. I lo intitula The creative spirit (pgs. 21-24), y el cap. IV, Creative Scholarship and the Law (pgs. 271-300). C. Wilfried Jenks, The Common Law of Mankind (Stevens & Sons, Londres, 1958). 78 RAFAEL DOMINGO OSLÉ ciedades particulares, los conflictos de leyes, etcétera170. Por lo demás, la universalización del Derecho internacional ha cambiado el escenario en el que éste se venía aplicando. Por eso, Jenks exigía a los internacionalistas sus mejores esfuerzos para la creación de un sistema legal con la suficiente extensión y profundidad en sus fundamentos como para liderar la alianza de una comunidad mundial con los necesarios cambios de distribución e influencias (pg. 2). Según Jenks, el Derecho internacional no puede ser ya visto como un sistema de reglas para el gobierno de las mutuas relaciones entre Estados, sino más bien como un Derecho común de la humanidad en una primera fase de desarrollo (in a early phase of its development)171. Se trataría del Derecho que regula la organización de una comunidad mundial constituida básicamente por Estados (on the basis of States), que irán cediendo sus competencias a un complejo de instituciones y organismos, regionales e internacionales, que defiendan los derechos humanos de los ciudadanos individuales y ordenen de manera uniforme las cuestiones reclamadas por el Derecho (pg. 7). Este Derecho —señalaba en Law in the World Community— no debe ser un fiel servidor de una concreta ideología, sino más bien un código de principios aceptados y procedimientos acordados que nos permitan vivir juntos en paz172. En su obra A New World of Law (1969), el jurista de Liverpool concretaba todavía más los principios de este Derecho común de la humanidad, que sin duda han contribuido a hacer del Derecho internacional un instrumento más eficaz al servicio de la comunidad universal. Incluso al final de sus Storrs Lectures, pronunciadas en 1965 en la Universidad de Yale, ofrece lo que él denomina unos “elementos básicos de la moral política mundial”, esto es, ocho principios o proposiciones sobre una moral política común (a world political morality), que son exigencia del Derecho internacional en la medida en que éste y la international morality tienen como fin común la justicia social (pg. 291). —————— 170 171 172 Cfr. C. Wilfried Jenks, The Common Law of Mankind, cit. nota anterior, pg. 2. En la pg. 14 vuelve a insistir sobre esto mismo: “... International law represents the common law of mankind in a early stage of its development and compromises a number of main divisions of which the law governing the relations between States is only one”. C. Wilfred Jenks, Law in the World Community (David McKay Company, Nueva York, 1967) pg. 2. PRIMERA PARTE: DEL IUS GENTIUM AL DERECHO INTERNACIONAL 79 Son los siguientes: unidad de la humanidad, inmoralidad del uso arbitrario de la fuerza, limitación de la soberanía por el Derecho, juicio imparcial realizado por tercero, buena fe, obrar en justicia, mutua ayuda y respeto de la dignidad humana173. Considera Jenks que, en realidad, todos los principios morales derivan del primero, la unidad, fundamento de la fraternidad universal e igualdad de todos los hombres. Su validez radica más en la fe en la necesidad de una comunidad internacional que en la misma prueba de existencia: si se cree en la conveniencia de la unidad de la humanidad, será entonces razonable constituir y organizar una comunidad universal. Ahora bien, si no se confía en sus bondades, la moral necesaria para establecerla pierde su razón de ser. Y también el Derecho, dirá Jenks, pues no puede hallar mayor justificación (better justification) que en los más profundos instintos humanos (the deepest instincts of man) (pg. 293). Los acontecimientos posteriores a la doctrina de Jenks no han hecho sino confirmar sus grandes aciertos: respeto del statu quo del Derecho internacional, desarrollo de nuevos ámbitos del Derecho internacional, formulación de unos principios morales de la comunidad humana, recuperación del concepto de persona para el Derecho internacional. Es mi deseo, en este libro, continuar la senda trazada por el maestro Jenks a la luz del nuevo orden mundial configurado por la globalización e intentar subir, al menos teóricamente, un nuevo escalón en el desarrollo científico del Derecho. Mi única crítica a Jenks es su confianza en el concepto de soberanía, aunque desdogmatizado y sometido a los principios del Derecho internacional174, sin ver en ello un peligro serio para el nuevo orden mundial, que en todo caso, ha de superar la idea de Estado. Mientras perdure la soberanía estatal, no podrá darse el paso definitivo hacia un Derecho global, que habrá de continuar conviviendo con el Derecho internacional. C. El Derecho de los pueblos, de John Rawls Más recientemente, y desde una perspectiva filosófica y no jurídica como Jessup y Jenks, el autor de A Theory of Justice (1971) reflexionó —————— 173 174 C. Wilfred Jenks, A New World of Law? (Longmans, Green & Co Ltd, Londres, 1969) pgs. 292-298. Cfr. C. Wilfred Jenks, Law in the World Community (David McKay Company, Nueva York, 1967) esp. pg. 21. 80 RAFAEL DOMINGO OSLÉ también sobre el Derecho de los pueblos (The Law of Peoples) en una conferencia impartida el 12 de febrero de 1993, con ocasión del aniversario del nacimiento de Abraham Lincoln175. Insatisfecho con el resultado de su construcción teórica, publicó en 1999 una versión revisada, que, tras su muerte, ha quedado como definitiva176. John Rawls nos ofrece en este sugerente ensayo una utopía realista (realistic utopia) sobre el Derecho y la Justicia que han de regir los principios y la normas del Derecho y la práctica internacional. Con “sociedad de pueblos” (society of peoples) se refiere a la unión de aquellos que aceptan regirse conforme al Derecho de los pueblos. En ella, los pueblos serían los actores, como lo son los individuos en las sociedades domésticas (pg. 23). Se trata, siguiendo a Bodino, de wellordered peoples, es decir, de sociedades democráticas y liberales o bien, al menos, de “sociedades decentes”, es decir, con instituciones básicas fundadas en criterios de justicia y cierto grado de participación ciudadana en la toma de decisiones. Un caso típico de sociedad decente no liberal sería un pueblo musulmán no agresivo —denominado por él ficticiamente Kazanistán—, que reconozca las reglas de juego de la sociedad de pueblos. Como el propio autor afirma en la introducción, “The Law of Peoples intenta explicar cómo una sociedad mundial de pueblos liberales y decentes puede ser posible” (pg. 6). Para conseguirlo, apuesta por políticas justas, amparadas en instituciones sociales y desarrollos convenientes, que combatan los grandes males de la historia humana. En este Derecho de los pueblos, los derechos humanos cumplen una función importante en la medida en que restringen los motivos que justifican la guerra, en caso de que exista, prohíben ciertos comportamientos, y limitan concretamente el régimen de autonomía interna de los pueblos (pg. 79). Contrario a la idea de Estado como actor de su “Derecho de los pueblos”177 y anclado en una concepción liberal de la justicia, el iusfi- —————— 175 176 177 John Rawls, “The Law of Peoples” (1993), en Collected Papers (ed. Samuel Freeman, Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1999) §23, pgs. 529-564. John Rawls, The Law of Peoples, with The Idea of Public Reason Revisited (Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1999). Cfr. John Rawls, The Law of Peoples, with The Idea of Public Reason Revisited (Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1999) pgs. 23-30. Rawls apuesta por PRIMERA PARTE: DEL IUS GENTIUM AL DERECHO INTERNACIONAL 81 lósofo de Baltimore formuló ocho conocidos principios infor-madores de este Derecho de los pueblos, como lo hicieron James Leslie Brierly o Terry Nardin, en ocasiones anteriores178. Éstos se resumen en: libertad, igualdad, independencia y solidaridad de los pueblos, cumplimiento de los tratados, derecho a la defensa propia y protección de los derechos humanos. El propio Rawls reconoció abiertamente la imperfección de su construcción. Incluso del octavo principio sobre ayuda mutua entre pueblos advierte que es “especially controversial” (pg. 37 nt. 43), pero no por ello deja de constituir un loable intento: “This statement of principles is admittedly incomplete. Other principles need to be added, and the principles listed require much explanation and interpretation” (pg. 37). Me parece, sin embargo, que éste es el camino adecuado para configurar un ordenamiento jurídico que responda a las necesidades que surgen del nuevo orden mundial nacido de los escombros de las Torres Gemelas. La gran diferencia entre la teoría de John Rawls y los principios globales que proponemos es que Rawls parte de la idea de pueblo —como “persona moral”— y nosotros de la misma persona, como portadora de derechos (nomóforo). La reinterpretación que hace de las ideas roussonianas sobre las personas (men as they are) aplicándolas a las instituciones y en definitiva a los pueblos (cfr. pgs. 7 y 13) son la clave de mi parcial distanciamiento. Por lo demás, su teoría no resuelve el principal problema del Derecho internacional moderno: la posición de la persona como sujeto de derecho en la sociedad cosmopolita en que vivimos. Cierto es que la “sociedad de pueblos” debe respetar los derechos humanos y las libertades fundamentales, pero eso sigue siendo un criterio de mínimos, que no pone a la persona en el centro del sistema de Derecho global. Éste es un verdadero puesto. El concepto de pueblo, con ser más adecuado que los de Estado y nación, no es suficiente, pues hay comunidades políticas más generales que han de formar parte de esta sociedad de “comunidades”, que —————— 178 los pueblos y no por los Estados por cuanto la idea de Estado está tradicionalmente ligada a la de poder soberano. John Rawls los menciona expresamente en la pg. 37, nota 42. Cfr. James Leslie Brierly, The Law of Nations. An Introduction to the Law of Peace (6a ed., Oxford University Press, Oxford, 1963) y Terry Nardin, Law, Moralityand the Relations of States (Princeton University Press, Princeton, 1983). 82 RAFAEL DOMINGO OSLÉ no necesariamente deben ser de la misma naturaleza. Con todo, en este punto Rawls es flexible, porque con frecuencia habla de sociedades en el sentido amplio de un grupo humano autosuficiente para realizarse institucionalmente como tal. No veo, en cambio, problema alguno en que sociedades dependientes en cierta manera, pero en todo caso transnacionales, formen parte de esta “sociedad de pueblos”. Es decir, no sé hasta qué punto la independencia (principio 1, pg. 37) debe ser condicio sine qua non para la aplicación de The Law of Peoples. Así, comunidades dependientes pero decentes e incluso internamente democráticas nacidas en el seno de sociedades no decentes deberían incorporarse a este entramado. D. La Geodierética, de Álvaro d’Ors Fruto de medio siglo de diálogo intelectual con el jurista alemán Carl Schmitt179 son las originales reflexiones de Álvaro d’Ors en su libro La posesión del espacio (1998)180. Tras estudiar la relación —sólo aparentemente incongruente— entre los conceptos de espacio y posesión181, el romanista español ofrece una nueva prospectiva ante la actual crisis de la distribución del mundo por Estados soberanos y nacionales. Sobre el espacio, concebido como “totalidad del ámbito sensible”182, y por tanto en cualquiera de sus concreciones, hay posesión y no dominio, señala d’Ors. Recupera así nuestro autor el antiguo concepto de possessio romana aplicado fundamentalmente a la tenencia del ager publicus. El derecho de propiedad sería, para d’Ors, “una preferencia sobre cosas determinadas judicialmente protegida” 183 , como lo es también la posesión, a la postre. —————— 179 180 181 182 183 Cfr. la correspondencia entre ambos, cuidado por Montserrat Herrero (ed), Carl Schmitt und Álvaro d’Ors. Briefwechsel (Duncker & Humblot, Berlín 2004). Álvaro d’Ors, La posesión del espacio (Civitas, Madrid, 1998). El libro se comprende mejor a la luz de sus escritos: Nueva introducción al estudio del Derecho (Civitas, Madrid, 1999), Derecho y sentido común (3a ed., Civitas, Madrid, 2001) y Bien común y enemigo público (Marcial Pons, Madrid, 2002). Una introducción al pensamiento de este jurista puede verse en Rafael Domingo, Álvaro d’Ors. Una aproximación a su obra (The Global Law Collection, Thomson Aranzadi, Cizur Menor, 2005). Álvaro d’Ors, La posesión del espacio (Civitas, Madrid, 1998) pgs. 11-16. Álvaro d’Ors, La posesión del espacio (Civitas, Madrid, 1998) pg. 14. Álvaro d’Ors, La posesión del espacio (Civitas, Madrid, 1998) pg. 22. PRIMERA PARTE: DEL IUS GENTIUM AL DERECHO INTERNACIONAL 83 Álvaro d’Ors propone una nueva ciencia —la Geodierética184—, que, como parte de la Geonomía, se ocupa de la ordenación justa de las parcelas del espacio accesible a los hombres. Esta distribución no debe asignarse como si de un dominio soberano se tratara, sino más bien como una “preferencia personal” correspondiente a un administrador de algo común. La diferencia más importante entre la Geodierética y la Geopolítica es que ésta presupone la idea de Estado, y no aquélla, que “abarca todos los niveles de adecuación del espacio a las necesidades objetivas de los hombres”185. Frente al territorialismo estatista propio de la Geopolítica, al servicio de la estrategia de las grandes potencias, Álvaro d’Ors, gran crítico del Estado moderno, defiende una distribución racional del espacio partiendo del principio de subsidiariedad conforme a “niveles de preferencias posesorias”, que van desde la familia —como primer nivel186— hasta los grandes espacios187. Son éstos una suerte de confederación de naciones no estatalizadas y que no forman entre sí un superestado. D’Ors pone el ejemplo de la Commonwealth británica, pero exige, al mismo tiempo, una mayor autonomía a los pueblos que la integren188. Estas preferencias personales facultan a sus titulares para exigir judicialmente frente a terceros el respeto debido, y han de considerarse como “servicios” a los demás. Y es que, en el fondo, para d’Ors, todo derecho, es decir, toda preferencia, es en sí misma un servicio189. Aunque matizadas, el lector avisado observará que muchas ideas propuestas en este libro rezuman el pensamiento orsiano. Y no puede ser de otra manera, salvo que pretendiera renunciar a lo más preciado de la servidumbre universitaria: la filiación intelectual. —————— 184 185 186 187 188 189 Álvaro d’Ors, La posesión del espacio (Civitas, Madrid, 1998) pgs. 18-19. Álvaro d’Ors, La posesión del espacio (Civitas, Madrid, 1998) pg. 28. Aunque otorgue a cada individuo una preferencia posesoria para el alojamiento, no considera d’Ors a la persona, en mi opinión equivocadamente, como primer nivel preferencial, por no constituir ésta un grupo social en sentido estricto (cfr. La posesión, pg. 42). Álvaro d’Ors, La posesión del espacio (Civitas, Madrid, 1998) pgs. 45-60. Álvaro d’Ors, La posesión del espacio (Civitas, Madrid, 1998) pg. 56. Cfr. Álvaro d’Ors, Nueva introducción al estudio del Derecho (Civitas, Madrid, 1999) §62. 84 RAFAEL DOMINGO OSLÉ 7. EL IUS NATURALE, A LA SOMBRA DEL IUS GENTIUM No quiero acabar este primer capítulo histórico sin referirme expresamente al Derecho natural, que, como el Guadiana, aparece y desaparece a lo largo de la historia. Ante él, los juristas y teóricos políticos toman partido de maneras muy distintas, desde la defensa incondicional hasta el ataque frontal, pasando por todos los estadios intermedios. Sólo le rehúye la indiferencia, tan propia de la tiranía posmoderna, pero ni ella ha logrado opacar la impronta del Derecho natural. No extraña que las frases más bellas de los más afamados filósofos y juristas se hayan escrito a favor y en contra del Derecho natural. No tiene reparo Henry S. Maine en afirmar, por ejemplo, que fue precisamente el Derecho natural lo que hizo superior al Derecho romano frente a otros ordenamientos190. Pero tampoco Jeremy Bentham, en su dura crítica a Blackstone, en calificar el Derecho natural de “formidable non-entity”191. En sus Principles of Moral and Legislation lo describe como “an obscure phantom”192, y, en su Theory of Legislation, denuncia como ficciones o metáforas los conceptos de natural law y natural rights193. Y es que la expresión Derecho natural, tan matizada por unos y por otros, ha pasado a tener significados bastante diferentes, incluso contradictorios194. Muchos de ellos, de una gran riqueza. Por eso cons- —————— 190 191 192 193 194 Henry Summer Maine, Ancient Law (3a ed. americana, Henry Holt & Company, Nueva York, 1873), cap. IV, pg. 75: “I know no reason why the law of the Romans should be superior to the laws of the Hindoos, unless the theory of Natural Law had given it a type of excellence different from de usual one”. Jeremy Bentham, A Comment on the Commentaries. A Criticism of the William Blackstone’s Commentaries on the Laws of England (Oxford University Press, Oxford, 1928) pg. 44. Jeremy Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation (2ª ed., edited by James H. Burns y Herbert L. A. Hart, with a New Introduction by Frederick Rosen, Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 1996), cap. 17, §27 nota 2, pg. 298. Jeremy Bentham, Theory of Legislation (ed. Charles Kay Ogden, Roudledge & Kegan Paul Ltd., Londres, 1931) pg. 82: “Natural law, natural rights, are two kinds of fictions or methafors, which play so great a part in books of legislation that they deserve to be examined by themselves”. Cfr. en este sentido Norberto Bobbio, Giusnaturalismo e positivismo giuridico (Edizioni di Comunità, Milán, 1977) pg. 223. Sobre las distintas visiones, vid. por todos, Juan B. Vallet de Goytisolo, Metodología de la Ciencia expositiva y ex- PRIMERA PARTE: DEL IUS GENTIUM AL DERECHO INTERNACIONAL 85 tituiría una calamidad intelectual perder este concepto, que, por lo demás, de suceder, la ciencia jurídica no tardaría en recuperar. Así lo muestra la historia. El ius naturale romano, como expresión de la physei dikaion griega195, acompaña en toda su andadura al Derecho de gentes, pues la sciencia iuris Romanorum no tuvo reparos en derivar las normas directamente de la contemplación de la vida196. Aunque distintos en su origen y objetivos, uno y otro han cabalgado durante siglos juntos, en ocasiones paralelamente, otras veces entrecruzándose, a modo de trenza. Incluso han llegado a identificarse tantas veces. Y esto ha sucedido desde que el propio Cicerón empleara por primera vez la expresión Derecho de gentes y lo hiciera a la luz del Derecho natural, hasta el punto de parecer en ocasiones una misma realidad observada desde diferentes ángulos. Amparado en la doctrina ciceroniana197, y en la identificación gayana entre Derecho natural y de gentes198, el Cristianismo, desde su nacimiento, dio alas a la ley natural. Uniendo gens y natura, Pablo de Tarso incorporó la doctrina estoica de la lex naturae en su Epístola a los Romanos cuando afirma que los gentiles, aunque no cumplan la ley mosaica, son ley para sí mismos si se atienen a la ley de la naturaleza199. Luego es empleada profusamente la idea de ley natural por los padres de la Iglesia, como aquella inspirada por Dios en el corazón de los hombres. San Ambrosio se sirve de la ley natural como camino que conduce a Dios (duce natura credunt in Deum et Christum200), y su discípulo san Agustín, en su Ciudad de Dios201, ofrece su doctrina de la —————— 195 196 197 198 199 200 201 plicativa del Derecho I. La Ciencia del Derecho a lo largo de su historia (Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 2000) pgs. 671-706. Cfr. por todos Aristóteles, Ética a Nicómaco 1134 b. Cfr. Fritz Schulz, Principles of Roman Law (2a ed., Oxford University Press, Oxford, 1936) pg. 35. Cicerón, De re publica 3.22.33. Gayo, Institutiones 1.1= D.1.1.9. San Pablo, Epístola a los Romanos 2.14: “cum enim gentes, quae legem non habent, naturaliter, quae leges sunt, faciunt eiusmodi legem non habentes ipsi sibi sunt lex”. Cfr. San Ambrosio, In Epistulam ad Romanos 2.14, en Corpus Scriptorum Ecclesiasticorum Latinorum 81.1 (Österreichische Akademie der Wissenschaften, Viena, 1966) pg. 75. San Agustín, De civitate Dei 19.5-17. 86 RAFAEL DOMINGO OSLÉ lex aeterna y la lex temporalis. San Isidoro de Sevilla vuelve a las fuentes romanas, que pasan, a través de sus Etimologías, al Decreto de Graciano202. La canonística medieval, a partir del Decretum, vendría a identificar el Derecho natural con el contenido del Decálogo y los Evangelios, cristianizándolo al conceptualizarlo: ius naturale est quod in lege et evangelio continetur203. Por su parte, Tomás de Aquino204 elaboraba, poco después, una teoría de la ley y el Derecho natural que, hasta nuestros días, ha informado la doctrina católica205. La Escuela de Salamanca, con Francisco de Vitoria a la cabeza, se encargó de sacarle brillo y aplicarla tras el descubrimiento del Nuevo Mundo. También lo han hecho destacados autores contemporáneos del ámbito anglosajón, como Germain Grisez206, Joseph M. Boyle207, John Finnis208 o Robert P. —————— 202 203 204 205 206 207 208 Sobre la idea de Derecho natural en los Padres, vid. Otto Schilling, Naturrecht und Staat nach der Lehre der alten Kirche (Schöningh, Paderborn, 1914). Decretum Gratiani, Distinctio I, c. 1 (Emil Friedberg, 2a ed., Leipzig, 1879; reimpr. Akademische Druck- und Verlagsanstalt, Graz, 1959, col. 1). Sobre el concepto medieval de ius naturale, vid. Rudolf Weigand, Die Naturrechtslehre der Legisten und Dekretisten. Von Irnerius bis Accursius und von Gratian bis Johannes Teutonicus (Max Hueber Verlag, Múnich, 1967). Tomás de Aquino, Summa Theologiae I-II, qq. 57, 94 y 95. Cfr. Cathecismus Catholicae Ecclesiae (Libreria Editrice Vaticana, Ciudad del Vaticano 1997) núms. 1954-1960. Entre otros, Germain Grisez, Contraception and Natural Law (The Bruce Publishing Company, Milwaukee, 1964); “The First Principle of Practical Reason. A Commentary on the Summa Theologiae 1-2, q. 94 a. 2”, en Natural Law Forum 10 (1965) pgs. 168-2001; “The Structures of Practical Reason: Some Comments and Clarifications”, en Thomist 52 (1988) pgs. 269-291; y Beyond the New Morality. The Responsabilities of Freedom (3a ed., University of Notre Dame Press, Notre Dame, Indiana, 1988). En colaboración con John Finnis y Germain Grisez, Joseph M. Boyle es autor del conocido artículo “Practical Principles, Moral Truth, and Ultimate Ends”, en American Journal of Jurisprudence 32 (1987) pgs. 99-151. Vid. también, Joseph M. Boyle, Life and Death with Liberty and Justice. A Contribution to the Euthanasia Debate (University of Notre Dame Press, Notre Dame, Indiana, 1979). John Finnis, Natural Law and Natural Rights (Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 1980), y Aquinas. Moral, Political and Legal Theory (Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 1998). Una selección de artículos sobre esta debatida cuestión del Derecho natural ofrece John Finnis (ed.) en la obra colectiva, Natural Law, 2 vols. (New York University Press, Nueva York, 1991). PRIMERA PARTE: DEL IUS GENTIUM AL DERECHO INTERNACIONAL 87 George209, entre otros, quienes, inspirados en esta philosophia perennis de la existencia de normas morales objetivas por verdaderas210, se afanan en una nueva teoría clásica del Derecho natural (a new classical theory). Pero tampoco han faltado defensores en el ámbito del civil law, como los franceses Jacques Maritain211 y Michel Villey212, o los españoles Álvaro d’Ors213, Juan B. Vallet de Goytisolo214 y Javier Hervada215, entre otros. Admitido y reinterpretado por Hugo Grocio, Thomas Hobbes, Samuel Pufendorf y John Locke, en versiones moderna, naturalista, racionalista e ilustrada, respectivamente, el Derecho natural ocupó un puesto de honor en la independencia americana, en cuya Declaración del 4 de julio de 1776, Thomas Jefferson alude expresamente a las leyes de la naturaleza impuestas por Dios (the Law of Nature and of Nature’s God entitle them) y a los derechos inalienables reconocidos como verdades evidentes (we hold these truths to be self-evident). La natural reason ocupaba un puesto de honor en los famosos Commentaries on the Laws of England, de William Blackstone, una de las obras más populares e influyentes de la historia del common law y rodrigón firme para el desarrollo inicial del sistema —————— 209 210 211 212 213 214 215 Robert P. George, Making Men Moral. Civil Liberties and Public Morality (Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 1993); In Defense of Natural Law (Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 1999); y Robert P. George y Christopher Wolfe (ed.), Natural Law and Public Reason (Georgetown University Press, Washington DC, 2000). Cfr. sobre el tema Nigel Biggar y Rufus Black (eds.), The Revival of Natural Law. Philosophical, Theological and Ethical Responses to the Finnis-Grisez School (Ashgate, Aldershot, 2000). Jacques Maritain, Les droits de l’homme et la loi naturelle (Éditions de la Maison Française, Nueva York, 1942). Michel Villey, La formation de la pensée juridique moderne (Monchrestien, París, 1968). Álvaro d’Ors, Derecho y sentido común. Siete lecciones de Derecho natural como límite del Derecho positivo (3a ed., Civitas, Madrid, 2001). Vid., entre otros, Juan B. Vallet de Goytisolo, En torno al Derecho natural (Organización Sala Editorial, Madrid, 1973); Perfiles jurídicos de Derecho natural en Santo Tomás de Aquino (Imnasa, Madrid, 1976); ¿Qué es el Derecho natural? (Speiro, Madrid, 1997). Javier Hervada, Historia de la ciencia del Derecho natural (3a ed., Eunsa, Pamplona, 1996); Cuatro lecciones de Derecho natural. Parte especial (4a ed., Eunsa, Pamplona, 1998); Introducción crítica al Derecho natural (10a ed., Eunsa, Pamplona, 2007). 88 RAFAEL DOMINGO OSLÉ jurídico de Estados Unidos de América. Con estilo claro y sencillo, Blackstone había apoyado su definición de ius gentium en su carácter deductible a partir de la razón natural y en el consentimiento de los “ciudadanos civilizados del mundo”216. Un utilitarismo despiadado, un romanticismo exaltador del espíritu del Pueblo, potenciado por la Escuela Histórica del Derecho en el siglo XIX, y un positivismo cada vez más galopante, en versiones recientes de Kelsen, Hart y Raz, en el XX, han convertido el Derecho natural en un amasijo de ideas e intenciones que poco o nada tienen que ver con el Derecho, y sí mucho con la Moral, de la que éste debe separarse indefectiblemente, por ser dos realidades diferentes, si bien interconectadas. La historia de las relaciones entre el Derecho de gentes y el Derecho natural es la historia de una tensión permanente entre el voluntarismo y el racionalismo, entre el ser y el deber ser, entre el límite jurídico externo y la autolimitación, entre el poder y la autoridad, entre la autonomía del Derecho y su posible dependencia de la Moral o la Ética. En definitiva, entre el ius y la lex217. —————— 216 217 William Blackstone, Commentaries on the Laws of England, vol. IV (ed. Wayne Morrison, Cavendish, Londres, Sidney, 2001) cap. 5, núm. 66, pg. 53: “The law of nations is a system of rules, deducible by natural reason, and established by universal consent among the civilized inhabitants of the world; in order to decide all disputes, to regulate all ceremonies and civilities, and to insure the observance frequently occur between two or more independent states, and the individuals belonging to each”. A ella se refería, con cierta queja, Jeremy Bentham por haber perdido el inglés el pleno significado de la fecunda distinción romana entre lex y ius, que ha pasado a varias lenguas europeas: “The English is at present destitute of this advantage” (Jeremy Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, 2a ed., edited by James H. Burns y Herbert L. A. Hart, with a New Introduction by Frederick Rosen, Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 1996, cap. 17, núm. 25, pg. 294). Es pobre, por ejemplo, la diferencia que ofrece Thomas Hobbes en su Leviathan (ed. Richard Tuck, Cambridge University Press, Oxford, Nueva York, 1996), cap. 14.64, o en De cive (ed. Howard Warrender, Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 1983), cap. 14.3: la lex sería vinculum, el ius, libertas. En este mismo sentido se pronuncia también Roscoe Pound, en su contribución titulada The Common Law, en Arthur Larson and C. Wilfred Jenks (eds.), Sovereignty within the Law (Oceana Publications, Dobbs Ferry, Nueva York, Stevens & Sons, Londres, 1965) pg. 31: “Where in Latin there are two words, ius and lex, and in the languages of Continental Europe there are three: French, ordre juridique, droit, loi; in German, Rechtsordnung, Recht, Gesetz; we have only one: law, of if we seek to make PRIMERA PARTE: DEL IUS GENTIUM AL DERECHO INTERNACIONAL 89 Porque la ley, no lo olvidemos, es un concepto más amplio que el de Derecho por no ser estrictamente creación jurídica, sino recibido por los juristas. Tan ley es la ley física de la gravedad, como la moral de no causarse un daño propio innecesariamente o la jurídica de pagar el precio de lo comprado. La ley no debe ser patrimonio exclusivo de los juristas. Sí, en cambio, el Derecho, que comprende otras fuentes distintas de producción normativa, como la costumbre, los principios, las resoluciones judiciales, los acuerdos inter partes. Al haberse identificado Derecho (ius, Recht) y Ley (lex, Gesetz) —en parte por la tradición anglosajona, que emplea frecuentemente, por razones históricas que arrancan del medievo, la palabra Law para referirse a ambas—, se ha intentado patrimonializar la idea de ley, convirtiendo el ordenamiento jurídico en un conjunto de actos de voluntad humana (Willensakt), como exige Kelsen, oponiéndose de esta manera a la validez de normas (Die Geltung von Normen), que tengan sólo un sentido valorativo, relativo y subjetivo218, como vendría a ser el Derecho natural. Ocuparse, pues, de la ley natural es competencia de filósofos, moralistas, y no sólo de juristas. Hacerlo del Derecho natural, de ius naturale, de Naturrecht, del natural Right, en cambio, sí corresponde a los jurisprudentes. Se trata, en definitiva, de dar relevancia jurídica a una ley moral que, en la medida en que afecta las relaciones de justicia, ha de ser amparada por el Derecho. Algo parecido a lo que sucede con las obligaciones naturales, reconocidas por tantos ordenamientos, a saber: que no gozan como tal de protección jurídica inmediata mediante una acción procesal, pero, en cambio, el Derecho reconoce su existencia. Por ello, se pueden novar, afianzar, y si libremente se cumplen, bien cumplidas están (soluti retentio). Facilita la labor del jurista el reconocimiento de la existencia de un Derecho natural, que actúa a modo de instrumento de ventilación, de salida de emergencia, en el ordenamiento jurídico. En mi opinión, la crisis del Derecho internacional moderno se debe en parte a su total separación del Derecho natural, iniciada por Grocio y consumada por Bentham. Todo lo contrario a cuanto sucedía con el —————— 218 two by distinguishing law and a law or law and laws, yet we are easily confused by laws as a plural of a law and a tendency to take the law for a body of laws”. Cfr. Hans Kelsen, “Die Grundlage der Naturrechtslehre”, en Franz-Martin Schmölz (ed.), Das Naturrecht in der politischen Theorie (Springer Verlag, Viena, 1963) pg. 4. 90 RAFAEL DOMINGO OSLÉ Derecho de gentes, que siempre se mostró respetuoso con el ius naturale por más que se olvidara de él, cuando, por ejemplo, de regular la esclavitud se trataba. Ni el Staatenrecht kantiano ni el Internacional Law benthamiano necesitaban de un Derecho natural para sustentar sus concepciones jurídicas entre naciones. Pero cuando el Derecho se olvida de la idea de naturaleza, de la natura rerum, parece introducirse en un callejón sin salida, desembocando en un formalismo normativista, que acaba convirtiendo el Derecho en un conjunto de reglas de juego al servicio de los más poderosos. La historia nos ofrece ejemplos que no conviene olvidar. El incipiente Derecho global no implica, por supuesto, la idea y menos todavía la aceptación de un Derecho natural, pero sí debería estar abierto a ella, pues, al basarse, como veremos, en la persona y no en los Estados, sujetos por antonomasia del Derecho internacional, no se cierra a la trascendencia, ni a la Ética, lo que sí sucede, en cambio, con el Derecho interestatal por ser el Estado éticamente coactivo, esto es, generador de su propia Ética impositiva. Como lo fueron los Derechos de gentes e internacional, el Derecho natural es un concepto típicamente europeo, que ha de recoger lo mejor de su herencia: la filosofía griega, el Derecho romano, el Cristianismo y la Ilustración, para ofrecer así al mundo una idea nueva de Derecho, capaz de ser aceptada por todas las personas y naciones del mundo con independencia de su cultura, credos y opiniones. Basta con analizar la aceptación que ha tenido esta idea en el mundo islámico, como ha puesto de manifiesto Abul-Fazl Ezzati en su libro Islam and Natural Law219, en el que apunta una gran semejanza entre el concepto de Fithrah y el de Derecho natural. O recordar cómo rebrotó en Europa el Derecho natural, tras la caída del nazismo, paradigma de régimen político contrario a la naturaleza. Pretender suprimir de cuajo ciertas ideas madre, como ésta del Derecho natural, creada y matizada por la ciencia y la práctica de largas centurias, es tanto como renunciar a la esencia misma de la europeidad en esta nueva era de la globalización. Cuestión distinta es que las nociones de ley natural y Derecho natural hayan de ser revisadas a la luz de una crítica constructiva y de las necesidades de los tiempos en que vivimos. He aquí el reto. Y, también, cómo no, la sombra. —————— 219 Abul-Fazl Ezzati, Islam and Natural Law (ICAS Press, Londres, 2002) esp. 93-109. Segunda parte: Hacia un Derecho global [ 91 ] Capítulo IV Crisis del Derecho internacional El Derecho internacional agoniza con los estertores propios de un cuerpo indefenso y, con él, se extingue un orden caduco que se enfrenta a un nuevo paradigma: el de la globalización. De ello, pocas dudas caben. Y menos todavía de la necesidad de regular jurídicamente las relaciones de una comunidad humana tan real como concreta, cada vez más extendida, y de la que derivan, como es obvio, relaciones de justicia que han de responder a los imperativos del nuevo milenio. Enormes han sido los esfuerzos de internacionalistas y políticos para encontrar una salida a esta crisis histórica, que amenaza con tornarse endémica. Sin embargo, lo cierto es que el Derecho internacional, tal y como hoy es concebido, es insuficiente. Su capacidad de acción se ha visto mermada por la circunstancia del terrorismo global, la hegemonía de una sola potencia —los Estados Unidos de América— y el rampante imperialismo de diversas naciones —China, Rusia, India— que pugnan por recuperar su grandeza perdida. No se trata ya del eterno problema de si el Derecho internacional está más próximo a la moral que a la ciencia jurídica, o de si es más o menos dependiente de los ordenamientos nacionales, cuestiones todas ellas sumamente interesantes, sobre todo en el plano teórico. Nos enfrentamos, más bien, a una crisis que proviene de la propia estructura intrínseca del Derecho internacional, basado en unos principios que han devenido obsoletos, barridos por el espacio-tiempo histórico: la soberanía, la territorialidad, el Estado-nación. Sirvieron, sí, para [ 93 ] 94 RAFAEL DOMINGO OSLÉ solucionar durante contados siglos —en los que no cesaron las guerras y conflictos— el entramado de relaciones existentes entre unos Estados decididos a ejercer su poder merced a diversos contrapesos de alianzas y hegemonías. Sin embargo, hoy en día, por más que se intenten aplicar con idéntico talante y empleando como instrumento a una organización burocráticamente consolidada —la ONU—, de poco o nada sirve, dada la complejidad que acarrea el nuevo orden mundial y el alto grado de interdependencia de las relaciones globales posmodernas. Así las cosas, las bases conceptuales del Derecho internacional moderno han cambiado, porque la realidad no se detiene —nunca lo hará— ante los dogmas teóricos. Y si bien el sentido común nos impulsa a redefinir el Derecho en torno a los nuevos fenómenos que acarrea la globalización, no siempre este afán reformista será acompañado por los defensores de un sistema jurídico que, pese a la historia, prefiere anclarse en postulados decimonónicos que no han logrado traer la paz al mundo. Crear una Organización de Naciones Unidas eficaz y poderosa era la máxima aspiración de un Derecho internacional erigido conforme a los criterios de la Paz de Westfalia. Y ello sucedió al término de la Segunda Guerra Mundial. Con el objetivo cumplido, la difusión del nuevo Derecho estuvo íntimamente ligada al paulatino proceso de expansión de las Naciones Unidas. Sin embargo, transcurrido más de medio siglo desde entonces, hemos llegado a un punto muerto. Mejor, a un sendero que se bifurca. O proseguimos por el derrotero de lo conocido o nos internamos en la senda fascinante del futuro. Las nociones —en su tiempo modernas— que sostienen el Derecho internacional no sirven para responder a las interrogantes que emanan del nuevo orden. Las respuestas en clave estatal han dejado de ser las más adecuadas, hace ya mucho tiempo. Los problemas mundiales han variado, plegándose a las novísimas corrientes que transforman la faz de la Tierra. El Derecho no puede permanecer al margen de nuestro tiempo. Es preciso que los juristas del siglo XXI se internen en un nuevo camino, como lo hicieron, en su momento, los fundadores del llamado Derecho internacional clásico. Sólo así se logrará establecer un sistema jurídico global que supere las taras y vacíos del que nos rige, impulsando la paz y el desarrollo de los pueblos y creando, sobre todo, un estilo de hacer Derecho que se aleje de cualquier noción idealizada, particularista o sesgada que legitime la desigualdad de unas naciones sobre otras. A este nuevo reto hemos de enfrentarnos, siempre desde la democracia. SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 95 1. DERECHO INTERNACIONAL Y GLOBALIZACIÓN DEL DERECHO Aunque parezca una paradoja, no lo es. Mientras el concepto de Derecho internacional está en crisis, en las relaciones jurídicas se consolida un veloz proceso de internacionalización, a todas luces irreversible, debido a la globalización que experimenta la sociedad. El fenómeno globalizador ha transformado la realidad hasta tal punto que ya se está hablando de una tercera ola del conocimiento mundial. Se trata de una auténtica revolución tecnológica que tiene repercusiones ciertas en todos los ámbitos de la civilización. Y, por supuesto, en el sistema jurídico y democrático220. Advertía Kelsen, sólo con parcial acierto, de un fenómeno de inclinación creciente a internacionalizar el Derecho (increasing inclination to interniationalize the law), fijando el propio Derecho internacional el contenido mismo de las normas de los diversos ordenamientos nacionales, o, de manera más general, reemplazando paulatinamente el Derecho nacional por el Derecho internacional de los Tratados221. Pero propiamente ha sido la globalización la que ha desatado este denominado proceso de internacionalización del Derecho y no viceversa. Es por ello que la ordenación jurídica de la globalización no puede resolverse mediante la imposición de tratados internacionales por más que éstos puedan referirse a cualquier materia, como bien explica Kelsen222, hasta el punto de otorgar al Derecho internacional una esfera de validez potencialmente ilimitada223. —————— 220 221 222 Al respecto, es sumamente indicativo el análisis de David Held en referencia a los vínculos del proceso democratizador y la globalización, en David Held, “Democracy and Globalization”, en Daniele Archibugi, David Held and Martin Köhler (eds.), Re-imagining Political Community. Studies in Cosmopolitan Democracy (Polity Press, Cambridge, UK, 1998) pgs. 11-27. Más recientemente, Daniele Archibugi, The Global Commonwealth of Citizens. Toward Cosmopolitan Democracy (Princeton University Press, Princeton, Oxford, 2008). Hans Kelsen, Principles of International Law (2a ed. revisited and edited by Robert W. Tucker; Holt, Rinehart and Winston Inc., Nueva York, Chicago, San Francisco, Londres, 1966) pg. 301: “We may characterize this phenomenon as the increasing inclination to internationalize the law, to determine the content of the norms of national law by international law, or to replace national by international law created by treaties”. Hans Kelsen, Principles of International Law (2a ed. revisited and edited by Robert W. Tucker; Holt, Rinehart and Winston Inc., Nueva York, Chicago, San Francisco, Londres, 1966) pg. 300: “There are no matters which cannot be reg- 96 RAFAEL DOMINGO OSLÉ La internacionalización del Derecho forma parte de esa globalización jurídica que afecta directamente a los Estados, pero la globalización es un fenómeno de mayor alcance social, que en modo alguno puede ser ordenado exclusivamente por los principios del Derecho internacional moderno sobre tratados. Más aún, la propia globalización desata la reacción de los derechos nacionales, que se niegan a perecer bajo el paraguas de un Derecho superior que los constriñe. Es posible afirmar que “se internacionalizan los Estados, se globaliza la sociedad”. La crisis conceptual del Derecho internacional deriva de su pretensión por ordenar la globalización sin alterar los principios que lo informan, fundados en una estructura obsoleta y en una doctrina trasnochada, inaceptable para una sociedad de vocación universal y solidaria. Las vestes del Derecho internacional se han quedado viejas, apolilladas e inservibles para una sociedad global. Es preciso cambiarlas. Y como, al parecer, no es posible avanzar más por este derrotero porque ello equivaldría a encorsetar nuestra comunidad internacional —¡esclerotizarla!—, apostamos por transitar de una definición clara y distinta del Derecho internacional en tanto verdadero ius inter nationes —mucho menos incluyente que aquella otra de ius inter gentes que propusiera Vitoria—, a una definición más amplia que no sólo contemple aquella parte del Derecho que regula las relaciones internacionales o la propia comunidad internacional 224 . Mientras la persona —sustituyendo al Estado— no se erija en el sujeto primario del Derecho internacional, esto será imposible. Cuando llegue tal día, el Derecho internacional dejará de ser lo que es, y pasará a convertirse en el nuevo Derecho global. —————— 223 224 ulated by international law, but there are matters which can be regulated only by international law, and not by national law, that is, the law of one state, the validity of which is limited to a certain territory and its population”. Hans Kelsen, Principles of International Law (2a ed. revisited and edited by Robert W. Tucker; Holt, Rinehart and Winston Inc., Nueva York, Chicago, San Francisco, Londres, 1966) pg. 300: “The material sphere of validity of the international legal order is –potentially, at least-unlimited”. Cfr. en este sentido Hersch Lauterpacht, International Law I. The General Works (ed. Elihu Lauterpacht, Cambridge University Press, Cambridge, 1970) pg. 9, que tras una compleja definición señala: “It that sense, International Law may be defined, more briefly (though perhaps less usefully), as the law of the international community”. SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 97 Mientras tanto, urge recuperar la noción de persona para el pensamiento iusfilosófico. Es innegable la evidente cosificación que ha tenido que soportar la idea de persona a lo largo de las últimas décadas; una instrumentalización que se ha visto reflejada en los ordenamientos jurídicos más disímiles. Personalizar el Derecho es premisa imprescindible para el desarrollo de la moderna ciencia jurídica. La excesiva tecnificación de la ley y el arrogante tecnicismo con el que se abordan aspectos claves de la dimensión humana amenazan con relegar aún más a la persona humana al humillante papel de convidado de piedra del afán legislador. Y ello tiene que terminar. La globalización ha transformado lo internacional en una dimensión más de cada pars scientiae iuris. Por ello, ahora conviven el Derecho mercantil internacional, el económico internacional y el criminal internacional, por poner algunos ejemplos, con las novísimas ramas de mediación y arbitraje internacional, el Derecho medioambiental internacional y el Derecho comunitario internacional. Todos ellos no constituyen sino una mera dimensión de las distintas áreas del propio Derecho. De ahí que lo internacional se haya convertido en el patrimonio de todos los juristas, y no sólo de los internacionalistas, diluyéndose en un género mayor, el de la globalización (sub specie globalizationis). También, por supuesto, continúan existiendo áreas estrictamente internacionales como, por ejemplo, el Derecho de los tratados internacionales o el Derecho de las relaciones internacionales, aunque sin duda ocupan un lugar que, poco a poco, tendrá menor relevancia práctica. Y teórica. En general, el Derecho internacional, al mostrarse incapaz de conseguir el gran reto para el que fue creado —el establecimiento de una paz perpetua conforme al ideal kantiano o al sueño wilsoniano— cede relevancia global y se convierte en un laboratorio de ideas modernas o afanes progresistas. Todas las ramas, en cambio, devienen en globales, porque lo global aúna lo transnacional, lo internacional, lo supranacional e incluso lo anacional. La lex mercatoria, por ejemplo, constituye un paradigma de lex privata, pero no por ello es menos válida ni vinculante que la ley pública, a pesar de que no media para su conformación Estado soberano alguno. Nuevamente, como en otras épocas doradas del Derecho, la soberanía no extiende sus tentáculos sobre ciertos fenómenos jurídicos. Si bien la globalización debilita el molde conceptual del internacionalismo y fortalece la universalización de una serie de principios, es menester bregar por que el Derecho que de ella surja no consolide las relaciones asimétricas de los pueblos convirtiéndose, ante las presio- 98 RAFAEL DOMINGO OSLÉ nes, en un instrumento en manos de oligarquías cerradas que buscan el lucro coyuntural en desmedro de los intereses democráticos de amplias comunidades225. He aquí uno de los retos acuciantes del nuevo Derecho global, tal vez el más importante. 2. LOS ESTADOS, ¿ÚNICOS SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL? Por más que la cuestión sea matizada en nuestros días por prestigiosos internacionalistas en los manuales al uso226, el Derecho internacional continúa siendo, principalmente, un Derecho entre Estados, entre entes estatales, en el que la persona ocupa un lugar secundario, incluso satelital. En su segunda edición de la Teoría Pura del Derecho (1960), y por tanto, al final de su vida, Hans Kelsen sintetizaba con acierto el status quaestionis de la doctrina internacionalista que él mismo revolucionó: “According to the traditional definition, international law is a complex of norms regulating the mutual behavior of states, the specific subjects of international law”227. Esta índole estatal del ius inter na- —————— 225 226 227 En un interesante escrito titulado “The Global Democracy Deficit: an Essay in International Law and its Limits”, James Crawford y Susan Marks se muestran escépticos respecto al rol que puede desempeñar el Derecho internacional en el proceso de consolidación de las democracias o incluso en la posibilidad de establecer una democracia cosmopolita. Vid. James Crawford y Susan Marks, en The Global Democracy Deficit: an Essay in International Law and its Limits”, en Daniele Archibugi, David Held and Martin Köhler (eds.), Re-imagining Political Community. Studies in Cosmopolitan Democracy (Polity Press, Cambridge, UK) pg. 85: “On the other hand, in so far as it has such a commitment, international law operates —we have noted— with a set of ideas about democracy that offers little support for either to deepen democracy within nation-states or to extend democracy to transnational and global decision-making”. Cfr. por todos, Antonio Cassese, International Law (2a ed., Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 2005) pgs. 71-72, y Malcolm N. Shaw, International Law (5a ed., Cambridge University Press, Cambridge, Nueva York, 2003) §5, pgs. 145-246. Una vez más, se adelanta a su tiempo Philip C. Jessup, en las reflexiones que hace sobre este tema en el capítulo II “The Subject of a Modern Law of Nations”, en su obra A Modern Law of Nations (2a ed., Archon Books, Hamden, Conn., 1968) pgs. 15-42. Hans Kelsen, Reine Rechtslehre (2a ed., Verlag Franz Deuticke, Viena, 1960 reimpr. 1967) §42, pg. 321: “Das Völkerrecht ist —der üblichen Begriffsbestimmung nach— ein Komplex von Normen, die das gegenseitige Verhalten der Staaten —der spezifischen Subjekte der Völkerrechtes— regeln”. (Tomo la traducción de la edición inglesa Pure Theory of Law, translated by Max Knight, SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 99 tiones se ha mantenido incólume pese a los intentos por relativizar su importancia. La estatolatría en la que incurre el Derecho internacional vicia de origen su desenvolvimiento y dificulta el análisis de sus instituciones, porque coloca en el centro del debate una dimensión que tendría que cederle el puesto de honor a la idea de persona. En efecto, los aproximadamente doscientos Estados228 del mundo son los sujetos primarios de las relaciones internacionales por disponer de capacidad jurídica plena. Y los individuos, conforme a la teoría tradicional, no pasan de ser su “objeto”, por más que se suela afirmar como coletilla que el interés de las personas es el fin supremo del Derecho, y también del Derecho internacional. De esta manera, las personas son mediatizadas, instrumentalizadas y calificadas como res inter nationes. Ya George Scelle fue tajante al teorizar sobre la idea de que la comunidad internacional es una comunidad de Estados. Ello implica que dicha exclusividad estatal se transforme en una abstracción paralizante del Derecho internacional: “c’est une vue fausse, une abstraction anthropomorphique, historiquement responsable du caractère fictif et de la paralysie de la science traditionnelle du droits du gens”229. Y no le faltaba razón al señalar el carácter profundamente anestésico de dicha concepción. Lo cierto es que existe en nuestro tiempo una nueva categoría emergente compuesta por organizaciones internacionales, movimientos de liberación nacional, organizaciones no gubernamentales (ONG) y corporaciones transnacionales, a la que si bien se le reconoce cierta capacidad jurídica internacional, es en todo caso limitada. Más aún, a los nuevos actores no se les concede ni tan siquiera la denominación estricta de sujetos del Derecho internacional. Y ello en virtud del carácter expansivo estatal que continúa modelando el Derecho entre las —————— 228 229 University of California Press, Berkeley, Los Angeles, 1967, reimpr. The Lawbook Exchange, Clark, Nueva Jersey, 2006, §42 pg. 320). Cfr. las excepciones a este principio en Hans Kelsen, Principles of International Law (2a ed. revisited and edited by Robert W. Tucker; Holt, Rinehart and Winston Inc., Nueva York, Chicago, San Francisco, Londres, 1966) pgs. 203-242. Con todo, exceptio confirmat regulam. Una lista de Estados y entidades análogas ofrece James Crawford, The Creation of States in International Law (Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 2005) pgs. 727-740. George Scelle, “Règles générales du droit de la paix” en Recueils de Cours. Académie de Droit international (La Haya), XLVI.4 (Sirey, París, 1933) pg. 343. 100 RAFAEL DOMINGO OSLÉ naciones. El totalitarismo nominal se extiende al ámbito de los privilegios, del todo opuestos al principio de igualdad. En el universo del Derecho internacional no es lo mismo ser un Estado que una organización o un “simple” ser humano. Prueba de ello es la existencia de un Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, que legitima la superioridad teórica de los Estados en el Derecho internacional, entregando el gobierno del mundo y la custodia de la paz al club exclusivo de la soberanía, y relegando del poder a una serie de actores, condenados al ostracismo de la consulta. La internacionalización de los Derechos humanos ha cambiado el rumbo del Derecho internacional otorgando mayor protagonismo a las personas, aunque de forma insuficiente y sesgada. Incluso permitiendo la excesiva ideologización de los entes que participan de su defensa. El desarrollo del Derecho humanitario (ius in bello) —especialmente a partir de los Convenios de Ginebra (1949) que aprobaron la normativa aplicable a las personas, sean militares o civiles, pero fundamentalmente heridos, enfermos y detenidos, en tiempos de conflicto bélico— denota este renovado interés personal, no sólo estatal. También, ha influido sobremanera la ampliación del campo de actuación del Derecho internacional privado: la responsabilidad por productos nocivos, el transporte de materiales tóxicos, los conciertos medioambientales, las transferencias electrónicas de fondos, el comercio de armamento, la custodia de niños, la contratación internacional, etcétera. Todas ellas son cuestiones relevantes que afectan directamente tanto a los individuos como al propio Derecho internacional. Pero en todo caso a ambos, como es evidente. El Derecho internacional continúa considerando a las personas, a lo más, como una suerte de subject-matter230, sin advertir que la persona es origen y centro de la vida jurídica, no sólo un fin secundario o un hito deleznable. La nacionalidad es el punto de contacto entre el Estado y el individuo. Ella, a efectos internacionales, vincula definitivamente a la persona con un Estado concreto, hasta el extremo de que es su Estado y no otro cualquiera el que debe determinar la normativa que ha de aplicarse a un ciudadano en el ámbito del Derecho internacional, y ésta ha de ser, en principio, reconocida por el resto de Estados miembros de la comunidad mundial. —————— 230 Cfr. Malcolm N. Shaw, International Law (5a ed., Cambridge University Press, Cambridge, Nueva York, 2003) pg. 232. SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 101 Opino, como Kelsen, que es insostenible (unteneable) la doctrina tradicional que defiende que el Derecho internacional impone deberes y responsabilidades y confiere derechos sólo a los Estados, y no a los individuos. Los individuos también son sujetos de derecho, en tanto ciudadanos de un Estado. “The subject of international law, too, are individuals”, afirma el constitucionalista, con la rotundidad y complejidad que lo caracterizan231. En efecto, Kelsen sostiene que los sujetos del Derecho internacional son los Estados en cuanto personas jurídicas, pero ello no implica que, a su vez, no lo puedan ser los individuos en virtud a las mismas razones y en similar calidad. Estos son sujetos, aunque, por supuesto, lo serían de una manera distinta a como lo son en un ordenamiento nacional. Sin embargo, Kelsen se empantana en un paso intermedio, cediendo a su construcción lógica excesivamente dependiente de la soberanía, e intentando otorgar a la persona la calidad de sujeto internacional mediante una ficción: la cualificación de persona jurídica, en la medida en que ésta no es una realidad (realty) ya sea en el Derecho positivo o debido a su naturaleza. Por ello, los pretendidos derechos y deberes de los Estados serían, en verdad, derechos y deberes que los individuos tienen en calidad de órganos o miembros de una comunidad representada a modo de una persona jurídica232. Sin embargo, a mi juicio, no debería existir mayor diferencia entre formar parte de una comunidad nacional y ser miembro de una colectividad internacional. Urge reconocer, en su verdadera dimensión y abandonando el malabarismo jurídico, la capacidad real de las personas para ser sujetos del Derecho internacional, sin mediación alguna. La persona no precisa de ficciones alambicadas ni formalismos vacuos para encontrar su lugar bajo el sol. El camino específico (a specific —————— 231 232 Hans Kelsen, Principles of International Law (2a ed. revisited and edited by Robert W. Tucker; Holt, Rinehart and Winston Inc., Nueva York, Chicago, San Francisco, Londres, 1966) pg. 180. Cfr. También Reine Rechtslehre (2a ed., Verlag Franz Deuticke, Viena, 1960 reimpr. 1967) pgs. 325: “Das bedeutet nicht ―wie man zumeist annimmt―, das Völkerrecht verpflichte und berechtige nicht die Einzelmenschen”. Hans Kelsen, Principles of International Law (2a ed. revisited and edited by Robert W. Tucker; Holt, Rinehart and Winston Inc., Nueva York, Chicago, San Francisco, Londres, 1966) pg. 181. 102 RAFAEL DOMINGO OSLÉ way) al que alude Kelsen233 tan sólo es válido bajo una concepción del Derecho internacional hoy en día superada por las nuevas circunstancias globales. Cuando el razonamiento jurídico se aleja de la realidad y crea ficciones para definir situaciones concretas nos encontramos frente a un Derecho unidimensional, auténtico galimatías legal, inválido para el análisis porque sus herramientas han sido limitadas por su propio creador. Aquí radica el problema del positivismo kelseniano. 3. LA AGONÍA DEL ESTADO MODERNO Ornado con un sinnúmero de atuendos que moderaron su pretendida omnipotencia secular —Estado liberal, federal, social, de derecho, democrático y un largo etcétera—, esta unidad jurídico-política soberana, territorial y éticamente coactiva, sufre, angustiosa e irremisiblemente, una prolongada agonía. Asistimos a una muerte lenta, muy lenta, como lento, sosegado y paulatino ha sido el declive de las más egregias instituciones políticas. Los estertores estatales alteran, sin duda, el reparto del control del mundo, permitiendo el surgimiento de nuevos actores políticos que claman por un mayor protagonismo en la escena global. Estos nuevos protagonistas desgastan el carácter omnipotente del Leviatán decimonónico y permiten, con sus actuaciones, el surgimiento decidido de un cúmulo de derroteros para-estatales que responden con eficacia a las complejas relaciones que se forjan al calor de la sociedad civil.234 —————— 233 234 Hans Kelsen, Principles of International Law (2a ed. revisited and edited by Robert W. Tucker; Holt, Rinehart and Winston Inc., Nueva York, Chicago, San Francisco, Londres, 1966) pg. 180: “… it means that individuals are subjects of international law in a specific way, in another than the ordinary way in which individuals are subjects of national law.” Antes que de muerte, Sandra Braman defiende el “change of State”, proceso por el cual, el Estado de bienestar, caracterizado por su estructura burocrática, cede su lugar al “informacional state”, en el que el control sobre la información, desde su creación hasta su empleo, se convierte en el medio más efectivo para ejercer el poder. Sin embargo, la información —en todas sus formas— siempre ha sido un elemento fundamental para la operatividad del ente estatal. Este hecho, de por sí obvio, nos permite hablar de la existencia permanente de un “informational state”. Vid. Sandra Braman, Change of State. Information, Policy, and Power (The MIT Press, Cambridge Massachussetts, 2006). SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 103 Vástago de Maquiavelo y Bodino, el Estado nació con el propósito de superar las guerras de religión que asolaban nuestro continente centralizando el poder real que amenazaba con disgregarse ante los privilegios sempiternos del feudalismo. Mediante la consolidación de un absolutismo monárquico soberano, el Estado logró imponerse como la estructura gubernamental más asequible en todo el orbe, uniendo su destino al del modelo democrático. Sin embargo, la configuración de una nueva democracia más participativa y directa conlleva el imperativo de una remodelación estatal. En efecto, ni la democracia del siglo XXI es la misma que analizó con brillantez Tocqueville ni el Estado del nuevo milenio es el ente moderno que responderá con eficacia a los retos de la globalización. La circunstancia ha mudado. El orbe no es el mismo. Sin caer en el gatopardismo jurídico, si la democracia pretende permanecer fiel a su esencia, ha de renovarse. También, por supuesto, debe hacerlo el Estado, si pretende liderar la etapa de cambios sociales que son propios de una civilización posmoderna. Así, el Estado —configurador del ordo orbis hasta la irrupción de la globalización y el 11-S—, al esencializar la modernidad y fundirse con ella, ha firmado su partida de defunción. El evidente cambio del paradigma mundial requiere de nuevas formas de organización política que trasciendan el formalismo público y lo complementen. La crisis estatal es, sin lugar a dudas, la crisis de la modernidad, la hecatombe de un modelo pretérito que no resuelve los problemas contemporáneos. Ante un mundo de corte posmoderno, en el que nuevos valores y principios determinan la discusión intelectual y dirigen la praxis política, el ente estatal se ve enfrentado a una peculiar coyuntura que precisa de instrumentos de los que carece el Derecho nacional. La política internacional supera con creces los moldes del consenso creado por las Naciones Unidas. Aquella utopía indicativa internacionalista de la que participaron las naciones más poderosas pronto hubo de estrellarse con la realidad del poder. La globalización ha trastornado la hegemonía estatal permitiendo el desarrollo de una sociedad civil que expande y enriquece la base del demos político. El imperialismo estatal —sumamente acaparador— se niega a entregar cotos de influencia a los entes supranacionales. Y es reacio a implementar nuevas formas de participación. He ahí, por ejemplo, la razón fundamental del fracaso de la Constitución europea o de los tribunales internacionales, boicoteados una y otra vez por algunos Estados hegemónicos, que han reducido a la impotencia al resto de la comunidad internacional. Obnubilados como están los defensores de la estatolatría, se niegan a aceptar que es preciso poner en marcha nuevos mecanismos institucionales que respondan a nuestro espacio-tiempo 104 RAFAEL DOMINGO OSLÉ histórico. Por ahora, cualquier afán corporativo y de consenso termina estrellándose con los tentáculos estatales que se afanan en conservar todos sus espacios de influencia, aut concilio aut ense. El Estado se ha quedado pequeño para los asuntos globales y resulta excesivamente grande para las cuestiones locales. Las decisiones más importantes de nuestros días —como la seguridad en el mundo, la eliminación de la pobreza, la defensa del medio ambiente, la educación de las masas o la reducción del armamento nuclear— deben adoptarse en el marco de unas estructuras que superan con creces las fronteras materiales y conceptuales del Estado, incapaz de aportar soluciones prácticas y de materializar una hoja de ruta coherente. Por lo demás, la sociedad civil, día a día, reclama con más fuerza la implantación de una democracia directa que se ocupe de los asuntos menores: de minimis non curat res publica. La tensión entre lo global y lo local genera en el Estado moderno una posición incómoda, artificial, que exige cesiones de soberanía a través de tratados internacionales, como en el caso de la Constitución de la Unión Europea, o cesiones de competencias a instancias de decisión que actúen con mayor eficacia. Sin embargo, endosar soberanía con frecuencia se ha convertido en un recurso retórico antes que en una propuesta pragmática. Los tratados han dejado de ser un refugio seguro y la legalidad internacional se ve con frecuencia vulnerada por el afán político de un puñado de naciones que detentan el poder real. Por lo demás, la igualdad jurídica exigida por el Derecho internacional para los Estados es sólo de iure, más no de facto. ¿Tiene el mismo peso en el panorama internacional un país del tamaño de Andorra que otro de la extensión del Brasil? Ni por el número de habitantes, ni por las posibilidades de desarrollo, ni por las relaciones internacionales se puede pretender alcanzar esta equiparación por una vía, aunque jurídica, ficticia. Y es que la igualdad entre los entia moralia no es comparable a la igualdad entre las personas, ya que ésta se basa en su radical dignidad. En efecto, la tan mentada igualdad interestatal está condicionada por la capacidad económica de una sociedad determinada, por su poder material y su importancia en el contexto global. Incluso por su soft power. De ahí que la independencia de tantos países sea más un mito que una realidad. Ello no implica, por supuesto, que los países que por uno u otro motivo asuman el liderazgo regional o global tengan carta blanca para hacer y deshacer a su antojo. El Derecho es el arte del equilibrio, y no el triunfo de la anomía. La crisis del Estado se origina en una excesiva burocratización —por lo demás, propia del devenir estatal—, de la superación del SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 105 concepto de fronteras, de la compartimentación territorial y de la incorporación de new players en las relaciones internacionales con estructuras más flexibles y dinámicas e intereses heterogéneos. La burocratización ha hecho mella en el entramado de las Naciones Unidas, ralentizando su capacidad de respuesta a las diversas crisis que han asolado a la humanidad en el siglo XX. Heredera de la fisonomía estatal —esto es, de sus instituciones— la ONU se ha convertido en un ente paquidérmico incapaz de reducir el riesgo de conflicto, en una especie de actor secundario de los acontecimientos globales que modelan la política del tercer milenio. La burocracia mina la gobernabilidad global pues no ha logrado convertirse en un instrumento adecuado que canalice ágilmente las demandas de paz y equilibrio. Por el contrario, la excesiva burocratización estatal ha creado un sistema deudor del formalismo, ajeno a la realidad, lento en la respuesta e idílico en los objetivos. Más aún, las taras de los Estados-Nación han sido trasladadas a los organismos internacionales. Aquellos que actúan con normalidad y se convierten en foros pragmáticos en los que es posible alcanzar algún tipo de acuerdo medianamente respetado por sus miembros son por entero deudores de las directrices de las potencias o de una criptocracia extendida y multiforme. Por otro lado, los organismos y tribunales que naufragan ante la laxitud e inercia de las naciones no cuentan con el respaldo del poder establecido y deben conformarse con emitir sendos pronunciamientos de condena, repulsa o solidaridad, según sea el caso. Lo determinante es que, pese a los esfuerzos legalistas, el gobierno del mundo se cuece al margen del Derecho internacional. Y, sin ir muy lejos, contra sus postulados teóricos. Es en el plano de la realidad, en la política activa en donde se evidencia el desfase entre la teoría que esgrime el Derecho internacional y la política que aplican los Estados ante un hecho concreto. Hay un abismo a menudo infranqueable. Esta doble moral que se ha enquistado en las relaciones internacionales no ha podido ser liquidada por la burocracia de las Naciones Unidas. No es un tema de eficacia. Se trata, más bien, de un asunto de poder. Sí, de poder. En el plano internacional, el poder ha terminado doblegando al Derecho. Y sabemos bien que cuando la ley es debilitada por la potestas, termina convirtiéndose en un simulacro de justicia, un agente cortesano de los intereses más mundanos que podamos imaginar. Por otro lado, el orden fronterizo y el territorialismo de viejo cuño se han visto sometidos, en los últimos años, a un intenso debate. El nacionalismo territorial, como es obvio, no ha perecido. Muy por el contrario, conflictos como el recientemente desatado en el Cáucaso entre Georgia y Rusia confirman la vigencia del sentimiento nacional y la animosidad virulenta del chauvinismo expansivo, sólo compren- 106 RAFAEL DOMINGO OSLÉ dido a cabalidad si se analiza bajo la óptica soberanista. Efectivamente, es la soberanía la variable definitiva a la que hemos de apelar si intentamos desbrozar los vericuetos del belicismo o la asimetría que impera en las relaciones internacionales. Sólo el nacionalismo explica fenómenos tan disímiles como el indigenismo y el antiamericanismo. Además, la irrupción de nuevos actores en el escenario global reconfigura los códigos de comportamiento presentando un manojo de problemas que superan con creces el enclave estatal. Los new players no comprenden el lenguaje soberanista. Lo desafían. Lo trascienden. A veces, por motivos estrictamente prácticos, pactan con él. Se impone, ante esta situación, un diálogo fecundo que emplee un código reformado capaz de aquilatar la sensibilidad de esta época, sus mimbres, su estilo. El derecho, en este sentido, ha de servir como un catalizador efectivo que permita construir y afianzar este nuevo lenguaje supranacional, interpretándolo, moldeándolo y haciéndolo cumplir hasta sus últimas consecuencias. Como es obvio, la debacle estatal está íntimamente ligada a la crisis de la soberanía, a la del principio de territorialidad —al menos en el plano teórico— y a la reforma del concepto de nación en su sentido más político. De todo ello trataré a continuación. A. La soberanía y el pueblo soberano La soberanía es el pilar del Estado. Sin sus aciertos y sin sus crueldades y genocidios, la evolución del Estado no podría comprenderse235. No me refiero a la llamada soberanía internacional que justifica el reconocimiento mutuo de Estados o territorios independientes, ni a esa soberanía doméstica, dominadora de los actos internos estatales. Tampoco aludo a la soberanía interdependiente, que permite al gobierno de un país controlar el flujo de información y las operaciones que se llevan a cabo más allá de sus fronteras. Todas estas acepciones de la soberanía son versiones flamantes y edulcoradas de esa “organizada hipocresía” (organized hypocrisy), como la calificó Stephen Krasner236, que vivificó y ensalzó el Dere- —————— 235 236 Cfr. en este sentido la bella descripción de Alan Cranston, The Sovereignty Revolution (ed. Kim Cranston, Stanford University Press, Palo Alto, California, 2004) pg. 9. Stephen D. Krasner, Sovereignty. Organized Hipocrisy (Princeton University Press, Princeton, Oxford, 1998). Puede consultarse también su obra más re- SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 107 cho internacional moderno, sobre todo a partir del Tratado de Westfalia, alterando sustancialmente los sujetos del Derecho internacional, y permitiendo que el Derecho de gentes se convirtiera, con el tiempo, en un Derecho interestatal. La soberanía, de esta forma, se transformó en un instrumento de superación y reforma, de modernidad y desarrollo. Hoy, sin embargo, ha devenido en una rémora que debe abandonar su letargo pernicioso. O desaparecer. El concepto de soberanía —que sustituyó al romano de maiestas, cualidad propia del Populus Romanus— clausuró definitivamente las puertas a un orden internacional armónicamente constituido, homogeneizando, artificialmente, un sistema de Estados con poderes plenos en sus respectivos territorios, cercados por fronteras. Por ello, soberanía es a Estado, lo que la voluntad a la persona: su dueña y esclava. La soberanía es, pues, la cualidad inherente a un Estado que le otorga suprema potestad en su territorio, control de su ordenamiento jurídico y derecho a reconocer a los actores externos que con él entablan contacto. Hoy en día, está del todo cuestionada como instrumento útil en la era de la globalización, donde las comunicaciones, el comercio y la vida diaria se han mundializado creando una interdependencia en las relaciones incompatible con sus postulados teóricos. El imprescindible pluralismo de una sociedad global se enfrenta al exclusivismo del Estado-nación. Las numerosas declaraciones de universalidad de los derechos humanos y diversos hitos históricos como el nacimiento de la Unión Europea o el establecimiento de Tribunales internacionales cuestionan claramente los alcances del concepto de soberanía, a pesar de los esfuerzos cosmopolitas de reconceptualización. La sociedad abierta, por otro lado, requiere de nuevos mecanismos que articulen las exigencias de la sociedad civil, reivindicaciones que no siempre pueden ser atendidas empleando los formalismos burocráticos que establece un poder soberano, apoyado en una doctrina superada237. —————— 237 ciente Problematic Sovereignty. Contested Rules and Political Possibilities (Columbia University Press, Nueva York, 2001). Cfr. en este sentido Karl R. Popper, The Open Society and Its Enemies, 2 vols. (4a ed., Routledge & Kegan Paul, Londres, 1962) pg. 124, que, no sin cierta ironía, afirma que “… the theory of sovereignty is in a weak position, both empirically and logically. The least that can be demanded is that is must not be adopted without careful consideration of other possibilities”. 108 RAFAEL DOMINGO OSLÉ La soberanía apareció por vez primera en Les six livres de la République (1576), de Jean Bodin (1530-1596)238, y fue entendida por este pensador francés como la potestad absoluta y permanente que ejerce una República en un contexto determinado: “la puissance absolue et perpetuelle d’une République”239. En la versión latina de la obra, la definición aparece matizada y libremente traducida, inspirándose en parte en la famosa frase de Ulpiano, princeps legibus solutus240. Dice así: “maiestas est summa in cives ac subditos legibusque soluta potestas”. Se trata, por tanto, de un poder exclusivo y excluyente que residía en manos del Príncipe, capaz de imponer leyes a sus súbditos sin requerir su consentimiento y sin quedar por ello él mismo vinculado. La soberanía, así concebida, implicaba una absoluta indivisibilidad del poder. El soberano, por definición, dejaba de serlo en el momento en que existiese otro como él dentro del territorio. No cabía solidaridad en el poder, como entre los cónsules romanos, sino una titularidad total, radicalmente absolutista. No había transcurrido siquiera un siglo cuando Thomas Hobbes también defendió, en su Leviathan241 (1651), el carácter soberano del monarca, así como la indivisibilidad de su poder242. La indivisibilidad esencial de la soberanía fue tomada en consideración por Jean Jacques Rousseau, en su libro Du contrat social (1762), aunque desde una perspectiva muy distinta. En efecto, el traslado de la titularidad de la sobe- —————— 238 239 240 241 242 Los antecedentes medievales, sobre todo a partir de la fórmula rex superiorem non recognocens in regno suo est imperator, pueden verse en Fracesco Calasso, I glossatori e la teoria della sovranità (3a ed., Giuffrè, Milán, 1957). La teoría, con todo, necesita una revisión. Jean Bodin, Les six livres de la République I (Librairie Arthème Fayard, París, 1986) pg. 179. Bodino utiliza como sinónimo de soberanía el término latino maiestas. Así, por ejemplo, en el capítulo 10 de su libro I que versa “Des vrayes marques de souveraineté” (pgs. 245-341), habla de “la première marque de la souveraineté” (pg. 306), pero de “la seconde marque de majesté” (pg. 310). Ulpiano, D. 1.3.31, a propósito de su comentario a la legislación caducaria de Augusto. Cfr. Hobbes, Leviathan (ed. Richard Tuck, Cambridge University Press, Cambridge, Nueva York, 1996) parte II, cap. 18: “Of the Rights of Sovereigns by Institution”. Al comienzo del cap. 19 de su obra maestra, advierte Hobbes que esta indivisibilidad es predicable de las tres formas de gobierno: la monarquía, la democracia y la aristocracia: “Other kind of commonwealth there can be none: for either one, or more, or all, must have the sovereign power, which I have shown to be indivisible, entire”. SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 109 ranía del monarca a la “volonté général” exigía también la indivisibilidad de aquélla, pues de lo contrario dejaba de ser voluntad general del pueblo, para convertirse en la aspiración de tan sólo una parte243 lo que debilitaba los afanes controlistas. Por lo demás, el parlamentarismo inglés se había encargado de limitar el poder regio, como queda reflejado en la expresión “King in Parliament”, que sintetiza el principio de soberanía parlamentaria de la Constitución de Inglaterra244. La reflexión sobre la soberanía ha sido una constante en el pensamiento de todos los teóricos del Estado: Kant y Hegel, Locke, Bentham y Austin, Montesquieu y Tocqueville. También ha ocupado la acción política de los prácticos, como los founding fathers245 norteamericanos. Como es obvio, el uso que de ella se dé tiene una relevancia política de incalculables consecuencias. Matizada por el pensamiento inglés246, ocupó un lugar central en la formación y consolidación de los Estados Unidos de América bajo el signo del federalismo y en —————— 243 244 245 246 Cfr. Jean Jacques Rousseau, Du contrat social libro II, cap. 2, en Oeuvres complètes III (Éditions Gallimard, París, 1964) pgs. 369-371: “la souveraineté est indivisible”. Cfr. en este sentido Albert V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution (8a ed., MacMillan & Co., Limited, Londres, 1915) pg. 37 y todo el cap. II sobre “The Nature of the Parlamentary Sovereignty”. Una historia del concepto hasta la caída del Sacro Imperio Romano ofrece Helmut Quaritsch, Souveränität, Entstehung und Entwicklung des Begriffs in Frankreich und Deutschland vom 13. Jahrhundert bis 1806 (Duncker & Humblot, Berlín, 1986). Es interesante la visión de Charles Edward Merriam, Jr., History of the Theory of Sovereignty since Rousseau (Ams Press, Inc., Nueva York, 1900). Para un estudio de la soberanía en el ámbito anglosajón, Edmund S. Morgan, Inventing the People. The Rise of Popular Sovereignty in England and America (Norton, Nueva York, 1988). Para la relación entre soberanía y Derecho natural, Ian Hunter y David Saunders (eds.), Natural Law and Civil Sovereignty. Moral Right and State Authority in Early Modern Political Thought (Palgrave Macmillan, Nueva York, 2002). Así se desprende del comentario de Joseph Story, que se apoya en el pensamiento de William Blackstone y, en menor medida, de Henry Wheaton; cfr. Joseph Story, Commentaries on the Constitution of the United States with a Preliminary Review of the Constitutional History of the Colonies and States vol. I (2a ed., Little & Brown, Boston, 1851) libro III, cap. 3 §§ 362-363, pgs. 243-244; cap. 13, §§ 940-948, pgs. 660-666. 110 RAFAEL DOMINGO OSLÉ torno a la Constitución de 1787, aunque luego no se incorporase a ella de manera efectiva247. James Madison defendió, con su ardor característico, la necesidad de admitir la divisibilidad de la soberanía de cara al futuro de la Unión. Por eso, “el acto de establecer la Constitución no es un acto nacional, sino federal”248, y hablar de “una soberanía sobre soberanos” (a sovereignty over sovereigns) era, para él, destructivo249. Sin embargo, ésta no fue la única opinión250. Con todo, la genialidad de la revolución americana se halla, precisamente, en haber logrado superar el conflicto de la soberanía apelando al pueblo. En el caso Martin v. Hunter’s Lessee (1816), el Tribunal Supremo, por boca de Joseph Story, se resignaba a centrar la fuerza de la revolución en una cuestión de soberanía y apelaba a los ciudadanos: la Constitución de los Estados Unidos fue establecida no por la —————— 247 248 249 250 En efecto, la palabra soberanía aparece en la Declaración de Independencia, en los Artículos de la Confederación, de marzo de 1781 (art. 1: “each state retains sovereignty, freedom and independence”) en la Ordenanza del Noroeste de 13 de julio de 1787 (in fine: in the year of our Lord 1787, and of their sovereignty and independence the twelfth), todos ellos textos fundacionales del constitucionalismo americano, pero no en la Constitución federal. Un interesante comentario sobre este tema ofrece Jeremy A. Rabkin, Law Without Nations? Why Constitutional Government Requires Sovereign States (Princeton University Press, Princeton, Oxford, 2005) pgs. 45-47, en el que el autor defiende unas ideas del todo opuestas a las que sostengo en este libro. Cfr. James Madison, “The Conformity of the Plan to the Republican Principles”, en The Federalist Papers, núm. 39 en versión on line de The Avalon Project at Yale Law School (www.yale.edu/lawweb/avalon): “The act, therefore, establishing the Constitution will not be a national but a federal act”. James Madison y Alexander Hamilton, “The Insuffiency to the Present Confederation to Preserve the Union”, en The Federalist Papers, núm 20, en versión on line de The Avalon Project at Yale Law School (www.yale.edu/lawweb/avalon). Cfr. Jonathan Elliot (ed.), “Political Rights and Sovereignty”, en The Debates in the Several State Conventions, on the Adoption of the Federal Constitution, as Recommended by the General Convention at Philadelphia, in 1787, vol. I (2a ed., J. B. Lippincott Company, Philadelphia, Taylor & Maury, Washington, DC, 1861) pgs. 63-67. Peso específico tuvo el pensamiento de John C. Calhoun, A Disquisition on Government (1851), en The Papers of John C. Calhoun, vol. XXVIII (University of South Carolina Press, Columbia, 2003) pgs. 1-67, al que se opuso, entre otros, Daniel Webster. SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 111 capacidad soberana de los Estados sino por el pueblo251. Se trataba, como veremos, de una noción más próxima a la idea romana de maiestas, ya que reconoce la intervención directa de la nación sin crear una ficción de la que luego se puedan apropiar los poderes fácticos. A partir de la progresiva descomposición del Imperio Otomano —que comienza con el reconocimiento de Grecia como Estado en 1832—, así como con el proceso de independencia de América Latina, la soberanía pasa a ocupar un lugar destacado en el nacimiento de los nuevos Estados. En el plano europeo, sin la cuestión soberana no se entiende la convulsa historia política teutona del siglo XIX, que comienza con la caída del Sacro Imperio Romano (1806), continúa con la Confederación Germánica (1815) y la revolución del 1848 para finalizar con la unificación alemana (1871), tras la proclamación del imperio alemán. En efecto, la implantación del nuevo Estado federal alemán obligó a los juristas a modernizar el concepto de soberanía, alterando sustancialmente la visión de Bodino. Hombres de la talla de Georg Jellinek, Hugo Preuss, Georg Meyer, Paul Laband y Otto Gierke centraron su atención en ella, analizándola desde una nueva perspectiva nacida de los nuevos imperativos políticos. Hubo alguno, incluso, que sostuvo que el concepto de Estado soberano de Bodino no podía tener un alcance general para todos los pueblos, erigiéndose en el fundamento de toda la ciencia política hasta el fin de los tiempos. Hugo Preuss252 lo explica con acierto: el significado de una expresión técnica (eine technische Ausdruck) en una ciencia determinada ha de ser configurado en primer lugar por la propia ciencia y no puede, por ello, depender exclusivamente de consideraciones filosóficas ni acarrear consecuencias negativas, ya que en dicho caso habría que eliminar el tecnicismo (pg. 135). El concepto de soberanía en Bodino se refiere a un Estado absoluto y poco tiene que ver con un moderno Estado constitucional de Derecho (Rechtsstat), como era —o pretendía ser— por aquel en- —————— 251 252 Martin v. Hunter’s Lessee 14 U.S 304 (1816): “The Constitution of the United States was ordained and established, no but their states in their sovereign capacities, but emphatically, as the preamble of the Constitution declares, by the people of the United States”. Cfr. Hugo Preuss, Gemeinde, Staat, Reich als Gebietskörperschaften (Berlín, 1889; reimpr. Scientia Verlag, Aalen, 1964) pg. 106., pero en general puede verse todo el capítulo V, pgs. 100-136, sobre su análisis del concepto de soberanía. 112 RAFAEL DOMINGO OSLÉ tonces, el alemán (pg. 136). Como es obvio, el maquillaje jurídico al que fue expuesta la soberanía permitió su supervivencia en el nuevo orden de cosas —de la misma manera que otras instituciones han evolucionado a lo largo de los siglos— apelando a la modernidad y plegándose a la nueva coyuntura. Sin embargo, la reforma fue de tal calado que la soberanía terminaría convirtiéndose en una concepción más ligada al utilitarismo político que a la reflexión iusfilosófica. Por otro lado, para Georg Jellinek, la soberanía sería “la cualidad de un Estado en virtud de la cual él sólo puede vincularse jurídicamente con su propia voluntad253”. Precisamente por ello, los actos en los que el Estado ejerce su voluntad son actos de autoobligación (Selbstverflichtung). Se trata, en este caso, de un poder exclusivo de autodeterminación por derecho propio, que le lleva también a decidir acerca de sus límites. Para Jellinek no estamos frente a una potestad que carezca de límites (Schrankenlosigkeit), sino más bien ante un poder que contempla la posibilidad de autolimitarse (die Möglichkeit der Selbstbeschränkung). Entre los intentos del siglo XX por juridificar técnicamente la soberanía 254 , destaca, particularmente, el de Hans Kelsen 255 , duramente criticado por Hermann Heller256 y desautorizado por Carl Schmitt257. El padre de los tribunales constitucionales considera que la soberanía —————— 253 254 255 256 257 Georg Jellinek, Die Lehre von den Staatenverbindungen (Alfred Hölder, Viena, 1882) pg. 34: “Souveränität ist demnach die Eigenschaft eines Staates, kraft welcher er nur durch eigenen Willen rechtlich gebunden werden kann”. Es interesante a este respecto la obra de Hymen Ezra Cohen, Recent Theories of Sovereignty (The University of Chicago Press, Chicago, 1937), que recoge con profundidad la importante discusión conceptual europea en el cambio del siglo XIX al XX. Cfr. su conocida obra Das Problem der Souveranität und die Therorie des Völkerrechts (J. C. B. Mohr, Tubinga, 1920). Hermann Heller, Die Souveränität. Ein Beitrag zur Theorie des Staats- und Völkerrechts (Walter de Gruyter & Co., Berlín y Leipzig, 1927) pgs. 20-23. Para Schmitt es soberano quien decide sobre el estado de excepción. Por eso, la soberanía no puede corresponder a un ente abstracto como el Estado. Cfr. Carl Schmitt, Politische Theologie. Vier Kapitel zur Lehre von der Souveranität (1922, 7a ed. Duncker & Humblot, Berlín, 1996). Complementario es Die Diktatur. Von den Anfängen des modernen Souveränitätsgedankens bis zum proletarischen Klassenkampf (1921, 2a ed., Duncker & Humblot, Múnich, Leipzig, 1928), en el que sólo menciona a Kelsen en la nota de la pg. 148. SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 113 es uno de los puntos de ignición, o focos (Brennpunkte)258, de la teoría del Estado y del Derecho, a la que habría que despojar de ataduras políticas y dotarla de un contenido jurídico con características propias. Este contenido no sería otro que el de la cualidad de un Estado como ordenamiento jurídico pleno, sin personalidad jurídica. Como es obvio, despojar de la soberanía de su vestimenta política es poco menos que imposible. Muy por el contrario, la historia de los pueblos, desde la irrupción de la soberanía en el orbe moderno, ha estado signada por su instrumentalización por parte del poder. A ella han apelado los más insignes demagogos de la era moderna para afianzar su posición en el Estado o para dar rienda suelta a sus sueños megalómanos. Basándose en ella se han llevado a cabo los eventos más disímiles, desde la independencia de las colonias de todos los imperios hasta las masacres genocidas más aberrantes. El viejo pulso entre soberanistas y cosmopolitas no parece decaer con el transcurso de los años y pese a las enormes transformaciones internacionales que acarreó el 11-S, aún interpretamos muchos hechos que acontecen en la realidad tomando en cuenta este eje, que divide y fragmenta. Para Kelsen, sin soberanía no hay Estado, y sin éste no existe el Derecho, porque el Estado no es otra cosa que el ordenamiento jurídico. De ahí que la soberanía del Estado (Souveränität des Staates) se identifique con la positividad del Derecho (Positivität des Rechts). Esto hace que la soberanía sea suprema, independiente y que pueda autolimitarse a través del ordenamiento jurídico259. Estamos, pues, ante un determinismo soberanista que vicia el entramado jurídico y lo secuestra de manera permanente porque ata la existencia del Derecho a la supervivencia de la soberanía. Como es obvio, el Derecho es anterior a la irrupción política de la soberanía —anterior y superior— y, aunque se encuentra influenciado por ésta, no debe caer totalmente en su esfera de acción. Si ello ocurre, si la soberanía termina apoderándose de los fueros del Dere- —————— 258 259 Hans Kelsen, Das Problem der Souveranität und die Therorie des Völkerrechts (J. C. B. Mohr, Tubinga, 1920) pg. III: “Die Souveranität des Staates ist einer der Brennpunkte der juristischen Konstruktion”. Hans Kelsen, Principles of International Law (2a ed. revisited and edited by Robert W. Tucker; Holt, Rinehart and Winston Inc., Nueva York, Chicago, San Francisco, Londres, 1966) pgs. 247-250, 331, 446-448, 581-585. 114 RAFAEL DOMINGO OSLÉ cho, entonces surgirá, sin mayores barreras, la politización de la justicia, la incardinación en el entramado orgánico legal de una serie de actores e instituciones que minan la independencia judicial y lastran el desarrollo autónomo de la judicatura. He aquí un peligro real, cierto, numerosas veces contrastado, y que ocurre más a menudo de lo que sostienen los teóricos que pregonan la independencia de los poderes del Estado. En efecto, en virtud a la soberanía, se invaden espacios concretos alegando el interés superior del pueblo, debilitando la gobernabilidad y socavando la auctoritas de las instituciones. A pesar de la redefinición del concepto de soberanía, sea en el pensamiento americano, desde una perspectiva más política, o en el europeo, acogiéndose a una óptica más jurídica, lo cierto es que ella —en tanto presupuesto teórico— ha cumplido su fin y es muy difícil, por no decir imposible, compatibilizarla con nuevas formas de organización acordes con la globalización, por más que alteremos su contenido nuevamente, empleando para ello formulaciones maquilladas y coyunturales. Soberanía y universalidad son conceptos inconciliables, como lo son, a su vez, universalidad y totalidad. La globalización es universal. No así el binomio nacional-internacional, que ha gobernado la modernidad y pugna por prolongarse en el tiempo, reformando accidentalmente a la soberanía. La universalidad reclama la idea de persona, y en un segundo momento apela a la noción de pueblo: una vez más, publicum ex privato. Si apostamos por el fortalecimiento del Estado sobre todas las formaciones políticas que no comparten su estructura, la soberanía, exacerbada hasta sus límites, podría transformar el sistema interestatal y la organización de las naciones en un Superestado mundial del que fuera titular la Humanidad (domina mundi), cumpliendo así con la vieja aspiración de los emperadores medievales: el dominio del mundo. Esta voluntad de poder absoluto, criticada por Vitoria, se basa en la falta de reconocimiento de un ente superior (superiorem non recognoscere). Así lo defiende, por ejemplo, Martin Shaw, en su libro Theory of the Global State260. —————— 260 Martin Shaw, Theory of the Global State (Cambridge University Press, Cambridge, Nueva York, 2000). SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 115 Para Shaw, la formación de un “Estado Global” es un hecho indetenible261, y su culminación configurará el triunfo de una revolución democrática global que ha de liderarse desde Occidente. Comenzó a mediados del siglo pasado con la crisis de los imperios nacionales y continuó en los estertores del siglo XX con la caída de los bloques de poder que se repartieron el orbe conocido. Y esto nos conduce hacia una peligrosa, compleja y enmarañada acumulación de potestas en manos de una criptocracia rampante que sueña con un solo bastón de mando que poseer. Sin embargo, la crisis mundial que atravesamos exige instituciones globales integradas hábilmente que permitan responder a las demandas de una sociedad civil que reclama por un mayor protagonismo. No necesariamente un Estado mundial logrará catalizar las necesidades de un demos global. Por el contrario, la sombra de la tiranía o el espectro de un Gran Hermano podrían imponerse a los moldes civiles de una poliarquía colegiada. ¿Sería posible la subsistencia de la democracia en un ente que ostenta una esencia de este tipo? Sería difícil. Más aún si éste se basa en un modelo soberano de Estado, en el que, aunque puedan existir facciones, elimina cualquier capacidad de disentir en el plano exterior. Y liquida la propia noción soberana y con ello cualquier atisbo de alteridad y consenso. Me explico. El mundo necesita ordenarse globalmente. De ello no cabe duda. Ahora bien, tomando en cuenta la perspectiva de la soberanía, es una contradictio in terminis la creación de un Estado global. La soberanía exige pluralidad, por su esencia territorial y por su carácter excluyente, y reclama, además, la existencia de otras comunidades soberanas susceptibles de ser excluidas. Lo mismo se puede decir del Estado. No cabe la existencia de un Estado único, global, ya que la frontera territorial se demarca necesariamente con otro ente estatal, y un Estado sin fronteras, es decir, sin territorio, dejaría de serlo, al menos conceptualmente. Un Estado planetario dejaría la exclusión de lado, esencializando la inclusión legal. Un solo Estado, un solo Derecho, un solo poder. Y, por supuesto, una amenaza totalitaria más real que sus predecesoras. Del totalitarismo estatal transitaríamos al absolutismo global, sin posibilidad de retorno. Al Estado le sucede lo que a los hermanos: para que existan, deben ser al menos dos. De ahí que la existencia de una entidad estatal nos —————— 261 Martin Shaw, Theory of the Global State (Cambridge University Press, Cambridge, Nueva York, 2000) pg. 265. 116 RAFAEL DOMINGO OSLÉ conduzca inexorablemente a un Derecho entre Estados soberanos, y éstos, al Derecho internacional. La idea de soberanía se cristaliza por entero en el Derecho internacional, y éste no es sino su consecuencia más evidente. La historia nos muestra que la soberanía nacional es incompatible con la anarquía internacional. Hermann Heller se refiere a este aspecto con precisión: hay Derecho internacional —decía— “en la medida en que haya al menos dos unidades universales y eficaces de decisión territorial”262. Esto es, cuando dos Estados empiezan a dialogar. Juridificar el concepto de soberanía ha sido un acierto, como lo fue positivizar la ley. También lo es cuestionar seriamente su esencial indivisibilidad. Sin embargo, si no se quiere caer en un reduccionismo absurdo, no ha de olvidarse que la juridificación de un concepto pluridimensional es sólo una instrumentalización por motivos técnicos o metodológicos. No admitir las restantes dimensiones es cerrar los ojos a la realidad de las cosas. La hegemonía actual de los Estados Unidos de América es consecuencia de una aplicación, sui generis, eso sí, del concepto de soberanía. Y es que ésta, a causa de las reformulaciones americanas y alemanas, se ha democratizado internamente, mas no externamente, esto es, en el ámbito de las relaciones internacionales, en el que el Derecho internacional continúa siendo su aliado insustituible: un ius inter nationes. No lo olvidemos: el ex presidente George W. Bush defendió, en ocasiones, la invasión de Irak apelando a sus deseos de devolver la soberanía al pueblo iraquí, oprimido por la tiranía de Sadam Husein: “we restored sovereignty to the Iraqi People”263. ¿Es posible amparar acciones armadas invocando la restauración de la soberanía como la panacea para los males de un país? Se ha hecho y se seguirá haciendo. Por eso, cuando el instrumento se convierte en un fin por sí mismo, el mundo se vuelve un lugar más inseguro y un Derecho que legitime tal proceder no pasa de ser una farsa legal. —————— 262 263 Hermann Heller, Die Souveränität. Ein Beitrag zur Theorie des Staats- und Völkerrechts (Walter de Gruyter & Co., Berlín y Leipzig, 1927) pg. 118: “Völkerrecht gibt es nur, solange es wenigstens zwei universale und wirksame Gebietsentcheidigungseinheiten gibt”. Discurso del presidente George Bush Jr. del 28 de junio de 2005, en Fort Bragg, Carolina del Norte; versión on line: www.whitehouse.gov/news/ releases/2005. SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 117 B. La crisis de la territorialidad No hay Derecho internacional sin Estados. Ni Estados sin soberanía. Ni soberanía sin territorio. He aquí uno de los dogmas esenciales del Derecho internacional264. En efecto, el territorio es el escenario geográfico en el que los poderes del Estado despliegan su máxima capacidad y en el que una población determinada busca desarrollarse a plenitud. Por ello, el principio de territorialidad ha ocupado en la ciencia política y en la praxis internacional, desde el Tratado de Westfalia (1648) hasta nuestros días, un lugar preferente, que, en cierta manera, no le corresponde. Con el fin de proteger la integridad territorial de los Estados, el Derecho internacional ha desarrollado un cúmulo de reglas que pretenden frenar cualquier tipo de agresión que menoscabe el territorio soberano265. Sin embargo, todo esto ha quedado en evidencia a lo largo de las últimas décadas del siglo XX. En mayo de 2000, cuando un joven hacker filipino, desde Manila, logró inyectar el virus “I love you” en Internet, ocasionando graves problemas a gobiernos y compañías del mundo entero y provocando, al mismo tiempo, una situación de emergencia, la territorialidad naufragó catastróficamente. Filipinas, en aquel momento, carecía de legislación en materia de uso de ordenadores. Más recientemente, hemos contemplado las deficiencias del principio de territorialidad en el caso de la base de Guantánamo, cuando el Gobierno de los Estados Unidos apeló a su carácter territorial con el fin de incumplir la normativa internacional vigente en ma- —————— 264 265 Cfr. por todos Malcolm N. Shaw, International Law (5a ed., Cambridge University Press, Cambridge, Nueva York, 2003) pg. 409 y Lassa Oppenheim, International Law I (8a ed. cuidada por Hersch Lauterpacht, Longmans, Green & Co., Londres, Nueva York, Toronto, 1955) pg. 563. Por ejemplo, arts. 2(4) y 2(7) de la Carta de las Naciones Unidas, pero también la Declaración de Principios de Derecho Internacional sobre relaciones de amistad y cooperación entre Estados, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas por Resolución 2625 (XXV), de 24 de octubre de 1970, o el art. 1 del Consensus sobre Definición de agresión adoptado por la Asamblea General de la ONU por Resolución 3314 (XXIX), de 14 de diciembre de 1974: “uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, integridad territorial o independencia política de otro Estado”. 118 RAFAEL DOMINGO OSLÉ teria de derechos humanos266. De esta manera, la soberanía ha terminado convirtiéndose en una especie de carta blanca para realizar cualquier atropello en un ámbito determinado. El principio de territorialidad es, sobre todo, un principio organizativo y, por ende, secundario. Su misión es comparable a la del freno de mano en los coches. Proporciona seguridad, resuelve un conflicto concreto. Sin embargo, impide avanzar. Su abuso, paraliza. Este sentido auxiliador del principio de territorialidad ha quedado parcialmente reflejado en la expresión “poner tierra por medio”, que se emplea como solución de urgencia para superar una crisis. Si entre dos personas que trabajan juntas se produce un desencuentro, es posible que el jefe los separe (principio de territorialidad), lo que no significa que en el futuro se vayan a reconciliar. Se trata, sin duda, de una solución fácil, rápida, despreocupada, pero, ciertamente, no es la más adecuada. Lo correcto, en nuestro ejemplo, es que el departamento de dirección de personas de la empresa se esfuerce por conseguir la reconciliación de ambos trabajadores (principio de personalidad), fomentando un diálogo fecundo entre ellos, mediando con denuedo, y, de ser el caso, separándolos durante una temporada, si fuera conveniente. Así, el principio de territorialidad es un complemento del de personalidad, pero no el reemplazo cabal, como pretende en su praxis el Estado moderno. Una sociedad es verdaderamente posmoderna cuando aplica el principio de territorialidad como medio y no como fin. Ello no implica relegar la territorialidad completamente, ya que cumple una importante función auxiliadora en el entorno global. Sin embargo, no es saludable concederle un protagonismo inapropiado. Sólo debe intervenir cuando se aplique a cuestiones territoriales. En efecto, lo territorial se resuelve territorialmente, y no de otra manera. Debemos tener en cuenta que la ola migratoria de los países subdesarrollados está en camino de transformar la faz de la Tierra. La territorialidad encorseta la libre circulación de las personas. Y nos impulsa a vivir en un espejismo. Por un lado, aceptamos que la libertad de mercado es una condición indispensable para el desarrollo de los pueblos. Apostamos también por la libre circulación de las materias primas, por la eliminación de barreras —————— 266 Una historia de la cuestión ofrece ahora Jana K. Lipman, Guantánamo. A working-class history between empire and revolution (University of California Press, Berkeley, 2009). SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 119 arancelarias, por la libertad jurídica y por el establecimiento de normas más homogéneas. Y defendemos estas premisas a capa y espada en cuanto foro sea preciso. Sin embargo, ignoramos una realidad acuciante que nos interpela día a día: la inmigración267. En efecto, el fenómeno de la inmigración está íntimamente ligado a la exacerbación del principio de territorialidad. El nacimiento y la nacionalidad determinan a un ser humano de por vida. Y la territorialidad sella esta condición. Un territorialismo mal entendido, protegido a su vez por un derecho soberano excluyente, podría terminar asfixiando la sana aspiración de cientos de miles de ciudadanos —provistos de dignidad— que encuentran en el acto de migrar la única solución a sus problemas. Los muros materiales de las fronteras, amparados legalmente por un Derecho concreto, provocan que muchedumbres enteras se inclinen por la ilegalidad. El territorialismo excluyente provoca una reacción en cadena al margen del derecho. Sólo cuando es demasiado tarde, se emplea la ingeniería jurídica para intentar paliar los efectos nocivos de un sistema jurídico que privilegia el territorio frente a las personas. El desborde popular a escala global es ya una realidad. Masas enteras se desplazan y vulneran fronteras y territorios con el fin de alcanzar una vida mejor. El territorialismo corre el riesgo de convertirse, en este punto, en letra muerta. O, lo que es peor, en nebulosa teórica, sin asidero en la realidad. El principio de territorialidad es un principio elemental, parecido al sentido del tacto para la persona. Aunque es fácilmente superable por la vista y el oído, no deja de ser útil y, a veces, imprescindible. La territorialidad es al Derecho lo que la ocupación a la propiedad: su primer eslabón. Pero no el único, ni el más importante. El problema del Estado radica en que ha condicionado su supervivencia al territorio. Por eso, el Derecho internacional, al ser un Derecho interestatal, apostó primero por la hegemonía totalitaria del principio de territo- —————— 267 Discrepo por completo de los temores infundados de Samuel P. Huntington esbozados en su libro Who We are? The Challenges to America’s National Identity (Simon & Schuster, Nueva York, 2004). Muy particularmente, de su política cerrada y reduccionista expresada en la pg. 256: “There is not Americano dream. There is only the American dream created by the Anglo-Protestant society. Mexican-Americans will share in that dream and in that society only if they dream in English”. La inmigración transformará a las sociedades, dotando de nuevos contenidos a los “sueños” y aspiraciones de la comunidad receptora. Oponerse a un hecho tangible no es ciencia, sino malabarismo. 120 RAFAEL DOMINGO OSLÉ rialidad, debilitando con ello a la persona. Lo que hasta ahora no se ha establecido —por supuesto— es el minimum de territorio necesario para constituir un Estado (los hay diminutos como Malta, San Marino, Liechtenstein, Ciudad del Vaticano, etcétera) ni la necesaria contigüidad. Pero sí el requisito del territorio: “Sovereignty comes in all shapes and sizes”, señala Crawford, con frase concluyente268. La globalización instaura un mundo sin fronteras, que no acepta fácilmente el dogma moderno de la territorialidad. Y menos el de las jurisdicciones extraterritoriales, tan frecuentes en el siglo XIX (en China, Turquía, Japón) absolutamente contrarias al principio de reciprocidad. La Humanidad necesita espacios globales (Global Spaces) de uso común, con unas reglas de juego propias. Espacios no interestatales, esto es, no dominados por los Estados, propios de unos ciudadanos que puedan y quieran servirse de ellos. Ahora, con las nuevas tecnologías, todo ello es posible. Por eso, si queremos que perpetúe su misión, el principio de territorialidad ha de ser flexibilizado, tanto en el civil law como en el common law, quizás más en éste que en aquél, pues el common law, y muy particularmente el Derecho de los Estados Unidos, apostó con fuerza, debido a razones históricas, por el principio de territorialidad. En el orden jurisdiccional, la territorialidad ha de convertirse en un principio de conveniencia, de oportunidad, pero no en el criterio decisivo de justicia, ni mucho menos en una exigencia de la soberanía estatal o en impulso que finalice con la secesión269. En mi opinión, la clave se encuentra en separar la territorialidad de la soberanía, en “desoberanizar” el territorio, si se me permite el neologismo, pues el principio de territorialidad es anterior al de soberanía, y pudo sobrevivir durante siglos sin ella. Lo aplicó, a gran escala, por ejemplo, el emperador Diocleciano, a fines del siglo III d.C., —————— 268 269 James Crawford, The Creation of States in International Law (2a ed., Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 2005) pg. 47. En este sentido, Allen Buchanan, Justice, Legitimacy, and Self-Determination. Moral Foundations for International Law (Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 2004) pg. 378, rebate el argumento electoral de un secesionismo posmoderno: “It is a mistake to think that the commitment to democracy requires recognition of a plebiscitary unilateral right to secede, because the chief justifications for democratic governance within given political boundaries do not support the thesis that boundaries may be redrawn by majority vote”. SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 121 cuando decidió dividir el Imperio romano en doce diócesis, circunscripción que posteriormente adoptaría la Iglesia católica270. El gran problema del principio de territorialidad es que, al encontrarse vinculado a la soberanía estatal, se halla inseparablemente unido a la teoría del dominio sobre el territorio de un Estado. En efecto, el monarca disponía sobre el territorio del Estado de un poder similar al del dominus sobre la res, es decir, de una potestad total. Con las revoluciones americana y francesa esa titularidad se trasladó, respectivamente, al pueblo y a la nación. Cambió, pues, el titular, pero no el contenido del derecho, que continuó siendo absoluto. Se le siguieron aplicando, por tanto, las mismas reglas que el Derecho romano inventó para el dominium sobre los bienes inmuebles. Y ello es, hoy en día, simplemente indefendible. El Derecho internacional relega un principio fundamental que se impone en nuestro tiempo, debido a la particularidad de la migración y los nuevos espacios: la Tierra es de todos. Pertenece a la Humanidad. No es un objeto que pueda ser empleado en función a intereses espurios y cortoplacistas. Y no es la copropiedad de todos los Estados, sino de todos los hombres, sin mediación de entes artificiales o colegiaturas inescrupulosas. En este sentido, ha sido de gran interés para la ciencia del Derecho internacional la generalización de la expresión “patrimonio común de la Humanidad”, empleada por primera vez por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en 1970, en su Declaración sobre protección de los fondos marinos y oceánicos, hoy firmemente consolidada271. En cierto sentido, la Tierra en sí es el patrimonio común de la humanidad por antonomasia. El único patrimonio que tenemos. Sin em- —————— 270 271 Sobre este tema, vid. mi artículo Rafael Domingo, “Los principios de territorialidad y personalidad en el concepto de diócesis”, en Actas del IX Simposio Internacional de Teología (Servicio de Publicaciones de la Universidad de Navarra, Pamplona 1989) pgs. 273-278. Resolución 2749 (XXV), de 17 de diciembre de 1970. Posteriormente se ha repetido en el art. 11 del Acuerdo 34/68, de 5 de diciembre de 1979, que debe regir las actividades de los Estados en la Luna, y en los artículos 136 y 139 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, de 10 de diciembre de 1982, que declaran la Zona, es decir, los fondos marinos y oceánicos y sus subsuelos fuera de los límites de la jurisdicción nacional (cfr. art. 1.1), así como sus recursos, patrimonio común de la humanidad. 122 RAFAEL DOMINGO OSLÉ bargo, a veces, lo que es de todos, termina siendo de los más fuertes y por ello, precisamente por esta espada de Damocles que puede pervertir un alto ideal solidario, el Derecho debe bregar por el establecimiento de un sistema equitativo, en el que se respeten las prerrogativas de los habitantes de un entorno concreto, y que elimine las aporías del sistema. Ahora bien, emplear la noción de patrimonio común de la humanidad tiene consecuencias jurídicas evidentes. Lo que es de todos puede ser administrado por todos o por una delegación representativa de todos. Y la administración es susceptible de ser llevada a cabo de diversas formas. El territorialismo no necesariamente debe intervenir en todas ellas. Trascender las fronteras —creaciones jurídico-políticas al fin y al cabo— es uno de los retos de un territorialismo moderno, que recoja la existencia de espacios globales en los que es posible interactuar sin las ataduras de la soberanía. C. La jurisdicción ¿pertenece al Estado? Al apropiarse del territorio, la soberanía se adueñó de la jurisdicción, que no es otra cosa que la potestad de aplicar el Derecho coercitivamente en un entorno determinado. Desde la Edad Moderna se encuentra íntimamente vinculada a la soberanía estatal. La jurisdicción, tal y como fue concebida en los laboratorios ilustrados, es una función de carácter estatal, debido a la pertenencia del ordenamiento jurídico al Estado. Más aún, con frecuencia, ambos se confunden. Pero este poder jurídico coactivo, sin el cual el Derecho deviene en pura ciencia, no siempre ha estado unido a la soberanía. La jurisdicción es anterior a ella. Se remonta al genio jurídico romano y, por lo tanto, no es consustancial al Estado. Conviene, pues, detenerse en este aspecto. La palabra jurisdicción procede del latín ius dicere, que expresa la declaración coactiva del Derecho por quien tiene potestad, principalmente el magistrado. Distinta de ella es la judicación, de ius dicare, que significa la declaración jurídica de quien tiene autoridad, principalmente el juez. Dicere y dicare272, de la misma raíz griega deik (mos- —————— 272 Cfr. Varrón, De lingua latina 6.61, que cita a Ennio: “Hinc Ennius: ‘Dico qui hunc dicare’. Hinc iudicare, quod tunc ius dicatur”. Sobre esta distinción, Álvaro d’Ors, “Las declaraciones jurídicas en Derecho romano”, en Anuario de Historia del Derecho Español 34 (1964) 565-573, y Rafael Domingo, “Judicación y jurisdicción”, en La Ley (Madrid) 2125 (1988) pgs. 1-3; y “¿Poder judicial?”, en Nuestro Tiempo (Pamplona) 516 (1997) pgs. 106-116. SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 123 trar, señalar) son, pues, las dos actividades centrales que permiten el devenir del ius. Dicare hace referencia a las declaraciones jurídicas razonadas (indicare, iudicare; adiudicare, abdicare); dicere, en cambio, a las coactivas (ius dicere, addicere, edicere, interdicere). La diferencia entre ius dicere y ius dicare se halla en la esencia misma del procedimiento formulario romano, y fue la que permitió, en gran medida, el espectacular desarrollo jurídico que se produjo a partir del siglo I a.C.273. Por tratarse de un Derecho esencialmente casuístico (case law), este binomio ha quedado mejor reflejado en el sistema del common law (jurisdiction and adjudication) que en el civil law. Éste prefirió, sobre todo a partir de la Revolución Francesa, hacer de la ley la fuente del Derecho por antonomasia, dejando al juez en una posición secundaria, “boca muerta de la ley”, en ya clásica expresión ilustrada. La aplicación de los criterios jurisdiccionales al ámbito internacional adolece de todos los vicios de la propia soberanía. Al ser la jurisdicción función soberana, los Estados han de respetarla como parte integrante de su propia constitución, mediante la aplicación del principio de no intervención en la jurisdicción interna o doméstica de los otros Estados. Sin embargo, la propia dinámica de las relaciones internacionales impuso al Estado la necesidad de entrometerse en la soberanía ajena bien para cumplir actos propios (executive jurisdiction), bien para resolver casos con un elemento extranjero (judicial jurisdiction) o para aplicar las leyes cuando estuvieran afectadas por un elemento foráneo (legislative jurisdiction)274. Así, como hija adoptiva, la jurisdicción internacional iba de la mano de la soberanía, siempre que ésta traspasaba sus propias fronteras. Para ello, el Derecho internacional privado estableció las reglas aplicables en caso de conflicto de leyes entre Estados. El incremento de las relaciones comerciales transnacionales, la existencia de problemas comunes a la humanidad —como la delincuencia internacional, el terrorismo mundial, la regulación del cibe- —————— 273 274 El proceso clásico constaba de dos fases: una in iure, ante el pretor, a quien correspondían los actos propios de su jurisdicción, es decir, de declaración coactiva para que el proceso se desarrolle conforme al ius, y una fase de judicación o apud iudicem en que el juez —un ciudadano romano— daba su opinión (sentencia) sobre el caso (ius dicare). Cfr. en este sentido Restatement of the Law Third, The Foreign Relations Law of the United States (American Law Institute, Boston, 1987) § 401. 124 RAFAEL DOMINGO OSLÉ respacio, la protección del medio ambiente y otros— imponen una inmediata revisión del concepto de jurisdicción, que, ante este nuevo panorama, tendría que separarse de la soberanía. Es bastante lo que se ha avanzado en este campo con la firma de tratados internacionales que establecen una jurisdicción convenida, como sucede con la Corte Internacional de Justicia de La Haya; ceden jurisdicción a organismos supranacionales, como en el caso de la Unión Europea; o, más recientemente, fijan una jurisdicción complementaria de las jurisdicciones penales nacionales, como ocurre con la Corte Penal Internacional. Recuperar la autonomía de la jurisdicción es fundamental de cara a construir espacios globales independientes de la soberanía. Capítulo aparte merecen el arbitraje internacional y la mediación en cuanto instrumentos eficaces para la resolución de conflictos globales, que han logrado implantar un nuevo estilo de ejercer el Derecho alejado de los órganos jurisdiccionales del Estado. Con ser mucho, es poco, pues el principio de fondo se mantiene inalterado: la jurisdicción sigue siendo, por esencia, estatal en la medida que no se ceda mayor capacidad de decisión a los organismos internacionales. ¿De qué depende ello? Sin duda estamos frente a un bloqueo político que tiene consecuencias jurídicas. ¿Ceder jurisdicción implica debilitar la soberanía estatal? No necesariamente. Como hemos afirmado, la jurisdicción es anterior a la soberanía y puede recuperar su identidad. Relativizar la soberanía en pro de los organismos internacionales —o de nuevas instituciones globales— se impone como la única solución viable para el mantenimiento de la paz. El fracaso de las Naciones Unidas tiene que ver con este punto en concreto. El muro soberano ha frenado los diversos intentos de la Asamblea General para encauzar la búsqueda de la paz. Existe, lamentablemente, una especie de entente cordiale entre las grandes potencias que bloquean cualquier consenso en el seno de la Asamblea. El Consejo de Seguridad no es otra cosa que la materialización del poder soberano de las potencias hegemónicas, su larga mano justiciera. Se trata, en fin, del enfrentamiento dialéctico entre la soberanía y el consenso, entre el poder y la autoridad. O, lo que es más frecuente, entre la guerra y la paz. La inercia a la que ha sido condenada la ONU se encuentra íntimamente ligada al hiperpoder que le hemos otorgado a las decisiones soberanas. Existe un ámbito reducido de acción en el que las Naciones Unidas pueden intervenir, a trancas y barrancas, con el riesgo de ser rechazadas ante el menor indicio de violación de la soberanía estatal. Por el contrario, es mayor el ámbito en el que los Estados hegemónicos intervienen directamente en sus esferas de influencia. SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 125 El caso de los Estados Unidos e Irak o el de Rusia y Georgia son ejemplos concretos del intervencionismo de las potencias. La unión económica de diversos bloques a lo largo y ancho del mundo aunque relativiza ciertos aspectos de la soberanía no la ha liquidado ni mucho menos relegado a un lugar secundario. Muy por el contrario, en una especie de reacción soberanista —apuntalada por el nacionalismo— ha guardado para sí diversas esferas de influencia esenciales para la configuración de las relaciones internacionales. Se mantienen, por ejemplo, los ejércitos nacionales, la capacidad legislativa está prácticamente intacta, la política continúa pergeñándose en términos territoriales y la burocracia que han creado los nuevos espacios globales es más decorativa que eficaz. Pululan por doquier los órganos de consulta y aunque se han creado diversos tribunales con aspiraciones cosmopolitas, las potencias se muestran reacias a apoyarlos, en mayor o menor medida. La soberanía contraataca y pretende mediatizar la labor de dichas cortes —o, lo que es lo mismo, entorpecerla— defendiendo los fueros de la justicia nacional. Las Naciones Unidas no logran destrabar esta situación y demuestran, con el paso del tiempo, una pasividad preocupante. Revitalizar su actuación o crear nuevas instituciones globales implica redefinir los límites de la soberanía y los alcances de una jurisdicción libre del lastre estatal. Ahora bien, con cierta timidez, una jurisdicción universal se venía aplicando tradicionalmente en casos de piratería275. Al término de la Segunda Guerra Mundial, los aliados se apoyaron en ella para juzgar los crímenes de lesa humanidad y de guerra en los procesos de Núremberg y Tokio. También fue recogida en los convenios de Ginebra de 1949, que imponen el principio de extraditar o juzgar (aut dedere aut iudicare), así como en otros instrumentos más recientes276. Actualmente, la idea de una justicia universal ha vuelto a cobrar fuerza a raíz del caso del general Augusto Pinochet, detenido en Londres, en —————— 275 276 Una historia de la cuestión ofrece M. Cherif Bassiouni, “The History of Universal Jurisdiction and Its Place in International Law”, en Stephen Macedo (ed.), Universal Jurisdiction. National Courts and the Prosecution of Serious Crimes under International Law (University of Pennsylvania Press, Filadelfia, 2004) pgs. 39-63. Cfr. por ejemplo la Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio, aportada por la Asamblea General por resolución 260 A (III), del 9 de diciembre de 1948; o la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, adoptada por Resolución de la Asamblea General 39/46, de 10 de diciembre de 1984. 126 RAFAEL DOMINGO OSLÉ 1998, por orden del juez español Baltasar Garzón, que buscó el amparo de la jurisdicción universal con el fin de que no quedara impune la represión política llevada a cabo por el gobierno de la Junta Militar pinochetista. Sin embargo, el caso de los piratas somalíes ha denotado hasta qué punto la falta de coordinación en este tema puede poner en peligro a los ciudadanos que no logran ser protegidos a tiempo por las fuerzas conjuntas de Naciones Unidas. Una justicia universal admite la posibilidad de que un Estado conozca sobre determinados delitos —normalmente crímenes contra la humanidad— sin mediar vínculo tradicional alguno, bien por haber sido perpetrados en su territorio nacional, bien por haber sido realizados por ciudadanos nacionales. Se argumenta, para ello, que la comunidad internacional queda afectada por dichos crímenes, lo que permite que cualquier tribunal del mundo ratione materiae pueda conocer de ellos. Es, en cierta manera, una aplicación indirecta de la teoría del caos. El aleteo de una mariposa puede provocar un huracán. En este sentido, un hecho jurídico llevado a cabo en tierras araucanas tiene repercusiones evidentes en la totalidad del ordenamiento global de los derechos humanos. Ello, de por sí, cambia la percepción que empleamos al analizar la jurisdicción. Y es que la jurisdicción es patrimonio de la comunidad política, sea o no soberana; y por eso caben distintos niveles jurisdiccionales, tantos como distintas comunidades políticas superpuestas pueden coexistir, desde la familia hasta la humanidad. Los crímenes contra la humanidad son universales; y han de ser resueltos universalmente. No se trata de un problema de cesión de soberanía. Es, más bien, un asunto de organización, un tema de management de la sociedad global, ya que ésta funciona de manera deficiente si se encuentra artificialmente compartimentada277. Y eso es lo que ha provocado la desvia- —————— 277 Cfr. sobre este tema, Luc Reydams, Universal Jurisdiction. International and Municipal Legal Perspectives (Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 2003); Ángel Sánchez Legido, Jurisdicción universal penal y Derecho internacional (Tirant lo Blanch, Valencia, 2004) y Stephen Macedo (ed.), Universal Jurisdiction. National Courts and the Prosecution of Serious Crimes under International Law (University of Pennsylvania Press, Filadelfia, 2004), que recoge una propuesta de catorce principios de jurisdicción universal criminal, en razón de la materia (nature of the crime) realizada en el marco del Princeton Project on Universal Jurisdiction, dirigido por Stephen Macedo; cfr. Princeton Principles of Universal Jurisdiction (Princeton University Press, Princeton, Oxford, 2001). SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 127 ción soberanista, que antes que integrar, desune y retarda la síntesis viviente de culturas y civilizaciones. El Tribunal Constitucional español ha defendido la jurisdicción universal en STC 237/2005, de 26 de septiembre. En dicha resolución judicial, el Alto Tribunal amparó el recurso de la lideresa indígena Rigoberta Menchú Tumn frente a la sentencia y auto de las Salas de lo Penal del Tribunal Supremo y la Audiencia Nacional, por causa de delitos de genocidio, terrorismo y torturas en Guatemala, dejando claro que la jurisdicción universal se encuentra por encima de los intereses nacionales. Sin embargo, éste es sólo un primer paso hacia una judicialización universal del Derecho de tribunales permanentes, con jurisdicción ratione materiae y resoluciones coactivamente vinculantes, emanadas de órganos ejecutivos separados y preparados para ello. 4. ESTADO-NACIÓN: UN MATRIMONIO DE CONVENIENCIA Desde que el Derecho internacional se convirtió en un Derecho interestatal, Estado y nación quedaron vinculados en las relaciones internacionales, formando un unum indivisibile: el Estado-nación. Pero no siempre ello fue así. La nación es preestatal, e incluso paraestatal, si hablamos del secesionismo. De la mano de la Revolución Francesa, ambas realidades iniciaron una aventura política e histórica conjunta, cuyo declive comienza a ser anunciado por los politólogos más conspicuos. Habiendo sido trazadas las líneas maestras del Estado moderno, resta exponer a grandes rasgos el desarrollo conceptual del término nación, bella dama prendada de su marido Estado, hasta tal punto de dejarse engañar por un esposo que busca satisfacer sus propios intereses políticos, económicos y étnicos. Nascio o Natio (de nascor, nacer) fue el nombre de la diosa romana protectora de los nacimientos. A esta divinidad se refiere, por ejemplo, Cicerón en su Natura deorum, del año 45 a.C.: “quia partus matronarum tueatur, a nascentibus Natio nominata est”278. Un año después, en su décima filípica contra Marco Antonio279, el rétor emplea nuevamente este término para señalar que todas las naciones pueden sobrellevar la esclavitud, salvo Roma. También utilizan la palabra nación —————— 278 279 Cicerón, De natura deorum 3.47. Cicerón, Philippica 10.10.20. 128 RAFAEL DOMINGO OSLÉ Tito Livio280, en su famosa Ab Urbe condita, para referirse a las nationes Histrorum et Illyriorum; un siglo después, Aulo Gelio, en sus Noches áticas281 y, posteriormente, muchos otros autores clásicos. A caballo entre el Mundo Antiguo y la Edad Media, Isidoro de Sevilla, en sus Etimologías, considera las naciones como grupos de personas de la misma procedencia282. Al final del primer milenio de la historia cristiana, continuaría teniendo el mismo sentido. Por ejemplo, es empleada en ocho ocasiones por Liutprando de Cremona283, agudo obispo y vivaz historiador del siglo X, a quien le debemos abundante información sobre esta época tan desconocida. Las incipientes universidades medievales, particularmente la de París, se organizaron por naciones incluso antes de la creación de las Facultades propiamente dichas. Por ello, no es de extrañar que César-Egasse Du Boulay subtitule su extensa Historia Universitatis Parisiensis (1665) con la rúbrica: Nationes, Facultates, Magistratus, Decreta 284 . Siguiendo esta tradición —————— 280 281 282 283 284 Tito Livio, Ab Urbe condita 43.1. Aulo Gelio, Noctes Atticae 6.16, en relación con los rodios: “sed non Rhodienses modo id noluere, sed multos populos atque multas nationes idem noluisse arbitror”. Isidoro de Sevilla, Etymologiae 9.9.4: “a definitione certorum prognatorum, ut nationes…”. En su Antapodosis (1.5), se refiere, por ejemplo, a “ceterae vero, quae sunt sub eodem climate nationes, Armeni scilicet, Perses, Chaldei, Avasgi”, y posteriormente, en el libro VI (núm. 2) “ad graecas nationes”. En su famosa Relatio, trata de los italianos, sajones, francos, bávaros y suevos: “indignos vos omnesque Italos, Saxones, Francos, Bagoarios, Suevos, immo cunctas nationes” (núm. 54). Las naciones constituían una forma de organización de personas muy natural y primaria, que desatendía los saberes (omnes artes indiscriminatim); cfr. César Egasse Du Boulay (Bulaeus), Historia Universitatis Parisiensis, vol. I, 1665, reimpr. Minerva, Fráncfurt del Meno, 1966, pg. 250), que poco a poco fue dando paso a la unión por facultades, en razón de las áreas del saber, con las que convivieron: “a longe facilius est homines dividere per nationes, quam per facultates” (vol. I, pg. 251). En la famosa bula Parens scienciarum de Gregorio IX (de 13 de abril de 1231, ed. Heinrich Rüthing, Historische Texte. Mittelalter XVI, Vanderhoeck & Ruprecht, Gotinga, 1963, núm. 10), carta magna de la Universidad de París, se prohíbe la admisión de maestros indignos, pero sin hacer acepción de personas ni de procedencias: “nec admittet indignos, personarum et nationum acceptione summota”. SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 129 académica, el Concilio de Constanza (1414-1418) también organizó el cónclave por naciones285. Durante la Edad Moderna, los padres del Estado continuaron empleando el término nación en sentido genérico. Lo hace Jean Bodin, en Les six livres de la République (1576), aunque escasamente. Con más frecuencia lo utilizan Thomas Hobbes, en su Leviathan (1651), cuando aborda la cuestión de la nación judía, o John Locke, en su Second Treatise of Government (1690). Sin embargo, una profunda carga ideológica alteró la idea de nación durante el periodo revolucionario francés, con el fin de destronar el absolutismo de l’État c’est moi y democratizar la sociedad. Para entonces, la nación se convirtió en la titular ipso iure del poder constituyente, esto es, en el corazón de la estructura estatal. En el panfleto publicado por Emmanuel Joseph Sieyès, en enero de 1789, sobre Qu’est-ce que le Tiers État?, el abate se interrogaba sobre los alcances del concepto de nación: “Qu’est-ce qu’une nation? Un corps d’associés vivant sous une loi commune et représentés par la même legislature”. Meses después, sus reflexiones eran recogidas en el artículo 3 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 agosto de 1789, que proclamaba la soberanía nacional: “el principio de toda soberanía reside esencialmente en la nación”286. De existencia nacional (national existence) hablaba el presidente George Washington en la carta de 17 de septiembre de 1787 en que remitía la Constitución de Estados Unidos al Presidente del Congreso287. El texto constitucional, sin embargo, no califica en ningún momento a los Es- —————— 285 286 287 En un primer momento fueron cuatro naciones (Itálica, Gallicana, Germánica y Anglicana), pero posteriormente se añadió la nación Hispánica. En las actas del concilio pueden seguirse las congregationes nationum (cfr. Joannes Dominicus Mansi, Sacrorum Conciliorum nova et amplissima collectio, Akademische Druck- und Verlagsanstalt, Graz, 1961, l. XXVII). Así por ejemplo en pg. 809: “Die Jovis 19. mensis Decembris [1415] praedicti fuerunt congretati Deputati omnium Nationum in loco Natione Germanicae”. Cfr. art. 3 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 26 de agosto de 1789: “Le principe de toute Souveraineté réside essentiellement dans la Nation. Nul corps, nul individu ne peut exercer d’autorité qui n'en émane expressément”. Cfr. el documento en The Avalon Project at the Yale Law School. Documents in Law, History and Diplomacy (www.yale.edu/lawwebavalon). 130 RAFAEL DOMINGO OSLÉ tados Unidos como nación, y sí, en cambio, como pueblo288. La nación adquiere entidad política al calor de las revoluciones y se convierte en el concepto legitimador del nuevo orden legal. No tardó la nueva doctrina en extenderse por Europa. En su octava Rede an die deutsche Nation, pronunciada en el invierno de 18071808 durante la ocupación napoleónica de Berlín, Fichte traslada a la nación alemana los principios revolucionarios de libertad y justicia que Bonaparte, por dicha época, profanaba a lo largo del curso del Danubio, dando un nuevo vuelco a la idea de nación, más cultural desde entonces, pero sin dejar de lado su fuerte impronta política289. El constitucionalismo del siglo XIX —hijo de la Ilustración francesa y del Idealismo alemán— hizo de la nación una entidad diferenciada, territorialmente indivisible y jurídicamente solidaria, sustentada por el principio de nacionalidad —que incorporaba a la persona en el proyecto nacional, lo que no había postulado el Estado— y por el principio de autodeterminación de los pueblos que, al equiparar la nación al Estado, la convertía en la ratio constituendi de las nuevas entidades territoriales soberanas: así, cada nación era el embrión de un Estado. De esta manera, la fusión entre la nación y el organismo estatal se concretaba y legitimaba por el nuevo ordenamiento jurídico. Las palabras pronunciadas por Ernest Renan, en 1882, en La Sorbona, expresan muy bien el pensamiento de la época: “la existencia de una nación es —perdonadme la metáfora— un plebiscito de todos los días, como la existencia de un individuo es una afirmación permanente de su vida”290. El voluntarismo renaniano tuvo, como es obvio, un corre- —————— 288 289 290 Cfr. el conocido preámbulo: “We, the People of the United States”. La palabra nación se emplea en dos ocasiones (art. 1, Sección 8): una para referirse al comercio con otras naciones (foreign Nations) y otra para referirse al Derecho de gentes (Law of Nations). Se preguntaba Fichte en su discurso VIII (Reden an die deutsche Nation, InselVerlag, Leipzig, 1919, núm. 8) por lo que sea un pueblo y concluía que esta pregunta llevaba indefectiblemente a otra acerca de cuál es el amor de un individuo a su nación: “was ist ein Volk? welche letztere Frage gleich ist einer andern und zugleich mitbeantwortet diese andere, oft aufgeworfene und auf sehr verschiedene Weisen beantwortete Frage, diese: was ist Vaterlandsliebe, oder, wie man sich richtiger ausdrücken würde, was ist Liebe des Einzelnen zu seiner Nation?”. Ernest Renan, Qu’est-ce qu’une nation?, conferencia en La Sorbona el 11 de marzo de 1882 (separata, París, 1882) cap. 3 §3: “L’existence d’une nation est SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 131 lato legal. Desde entonces, la soberanía —basada en la nación— se convertía en la piedra filosofal del entramado legal. En ella se asentó la praxis legislativa, la labor ejecutiva y la primacía judicial. A partir de este punto, se ha producido una fuerte tensión entre la necesidad de mantener el statu quo determinado por la soberanía de los Estados y la libertad natural de todos los pueblos para autogobernarse y ocupar un espacio concreto de la Tierra en el que las sociedades puedan desarrollarse sin mayores barreras. Así, el Derecho internacional fue consolidando poco a poco el principio de self-determination of Peoples, concibiéndolo como un derecho de las naciones —titulares, al menos potencialmente, de la soberanía— a erigirse en Estados, es decir, a ser sujetos plenos del Derecho internacional. Se trataba, en definitiva, de dar un protagonismo al pueblo soberano en las decisiones que a él le afectaban: lo que incumbe al pueblo, debe ser aprobado por el pueblo. La nación, de esta manera, se convirtió en el centro del Derecho internacional porque era ella y sólo ella la entidad encargada de vivificar al Estado. Es más, el anhelo fundacional de un Estado se convirtió en la máxima aspiración soberana, no sólo por un tema formal. Al mudar el paradigma político y entronizarse el Estado como el sujeto por antonomasia, el Derecho internacional favoreció, sin quererlo, el afán independentista de las colonias y el anhelo estatista de diversas comunidades. La soberanía sólo se sacia cuando se topa con un banquete estatal. El derrotero estatal ha terminado convirtiéndose en el arcano y la utopía indicativa de aquellas comunidades que claman por una mayor autonomía. Sin nación, no hay Estado, y sin éste el Derecho internacional pierde su razón de ser. He allí el porqué no logra cuajar en fueros internacionales un globalismo que permita la cesión de soberanía de manera irrestricta en pro de organismos que abandonen la esfera discursiva y se internen de lleno en la praxis política. Si se cede soberanía, el Estado se debilita. Si éste decae, el Derecho internacional pierde a sus actores fundamentales. Nos hayamos, pues, ante un círculo vicioso. El derecho a la autodeterminación de los pueblos se halla grabado en letras de oro en la Declaración de Independencia americana (1776) —————— —pardonnez-moi cette métaphore— un plébiscite de tous les jours, comme l’existence de l'individu est une affirmation perpétuelle de vie”. 132 RAFAEL DOMINGO OSLÉ y ha sido el instrumento jurídico por el que muchos pueblos de la Tierra alcanzaron la independencia, amparándose, por ejemplo, en un movimiento descolonizador que, por desgracia, todavía no ha culminado. Por otro lado, también ha servido para estimular jurídicamente los imperialismos nacionalistas, así como una ola de separatismos que poco o nada tiene que ver con la autodeterminación. Seamos cautos: con el principio de autodeterminación de los pueblos han vibrado Bolívar y Lenin, Wilson y Hitler, Gandhi y Castro. Ha servido para articular diversas comunidades políticas y crear un orden internacional pero ello no implica que la operatividad del concepto se extienda perpetuamente. La soberanía —y con ella la jurisdicción limitada por el territorio— ha cumplido su ciclo. Y lo ha cumplido bien. Establecida una comunidad internacional interdependiente, consolidados los Estados y sus respectivas legislaciones y articulada una organización interestatal que cuenta con una burocracia profesionalizada, es menester dar el siguiente paso. Se trata, en gran medida, de un salto jurídico. El nuevo orden mundial y el cambio de paradigma en las relaciones internacionales precisan de un nuevo marco legal, edificado sobre una serie de principios globales291 que van más allá del molde estatal. Así las cosas, la autodeterminación de los pueblos tampoco puede ser considerada como un principio absoluto que no admite excepciones o renuncias parciales. Más que por una autodeterminación exagerada que busca en el fondo una federación puntual de autarquías, hemos de inclinarnos por una confederación solidaria de pueblos que luchan eficazmente por la paz. Sólo de esta manera, la solidaridad terminará imponiéndose al entramado legal apoyado en una soberanía egoísta, expandiendo las infinitas posibilidades del Derecho en el tercer milenio. Pero, sobre —————— 291 Comparto la percepción de Allen Buchanan sobre la necesidad de evaluar moralmente las instituciones y principios del Derecho internacional. Por otro lado, si los intentos del Derecho internacional han caído en saco roto a lo largo de las últimas décadas ello se debe, precisamente, a la peligrosa instrumentalización de la moral llevada a cabo por los operadores políticos. Con frecuencia, la moralidad de la mayoría ha terminado colisionando frontalmente con el pragmatismo de las minorías. Para un análisis más profundo sobre los fundamentos morales del derecho internacional, vid. Allen Buchanan, Justice, Legitimacy, and Self-Determination. Moral Foundations for International Law (Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 2004). SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 133 todo, será posible consensuar una respuesta enérgica ante cualquier atentado contra los derechos humanos. No podemos olvidar que es el ansia irracional de soberanía el argumento que emplean los dictadores y los demagogos para evitar el control de los derechos humanos en los territorios bajo su jurisdicción. Un instrumento que nace para ordenar una coyuntura concreta termina convirtiéndose, merced a los vericuetos del poder, en una gran barrera infranqueable que aprisiona a los seres humanos y los deja a merced de las tiranías. El régimen cubano, la Venezuela chavista y el despotismo oriental de Kim Jong-il son algunos de los casos en los que se apela a la soberanía para evitar la democratización de una sociedad concreta y el imperio de los derechos fundamentales.292 Y es que al haber sido fundidos soberanía, Estado, nación y territorio, ya no existe término medio en el Derecho internacional. Se rompe el equilibrio. O se es Estado o no se es nada. Por eso, una nación, cualquier nación, está llamada a transformarse en un Estado, por este imperativo artificialmente construido, bien por secesión o bien por creación, ya que sólo la nación es la titular de la soberanía, como el pueblo lo es del Estado territorial. Ante esta perspectiva, una nación no estatalizada se convierte para el imaginario popular en un ente frustrado, incompleto, a medio camino hacia la Tierra prometida. Y el sendero para lograrlo es la autodeterminación, que el nacionalismo ha —————— 292 Al respecto, es sumamente descriptiva la expulsión de dos directores de Human Rights Watch por parte del gobierno chavista. La actitud del régimen bolivariano denota la creciente intolerancia ante cualquier tipo de crítica. El 18 de septiembre de 2008, horas después de realizar una conferencia de prensa en Caracas en la que se presentó el informe “Una década de Chávez: intolerancia política y oportunidades perdidas para el progreso de los derechos humanos en Venezuela”, el gobierno chavista expulsó a José Miguel Vivanco, director de la división de las Américas de Human Rights Watch, y a Daniel Wilkinson, subdirector de la división. La nota de la Cancillería venezolana apelaba, cómo no, a la soberanía: “Es política del Estado venezolano, apegado a los valores de la más avanzada y democrática constitución que haya tenido nuestro país en su historia, hacer respetar la soberanía nacional y garantizarle a las instituciones y al pueblo su defensa frente a agresiones de factores internacionales… Es por eso que, en el pleno ejercicio de la soberanía y en nombre del pueblo venezolano, le notificamos a los referidos ciudadanos la obligación de abandonar de manera inmediata la patria del Libertador Simón Bolívar”. Vid. el comunicado completo de la Cancillería fechado el 18 de septiembre de 2008: http://www.mre.gob.ve/Noticias/A2008/comunic-262.htm. 134 RAFAEL DOMINGO OSLÉ desenfocado por completo, como se viene advirtiendo desde muy distintas esferas. Sólo desde la absoluta deificación del concepto de Estado-nación se comprenden los afanes soberanistas de diversos pueblos con mayores o menores lazos étnicos. Como es obvio, autodeterminación no necesariamente equivale a independencia, ni al derecho absoluto a un territorio soberano293. Autodeterminación sí es, por el contrario, autogobierno, el derecho a elegir sin influencias externas ni imposiciones internas. Con ella, es factible establecer un ordenamiento jurídico propio y desarrollar cultural, social y económicamente una determinada región294. Consiste, además, en el derecho a ser reconocidos por el ordenamiento internacional. Sin embargo, en plena era global, el binomio dependencia-independencia ha de ser superado, porque su esencia soberanista distorsiona su finalidad, que no es otra que la solidaridad entre los pueblos y habitantes de una sociedad concreta. Todas las comunidades que forman parte de la gran familia de la Humanidad son dependientes, al menos interdependientes, y en ningún caso independientes. No existe la autarquía pura. Ni siquiera los Estados Unidos de América, que gozan de una hegemonía indiscutida, son un espacio libre de influencias o una isla-continente envuelta en una bruma impenetrable. Se impone, en este nuevo contexto, un nuevo equilibrio, en el que la cooperación ocupe el lugar de la asimetría. Después del 11-S, quedó meridianamente claro que todas las comunidades han de ser libres y no son susceptibles, por lo tanto, de dominación o colonización, como desafortunadamente continúa sucediendo en nuestro planeta. La libertad y la independencia no están divorciadas de la solidaridad. El gran reto de nuestro tiempo es lograr el equilibrio entre el impulso soberanista y la necesidad de alcanzar un mundo más justo en el que prime la cooperación entre los pueblos. La colonización al igual que la lucha violenta por alcanzar el estatus de Estado soberano son desviaciones nocivas que debilitan el entra- —————— 293 294 Cfr. en este mismo sentido la primera parte de la obra de Iris Marion Young, Global Challenges. War, Self-Determination and Responsability for Justice (Polity Press, Cambridge, 2007) pgs. 13-76. Sobre las bondades de la regionalización y su importancia en el gobierno y la política democrática, vid. Michael Keating, “Europeanism and regionalism”, en Barry Jones and Michael Keating (eds.), The European Union and the Regions (Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 1995) pgs. 1-22. SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 135 mado de la sociedad civil. La lucha contra el terror no sólo redefine las relaciones internacionales. También permite que, al relativizarse el concepto de soberanía, sea posible relanzar la solidaridad como el principio ordenador de una moderna comunidad global. 5. EL FUTURO DE LA ONU La ONU ha cumplido una importante misión desde que se fundó, en San Francisco (California), el 24 de octubre de 1945. Sorprende que su labor haya sido más fructífera en aquellos objetivos que fueron secundarios para los padres fundadores que en sus directrices maestras, entonces y hoy prioritarias295. Heredera de la Sociedad de Naciones, surgió de las cenizas de una Segunda Guerra Mundial que consternó al mundo entero por la enorme capacidad letal del género humano y por un creciente armamentismo que no ha cesado desde entonces. Formada inicialmente por 51 Estados, en nuestros días la cifra se ha extendido a 192 (tras la incorporación de Montenegro el 28 de junio de 2006). En teoría —e infructuosamente en la práctica— los miembros de Naciones Unidas están dispuestos a cumplir con sus fines de mantenimiento de la paz y la seguridad en el planeta, cooperación internacional, incremento de relaciones de amistad entre los pueblos y armonización de esfuerzos para alcanzar objetivos comunes (cfr. artículo 1 de la Carta). Se trataba, pues, de una organización internacional que nació con el deseo de eliminar la guerra de la faz de la Tierra, resolviendo de manera pacífica las controversias entre Estados y evitando el uso de la fuerza de manera unilateral, salvo en casos de legítima defensa. La organización internacional, como gran novedad, se reservaba el derecho de intervenir militarmente contra un Estado agresor que amenazase la paz. Sin embargo, de aquel sueño fundacional, lo esencial no ha llegado a cumplirse. La ONU cuenta en su haber con grandes aciertos. Basta pensar en su propia fundación, gran acontecimiento mundial, o en el hecho de que prácticamente todos los Estados soberanos reconocidos formen parte de ella; en la Declaración Universal de los Derechos Humanos; en la promoción que ha realizado de la democracia en el mundo prestando asistencia electoral y logística; en su destacado papel en el pro- —————— 295 Cfr. en este sentido, Antonio Cassese, International Law (2a ed., Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 2005) pg. 323. 136 RAFAEL DOMINGO OSLÉ ceso de descolonización, respetando la voluntad de las comunidades mediante plebiscitos o referendos, y en el fomento del Derecho internacional, su marco de desarrollo. Sin embargo, también pesan sobre ella serios errores, derivados principalmente del poder omnímodo del Consejo de Seguridad296, su órgano ejecutivo, del que, como es sabido, forman parte, como miembros permanentes y derecho a veto (artículo 27.3), China, Francia, Reino Unido, Rusia y Estados Unidos. En efecto, la ONU se convertía, a través de este órgano, en un fabuloso instrumento en manos de los vencedores de la Segunda Guerra Mundial, que jugaban siempre a ganar, camuflando sus intereses, en un principio con unidad de intenciones, aunque empleasen para legitimarlos a otros diez países del orbe elegidos por un período de dos años por la Asamblea General. El Consejo de Seguridad pronto se convirtió en una camarilla política en la que se decidía el destino del mundo. Y ello es comprensible, porque a pesar de la pátina de legalidad con la que está recubierto el sistema internacional de Naciones Unidas, la política sigue mostrándose como la fuerza motriz de la ONU. Si la Asamblea General es de por sí un foro eminentemente político, el Consejo pronto se convirtió en la mano ejecutora, no ya de la Asamblea, sino más bien, de los bloques ideológicos que conviven y comparten las formalidades de la ONU. Así, de esta manera tan prosaica y alejada de la legalidad, la política ha terminado dominando no sólo su fuero natural. También se ha impuesto en el terreno jurídico, mediatizando la legitimidad de los órganos de Naciones Unidas y empleando para ello sus propias directrices burocráticas297. La ONU se ha convertido en una organización jerárquica y disfuncional, finan- —————— 296 297 Sobre este órgano, puede verse, entre otros, David M. Malone (ed.), The UN Security Council (Lynne Rienner Publishers, Inc., Boulder, Colorado, y Londres, 2004); Jochen Prantl, The UN Security Council and Informal Groups of States: Complementing or Competing for Governance? (Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 2006); Juergen Dreding, The United Nations Security Council in the 1990s: Resurgence and Renewal (State University of Nueva York Press, Albany, 2008). El Consejo de Derechos Humanos es una buena muestra de ello. Que China, Arabia Saudita y Cuba formen parte del Consejo denota cómo es posible cumplir con el formalismo y, a la vez, alcanzar objetivos políticos. Ser juez y parte en la delicada problemática de los derechos humanos no ayuda a establecer el imperio de la ley. Por el contrario, lo pervierte. SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 137 ciada —según datos oficiales de 2006— en más de un 40% por Estados Unidos y Japón, incapaz de plantar cara a las grandes potencias en momentos de crisis, principalmente a Rusia y Estados Unidos durante la Guerra Fría (1945-1989), ni al coloso norteamericano tras ella, afanado en restaurar una pax Americana, semejante a la pax Romana que impuso César Augusto. Sin embargo, si bien la hipoteca económica pesa sobre sus decisiones, el management de su liderazgo se ha visto, en los últimos años, seriamente comprometido. No sólo demuestra una reacción cuasinula o meramente formal ante cualquier amenaza contra la paz —cómo en el caso del conflicto georgiano— sino que ha caído en la abulia completa. La dependencia económica se ha traducido en un sometimiento político que daña su prestigio y su capacidad de concertación. Estados Unidos no acepta una estructura internacional que le imponga normas ni que controle sus acciones internacionales. Y menos todavía, después del 11-S. Esta fatídica fecha cambió el destino de las relaciones internacionales acentuando el unilateralismo que se encuentra en la esencia de América desde sus orígenes como nación. Con ello, sentenció a la ONU: los Estados Unidos liderarían el proceso de paz en el mundo sin apoyarse en el multilateralismo de Naciones Unidas. Jeremy A. Rabkin, en su libro Law without Nations?, es claro en su diagnóstico sobre el 11-S: “The international community offered condolences. American then had to summon its own resources to defend itself”298. Y continúa con un argumento que ha calado hondo en un gran sector de la población americana y más todavía en los halcones del Pentágono: la Declaración de Independencia de los Estados Unidos (1776) no sólo sirvió como instrumento eficaz para independizarse del Imperio Británico, sino que continúa vigente para defenderse frente a las injerencias de cualquier poder de la Tierra, que le impida ocupar su sitial en el concierto de las naciones: “to assume among the powers of the earth, the separate and equal station”, según reza el texto del documento299. —————— 298 299 Jeremy A. Rabkin, Law Without Nations? Why Constitutional Government Requires Sovereign States (Princeton University Press, Princeton, Oxford, 2005) pg. 1: Cfr. Jeremy A. Rabkin, Law Without Nations? Why Constitutional Government Requires Sovereign States (Princeton University Press, Princeton, Oxford, 2005) 138 RAFAEL DOMINGO OSLÉ Esto significa, ni más ni menos, que la soberanía de la nación norteamericana no puede ser comprometida internacionalmente sin vulnerar su independencia, pilar constitucional de los Estados Unidos. El unilateralismo norteamericano, como vemos, está sancionado legalmente, antes incluso de ser llevado a la praxis política. Sólo desde esta perspectiva es comprensible el afán estadounidense de autonomía y su reticencia a formar alianzas, más aún ante la demostrada ineficacia logística de sus aliados naturales. Es bien conocida la incapacidad de Europa de llevar a cabo operaciones militares, no ya a nivel global, sino regional. Mientras el viejo continente se interna en la posmodernidad —con todo lo que ello implica políticamente— Estados Unidos emplea una lógica moderna en los asuntos del gobierno mundial. La ONU también comparte la metodología europea de resolución de conflictos, aunque no con tanta eficiencia. Lo cierto es que existen amenazas ciertas a la paz que, por la velocidad de los acontecimientos, no pueden ser resueltas empleando un procedimiento lento como el que caracteriza a Naciones Unidas. Con frecuencia, ante la política de hechos consumados, la ONU reacciona tarde y mal. También existe, por supuesto, el peligro de caer en un exagerado belicismo que emplee indiscriminadamente las armas para asuntos en los que la diplomacia pueda y deba intervenir. El equilibrio en este punto está lejos de lograrse. Y, en el fondo, a ello se debe el inmovilismo retórico con que reaccionan las Naciones Unidas ante una crisis internacional. Despojados de las herramientas materiales para eliminar el enfrentamiento entre facciones —que no siempre son Estados— sólo atina a emitir sendos comunicados de condena y repulsa. Para sentar una posición sobre un tema en concreto, el gesto es más que suficiente. Sin embargo, si se trata de salvaguardar vidas hu- —————— pg. 233. En efecto, la Declaración explica las causas de la Independencia “por un justo respeto a la opinión de la humanidad” (a decent respect to the opinion of mankind), pero esta deferencia no implica en modo alguno sumisión, ni deber de tomar en cuenta la opinión de la humanidad en asuntos que afecten a los Estados Unidos. Sin embargo, a mi entender, la independencia propiamente dicha ha dejado de existir, por lo que hay que interpretar la Declaración de 1776, y la propia Constitución Americana de 1787, a la luz de los nuevos tiempos, lo que no significa interpretarla frívolamente. El originalismo está reñido con el carácter cambiante de todo pueblo, que no puede quedar constreñido por decisiones tomadas siglos atrás por quienes entonces fungieron de legisladores. SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 139 manas e intervenir con presteza, los papeles no son la solución. Mucho menos si éstos no van acompañados de acciones inmediatas. Es vital dotar a las instituciones globales de una capacidad real que les permita intervenir rápidamente ante un conflicto armado de cualquier índole. De lo contrario, el país u organismo mejor dotado para ello, actuará o se abstendrá, provocando una predecible crisis de legitimidad de la operación. La ONU no ha sabido, ni ha podido, como era su deseo, mantener la paz en el mundo: la Guerra de Corea, la crisis de los misiles de Cuba, la guerra de Vietnam, la de Sudán, la invasión soviética de Afganistán, la guerra del Golfo, las guerras civiles de Nigeria, Líbano, Angola, Argelia, Somalia o El Salvador, las matanzas de Ruanda y Kosovo; la masacre de Srebrenica, el genocidio congoleño, la guerra de Las Malvinas, la de los Balcanes, la de Chechenia, la guerra entre Etiopía y Eritrea, la de Irak, el reciente conflicto armado en la Franja de Gaza, etcétera, son algunos ejemplos de la inercia de sus afanes300. Naciones Unidas ha sido un instrumento poco eficaz en la lucha contra el terrorismo internacional. No ha logrado contener litigios internacionales o poner punto final a los conflictos ya desatados, ni han faltado, por supuesto, vanos y desesperados intentos por frenar cada una de estas crisis. El problema no es de buena fe, o de preparación por parte de su burocracia. El tema es de límites. El entuerto es de fronteras. La ONU, hasta donde puede actuar, actúa. Pero siempre termina tropezando con la soberanía o con los intereses nacionales de algún país en concreto. Se piensa mucho en su reforma. Así lo han aconsejado expertos internacionales en sendos informes enviados a la Secretaría General301. Sin embargo, en mi opinión, no es cuestión de cambios, ni reestructuraciones coyunturales. La ONU es una organización de Estados con —————— 300 301 Cfr. sobre las intervenciones militares de la ONU, Mats Berdal y Spyros Economides (eds.), United Nations Interventionism, 1991-2004 (2a ed., Cambridge University Press, Cambridge, Nueva York, 2007). Disponibles en la web de Naciones Unidas: www.un.org. El informe sobre la reforma de la administración de justicia califica el sistema actual como “disfuncional, ineficaz y carente de independencia” y recomienda un sistema del todo distinto “profesional, independiente y descentralizado”. Simon Caney propone una reforma de la ONU incorporando “a democratically elected second assembly”. Vid. Simon Caney, Justices Beyond Borders. A Global Political Theory (Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 2005) pg. 264, así como pg. 184, nt. 19. 140 RAFAEL DOMINGO OSLÉ intereses tan contrapuestos como egoístas. Y no ha sido tomada en serio por quienes debieron hacerlo, especialmente Rusia, China y los Estados Unidos. Por eso, una revisión de la Carta no modificará un enfoque deficiente. Naciones Unidas, como hiciera la Sociedad de Naciones el 18 de abril de 1946, debe disolverse y ceder sus derechos a una nueva organización mundial, que nazca, no de campos de batalla asolados por armas destructoras, ni de tratados de paz con vencedores y vencidos —como las dos anteriores organizaciones—, sino del deseo irrefrenable del ser humano de organizarse, ¡por fin!, en una comunidad global. Y, por supuesto, sin un cuartel general en los Estados Unidos de América. Esta nueva organización ha de contar con una fuerza armada creada ex profeso para hacer cumplir sus fines, pues de lo contrario quedará a merced de la ayuda material de las potencias, que no siempre serán generosas con sus recursos. Ha llegado la hora de fundar una Academia militar global, una milicia universal y unas instituciones globales que permitan actuar rápida y eficazmente frente a cualquier amenaza a la paz. Formar este tinglado de organizaciones es una premisa básica para el funcionamiento efectivo de cualquier organización con objetivos mundiales. Sólo así lograremos que las decisiones corporativas que se tomen en el seno de los nuevos organismos no caigan en saco roto y tengan una eficacia real. Este punto, el de la validez de las decisiones legales, es vital para consolidar el prestigio de un nuevo sistema global. Uno de los más graves problemas de la ONU radica en su carencia de credibilidad. Conforme Estados Unidos se internaba en el unilateralismo, Naciones Unidas ha sido socavada a lo largo de las últimas décadas, sí, pero también debido a la creación de otros foros internacionales —la Unión Europea, por ejemplo— en los que se construyeron espacios de actuación eficaces que cambiaron la vida de millones de ciudadanos. Cualquier intento de regular globalmente las sociedades del tercer milenio debe tener en cuenta este pragmatismo modernizador. El entramado legal existe. El cascarón ha sido creado con exquisitez y testado a lo largo de décadas. Hace falta, sin embargo, establecer una serie de organismos operativos que actúen al margen de los debates políticos propios de un foro reducido como es el Consejo de Seguridad de la ONU. Y para ello, por supuesto, hemos de ceder soberanía. De esta manera, convertiremos en realidad lo que ahora es letra muerta. Estas reformas han de ser estructurales. No se trata de maquillar lo que tenemos. El gran error del actual sistema es su determinismo ciego, esencializado en una burocracia incapaz de actuar frente a un problema concreto. La velocidad es el gran signo de la globalización. SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 141 La celeridad en las comunicaciones, en los negocios, en el desarrollo tecnológico. El Derecho no puede vivir al margen de la realidad. Cuando así sucede, queda desfasado. Y en muchos temas —sobre todo el de la paz mundial— los juristas nos hemos aferrado al ayer. Concluida la Guerra Fría, los instrumentos creados por las potencias para mantener un equilibrio estratégico han quedado obsoletos. La globalización nos ha impuesto un nuevo modelo de conflictos armados, una serie de convencionalismos para actuar frente a una agresión y unas amenazas que antes formaban parte de ciertos cotos periféricos. Casi todo se ha globalizado y a gran velocidad. Este hecho es tan innegable como apremiante. Si nos sumergimos en un determinismo jurídico que elimine de la ecuación variables tan importantes como la política, la economía o la sociología, las fórmulas que propondremos serán meros paliativos para la crisis global, jamás remedios efectivos. Como juristas nos corresponde analizar e interpretar la globalización y delinear las instituciones jurídicas que permitan que la humanidad se adentre en una nueva era. Sin embargo, en tanto hombres de ciencia, hemos de reconocer que nuestra disciplina tan sólo se ocupa de un aspecto concreto del saber, una dimensión fundamental, qué duda cabe, pero que no pasa de ser una más de las variables de una ecuación universal. Cuando hemos caído en un positivismo riguroso que se apodera por completo de la realidad sin dejar espacio a otro tipo de interpretaciones, el Derecho desaparece, dando paso a un corsé, tan estrecho como ambiguo, plagado de normas y reglamentos pero sin un correlato en la sociedad. Es preciso, por tanto, reconocer la importancia de otras disciplinas al abordar los problemas de nuestro tiempo. Una estrecha colaboración multidisciplinar permitirá que el Derecho aborde los problemas que nos presenta la posmodernidad con una óptica más amplia. El caso de la ONU es ejemplar. Hemos construido, pese a las presiones de las potencias, un sistema perfectamente aceitado en el plano legal, un marco impresionante de normas y unas directrices impolutas que funcionan a la perfección para dirimir hecatombes a largo plazo. Sin embargo, la celeridad del nuevo milenio produce, con mayor frecuencia que en el siglo pasado, conflictos que necesitan un marco distinto para su resolución. Y mayor premura. Todo ello debido a la enorme capacidad bélica que arrastra consigo la tecnología. La Blitzkrieg se ha globalizado. Decenas de miles de vidas humanas pueden ser aniquiladas en cuestión de días, incluso si se trata de un conflicto focalizado y convencional. Es precisamente allí, ante un hecho de esta envergadura, cuando nos perdemos en los vericuetos 142 RAFAEL DOMINGO OSLÉ de la norma, discutiendo bizantinamente sobre la pertinencia o no de una acción. La imposibilidad de gestionar corporativamente una crisis puntual consiente que dejemos a merced de la violencia a cientos de miles de inocentes. Por ello, aunque las normas sean claras, los juristas no debemos olvidar que el Derecho con frecuencia va de la mano con la política. Y que la política, en tanto ciencia del poder, intenta abarcarlo todo. Devora independencias. Este afán inclusivo, evidentemente, tiene repercusiones fácticas. Una de las más importantes radica en que la expansión de los móviles políticos termina por condicionar la praxis y la reflexión jurídica. El entrampamiento político tiene consecuencias en el mundo del Derecho. Es lamentable comprobar cómo la potestas intenta imponerse —con frecuencia lo logra— a la autoridad. Ignorar este hecho es caminar a oscuras por un sendero al borde del precipicio. La injerencia del poder ralentiza la capacidad de respuesta del Derecho. La ONU puede estar pertrechada jurídicamente para una crisis, pero al carecer de la capacidad real que le permita actuar ante ella, se hunde en el abatimiento y reacciona tarde y mal302. Existe, además, una especie de hermetismo que rodea las decisiones del Consejo de Seguridad. Un difícil equilibrio de voluntades que pretenden imponerse al margen de las mayorías coyunturales de la Asamblea General. Si esto es así, se debe en gran parte, a la inoperancia de la propia Asamblea, dividida con frecuencia en los temas más importantes, o neutralizada cuando alcanza la mayoría por el evidente control que ostenta el Consejo. La gran democracia norteamericana —la más avanzada del planeta— nos acaba de dar una lección histórica de igualdad de oportunidades. Barack Hussein Obama es el nuevo presidente de la hiperpotencia mundial. Su triunfo electoral consolida la premisa de que todos, absolutamente todos, en un marco de igualdad de oportunidades, somos capaces de desarrollar al máximo nuestras virtudes. Lo que importa, en el fondo, es la persona. Y en torno a ella ha de desplegarse —————— 302 Han de cumplirse, por supuesto, las dos condiciones desarrolladas inteligentemente por Fernando R. Tesón en A Philosophy of International Law (Westview Press, Boulder, Colorado, Oxford, 1998) pgs. 59-65: “Two conditions apply to the potential interventor: its cause has to be just and its government has to be legitimate” (pg. 59). Aunque se refiera a un Estado, es posible extrapolar estos requisitos al despliegue de las fuerzas de un organismo global eficiente. SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 143 una red institucional que no le robe el protagonismo social. Interpolando esta verdad objetiva, es patente hasta qué punto Naciones Unidas no cumple con el principio de realidad. Al otorgar la preeminencia a los Estados, se obstruye el camino hacia una comunidad global jurídicamente organizada. En efecto, un sistema democrático globalizado sólo es posible en el marco de un Derecho que reconozca la primacía de la persona. Por ello, Estados Unidos, la nación que abandera la lucha por la democracia y que reconoce la importancia del individuo en la configuración de sus libertades, debe liderar también la refundación de Naciones Unidas en un nuevo organismo que represente mejor la unión indisoluble entre el Derecho y la persona303. No entre el Estado y las normas. El empowerment de los individuos está ligado a la eficacia en el funcionamiento de las instituciones globales. Si los Estados Unidos han apostado por romper diversos tabúes y encumbrar al despacho oval al primer presidente mestizo de su historia, también pueden hacer gala de la madurez suficiente para impulsar un proceso serio de reformas en el seno de la comunidad internacional. Y este proceso implica aparcar —como antes lo hizo en beneficio de todos— su inclinación hacia el unilateralismo. La presidencia de Barack Obama es, en este sentido, una oportunidad única. No podemos desperdiciarla. Enfrentados como estamos a diversos totalitarismos que igualan y superan las amenazas del siglo XX, los pueblos del mundo deben replantear los mecanismos de control que han establecido a lo largo de la historia. Algunos de ellos son manifiestamente obsoletos y han de ceder paso a nuevas instituciones. No se trata de echar por la borda cientos de años —————— 303 Como acertadamente señala Henry Kissinger, el liderazgo global norteamericano no impidió que durante mucho tiempo éste haya sido asumido con cierta indiferencia por su propia población. Sin embargo, esta tendencia profundamente nociva ha ido cambiando lentamente en los últimos años, debido, entre otras razones, a la implosión del antiguo orden y a los ataques directos que sufrió Estados Unidos por parte del radicalismo islámico. En palabras de Kissinger, el liderazgo norteamericano es indiscutible: “At the dawn of the new millennium, the United States is enjoying a preeminence unrivaled by even the greatest empires of the past. From weaponry to entrepreneurship, from science to technology, from higher education to popular culture, America exercises an unparalleled ascendancy around the globe”. Vid. Henry Kissinger, Does America Need a Foreign Policy? Toward a Diplomacy for the 21st Century (Simon & Schuster Paperbacks. Nueva York, 2001) pg. 17. 144 RAFAEL DOMINGO OSLÉ de intentos y fracasos. Estamos, más bien, ante una coyuntura magnífica para establecer nuevos parámetros de colaboración, identificando cabalmente aquello que merece permanecer en el acervo de una tradición de paz y solidaridad. Refundar la ONU en un nuevo ente implica desechar los pasivos que ha acumulado a lo largo de estas décadas. En un mundo en el que las principales potencias se plantean refundar el capitalismo y garantizar la estabilidad financiera, cabe preguntarse por qué este proceso de introspección económica no se realiza en el seno de las Naciones Unidas. Si bien el unilateralismo norteamericano ha sido fatal para responder eficazmente a los retos del nuevo orden, también es cierto que este afán de protagonismo internacional no sólo es patrimonio de los dirigentes norteamericanos. El G-20 busca renovar el sistema económico tras una crisis que sacude los cimientos de la economía global. Sin embargo, al cónclave reformista no fueron invitadas todas las naciones que sufren los estragos de la radicalización crematística, ni los países hundidos en la miseria por los errores de la globalización. Sólo las grandes potencias se consideran legitimadas para remediar los males que en buena medida han causado sus propias administraciones. Y por ello, prefieren crear un petit comité en el cual entablar la discusión pertinente, alejándose de un consenso mayoritario que le otorgue legitimidad a cualquier programa de reforma. La crisis del capitalismo ha demostrado que el gobierno global se resuelve en foros reducidos, clubes criptocráticos y alianzas uniclasistas. Hasta cierto punto ello es comprensible, debido a la discusión sin término que implicaría un debate en el marco de un escenario más plural. Se impone, por supuesto, la necesidad de resolver los problemas con la mayor brevedad posible. Sin embargo, incluso dentro de la ONU —o de su Consejo de Seguridad— pudo crearse, ante la amenaza de bancarrota global, un comité especial para estudiar los posibles remedios a la crisis mundial, sin que ello implique desoír las recomendaciones de las naciones afectadas. Ahora bien, la refundación del capitalismo —tan mentada en los últimos tiempos y más desde la elección de Barack Obama— no se llevará a cabo de la noche a la mañana, ni en una Cumbre de potencias, ni tras un debate alturado y diplomático en el que intervengan todas las naciones del orbe. Redefinir los alcances de la debacle del sistema financiero es un proceso a mediano, y quizá a largo plazo. Para este tipo de eventos, los mecanismos pertinentes de Naciones Unidas son relegados. Y lo son porque al margen de los discursos, la retórica pomposa y el análisis riguroso, las conclusiones y recomendaciones que emanan de sus entrañas no pueden tornarse efectivas, debido a su incapacidad para unir fuerza y Derecho. La ONU no ha SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 145 logrado catalizar las demandas de la humanidad en torno a la dimensión económica. Entre otros motivos, debido a su lentitud bizantina. La crisis global amenaza con agravarse y debilitar a las ya de por sí débiles poliarquías de los países en vías de desarrollo. Los infructuosos intentos de paliar sus nefastas consecuencias no han tenido como marco los amplios salones neoyorquinos de la ONU. Estados Unidos recibió al G20 en Washington y mostró cómo el liderazgo y la capacidad de respuesta en un entorno problemático pertenecen a otros foros. El APEC, el G20 e incluso una Cumbre planificada para este fin por la Unión Europea tienen mayor capacidad de convocatoria y potestas efectiva. Más aún, ya en el plano de los símbolos, una reunión de estos clubes internacionales que lideran la economía es un hecho mediático más apetecible que cualquier foro organizado en Naciones Unidas sobre el mismo tema. ¿Por qué la ONU ha cedido tanto protagonismo? Pese a representar a la comunidad internacional con más amplitud que ningún otro organismo, no toda la pérdida de su hegemonía emana del cambio de paradigma tras la Guerra Fría. También, preciso y doloroso es reconocerlo, sus propios errores y taras de diseño han contribuido a deteriorar su imagen. No sólo se trata de una profusa y peligrosa ambivalencia en el tema de los derechos humanos, tema sumamente delicado —como señalamos en lo referente al Consejo de Derechos Humanos— ya que disminuye su exigua autoridad. También, lamentablemente, se extiende la pasividad aburguesada de sus elites que no han logrado aglutinar en torno a sí un grupo de presión eficaz que sirva de contrapeso al resto de foros con auténtico poder. Si queremos revertir esta situación es preciso refundar el organismo. Sus vicios de origen lo han convertido en inmanejable. La coyuntura internacional lo permite. La elección de Barack Obama no sólo redefinirá el frente interno de la política norteamericana. También sus aspiraciones internacionales y la política norteamericana de comienzos de siglo. Urge democratizar las decisiones que a todos nos incumben y ello será posible sólo si el nuevo presidente aplica una política aperturista, no sólo en los temas comerciales. El retorno a la persona como actor fundamental de la acción internacional es la condición indispensable en cualquier intento de renovación. Democratizar las relaciones internacionales implica otorgar suficiente poder al ciudadano global como para cambiar las estructuras y dejar de estar determinado por ellas. El valor de la ciudadanía se encuentra intrínsecamente ligado al valor que otorguemos a la persona. Y esta cualidad, tan denostada en los últimos tiempos —incluso asediada por diversas desviaciones ideológicas— es fundamental para reconstruir un orden mundial que trajo guerra, hambre, crisis y destrucción, jinetes de un apocalipsis que no sabemos cuándo ha de acabar. Capítulo V El Derecho global, un reto de nuestros días 1. NECESIDAD DEL DERECHO GLOBAL La gran ruptura producida en el tempus humanum radica en que todos los hombres, merced a la tecnología y los mass media, formamos un universo mayor, cohesionado en torno a nuevos intereses y nuevos problemas comunes. Por tanto, es completamente imprescindible hablar de una aldea global, de un entorno global, de una comunidad global, de un espacio global —superando la distinción tierra, mar y aire— y, por supuesto, de un Derecho global, que ordene las relaciones sociales conforme a criterios de justicia. No se trata, pues, de un Derecho de la globalización, ni para la globalización, como a veces confusamente se piensa, sino más bien de un Derecho global en sentido estricto, resultado de la exigencia de ordenar las relaciones humanas a escala mundial, pues éste es el ámbito de actuación de la persona humana. Que el Derecho global se denomine Derecho común de la humanidad, Derecho cosmopolita o Derecho mundial es un tema absolutamente secundario, aunque no del todo intrascendente, pues siempre conviene adecuar al máximo la terminología al concepto. Sí parece, en cambio, cuestión de primer orden que el nuevo Derecho global se fundamente en principios sólidos304, distintos de los que han configurado el hasta ahora llamado Derecho internacional, apoyado firmemente —————— 304 A ellos nos referiremos en el capítulo VII. [ 147 ] 148 RAFAEL DOMINGO OSLÉ en las nociones de Estado, soberanía y territorialidad, legado y diplomacia, guerra justa y tratados internacionales. Así como el Derecho de gentes devino en Derecho internacional, éste, irreversiblemente, ha de transformarse en un Derecho global, de naturaleza particular. Los tres buscaron ordenar las relaciones jurídicas más allá de su propio entorno. Sin embargo, el Derecho de gentes fue ante todo jerárquico, y descuidó el principio de igualdad entre los pueblos. El Derecho internacional, por su parte, consagró el principio de igualdad entre los Estados (Staatenrecht), olvidando a los ciudadanos que formaban parte de ellos. Fue, por ello, un Derecho más institucional que personal. Y por ende artificial, hermético. No sorprende que, en su reciente libro Globalization and International Law (2008), David J. Bederman señale la permeabilidad (permeability)305 como uno de los grandes retos que enfrenta el Derecho internacional en su derrotero evolutivo hacia un verdadero World Law, como él denomina con frecuencia al Derecho global siguiendo la terminología de Harold J. Berman306. Para ganar en porosidad, Bederman menciona, entre otras soluciones, “to design institutional mechanisims by which domestic and international legal authorities can efficiently interact”307. En efecto, en nuestros días se produce un fuerte desfase entre el exquisito respeto a la soberanía exigido por el Derecho internacional y la realidad social, que, a causa del libre movimiento de capitales, de la fuerte inmigración, y de la propia crisis de la idea de frontera, está diluyendo las barreras de los Estados, sin que ello provoque una respuesta adecuada por parte de los agentes internacionales. La complejidad de la aplicación extraterritorial del Derecho nacional, habida cuenta de los conflictos que ocasiona, no es solución jurídica suficiente para el fenómeno de la globalización. —————— 305 306 307 David J. Bederman, Globalization and International Law (Palgrave MacMillan, Nueva York, 2008) pgs. 159-169. Los restantes retos propuestos por el autor son la diversidad (diversity), la legitimidad (legitimacy) y el excepcionalismo (excepcionalisim) (cfr. pgs. 145-188). En el fondo, todos ellos tienden a paliar la excesiva uniformidad impuesta por un Derecho internacional anclado en la idea de soberanía. Harold J. Berman, “World Law”, en Fordham International Law Journal 18 (1995) pgs. 1617-1622. David J. Bederman, Globalization and International Law (Palgrave MacMillan, Nueva York, 2008) pgs. 164-165. SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 149 El Derecho internacional ha permitido la existencia de una nueva jerarquía en las relaciones internacionales creando y defendiendo una Organización de Naciones Unidas en la que los Estados eran, en teoría, soberanamente iguales, pero, en la práctica, estaban subordinados a las decisiones de un Consejo de Seguridad conformado por las potencias vencedoras de la Segunda Guerra Mundial. A esta exaltación de la soberanía —y en particular la de algunos Estados—, propia del Derecho internacional, el Derecho global opone una defensa radical de la dignidad de la persona humana. Derecho internacional es a soberanía lo que Derecho global es a dignidad. Su fundamento. En la soberanía, como hemos visto, se halla la raíz del problema. Así lo advirtió también Philip C. Jessup: “I agree that national sovereignty is the root of the evil”308. En efecto, o hacemos un Derecho de personas dignas o un Derecho de Estados soberanos. En este interregno globalizador hay que plantearse en estos términos la dimensión global de la persona humana, una realidad indiscutible. Ya no se trata, por tanto, de dos órdenes del todo separados, uno plenamente jurídico, y otro ordenador de las relaciones internacionales y, por ende, alejado de la vida cotidiana de las personas, que podían convivir simultáneamente sin mayores conflictos. Ahora estamos ante un único orden global, compatible con las dimensiones familiar y comunitaria, que sitúa a la persona humana en el centro de su estructura. Por eso, el día en que el Derecho internacional deje de reconocer al Estado como sujeto principal otorgando primacía a la persona, ese día, repito, el Derecho internacional se habrá convertido en Derecho global. He allí la gran metamorfosis jurídica por alcanzar. Así las cosas, la ciencia del Derecho precisa de un cambio radical, de una auténtica transformación silenciosa que, sin abandonar la tradición, redefina el sendero del Derecho para este tercer milenio. En el fondo, la ciencia jurídica debe esencializarse, recuperar su autoconciencia, para poder así liberarse de una historia reciente marcada por conflictos y divisiones, guerra y rencores, que pesan sobre sus espaldas como espada de Damocles. —————— 308 Philip C. Jessup, The International Problem of Governing Mankind (The Castle Press, Claremont, California, 1947) pg. 2. Con todo, él apuesta por un cambio progresivo, paulatino y no revolucionario, pues éste es el modo natural como se transforman las instituciones. 150 RAFAEL DOMINGO OSLÉ La globalización ha transformado la faz de la Tierra, y los paradigmas de la modernidad han sido alterados por un cúmulo de factores que superan la velocidad de reflexión de los intelectuales. Y de los juristas. El Derecho no puede permanecer inmune a estas nuevas premisas. Urge asumir el reto que nos presenta la historia. Y empezar por el principio. Por los principios. Sin ignorar las enormes dificultades de reconfigurar un orden caduco, no podemos resignarnos a contemplar cómo una imponente mole de cansino andar —el Estado— regula hasta el extremo las relaciones interpersonales, condicionando la vida de las naciones y los individuos. Su estructura elefantiásica, como se ha dicho, hace del Estadonación un gigante con pies de barro. Los principios del Derecho global son, en este caso, las normas ciertas que precisa la comunidad internacional para salir del atolladero en el que hemos incurrido por los excesos de la soberanía. Una soberanía desarmada y desalmada ha consolidado un orden mundial en el que la potestad de unos cuantos Estados se impone a la autoridad de los organismos internacionales, desprovistos de los instrumentos necesarios para dejar de ser entes de referencia y convertirse en actores de poder real. El Derecho internacional no ha sabido dar cabida a los nuevos agentes internacionales, muy particularmente a las organizaciones no gubernamentales y a las compañías transnacionales, diversificando de esta forma la participación y la toma de decisiones en la gobernanza internacional. El Derecho global apuesta por nuevas instituciones que transformen el modo de operar de los actores globales en el ámbito internacional. Una nueva mentalidad ha de imponerse, a fin de limitar los excesos de la soberanía y construir un mundo en el que las desigualdades entre pueblos y naciones sean paliadas por el Derecho, reforzado por nuevos medios y nuevos actores. Pero este cambio debe producirse paulatinamente, aprovechando lo mucho que se ha avanzado en el ámbito del Derecho internacional desde el término de la Segunda Guerra Mundial. El Derecho internacional ha de dejar espacio, poco a poco, a un Derecho global, sin que se produzca en modo alguno una ruptura y optando, más bien, por una solución de continuidad institucional. Se trata, pues, de ir dando pasos hacia ese nuevo orden jurídico global, configurando sus principios informadores y poniendo las bases para que el mundo sea ordenado conforme a este Derecho de la humanidad, es decir, de personas y comunidades, y no de Estados, en sentido estricto. La pretendida desaparición absoluta del Estado nación no es real en nuestros días, pero no por ello deja de ser un objetivo a mediano o largo plazos, configurando sociedades superpuestas, flexibles, permeables, abiertas. SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 151 La experiencia romana que superó un ius civile inderogable y formalista con un Derecho pretorio viviente, adaptado a las circunstancias de cada día y controlado por el pretor con el asesoramiento de los juristas, puede ser de enorme ayuda y estímulo en la creación del Derecho global. La creciente tensión existente entre la tradición del ius civile y la innovación del ius honorarium, que tan fecunda fue para la evolución del Derecho romano hacia un ius novum, ha de servir de modelo en las relaciones entre el Derecho internacional vigente y el nuevo Derecho global demandado por la sociedad del tercer milenio. El ius civile protegía la tradición, la experiencia, las costumbres y la idiosincrasia de esa gran comunidad política que era Roma. El Derecho pretorio, por su parte, obra en realidad de los juristas (jurisprudence), actualizaba dicha tradición, innovando sin descanso, ajustando lo permanente con lo inestable, lo actual con lo pretérito. El Derecho civil y el Derecho pretorio se entrecruzaban, en ocasiones, sin que resultase fácil fijar una línea que los separara309. El Derecho civil conectaba el hoy con el ayer; el Derecho pretorio, el hoy con el mañana. Se deben emplear todos los instrumentos necesarios para que el orden internacional devenga en global. Y ésta es, por lo demás, la dirección que ha tomado la reflexión jurídica en las últimas décadas, sobre todo a partir de la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948). Este tránsito se realizará mediante diversos tratados internacionales, es decir, desde el Derecho internacional, con renuncias expresas de soberanía, creando instituciones globales ratione materiae, otorgando protagonismo internacional a entidades no estatales, globalizando la justicia con estructuras jurisdiccionales supranacionales que legitimen activa y pasivamente a los individuos, y fomentando el arbitraje internacional. El artículo 38 del Estatuto Internacional de la Corte de Justicia, auténtica constitución de la comunidad internacional310, es un instrumento apto para guiar la progresiva transformación del Derecho internacional en un Derecho global, en la medida en que incorpora los “principios generales del Derecho reconocidos por las —————— 309 310 Cfr en este sentido Fritz Schulz, History of Roman Legal Science (Oxford University Press, Oxford) pg. 83. “The line between them cannot be sharply drawn: for example, while the actio de dolo is pure ius praetorium, rei vindicatio belongs to both departments”. Cfr. por todos, José E. Álvarez, International Organizations as Law-makers (Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 2005) pg. 47. 152 RAFAEL DOMINGO OSLÉ naciones civilizadas” (artículo 38, 1 c) como fuente del Derecho internacional. Pero hay otros muchos. Como bien afirma Richard Falk, “en el corpus de Derecho interestatal, existe un reconocimiento latente de importantes ingredientes de Derecho de la humanidad” 311, que pueden actuar como catalizadores de este necesario cambio. Así, menciona, entre otros, los artículos 25 y 28 de la Declaración Universal de Derechos Humanos312, el Preámbulo y los artículos 1 y 2 de la Carta de Naciones Unidas y —en mi opinión, con bastantes reservas— los principios de Núremberg, en la medida en que configuran un Derecho internacional que reconoce la responsabilidad personal internacional, o el artículo 6 del Tratado sobre la no proliferación de armas nucleares, de 1968, en el que los Estados nucleares, es decir, los cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad de la ONU, se comprometen a la reducción y liquidación de sus reservas. Se trata de puntos de apoyos normativos, de gran utilidad, sí, pero del todo insuficientes. Una vez más martilleo este pensamiento: el principio no es la norma, sino la persona. Si de algo ha de huir el Derecho global es del normativismo, del positivismo que ha hecho del Derecho internacional un maremágnum de buenas intenciones consensuadas, buena parte de ellas controladas por las grandes potencias. 2. SOCIEDAD INTERNACIONAL VERSUS COMUNIDAD GLOBAL La sociedad internacional, formada básicamente por Estados, también debe dejar paso, como el Derecho internacional, a una comunidad humana global, mucho más compleja, que, huyendo de todo uniformismo, estimule la unidad de la humanidad en su conjunto. Se trata, pues, de una comunidad de personas y grupos de personas, de comunidades políticas organizadas, de municipios y metrópolis, de pueblos y naciones, de corporaciones mercantiles, asociaciones civiles, —————— 311 312 Cfr. Richard Falk, Law in an Emerging Global Village. A Post-Westpahalian Perspective (Transnational Publishers, Inc., Ardsley, Nueva York, 1998) pg. 39, así como pgs. 40-42. El art. 25 establece que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado” y el art. 28 declara que “toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta Declaración se hagan plenamente efectivos”. SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 153 iglesias y comunidades religiosas y, por supuesto, de organizaciones supranacionales, integradas y armonizadas, superpuestas en ocasiones, jamás compartimentadas soberanamente, abiertas, interdependientes y solidarias en el marco de un espacio global, es decir, en la extensión que contiene toda la materia existente y dominable por la humanidad. Utilizo este nombre de “comunidad humana global” o “comunidad global” para no confundirlo con el emergente de “sociedad civil global”. Esta global civil society está compuesta por todos aquellos actores que, compartiendo intereses comunes y valores universales, contribuyen, al margen de la acción estatal, al desarrollo de la humanidad, resolviendo los problemas que han adquirido una verdadera dimensión global313. Sin haber establecido un gobierno formalmente constituido, la sociedad civil global se rige por medio de la denominada “gobernanza global”, fruto del consenso de sus actores sociales y económicos, basándose en una suerte de contrato social implícito314. La sociedad civil global, que se encuentra en el polo opuesto de la sociedad internacional de Estados, no es sino una manifestación más de la urgente necesidad de consolidar una comunidad humana global. —————— 313 314 Sobre esta sociedad civil global, cabe resaltar las obras de Sudipta Kaviraj y Sunil Khilnani, Civil Society. History and Possibilities (Cambridge University Press, Cambridge, Nueva York, 2001); Elisabeth Jay Friedman, Kathryn Hochstetler, Ann Marie Clark, Sovereignty, Democracy, and Global Civil Society. State-Society Relations at UN World Conferences (State University of Nueva York Press, Nueva York, 2005); Gideon Baker y David Chandler, Global Civil Society. Contested Futures (Routledge, Londres y Nueva York, 2005); Srilatha Batliwala y L. David Brown, Transnational Civil Society. An Introduction (Kumarian Press, Inc., Bloomfield, Connecticut, 2006). Sobre sociedad civil en el mundo islámico, puede verse Amyn B. Sajoo, Civil Society in the Muslim World. Contemporary Perspectives (I. B. Tauris Publishers, Londres, Nueva York, 2002). Sobre gobernanza global, vid., por todos, Paul Kennedy, Dirk Messner y Franz Nuscheler (eds.), Global Trends and Global Governance (Pluto Press, Londres, Sterling, Virginia, 2002); Rorden Wilkinson y Steve Hughes (eds.), Global Governance. Critical Perspectives (Routledge, Londres, Nueva York, 2002); Wendy Larner y William Walters (eds.), Global Governmentality (Routledge, Londres, Nueva York, 2004); Colin I. Bradford, Jr., y Johannes F. Linn (eds.), Global Governance Reform: Breaking the Stalemate (Brookings Institution Press, Washington DC, 2007). Desde la perspectiva del gobierno corporativo, por todos, Gordon L. Clark, The Geography of Finance. Corporate Governance in the Global Marketplace (Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 2007). 154 RAFAEL DOMINGO OSLÉ La comunidad global, ordenada por el Derecho global, integrará ambas sociedades: la sociedad civil y la sociedad internacional, formando un unum corpus. En ella, la distinción entre lo público y lo privado pasará a un segundo plano. Éste es su lugar más apropiado. En efecto, los asuntos privados pueden tener una dimensión pública y la gestión de la res publica puede encomendarse —con gran eficacia, por cierto— a actores privados. La cada vez mayor politización de lo público es la responsable de la excesiva separación entre estas dos vertientes de la vida social. La comunidad humana global no podrá alcanzar su perfección sin que los Estados renuncien progresivamente a su soberanía, lo que no implica una imprudente desaparición como comunidades políticas diferenciadas315. Esto es tanto como reconocer que la nación —en el sentido más revolucionario, es decir, como alma del cuerpo Estado— dejaría de ser el único ente soberano y que la humanidad pasaría a ostentar una suerte de majestad global (maiestas universalis). Se recuperaría así esta noción romana316 no excluyente, propia de grandes espacios abiertos habitados por personas y grupos de personas, que son, sin duda, los más adecuados a nuestro tiempo317. A esta comuni- —————— 315 316 317 Cfr. en este mismo sentido, David J. Bederman, Globalization and International Law (Palgrave Mcmillan, Nueva York, 2008) pg. 147: “I think the purported demise of the nation-State system is rather premature”. Maiestas (derivado del comparativo maior) es el atributo propio de la supremacía, de la grandeza, y corresponde ante todo al pueblo romano, por ser inmortal, como luego, a partir de Augusto, lo sería el príncipe, como institución. En Partitiones oratoriae 30.105, Cicerón define la maiestas Populis Romani como magnitudo quaedam populi Romani in eius potestate ac iure retinendo; en De oratore 2.39.164, como amplitudo ac dignitas civitatis. Fue Jean Bodin quien identificó majestad y soberanía, sin advertir que la majestad era incluyente; no así la soberanía, cfr. supra nt. Una visión contraria a cuanto expongo aquí puede verse en la obra de Jeremy A. Rabkin, Law Without Nations? Why Constitutional Government Requires Sovereign States (Princeton University Press, Princeton, Oxford, 2005), en defensa de los Estados Unidos ante las críticas procedentes de Europa, fundamentalmente, por no haberse involucrado en importantes proyectos de gobierno global, como la Corte Internacional de Justicia o el Protocolo de Kioto. Según Rabkin, sólo un Estado soberano —él se refiere, en gran medida, a los Estados Unidos— es capaz de defender plenamente los derechos de los ciudadanos. Así, concluye, “What preserves the Constitution is American independence. They can not be reconciled with boundless schemes of global governance”. SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 155 dad ya no se pertenecerá por el nombre familiar (nomen Romanum), ni por la lengua, ni por el lugar de nacimiento, ni por el color de la piel, sino por el hecho de formar parte de la especie humana. Tendencialmente, la comunidad global tendría que identificarse con la humanidad. Sin embargo, en tanto no se incorporen voluntariamente a ella todas las instituciones y personas del orbe, deberá ocuparse también de las relaciones con el resto de individuos y comunidades ajenas a ella, aplicando las normas del Derecho internacional vigente. De ahí que la comunidad global pueda convivir perfectamente con la sociedad internacional mientras ésta sobreviva. No son incompatibles sino complementarias, y con clara propensión a la integración. La implantación del Derecho global, aunque encarna un auténtico cambio jurídico, no implica una ruptura con el statu quo. Estamos, más bien, ante una transformación paulatina y pacífica, ante el tránsito de una era a otra. Esta comunidad global todavía ha de ser contextualizada, matizada y organizada, aunque ello no significa que no exista del todo. Está en fase embrionaria, pero, como el nasciturus, vive, respira y su corazón palpita, al ritmo de la sociedad civil global y la sociedad internacional. El Derecho de las organizaciones internacionales empieza a ser más Derecho global —en sentido estricto— que Derecho interestatal. La comunidad global se ha ido formando poco a poco gracias a la propia interacción de la humanidad, y hoy en día comienza a ser una realidad de la que difícilmente los gobiernos del mundo pueden evadirse. Por lo demás, si no organizamos jurídicamente esta comunidad política ya existente se corre el riesgo, más que real, de que las decisiones se dispersen en manos de un poder oculto, manejado por quienes controlan, cada vez más, la economía del planeta. Pero de los principios jurídicos que han de regir la organización de la humanidad hablaremos más adelante. 3. COSMOPOLITISMO Y DERECHO GLOBAL Consecuencia directa del nacimiento de una comunidad global, dadas las interacciones humanas a gran escala, es el resurgimiento de un nuevo cosmopolitismo318, que hunde sus raíces en la filosofía estoica. —————— 318 Sobre cosmopolitismo en general y sobre la fuerte tensión entre cosmopolitismo y nacionalismo en la formación de la idea moderna alemana de Estado 156 RAFAEL DOMINGO OSLÉ En efecto, cuenta Diógenes Laertius en sus Vitae Philosophorum que, preguntado el cínico Diógenes de Sinope (ca. 412-323) sobre su procedencia, respondió que él era un ciudadano del mundo (cosmo polites)”319. El cosmopolitismo del extravagante Diógenes era un sano sentimiento moral e intelectual; el del hombre actual, en cambio, una rendida aceptación de nuestra moderna condición humana. Para su gracia o desgracia, la humanidad es cosmopolita; por eso, el cosmopolitismo ha dejado de ser una ideología, una doctrina o una buena idea, para convertirse, sobre todo ello, en una realidad que afecta a diario a todos los habitantes del planeta. Cuestión distinta es que se quiera o no aceptar esta nueva dimensión cosmopolita configuradora del siglo XXI, o que este hecho sea susceptible de las más diversas interpretaciones, debido a las importantes consecuencias prácticas que lleva consigo. El Derecho global pretende ser el ordenador de este hecho cosmopolita, pues lo considera relevante jurídicamente, por cuanto afecta a la consecución de la justicia en el mundo. Pero el ordenamiento global —————— 319 nación, en particular, continúa siendo de interés la obra ya clásica de Friedrich Meinecke, Weltbürgertum und Nationalstaat. Studien zur Genesis des deutschen Nationalstaates (R. Oldenbourg, Múnich, 1907; 7a ed. 1928), traducida al inglés por Robert B. Kimber (de la ed. de 1962, essentially a reprint of the seventh edition) bajo el título Cosmopolitanism and the National State (Princeton University Press, Princeton, 1970). De referencia obligada son los libros de Ulrich Beck, Macht und Gegenmacht im globalen Zeitalter: Neue Weltpolitische Ökonomie (Suhrkamp Verlag, Fráncfort del Meno, 2002), traducido al inglés bajo el título Power in the Global Age (Polity Press, Cambridge, Malden, 2006); Der kosmopolitische Blick, oder, Krieg ist Frieden (Suhrkamp, Fráncfort del Meno, 2004) traducido al inglés por Ciaran Cronin, bajo el título The Cosmopolitan Vision (Polity Press, Cambridge, Malden, 2006), y Ulrich Beck y Edgar Grande, Das kosmopolitische Europa. Gesselschaft und Politik in der zweiten Moderne (Suhrkamp, Francfort del Meno, 2004), traducido al inglés por Ciaran Cronin, bajo el título Cosmopolitan Europe (Polity Press, Cambridge, Malden, 2006). Más recientemente, Gilliam Brock y Harry Brighouse (eds.), The Political Philosophy of Cosmopolitanism (Cambridge University Press, Cambridge, Nueva York, 2005); Kwame Anthony Appiah, Cosmopolitanism: Ethics in a World of Strangers (W. W. Norton, Nueva York, 2006) y Chris Rumford, Cosmopolitanism and Europe (Liverpool University Press, Liverpool, 2007). Vid. Diógenes Laertius, Vitae philosophorum. Diógenes 6.63 (ed. Miroslav Marcovich, Teubner, Stuttgart, 1999) pg. 414. SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 157 no ha de pronunciarse acerca de qué tipo de cosmopolitismo, entre sus muchas clases y géneros, ha de prevalecer320, con la única excepción de un cosmopolitismo anodino, insustancial e insignificante que, a estas alturas de la historia de la humanidad, sigue pensando que todo el mundo es bueno y que el Derecho es pura burocracia. El Derecho global también se opone enérgicamente a un narcisismo nacionalista, que pretende dominar una parte de la Tierra como totalmente suya, tratando dicho entorno como si fuera un todo. También rechaza la idea de una humanidad nacionalizada, convertida en nación, que busque unificar culturas, como si se tratara el planeta de un todo sin partes, o gobernar la Tierra sin pensar en el relevo generacional, dando así al tempus totum, la historia de la humanidad, un tratamiento de parte, propio del tempus praesens, la historia del siglo XXI. Ejemplos tan acuciantes como el del calentamiento de la Tierra o la protección del medio ambiente ponen de manifiesto la gravedad del problema. Naturalmente, no se trata en modo alguno de contraponer lo nacional o lo local a lo cosmopolita, sino más bien de saber conjugar esta estructura tridimensional que permite la existencia de un proyecto común universal (bonum commune universale, lo llamaron los clásicos), superior a la suma de los diferentes bienes de las distintas comunidades. Este proyecto humano común ha cobrado en nuestros días una mayor relevancia a causa de la interdependencia. Cualquier sociedad que no englobe a la humanidad en su conjunto es actualmente incompleta, por cuanto no puede satisfacer plenamente las necesidades de sus ciudadanos 321 . Así, la vieja teoría aristotélica, expresada al comienzo de su Política322, de que la polis era paradigma de plenitud y —————— 320 321 322 Sobre los diversos tipos de cosmopolitismo, Ulrich Bech, Cosmopolitan Vision (Polity Press, Cambridge, Malden, 2006) pgs. 17-24. Cfr. en este sentido, John Finnis, Natural Law and Natural Rights (Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 1982) pg. 150: “If it now appears that the good of individuals can only be fully secured and realized in the context of international community, we must conclude that the claim of the national state to be a complete community is unwarranted and the postulate of the national legal order, that it is supreme and comprehensive and an exclusive source of legal obligation, is increasingly what lawyers would call a ‘legal fiction’”. Vid. También, Robert P. George, “Natural Law and International Order”, en In Defense of Natural Law (Oxford University Press, Londres, Nueva York, 1999) §12, pgs. 234-236. Cfr. Aristóteles, Política 1.1.1252b29. 158 RAFAEL DOMINGO OSLÉ autosuficiencia (autarkeia), no puede aplicarse ya a comunidades intermedias, como la nación o el Estado, y tampoco a entes supranacionales más amplios, como la Comunidad Europea. Tan sólo es válida para la humanidad. De ahí que ésta haya de estar organizada. 4. CRISIS DE LA NACIONALIDAD, CIUDADANÍA GLOBAL Y PATRIOTISMO Los tres conceptos se encuentran en este momento histórico altamente interconectados. La crisis de la idea de nacionalidad, a consecuencia del desplome del Estado nación, ha abierto las puertas de una ciudadanía global apoyada en un nuevo patriotismo que hunde sus raíces en la idea de familia más que en la de territorio. La nacionalidad condiciona nuestra vida, máxime en una sociedad global como la nuestra. En efecto, al establecer el vínculo de conexión de cada ciudadano con su Estado de origen, indirectamente lo está estableciendo también con la comunidad internacional de Estados323. La posición de cada persona en el planeta viene determinada por su nacionalidad, en definitiva, por su pasaporte. La nacionalidad afecta el desarrollo internacional de cualquier ciudadano, y, con carácter general, las cuestiones de nacionalidad están sometidas a la jurisdicción de cada Estado). Por eso, la posición de cada persona en la comunidad internacional no es similar, varía de manera decidida, ya que depende de la compleja legislación de cada país sobre este controvertido tema. En el Derecho internacional, iguales son los Estados, no las personas. Por ser considerada rudimentaria y algo primitiva, en nuestros días, va perdiendo sentido la idea de que un ciudadano pueda quedar tan fuerte y permanentemente vinculado a un Estado soberano —y tan cerrado a otras— por el hecho de la procedencia familiar (ius sanguinis), el lugar de nacimiento (ius soli) o cualquier otro motivo que sirva para adquirir la nacionalidad que no sea la propia voluntad del individuo. En efecto, uno de los derechos humanos más básicos es el de la libre determinación del lugar de residencia en atención a las posibilidades de desarrollo personal, familiar y profesional. Naturalmente, el ejercicio de este derecho puede limitarse en virtud del prin- —————— 323 Una visión de conjunto sobre la idea de nacionalidad, puede verse en Ian Brownlie, Principles of Public International Law (7a ed., Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 2008) pgs. 383-418. SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 159 cipio de solidaridad universal, pero no hasta el punto de lo sucedido en los últimos siglos. Basta pensar, por ejemplo, en la cuestión de la inmigración, que genera por parte de tantos estados a lo largo y ancho del orbe un sinfín de legislaciones totalmente opuestas a los derechos humanos. El concepto de nacionalidad ha desplazado también al más antiguo de patria, que está resurgiendo recientemente bajo tonalidades distintas. En efecto, al haberse dividido la Tierra en estados nacionales, la nación324 acabó absorbiendo la idea más genuina de patria. La patria, a diferencia de la nación, no hace del territorio un objeto de propiedad. No lo fija con la precisión con que lo hace la nación. La patria es lugar, hogar, sí, pero no territorio demarcado, dominado. La patria permite distintas intensidades, tonos y dimensiones, combinando magistralmente lo local, lo nacional y lo global. El sentimiento patriótico lleva a amar el entorno del que se procede y en el que se ha desarrollado cada uno como persona, pero no con un burdo afán posesivo. Por eso, es en esencia incluyente, la patria de cada uno puede estar formada por diversas comunidades hasta el punto de configurarse un cosmopolitismo. Una persona puede sentir la humanidad como familia y la Tierra como patria, ser un verdadero cosmopolita, y amar profundamente el suelo de sus antepasados, quizás muy distinta a la tierra que él pisó, o a la que pisarán sus hijos. Esto no pasa con la nación. No hay nación sin naciones, como no hay Estado sin Estados. Al cabo, la nación, como el Estado, reclama fronteras, separando a “los suyos” de los demás, y a los ciudadanos nacionales de los residentes extranjeros. El Derecho internacional es un Derecho de naciones; el Derecho global, en cambio, de patrias. El Derecho global fomenta un patriotismo libre, abierto y cosmopolita, con la amplitud concreta que cada uno considere oportuno otorgarle. Este sentimiento patriótico, inherente a la naturaleza humana, tiene una carga política muy inferior al de nación. Por eso, el patriotismo es compatible con el cosmopolitismo en la medida en que cada persona aprecia y ama a los suyos —determinando quiénes lo son— sin necesidad de que ello le venga impuesto o limitado por el Derecho. Una mujer nacida en Londres, de padre francés y madre colombiana, casada con un chino, y que haya —————— 324 Sobre nación vid. Capítulo IV, acápite 4. “Estado y nación: Un matrimonio de conveniencia”. 160 RAFAEL DOMINGO OSLÉ trabajado diez años en Nigeria, veinte en Bolivia, ocho en Australia y cinco en Turquía, es muy probable que tenga un sentimiento patriótico más amplio que el delimitado por su nacionalidad británica. El Derecho global, en la medida en que se centra en la persona, debe estimular formas de adquisición de la nacionalidad completamente voluntarias para aquellos ciudadanos que hayan aceptado la carta de globalidad325 y combatir cualquier política imperativa y poco democrática acerca del reparto de las personas sobre la Tierra. El principio es claro: toda persona tiene derecho a fijar el lugar de residencia en cualquier rincón de la Tierra siempre y cuando cumpla con las cargas que le vienen impuestas por la propia comunidad. Así, la inmigración dejaría de ser un tema entre Estados y pasaría a ser un asunto de derechos humanos, inherentes a todas las personas326. La inmigración ha de ser analizada desde esta nueva perspectiva, que va más allá de la Declaración Universal de Derechos Humanos, todavía enmarcada bajo tintes soberanistas327. No son los Estados los que tienen el derecho a admitir o no a un nuevo ciudadano en su comunidad. Ocurre, más bien, lo contrario: corresponde a las personas elegir la comunidad en la que quieren vivir y desarrollarse, que no necesariamente ha de coincidir con la comunidad en que nacieron. Es decir, como cada ciudadano tiene derecho a fijar el lugar de residencia donde estime conveniente, siempre y cuando ello no implique una carga para la comunidad, el Estado tendrá que justificar ante la institución global competente, dependiente de Humanidad Unida, las causas de inadmisión de ciudadanos en sus respectivos territorios. A su vez, los residentes que pagan sus impuestos tendrían que tener los —————— 325 326 327 Sobre carta de globalidad, vid. Capítulo V. “El Derecho global, un reto de nuestros días”. No deja de ser sorprendente la comparación entre las facilidades que habitualmente otorga el propio Estado para emigrar y las dificultades que pone a la inmigración cuando en realidad debería aplicarse a las instituciones de emigración e inmigración el mismo principio de reciprocidad. Sobre “the nationality trap”, cfr. Ulrich Beck, Power in the Global Age (Polity, Cambridge, Malden, 2005), pgs. 85-88. En efecto, la Declaración de Derechos Humanos de 1948 reconoce en su artículo 13-2 el derecho a la emigración, pero no a la inmigración. En la Declaración Universal de Derechos Humanos, el pretendido derecho a elegir un lugar de residencia en cualquier rincón del mundo queda circunscrito al territorio del propio Estado; cfr. art. 13-1. SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 161 mismos derechos que los nacionales, comenzando por el voto, las prestaciones sociales, etcétera. En definitiva, la regulación de la inmigración tiene que dejar de ser un atributo exclusivo de los Estados para convertirse en una clara competencia global por tratarse de un derecho humano irrenunciable. Exige una auténtica liberalización de las barreras de los Estados, que posibilite la movilidad humana. Ésta no llegará fácilmente, pues son muchos los obstáculos todavía existentes, incluso por parte de la opinión pública328. En efecto, el escenario de una migración sin fronteras todavía se contempla como algo utópico cuando no irreal. Sin embargo, no es así. Podrá tardar más o menos tiempo en aceptarse la libre inmigración, pero ésta acabará imponiéndose329. Como ha sucedido con el correo electrónico. Lo que hace unos decenios era una posibilidad y hace unos lustros una realidad aceptada, hoy en día es el medio de comunicación ordinario de más de cien mil millones de usuarios. Con el tiempo, se irá consolidando una suerte de ciudadanía global, para todos los integrantes de Humanidad Unida, concretada, entre otras cosas, en un pasaporte global, que permitirá a los ciudadanos globales moverse y establecerse libremente en cualquier rincón del mundo con una gran facilidad y sin necesidad de que se tomen más medidas que las que exija la estricta seguridad de las comunidades. Esta ciudadanía global facilitará un estilo de vida mucho más ágil y dinámico de acuerdo con la era de la globalización en que vivimos. La nacionalidad, por su parte, irá perdiendo fuerza en beneficio de otros criterios más amplios (lugar de residencia, trabajo, renta, etcétera) para el ejercicio de derechos y la asunción de responsabilidades. —————— 328 329 Cfr. en este sentido, Jonathon W. Moses, International Migration, Globalization’s Last Frontier (Zed Books, Londres, Nueva York, 2006) pg. 138: “The biggest single deterrent to free international migration is the perceptions and attitudes of citizens in the developed world. The world’s richest countries have shown a willingness to employ force along national borders to protect what they have from those who don’t have it”. Cfr. los interesantes argumentos aportados en la obra de Antoine Pécoud y Paul de Guchteneire (eds.), Migrations Without Borders. Essays on the Free Movement of People (Unesco Publishing, Berghahn Books, París, Nueva York, Oxford, 2007). 162 RAFAEL DOMINGO OSLÉ 5. DERECHO GLOBAL Y NON-STATE LAW En los últimos lustros, está tomando cierta relevancia el concepto de Derecho no-estatal (non-state law)330, en parte debido a la obra y pensamiento, entre otros, del sociólogo Philip Selznick331, quien lo considera un derecho emergente (emergent law). Denomínase Derecho noestatal a aquel conjunto de acuerdos, regulaciones, convenios y disposiciones de interés general, que no tienen como fuente principal al Estado, aunque a veces intervenga, sino otros actores sociales: organizaciones empresariales, compañías, organizaciones no gubernamentales, etcétera. Se trata de un Derecho mucho más flexible y eficiente, de carácter consensual, que permite a sus operadores trabajar sometidos a ciertos controles jurídicos, al ritmo que impone la sociedad de nuestros días, superando con facilidad las barreras, a veces artificialmente erigidas, entre el common law y el civil law. Este derecho, poco a poco, le resta poder y eficacia a los parlamentos, atados, en su proceso legislativo, a un ritmo lento y burocratizado reñido con la celeridad que caracteriza nuestra época. El nombre de Derecho no estatal se atribuye al jurista de Czernowitz (actual Ucrania) Eugen Ehrlich (1862-1922), quien, apoyado en el Derecho romano, concretamente en la famosa distinción entre ius publicum y ius civile, empleó la expresión aussenstaatliches Recht para referirse a un Derecho tan real como no estatal, sin el cual resultaba complicado entender la evolución y calidad del Derecho romano clásico332. El padre de la sociología jurídica fue duramente criticado por Kelsen —gran defensor de la idea de que sin Estado no hay Dere- —————— 330 331 332 Una visión de conjunto sobre el non-state law se ofrece en el libro de Hanneke van Schooten y Jonathan Verschuuren, International Governance and Law. State Regulation and Non-state Law (Edward Elgar, Cheltenham, UK, Northampton, Massachusetts, 2008). Sobre todo a partir de su obra Philip Selznick, en colaboración con Philippe Nonet y Howard M. Vollmer, Law, Society and Industrial Justice (Russell Sage Foundation, Nueva York, 1969). Cfr. especialmente pgs. 244-250, en las que defiende, con acierto, la idea de que “as the status of citizenship evolves, the scope of public law is also altered” (pg. 249). En efecto, “A vast number of ordinary transactions involve government and the individual at some point, yet this does not bring them within the scope of public law” (pg. 250). Vid. principalmente Eugen Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts (4ª ed., cuidada por Manfred Rehbinder, Duncker & Humblot, 1989). SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 163 cho333— en uno de los debates sin duda más fructíferos del siglo XX334, comparable, por supuesto, a los entablados más recientemente entre Hart, Fuller y Dworkin, o Rawls y Habermas. A un romanista como yo no le resulta difícil acariciar la idea de un non state-law, pues eso fue precisamente el Derecho romano, al menos en su momento de mayor esplendor republicano, por tratarse de un jurist-law, un derecho fundado más en la auctoritas de los jurisprudentes que en la potestas de los poderes públicos335. En efecto, ex privato publicum336, y no viceversa. Eso defendemos en este libro, pues de otra manera resulta imposible construir el ordenamiento jurídico desde la persona, que aúna ambas dimensiones, privada y pública, integrándolas plenamente. La relación entre lo público y lo privado es armoniosa cuando brota naturalmente del ser humano. No, en cambio, cuando se construye artificialmente desde el Estado, que ahoga, a veces sin pretenderlo, lo privado, muy especialmente desde que el constitucionalismo moderno tomó las riendas del ordenamiento jurídico. Sólo desde una sociedad internacional estatalizada se comprende el nacimiento del Derecho no-estatal como un Derecho que pretende liberarse de ataduras innecesarias. Pienso, sin embargo, que el nonstate law no es un buen compañero de viaje del Derecho global, pues éste precisamente busca el equilibrio, la concordia, el concierto, la integración y no la confrontación. Pese a todo, como ahora veremos, es lógico que, dados los obstáculos soberanistas existentes, el Derecho global se vaya abriendo camino a partir del Derecho no-estatal, muy especialmente del arbitraje y otros medios de resolución alternativa de conflictos. —————— 333 334 335 336 Vid. Hans Kelsen, “Eine Grundlegung der Rechtssoziologie”, en Hans Kelsen y Eugen Ehrlich, Rechtssoziologie und Rechtswissenschaft. Eine Kontroverse (19151917) (Nomos Verlagsgesellschaft, Baden Baden) pgs. 3-54. La bibliografía es abundante. Vid. por todos, Bart von Klink, “Can There Be Law Without the State? The Erhlich-Kelsen Debate Revisited in a Globalizing Setting”, en Hanneke van Schooten y Jonathan Verschuuren, International Governance and Law. State Regulation and Non-state Law (Edward Elgar, Cheltenham, UK, Northampton, Massachusetts, 2008), pgs. 74-93. Para más información, Rafael Domingo, Auctoritas (Ariel, Barcelona, 1999). Cfr. Capítulo III, acápite 5. “Derecho internacional público y privado”. 164 RAFAEL DOMINGO OSLÉ 6. ARBITRAJE Y GLOBALIZACIÓN La crisis del Estado territorial moderno va inseparablemente unida a la crisis del Poder Judicial, como tercer poder del Estado. La vis attractiva del Estado moderno ha conseguido patrimonializar la justicia, y con ella, el Derecho, erigiendo la justicia misma en un Poder, junto al Ejecutivo y el Legislativo. De naturaleza del todo distinta al Gobierno y al Parlamento, el llamado Poder Judicial ha quedado constreñido por la propia estructura estatal por más que sus órganos de gobierno se hayan democratizado. Y con él, cualquier forma de resolución de conflictos jurídicos. Esto explica que, en los países fuertemente estatalizados, el arbitraje, hasta hace poco tiempo, haya sido un instrumentum iuris residual. Este, sin embargo, ha tenido un protagonismo mayor en el Reino Unido y, en general, en el ámbito del common law. Algo parecido sucedió en la experiencia romana337. La burocratización de la administración de justicia operada en el Bajo Imperio frenó el desarrollo del procedimiento arbitral romano, basado en un sencillo acuerdo entre las partes (compromissum) y una asunción de responsabilidad por parte del árbitro (receptum arbitri). Las partes podían ser incluso pueblos, y el laudo arbitral encomendarse a un tercer municipio vecino, como sabemos, entre otros ejemplos, por el bronce de Contrebia, del 87 a.C., hallado en Botorrita (Zaragoza), en la ciudad celtíbera de Contrebia Belaisca, que recoge un pleito en materia de aguas338. El comercio internacional y la globalización han hecho saltar por los aires las estructuras jurisdiccionales de los Estados. El principio de unidad jurisdiccional del Poder Judicial —recogido, por ejemplo, en el artículo 117.5 de la Constitución Española— está en franco declive. Y es que el Estado moderno, como en general las formas absolutas, ha hecho del proceso una estructura piramidal y jerárquica en la que el juez estatal es el protagonista, olvidándose de que son las partes, y sólo las partes —especialmente el demandante— los verdaderos “actores” de las acciones judiciales. Esto también explica la difícil posición del fiscal en el enjuiciamiento criminal, en el que, en ocasiones, no —————— 337 338 Una visión histórica del arbitraje ofrece Álvaro d’Ors, “El arbitraje jurídico” (1991), en Parerga historica (Eunsa, Pamplona, 1997) pgs. 271-291. Vid, por todos, Guillermo Fatás, Contrebia Belaisca II. Tabula Contrebiensis (Universidad de Zaragoza, Zaragoza, 1980). SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 165 queda del todo clara la distinción entre juez y parte, por estar ambas vinculadas al Estado. Al romper la unidad jurisdiccional estatal, el Derecho global necesita del arbitraje como herramienta insustituible en el proceso de juridificación de la globalización. De esta manera, el arbitraje se une a esa irrefrenable y moderna tendencia globalizadora, particularmente en materia comercial, cuyo principal hito fue la Convención de Nueva York, de 10 de junio de 1958, sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras. Éste fue el pistoletazo de salida de una carrera que no ha hecho sino empezar339. Las razones son obvias: la naturaleza consensual del arbitraje está mucho más próxima al Derecho global que el imposicionismo estatal respaldado por el Derecho internacional. El arbitraje, como instrumento eficaz de la globalización jurídica, no conoce límites territoriales, ni estatales, como sí en cambio el Derecho internacional, que sólo tras la Segunda Guerra Mundial comenzó a ocuparse seriamente de la internacionalización de la justicia. Por lo demás, la proliferación de las decisiones arbitrales va acompañada y seguida de una consolidación de la doctrina arbitral, que cada vez necesita menos apoyo en los ordenamientos nacionales. Poco a poco, se va formando una jurisprudencia arbitral, que será fundamento de la unificación y coordinación de los diferentes sistemas jurídicos. Pero no sólo eso. El valor que las decisiones arbitrales otorguen a la jurisprudencia acabará siendo definitivo a la hora de interpretar globalmente la jurisprudencia del civil law y del common law, tan distanciadas desde la Revolución Francesa. Ésta entronizó la ley como voluntad del pueblo, relegando la jurisprudencia a un segundo plano y expulsándola del catálogo de fuente del Derecho. De la mano del arbitraje comercial, ha ido formándose una nueva lex mercatoria, aplicable en el ámbito del comercio internacional. Sucesora de la lex mercatoria medieval, su naturaleza jurídica fue defendida a ultranza, ya en 1964, por Berthold Goldman en un memorable y —————— 339 Sobre este tema y sobre la influencia del Derecho americano en el arbitraje comercial internacional puede verse la reciente obra de Pedro J. Martínez-Fraga, The American Influences on International Commercial Arbitration. Doctrinal Developments and Discovery Methods (Cambridge University Press, Cambridge, Nueva York, 2009). 166 RAFAEL DOMINGO OSLÉ pionero artículo sobre las fronteras del derecho. En él, el internacionalista señalaba que “la lex mercatoria se sitúa, tanto sustancialmente como formalmente, en el dominio del Derecho” 340 . Aunque todavía cuestionada por algunos autores como un modo de evadir la determinación de la ley aplicable al caso concreto341, se está abriendo paso este cuerpo de principios, decisiones arbitrales, usos o contratos tipo, que no conoce de fronteras ni ordenamientos jurídicos nacionales, y sí, en cambio, de soluciones transnacionales, cosmopolitas342. A la par del arbitraje se están desarrollando otros medios alternativos de resolución de conflictos (alternative dispute resolution) como la negociación (negotiation), la mediación (mediation) o la conciliación (conciliation), entre otros, que ponen de manifiesto el auténtico sentido de la justicia: conseguir la paz mediante una eficaz resolución de los litigios. La flexibilidad y celeridad en la toma de decisiones, la confidencialidad que se guarda, la posibilidad que se ofrece a las partes de seleccionar a los que han de solventar su conflicto, así como, muchas veces, el ahorro de dinero con respecto a los procesos ordinarios, han llevado a que estos nuevos métodos de resolución alternativa de conflictos (disputes) se desarrollen a un ritmo insospechado desde hace unos años y estén llamados a ocupar un puesto de honor en la era de la globalización343. —————— 340 341 342 343 Berthold Goldman, “Frontières du droit et lex mercatoria”, en Archives de Philosophie du Droit. Le droit subjectif en question 9 (1964) 177-192: “la lex mercatoria se situe donc bien, substantiellement comme formellement, dans le domaine du droit” (pg. 192). Vid, por todos, Muthucumaraswamy Sornarajah, The International Law of Foreign Investment (2a ed., Cambridge University Press, Cambridge, Nueva York, 2004) pg. 431: “There are many defects with this thesis”, concluye el autor con relación a la lex mercatoria. Sobre la formación de la lex mercatoria, Klaus Peter Berger, The Creeping Codification of the Lex Mercatoria (Kluwer International Law, La Haya, Londres, Boston, 1999). Sobre ellos, puede verse Maichael L. Moffitt y Robert C. Bordone (eds.), The Handbook of Dispute Resolution (Jossey-Bass, San Francisco, California, 2005); Stephen J. Ware, Principles of Alternative Dispute Resolution (2ª ed., Thomson West, Saint Paul, Minnesota, 2007). SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 167 7. EL USUS DE LA TIERRA Por más que el Derecho global se funde en la idea de persona y no en la noción de territorio, no puede omitir conceptualizarlo, así como al espacio en su conjunto. ¿De quién es el espacio? ¿A quién pertenece el continente de todo contenido? ¿Quién es el dueño de la Tierra en la que habitamos los hombres? ¿Quién lo es del mar que la cubre o el aire que la envuelve? He aquí algunas de las preguntas clave que se han formulado, a lo largo de los siglos, juristas y filósofos. De su respuesta dependen, entre otras cosas, la conformación de los ordenamientos jurídicos y la configuración de la nueva sociedad global. El Derecho internacional moderno, nacido, como hemos dicho, de las cenizas de la guerra de los Treinta Años, y personalizado, erróneamente a mi entender, en Grocio, aplicó a la Tierra la doctrina romana del dominio, así como los modos de adquirir la propiedad, equiparando el pleno poder civil soberano con la propiedad privada (dominium). Sobre su territorio, cada Estado tendría un poder absoluto, exclusivo y excluyente, susceptible de ser defendido con las armas. El planeta Tierra se convertía así en un espacio parcialmente amojonado, insolidario y dividido, perteneciente a multitud de propietarios, tantos como Estados emergieron, ciegos ante la posibilidad de plantearse una apropiación solidaria del globo terráqueo. El único titular exclusivo del orbe podría ser Dios, creador del mundo, pero la necesidad de construir un Derecho “aunque Dios no existiera” —etsi Deus non daretur— eliminaba de plano esta perspectiva trascendente, tan sólo relevante en el ámbito religioso. La tierra descubierta y no conquistada hasta entonces, especialmente el Nuevo Mundo, fue considerada como un espacio ocupable por los Estados, en virtud de diferentes títulos, más o menos aceptados internacionalmente. Así, pues, para los primeros ejecutores del Derecho internacional, los Estados modernos europeos, el mundo era lo más parecido a una apetitosa tarta que se ofrece en una cena opípara. El gran pastel llegaba a la mesa ya parcialmente troceado para que cada Estado tomara la parte que le correspondiera. Pero, como las reglas del reparto las imponía el Viejo Continente, los Estados europeos tenían derecho a repetir, es decir, a tomar no sólo su trozo, su territorio soberano, sino también cuanto tocaba por los terrenos conquistados en el Nuevo Mundo, susceptibles de apropiación posesoria y de dominación colonial. 168 RAFAEL DOMINGO OSLÉ No sucedía lo mismo con los mares. Ellos representaban una suerte de aliño común del banquete. Eran, son —en contra de la opinión de John Selden344—, libres, no susceptibles de apropiación ni distribución, salvo el denominado mar territorial, que, junto al espacio aéreo, fue reclamado por el Estado y quedó sometido a la férula de la soberanía, asumiendo la doctrina del jurista Cornelis van Bynkershoek345. Este dualismo entre la tierra ocupada soberanamente y un mar libre y común a los hombres marcó el derrotero del Derecho internacional desde el inicio de la Paz de Westfalia hasta los estertores de la Segunda Guerra Mundial. Los conflictos bélicos constituían, al cabo, un instrumento jurídico para la solución de las disputas territoriales, la continuación de la política por otros medios, tras el declive de la diplomacia y el protocolo. En nuestros días, el teorema jurídico puesto en práctica por el Derecho internacional moderno ha entrado en crisis, por anteponer, en definitiva, el principio de territorialidad al de personalidad, los Estados a las personas, no reconocidas éstas, durante siglos, como sujetos del Derecho internacional. Y es que, por más que lo haya pregonado Carl Schmitt —último cultivador del ius publicum europaeum— siguiendo los pasos del bardo, la Tierra no es la madre del Derecho (die Mutter des Rechts)346. Tema muy distinto es que el Derecho, siempre personal, precise de un espacio determinado para desarrollarse. En efecto, ya sea terrestre, marítimo o aéreo, el espacio es, en el tiempo, anterior a la persona. Y, lo que es más importante: que la Tierra es anterior al hombre. El intento de construir la teoría del Derecho a partir del territorio ha sido uno de los más grandes errores de la ciencia jurídica moderna, derivado principalmente del concepto de soberanía estatal. Y es precisamente el causante de todo nacionalismo radical, auténtico cáncer del Estado Moderno, que reclama un territorio independiente para sí en calidad de propietario absoluto. Elevar esta variable a la cúspide de la reflexión científica ha coadyuvado a la deshumanización de la persona, —————— 344 345 346 Cfr. su conocida obra, en respuesta a Mare liberum de Grocio: John Selden, Mare clausum seu de dominio maris (Joan & Theod. Draise, Leiden, 1636). Cornelis van Bynkershoek, De dominio maris dissertatio (repr. 2a ed. de 1774; Oxford University Press, Oxford, 1923). Carl Schmitt, Der Nomos der Erde im Völkerrecht des Jus Publicum Europaeum (4ª ed., Dunker & Humblot, Berlín, 1997) pg. 13. SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 169 encorsetando a la humanidad y dejando la Tierra en poder del Behemoth hobbesiano y de una criptocracia capitalista sin escrúpulos. El Derecho global defiende que sobre la Tierra no existe “propiedad” en sentido pleno, ya que ésta no tiene un dueño, por cuanto no es disponible, como tampoco lo es el espacio mismo. Y la razón de esta esencial indisponibilidad es que todos los seres humanos que han sido, son y serán, formamos solidariamente la humanidad. No cabe, pues, alteridad posible. A diferencia del Derecho interestatal, los actos que la humanidad realiza sobre la tierra, conforme al Derecho global, son actos unilaterales, jamás contractuales, por falta de contraparte. Por eso, nunca pueden consistir en un acto de disposición en sentido estricto. La destrucción del mundo no podría considerarse jamás un acto de naturaleza jurídica. Sí, en cambio, un espasmo de la barbarie humana, que podría llegar a esos extremos en un momento de ofuscación colectiva. Así, pues, la disponibilidad jurídica sobre la tierra carece de sentido desde esta nueva perspectiva global. En mi opinión, por tanto, sobre la tierra sólo cabe el aprovechamiento, el usus, que comprende también el disfrute (frui)347, pero jamás la facultad de disposición (habere), que es la cualidad que identifica más plenamente al propietario. El uso de la tierra es solidario, por ser indivisible. Permite que nos aprovechemos todos de ella, los ciudadanos de ayer, hoy y mañana, pero sin existencia de una capacidad —————— 347 En la medida en que el disfrute tampoco altera la cosa misma sino tan sólo lo que ella produce puede considerarse incorporado al usus (usus fruendi). En verdad, usus ha de contraponerse, en este sentido, más a dominium que a fructus o possessio. Aunque, en el Derecho romano, el usus, en principio, era sine fructu (cfr. Gayo, D. 7.8.1: “constituitur etiam nudus usus, id est sine fructu”; Ulpiano, D. 7.8.2 pr.: “cui usus relictus est, uti potest, frui non potest”, y Ulpiano, D. 7.8.14.1: “usus sine fructu potest”), se fue admitiendo por vía casuística la posibilidad de que el usuario tuviera derecho a los frutos, por ejemplo, de la leña, las frutas y las hortalizas, las flores y el agua, ad usum cottidianum y en la medida en que sirva para el sustento de los suyos (ad victum sibi suisque sufficiat) (cfr. Ulpiano, D. 7.8.12.1). Sobre usufructo y derechos afines, siguen siendo apreciables las observaciones de Giuseppe Grosso, Ussufruto e figure afini nel diritto romano (2a ed., G. Giappichelli, Turín, 1958) esp. pgs. 85-87 y 430-436; cfr. también Max Kaser, Das Römische Privatrecht I (2a ed., Beck, Múnich, 1971) §106, pgs. 447-454, con abundante bibliografía; Antonio Guarino, Diritto privato romano (12ª ed., Jovene, Nápoles, 2001) §63.7.1. 170 RAFAEL DOMINGO OSLÉ de disposición. La humanidad no es propietaria de la tierra ni de los mares o del aire. Sobre el espacio, en cualquiera de sus dimensiones terrestre, marítima o aérea, no cabe el dominio en sentido estricto. Ni tampoco la plena soberanía. La humanidad no puede vender la tierra, porque todos formamos parte de ella y el Derecho es entre humanos. Además, por supuesto, le faltaría comprador. Esta teoría, hoy por hoy perfectamente aceptable, sólo podría modificarse si, súbitamente, descubriésemos la existencia de seres racionales en otros planetas, hecho que, al menos por el momento, pertenece a los dominios de la ciencia ficción, al mundo fantástico de Spielberg. El “uso del espacio” conecta el Derecho con una visión trascendente del hombre, de la que tantos humanos participamos. Pero en ningún momento la impone. En efecto, esta doctrina puede ser interiorizada tanto por creyentes, como por agnósticos o ateos, sin caer en ningún exclusivismo nocivo. Este aspecto metajurídico no debe ser necesariamente reflejado en las leyes, pero tampoco expresamente excluido de ellas. Los creyentes podremos dar un contenido más pleno al concepto de uso de la tierra y los mares, reconociendo en Dios al hacedor del mundo. Pero todos pueden plegarse al sentido solidario que se desprende de esta palabra —usus—, piedra angular de cualquier ordenamiento jurídico y de nuestro incipiente Derecho global. 8. LA HUMANIDAD COMO ANTROPARQUÍA No teniendo la Tierra propietario (terra nullius), en el sentido estricto del término, parece obvio que alguien habrá de velar por su cuidado, desarrollo y administración. Ese alguien no puede ser el conjunto de los Estados, ni tan siquiera una comunidad internacional lato sensu que englobe a todos los agentes internacionales, pues administrando cada quien una parte de la Tierra no se gobierna, ni por asomo, el planeta en su conjunto, sin duda de una mayor riqueza y complejidad. La cuestión del calentamiento de la Tierra es paradigmática al respecto. En mi opinión, la humanidad es la única administradora de la Tierra, organizada como un corpus unum, capaz de adoptar decisiones vinculantes para la posteridad. Esta organización de la humanidad como communitas es incompatible con la clásica concepción de independencia soberana, desarrollada por el Derecho internacional moderno. Además, el espacio en que vivimos y las ineludibles interrelaciones entre los más diversos grupos sociales impiden que éstos puedan afirmar con propiedad SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 171 que son, en verdad, independientes. Y es que lo más genuino de los hombres es su libertad; y de los pueblos, su autogobierno. No la independencia. Ni la soberanía. Por eso, urge redefinir la noción de “independencia”, con frecuencia utilizada en sentido estricto para obtener un evidente rédito político. La Revolución Americana, en tanto modelo, ha sido superada en este sentido al cabo de dos siglos. La independencia garantiza la calidad de la libertad y el autogobierno, de manera más cabal que la interdependencia. Sin embargo, de poco nos sirve si el objetivo es alcanzar el progreso material o la seguridad. En una sociedad globalizada o en vías de mundializarse, la interdependencia es un hecho irrenunciable, una condicio sine qua non. Es más: es señal de madurez y modernidad. Un hombre solitario en una isla es un ser libre, independiente; se gobierna a sí mismo, pero difícilmente logrará desarrollarse al vertiginoso ritmo de una sociedad armónicamente estructurada. Esta interconexión mediática, económica y social ha de ser ordenada por el Derecho, pues afecta a las relaciones de justicia. Así, la humanidad ha dejado de ser un concepto metajurídico y ha adquirido una clara relevancia legal. Cabe afirmar, con total acierto, que si el Derecho internacional es un Derecho entre Estados independientes, el Derecho global es el sistema llamado a ordenar una communitas —la humanidad— compleja e interdependiente. De esta manera, sería un grave error encorsetar a la humanidad en alguna de las categorías jurídicas al uso extraídas de la doctrina política. La humanidad requiere un status propio, incluso conceptual, distinto de cualquier otro, que ponga de manifiesto su natural singularidad. El riesgo de aplicar a la humanidad los tópicos de la teoría política o las nociones reduccionistas de la economía, es tan cierto como peligroso. Si el concepto moderno de Estado se encuentra en crisis, ¿por qué hemos de configurar la humanidad como un Superestado? Por lo demás, la humanidad sólo puede existir en cuanto unidad. La humanidad es incluyente en la medida en que forman parte de ella todas las personas del mundo, sin excepción. Y sin necesidad de un acto expreso de incorporación. El Estado, por el contrario, exige alteridad y cierta voluntariedad (por eso, se puede renunciar a la nacionalidad). No sucede lo mismo con la humanidad. Aunque queramos excluirnos, siempre formaremos parte de ella. La condición humana es irrenunciable. No hay Estado sin Estados. Un ente estatal sólo tiene sentido en un mundo de Estados circundantes, que forman, con él, un precario cosmos de equilibrios y soberanías. Esta alteridad artificial e ilustrada no 172 RAFAEL DOMINGO OSLÉ puede darse en la humanidad, pues ella engloba a todos los seres humanos. Así, la humanidad, por personal, es universal; mas no el Estado, debido a su carácter territorial, que lo torna en excluyente. Por eso, en la práctica, la estatalización del mundo acarrearía serios riesgos de uniformación, concentración de poder y tiranía348. La humanidad podría correr también el riesgo de convertirse en un imperio, sueño dorado de tantos pensadores y políticos. Y de algunas naciones349. Y es que el imperio no necesita esa alteridad estatal para su existencia: es más, tendencialmente es totalizador. El imperio ansía gobernar el unum corpus de la humanidad. En este momento histórico, el único país con la capacidad suficiente para una aventura de semejante envergadura es Estados Unidos de América, por su fuerza militar, su potencia económica y, como advierte Stephen M. Walt, un margen de poder institucional desconocido hasta ahora en la sociedad de Estados350. Por lo demás, los ataques del 11-S abrieron una herida en el corazón de la potencia americana que tardará decenios en cerrarse. Su extrema vulnerabilidad, su deseo de seguridad y su liderazgo mundial justifican en parte esta posición imperialista, ya vislumbrada desde su génesis como nación351. —————— 348 349 350 351 Esta tiranía sería, por su amplitud de poder y crueldad, mucho más terrible que las tiranías que ha conocido la humanidad hasta nuestros días, y que han originado interesantes debates sobre legitimación del tiranicidio. Por lo demás, el riesgo de tiranía es evidente. En efecto, si consideramos la tiranía como el gobierno, de uno, varios o muchos, ¡qué más da!, que persigue fines e intereses particulares en beneficio de los gobernantes a expensas de los bienes de los restantes ciudadanos y del bien público, no es difícil comprobar lo cerca que estamos de una tiranía económica mundial, que controle el sistema financiero del planeta Tierra. Con razón, Allen Buchanan, en Justice, Legitimacy, and Self-determination. Moral Foundations for International Law (Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 2004) pg. 289, afirma con respecto al ya tópico déficit democrático que: “The most serious ‘democratic deficit’ is not that states are unequal, but that a technocratic elite, lacking in democratic accountability to individuals and nonstate groups, is playing an increasingly powerful role in a system of regional and global governance”. Cfr. Andrew Hurrell, On Global Order. Power, Values, and the Constitution of International Society (Oxford University Press, Oxford, Nueva York), pgs. 262-267. Cfr. en este sentido Stephen M. Walt, Taming American Power. The Global Response to US Primacy (W.W. Norton, Nueva York, 2005), pg. 31. Cfr. en este sentido Robert Kagan, Dangerous Nation. America's Place in the World, from it's Earliest Days to the Dawn of the 20th Century (Knopf, Nueva York, 2006). SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 173 La humanidad, como la familia, es un ente natural, no sólo cultural. Cuestión distinta es que la humanidad haya precisado de un alto grado de madurez cultural para al menos intentar organizarse política y jurídicamente. Al parecer, ese momento ha llegado. Somos testigos, en nuestros días, del tránsito de un pretendido gobierno mundial de Estados democráticos y soberanos a una suerte de democracia global que bien podemos denominar Antroparquía o “gobierno de la humanidad”. La Antroparquía es la forma de gobierno que ha de desarrollarse paulatinamente al ritmo de la formación de una voluntad política universal, expresión de toda la humanidad, no sólo de un fragmento de los hombres. Hablamos de Antroparquía y no de Antropocracia porque se trata de un sistema de gobierno basado más en la legitimidad (-arquía) que en la mera legalidad (-cracia). Así, la exigencia natural de constituirnos en una comunidad de personas que asumen el imperativo de construir un mundo mejor se opone a los intentos autocráticos de cimentar un orden fruto del acuerdo de las voluntades presentes, de los intereses coyunturales y de las políticas oportunistas de un espacio-tiempo concreto. La Antroparquía apuesta por el rule of law inglés y no por el Estado de Derecho (Rechtsstaat) alemán, ya que éste exige, como es obvio, que el Derecho emane del Estado. Por el contrario, en el rule of law la ley tiene un límite preciso, y las otras fuentes del Derecho no pierden su protagonismo. Además, el gobierno de un mundo complejo no puede estar sujeto a la lógica de la democracia directa. Se necesitan nuevos métodos de gobierno que trasciendan los procesos actuales, proclives a ser controlados impunemente por criptocracias rampantes y plutocracias financieras. En su ensayo sobre The Problem of Global Justice, Thomas Nagel se plantea la cuestión de la legitimidad de las instituciones que persiguen la justicia global. Dotando a su argumentación de un fuerte sentido práctico, Nagel se muestra partidario de una suerte de legitimidad de ejercicio que poco a poco vaya democratizando las nuevas instituciones globales creadas por los países más poderosos del mundo y, en ocasiones, con déficit democráticos importantes. Para Nagel, el auténtico camino que conduce a la legitimidad procede de una precursora ilegitimidad. Dejemos que sea él mismo quien lo explique: “Unjust and illegitimate regimes are the necessary precursors of the progress toward legitimacy and democracy, because they create the centralized power that can then be contested, and perhaps turned in other directions without being destroyed. For this reason, I believe the most likely path toward some version of global justice is through the creation of patently unjust and illegitimate global structures of power that are tolerable to the interests of the most powerful current nationstates. Only in that way will institutions come into being that are 174 RAFAEL DOMINGO OSLÉ worth taking over in the service of more democratic purposes, and only in that way will there be something concrete for the demand for legitimacy to go to work on”.352 No le falta razón a Nagel en sus tajantes afirmaciones. La historia, muchas veces, nos ha confirmado este modo de proceder. Me parece, sin embargo, que el camino de la legitimidad ha de ser otro, al menos en la Antroparquía, debido a su fin trascendental. Es cierto que a lo legítimo se llega desde lo ilegítimo en ciertas ocasiones353, de la misma manera que a la salud se llega desde la enfermedad en tantas otras. O a la paz, por la guerra. Pero eso no significa que sólo se pueda alcanzar la legitimidad desde la ilegitimidad como tampoco que sólo se pueda estar sano habiendo estado antes enfermo, o vivir en paz tras una guerra civil. Pienso, en cambio, que es precisamente la plenitud de su legitimidad de origen la que permitirá otorgar a la Antroparquía el vigor, la fuerza y el poder necesarios para cumplir con su importante misión. La legitimidad de la Antroparquía reside en el hecho de que toda comunidad organizada requiere de un gobierno justo y que la humanidad en cuanto tal ha devenido en comunidad suprema, no estando sin embargo gobernada por nadie, al menos formalmente. Y ha devenido en comunidad porque el fenómeno de la globalización le ha permitido tomar conciencia de sí misma, de su misión protectora de la Tierra, y de la urgente necesidad de resolver en común los problemas que nos afectan a todos. Me parece que estas razones justifican suficientemente la legitimidad de su existencia. En una sociedad avanzada como la nuestra, la legitimidad de ejercicio no puede venir sino por vía democrática. Siendo el Parlamento la institución democrática por excelencia, y cuna de las verdaderas democracias, sólo un Parlamento Global, corazón de una nueva institución “Humanidad Unida”, a la que luego nos referiremos354, podría dar fuerza legitimadora a la Antroparquía, compuesta por una red de instituciones globales que, —————— 352 353 354 Thomas Nagel, “The Problem of Global Justice”, en Philosophy & Public Affairs 33 (2005) núm. XI, pg. 146. Lo cual no resta validez alguna al principio ético de que “el fin no justifica los medios”. Cfr. Capítulo V, acápite 8. “La humanidad como Antroparquía”. El Parlamento global es el organismo central de Humanidad Unida, institución llamada a gobernar la Antroparquía. SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 175 repartidas por todo el mundo, y con competencia en razón de la materia, se ocupen de aquellas cuestiones que afectan a la humanidad en su conjunto, particularmente en aquello que atañe a la protección de los derechos humanos. La formalización de la Antroparquía y de su red de instituciones gravitando en torno al Parlamento Global permitirá una distribución equitativa de las cargas entre las diversas comunidades de la Tierra y la realización de proyectos a largo plazo que garanticen la seguridad, la habitabilidad y el normal desarrollo de nuestro planeta. El establecimiento de la Antroparquía exigirá una revisión a fondo de las instituciones internacionales en funcionamiento con el fin de adaptarlas a los criterios de democratización, solidaridad y personalización, permitiendo la creación de otras muchas instituciones globales de nueva factura 355 . El primer paso importante será la transformación de la ONU en esta nueva institución que hemos convenido en denominar Humanidad Unida356, corazón de la Antroparquía. La Antroparquía se halla, por el momento, más próxima al mundo de la utopía que a la esfera de la realidad. Coloquemos los primeros cimientos de esta nueva forma de gobierno, desarrollando el Derecho global y, con él, las enormes ventajas de una convivencia globalizadora. Seamos firmes en la democratización de las instituciones globales y en la necesaria transformación de la ONU. Fomentemos, por fin, una cultura de solidaridad cosmopolita que acabe convirtiendo en realidad este sueño humano, esta utopía indicativa de paz y concordia en la Tierra. —————— 355 356 En un sentido semejante, se pronuncia Allen Buchanan para referirse a la necesidad de asegurar la existencia de instituciones globales, de acceso personal directo, que garanticen los derechos humanos básicos: Allen Buchanan, Justice, Legitimacy, and Self-Determination. Moral Foundations for International Law (Oxford University Press, 2007) pg. 427: “[T]he limited obligation each of us has to help ensure that every person has access to institutions that protect his or her basis human rights. This obligation is more robust than the Rawlsian obligation ‘to support just institutions that apply to us’” (A Theory of Justice, pg. 15). Y en la página siguiente (pg. 428) añade: “Helping to ensure that all persons have access to just institutions requires modifying existing institutions, both domestic and international, and building new ones”. Cfr. Capítulo V, acápite 8. “La humanidad como Antroparquía”. Capítulo VI El ordenamiento jurídico global El Derecho global o Derecho de la humanidad no constituye todavía un ordenamiento jurídico en sentido estricto, pero está llamado a serlo357. Y no lo es porque un puñado de normas de aplicación global sin una coherencia interna y un sistema cierto de elaboración, modificación, control y cumplimiento, voluntario o coactivo, no puede configurar un ordo iuris. Sin embargo, nos hallamos ante un imperativo social de nuestros días. Y como tal hay que considerarlo. Misión de —————— 357 Sobre el concepto de ordenamiento jurídico, en el ámbito del positivismo jurídico, cfr. Hans Kelsen, Reine Rechtslehre (2a ed., Verlag Franz Deuticke, Leipzig y Viena, 1960, reimpr. 1967) §6, pgs. 31-59, centrado en la idea de orden coactivo (Zwangordnung) a partir de una norma fundamental (Grundnorm), así como General Theory of Law and State (Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1945; reimpr. The Law Exchange, Ltd., Clark, Nueva Jersey, 2007), cap. 10, pgs. 110-123; y Herbert Lionel Adolphus Hart, The Concept of Law (2a ed. with a Postscript edited by Penelope A. Bulloch and Joseph Raz, Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 1997) cap. VI., pgs. 97-120, que apoya el ordenamiento en “an ultimate rule of recognition which provides a system o rules with its criteria of validity” (pg. 107). Partiendo del pensamiento de John Austin, una visión crítica y de conjunto sobre el concepto, la identidad y la estructura de un ordenamiento jurídico ofrece el discípulo de Hart, Joseph Raz, en la que fue su tesis doctoral, convertida ya en un clásico del Derecho: Joseph Raz, The Concept of a Legal System. An Introduction to the Theory of Legal System (2a ed., Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 1980). [ 177 ] 178 RAFAEL DOMINGO OSLÉ los juristas es lograr que pronto, muy pronto, se pueda hablar de este nuevo ordenamiento global. Craso error cometeríamos si trasladáramos las pautas actuales de los ordenamientos nacionales al ordenamiento jurídico global, pues fácilmente se intentaría crear un Estado mundial en el que se identifiquen, al modo kelseniano, ordenamiento y Estado358. Pero también si pretendiéramos crear algo ex novo, como si nada de las variadas tradiciones jurídicas sirviera o como si las construcciones jurídicas del Derecho internacional nacido de la Paz de Westfalia fueran un mero centón de cavilaciones del todo inservibles. No olvidemos que, en el siglo XX, especialmente tras la tragedia de la Segunda Guerra Mundial, la ciencia del Derecho internacional ha caminado por la senda adecuada logrando hitos tan importantes como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Unión Europea, la OMC. Pero no es suficiente. El Derecho global, en la medida en que respeta el statu quo, no es ajeno a la idea de Estado, pero en modo alguno ha de pretender apoyarse en él para construir la nueva comunidad global, como opina, entre otros, David Held359. El Estado se halla en proceso de descomposición y desaparición; por ello hay que respetarlo, como a las personas mayores, pero no quedar condicionados por él, ni pretender hacer de él un sólido punto de apoyo. Ha ocupado su puesto en el orden internacional, pero ha llegado el momento de pasar la página. En este sentido, toda la teoría jurídica de Kelsen, siendo como es de una gran originalidad, ha devenido obsoleta para el novus ordo orbis, por haber sido construida desde la idea de Estado, entendido éste —————— 358 359 La identificación kelseniana de Estado y Derecho podría acabar trasladándose peligrosamente al ámbito mundial; cfr. Hans Kelsen, Principles of International Law (2a ed., revisada y editada por Robert W. Tucker, Holt, Rinehart and Winston, Inc., Nueva York, Chicago, San Francisco, Toronto, Londres, 1966) pgs. 182-184, y Reine Rechtslehre (2a ed., Verlag Franz Deuticke, Leipzig y Viena, 1960, reimpr. 1967) § 41 pgs. 289-320: “Die Identität von Staat und Recht”. Para Held, la globalización no lleva consigo la desaparición de la idea de Estado nación, pero sí la alteración de las formas de poder político, así como una reconfiguración del propio concepto de Estado; cfr. David Held, Global Covenant. The Social Democratic Alternative to the Washington Consensus (Polity Press, Cambridge, Malden, Massachusetts, 2004) pg. 6: “Globalization is not associated with the end of the nation-state”. Y poco después concluye: “This leads to a much more complex political picture than the view that globalization engenders the death of the modern state”. SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 179 como “personification of the national legal order”360 o como un ordenamiento jurídico relativamante centralizado (eine relativ zentralisierte Rechtsordnung)361. En efecto, el Estado sería la comunidad creada en torno a un ordenamiento nacional, la personificación de la comunidad o el mismo ordenamiento jurídico constitutivo de esa comunidad (the national legal order constituting this community). El Derecho internacional, en el marco de esta construcción monista (monistic construction), constituiría el punto de conexión entre los distintos ordenamientos jurídicos estatales. La excesiva concentración de poder que acumularía un hipotético Estado de la Humanidad, construido desde el pensamiento kelseniano, convierte esta conjetura en una posibilidad peligrosa y desechable362. Sí, en cambio, es posible trasladar algunos principios configuradores del federalismo363 como tal, así como de la Unión Europea, en la medida en que se trata de una institución supranacional sui géneris que ha sabido combinar con maestría los diversos niveles jurídicos existentes364. —————— 360 361 362 363 364 cfr. Hans Kelsen, General Theory of Law and State (Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1945; reimpr. The Law Exchange, Ltd., Clark, Nueva Jersey, 2007) pg. 181. Vid, Hans Kelsen, Reine Rechtslehre (2a ed., Verlag Franz Deuticke, Leipzig y Viena, 1960, reimpr. 1967) § 41 pgs. 289. Cfr. Kelsen, Reine Rechtslehre (2a ed., Verlag Franz Deuticke, Leipzig y Viena, 1960, reimpr. 1967) §43 in fine, pg. 343, que considera una cuestión política (eine Frage der Politik) y no jurídica la libre acción del Estado hasta el punto de poder perder su identidad y ceder todo su poder soberano a un organismo internacional creado por tratado internacional, convertido, él mismo, en Estado: “Der Beschränkung der Staatssouväranität als der Aktionsfreiheit des Staates setzt aber das positive Völkerrecht keine Grenze. Durch völkerrechlichen Vertrag kann eine internationale Organisation geschafen werden, die so zentralisiert ist, dass sie selbst Staatscharakter hat, so dass die vertragschliessenden Staaten, die ihr eingegliedert sind, ihren Charakter als Staaten verlieren” (pg. 343). Sobre federalismo, vid. ahora las reflexiones de Malcolm Feeley y Edward Rubin, Federalism: Political Identity and Tragic Compromise (University of Michigan Press, Ann Arbor, 2008). Sobre un federalismo superador de la idea de estado-nación, vid. Miquel Caminal i Badia, El federalismo pluralista: del federalismo nacional al federalismo plurinacional (Paidós, Barcelona, 2002). En este mismo sentido, puede verse Anne-Marie Slaughter, A New World Order (Princeton University Press, Princeton, Oxford, 2004) pg. 134. Con todo, la autora advierte con buen criterio que un sistema de esas características sólo se 180 RAFAEL DOMINGO OSLÉ El ordenamiento global no pretende eliminar los ordenamientos locales, nacionales o supranacionales, mas sí armonizarlos, sin partir en modo alguno de la idea de soberanía. El ordenamiento global debe cumplir, por tanto, en primer término, una función informadora, iluminadora de los restantes ordenamientos, pues sin unos principios comunes, difícilmente se podrá llevar a cabo una labor de coordinación supracomunitaria. Pero, aparte de esta importante función, el ordenamiento global ha de cumplir, con respecto a los sistemas locales, una función complementaria, auxiliadora, regulando ciertas materias, con competencia exclusiva o concurrente, mediante disposiciones vinculantes para los ordenamientos locales. El ordenamiento global será un ordo iuris totius orbis, un sistema jurídico mundial coherente y necesariamente abierto, principial, e incompleto por definición, debido a su carácter complementario. Este nuevo ordenamiento ha de informar los sistemas jurídicos de los restantes pueblos que componen la Global Human Community. Fungirá de unión, de vinculación con los ordenamientos locales, otorgándoles con ello plenitud. Con terminología acuñada por Hart, se podría decir que el ordenamiento global, a diferencia del Derecho internacional365, ha de estar formado por reglas primarias o de conducta y por reglas secundarias, es decir, de reconocimiento, cambio y adjudicación de las primarias366. El ordenamiento global acabará formando un unum corpus, una verdadera pirámide, como en seguida explicaremos, con los ordenamientos domésticos, e incluso con los supranacionales, como en el caso de la Unión Europea, porque éstos, si aceptan el Derecho global, lo tendrán que integrar en su propio ordo iuris. A diferencia del Dere- —————— 365 366 puede implantar si se presentan ciertas condiciones de homogeneidad y confianza, como es el caso de la Unión Europea. No, en cambio, en el mundo: “Global networks, by contrast, must often operate with much lower levels of trust and homogeneity among their members” (pg. 134). Para Hart, el Derecho internacional es primitivo y problemático por no contener todos los elementos de un ordenamiento jurídico completo; cfr. Herbert Lionel Adolphus Hart, The Concept of Law (2a ed. with a Postscript edited by Penelope A. Bulloch and Joseph Raz, Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 1997) cap. X, pgs. 213-237. Herbert Lionel Adolphus Hart, The Concept of Law (2a ed. with a Postscript edited by Penelope A. Bulloch and Joseph Raz, Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 1997) cap. V, pgs. 79-99. SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 181 cho internacional, sin el ordenamiento global, el Derecho local quedaría incompleto. He aquí una distinción fundamental entre el Derecho global y el Derecho internacional. Éste interrelaciona ordenamientos cerrados y completos, propios de estructuras soberanas, herméticas; el ordenamiento global, por el contrario, crea una estructura jurídica de vasos comunicantes, de interrelación y complementariedad. De esta manera, cada ordenamiento estaría figurativamente representado por un vaso comunicante: sería perfectamente identificable, tendría existencia propia; los habríamos y menos complejos, pero todos se encontrarían interconectados por el Derecho global. El control de la llave de paso que comunica los distintos vasos, es decir, los distintos ordenamientos nacionales, a diferencia del Derecho internacional, no pertenece a los propios ordenamientos nacionales, a los Estados, sino al ordenamiento global. La incorporación de los ordenamientos locales al ordenamiento global implica ceder el control de la llave de paso a éste, que habrá de encargarse de determinar, conforme a una norma de adjudicación, qué materias —y en qué medida— habrán de ser reguladas o controladas por el Derecho global. Así, por ejemplo, seguridad, armamento, energía y protección del medio ambiente podrían ser cuatro competencias concurrentes del Derecho global sobre las cuales los Estados deberán realizar cesiones de soberanía, no sólo mediante tratados internacionales. Por lo demás, una construcción jurídica global al margen de la idea de soberanía permite el reconocimiento de ordenamientos jurídicos menores, no necesariamente nacionales. Y es que, en realidad, el autogobierno de una gran variedad de comunidades, conforme al principio de subsidiariedad, es compatible con un entramado jurisdiccional complejo y flexible, dotado del poder coercitivo necesario que haga valer las normas establecidas por dicha comunidad para el cumplimiento de sus fines. 1. INEFICACIA DE LA GRUNDNORM KELSENIANA Aplicando su elaborada teoría de las normas367 y del ordenamiento jurídico, Hans Kelsen intentó hallar una norma fundamental —————— 367 La obra póstuma de Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen (Manz, Viena, 1979), cuidada por Kurt Ringhofer y Robert Walter, aunque lleve este título, 182 RAFAEL DOMINGO OSLÉ (Grundnorm)368, que otorgara validez al ordenamiento internacional, considerado como primitivo (primitive Rechtsordnung) por no haber cubierto algunas fases de desarrollo recorridas ya por los ordenamientos nacionales369. La norma fundamental que propuso Kelsen en sus Principles of International Law para el Derecho internacional era una norma que contenía a la costumbre como hecho creador de normas, pues el Derecho internacional, en el fondo, es un Derecho consuetudinario. Según Kelsen, el enunciado de esta norma sería que los Estados deben comportarse como acostumbran a comportarse: “The states ought to behave as they have customarily behaved”370. De manera similar se expresa en su Teoría Pura del Derecho, donde califica esta norma fundamental como la constitución lógico-jurídica del Derecho internacional371: en sus relaciones recíprocas, los Estados, esto es, los gobiernos de los Estados, deben comportarse o hacer en su caso uso de la fuerza contra otro Estado, como corresponde a la costumbre existente entre los Estados (Staatengewohnheit)372. —————— 368 369 370 371 372 no es, ni con mucho, la que mejor refleja su pensamiento sobre este tema. De entrada, porque la dejó inacabada (cfr. pgs. III-V de la introducción). Hans Kelsen, Reine Rechtslehre (2ª ed., Verlag Franz Deuticke, Leipzig y Viena, 1960, reimpr. 1967) §34, pgs. 196-227 y passim; y Hans Kelsen, Principles of International Law (2a ed., revisada y editada por Robert W. Tucker, Holt, Rinehart and Winston, Inc., Nueva York, Chicago, San Francisco, Toronto, Londres, 1966), pgs. 556-565, y para el orden internacional, pgs. 446 y 564. Cfr. Hans Kelsen, Reine Rechtslehre (2a ed., Verlag Franz Deuticke, Leipzig y Viena, 1960, reimpr. 1967) §42, pg. 323. Hans Kelsen, Principles of International Law (2a ed., revisada y editada por Robert W. Tucker, Holt, Rinehart and Winston, Inc., Nueva York, Chicago, San Francisco, Toronto, Londres, 1966) pg. 564; así como la crítica de Herbert Lionel Adolphus Hart, The Concept of Law (2a ed. with a Postscript edited by Penelope A. Bulloch and Joseph Raz, Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 1997) pg. 234-236. En la pg. 236, Herbert Hart califica esta norma fundamental como “a mere useless reduplication of the fact that a set of rules are accepted by states as binding rules”. Hans Kelsen, Reine Rechtslehre (2a ed., Verlag Franz Deuticke, Leipzig y Viena, 1960, reimpr. 1967) §34, pg. 222: “Das ist die –rechtslogische- Verfassung des Völkerrechts”. Hans Kelsen, Reine Rechtslehre (2a ed., Verlag Franz Deuticke, Leipzig y Viena, 1960, reimpr. 1967) §34, pg. 222: “Die Staaten, das heiβt die Regierungen der Staaten, sollen sich in ihren gegenseitigen Beziehungen so verhalten, oder, SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 183 Así, según el jurista de Praga, el Derecho internacional consuetudinario desarrollado a partir de esta norma constituiría el primer escalón del ordenamiento internacional. El segundo escalón estaría formado por las normas derivadas de los tratados, cuya validez depende en gran medida de la norma pacta sunt servanda373. Ésta sería, para Kelsen, una norma general de este primer escalón del Derecho consuetudinario374, pero no propiamente la norma fundamental, aunque llegara a pensar en ello en un primer momento375, “because it can be maintained only with the aid of the fiction that the custom established by the conduct of states is a tacit treaty”376. El tercer escalón lo compondrían las normas —————— 373 374 375 376 Zwang von Staat gegen Staat soll unter den Bedindungen und in der Weise geübt werden, wie es einer gegebenen Staatengewohnheit entspricht”. Cfr. Ulpiano, D. 2.14.7.7, en su comentario al título edictal De pactis conventis, en el que transcribe el tenor literal del Edicto: pacta conventa... servabo (conservaré los pactos convenidos por las partes, dice el pretor). Cfr. también, Codex Iustinianus 2.3.12, del 230: pacta novissima servari oportet. El principio ha sido recogido en el art. 26 de la Convención de Viena de Derecho de los Tratados de 1969, que dispone que todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido de buena fe. Siguiendo la tradición iniciada en Grocio, así lo considera Hans Kelsen, Principles of International Law (2a ed., revisada y editada por Robert W. Tucker, Holt, Rinehart and Winston, Inc., Nueva York, Chicago, San Francisco, Toronto, Londres, 1966) pg. 564: “Itself is a norm belonging to the first stage of general international law, which is customary law”. Cfr. también Reine Rechtslehre (2a ed., Verlag Franz Deuticke, Leipzig y Viena, 1960, reimpr. 1967) pgs. 223 y 324, aunque matizado en nota a pie, al no considerarla, como anteriormente pensó, fundamento del Derecho internacional (Grundlage des Völkerrechts). En efecto, la Grundnorm del Derecho internacional kelseniano sería que las costumbres constituidas por los Estados crean Derecho, esto es, son vinculantes y justifican la coerción entre Estados. Pero el principio pacta sunt servanda autoriza a los Estados, como sujetos de la comunidad internacional, a regular por separado sus mutuas conductas (cfr. pg. 324). Así lo reconoce en Hans Kelsen, Reine Rechtslehre (2a ed., Verlag Franz Deuticke, Leipzig y Viena, 1960, reimpr. 1967) pg. 223, nota. Pero ya lo tenía bastante claro en la primera edición de su Teoría pura del Derecho, de 1934; cfr. Hans Kelsen, Reine Rechtslehre (Franz Deuticke, Leipzig y Viena, 1934) §49, pg. 129, donde señala con nitidez que el Derecho internacional se constituye por normas basadas en la costumbre (im Wege der Gewohnheit), y que, entre ellas, cobra un especial significado (besondere Bedeutung) la de pacta sunt servanda. Cfr. Hans Kelsen, Reine Rechtslehre (2a ed., Verlag Franz Deuticke, Leipzig y Viena, 1960, reimpr. 1967) §34, pg. 223, nt. 1: “da sie nur mit Hilfe der Fiktion 184 RAFAEL DOMINGO OSLÉ aprobadas por los órganos internacionales creados por los tratados, como las decisiones del Consejo de Seguridad, de la Corte Internacional de Justicia o de los tribunales arbitrales377. Admirador de Kelsen, y transformador de su Grundnorm en una regla de reconocimiento (rule of recognition), Herbert Hart no estuvo, en cambio, de acuerdo con la norma fundamental kelseniana correspondiente al Derecho internacional. No tanto por su formulación cuanto por su necesidad de existencia. Para Hart, el Derecho internacional, todavía poco consolidado y maduro, y compuesto por un puñado de normas vinculantes entre Estados, no tenía por qué disponer propiamente de una regla de reconocimiento o norma fundamental de la cual derivar la validez de las demás378. Es similar, añade, lo que sucede con las normas de etiqueta: existen pero no proceden de una norma fundamental. Consideraba, pues, vanos los esfuerzos por alcanzar algo inútil que no añadía ni quitaba nada a la naturaleza del Derecho internacional. En cuanto al Derecho global afecta, poco aportan las disquisiciones de estos dos grandes juristas de la pasada centuria. No sirve la visión de Kelsen, porque el Derecho global no puede partir, como hemos señalado, de la idea de Estado, ni de la de soberanía, ni mucho menos de un ordenamiento cerrado. El razonamiento “sin soberanía no hay Estado y sin Estado no hay Derecho internacional”, no puede aplicarse en modo alguno al Derecho global, anclado en la idea de persona. Pero no ya como ciudadana de un Estado, sino como integrante de la Humanidad, un ente jurídico de mayor calado, que no debe estatalizarse ni reducirse tampoco a un ordenamiento jurídico. La teoría kelseniana del Estado no puede trasladarse a la Humanidad. El razonamiento, en nuestro caso, es otro: Si hay personas que se relacionan a escala global, debe haber un Derecho global, que no esté —————— 377 378 aufrechterhalten werden kann, daβ die Staatengewohnheit ein stillschweigender Vertrag ist”. Cfr. Hans Kelsen, Principles of International Law (2a ed., revisada y editada por Robert W. Tucker, Holt, Rinehart and Winston, Inc., Nueva York, Chicago, San Francisco, Toronto, Londres, 1966) pg. 564. Cfr. Herbert Lionel Adolphus Hart, The Concept of Law (2a ed. with a Postscript edited by Penelope A. Bulloch and Joseph Raz, Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 1997) pg. 234b: “It is plain that the mere existence of rules does not involve the existence of such a basic rule”. SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 185 mediatizado por los Estados. Falla, pues, la premisa mayor, que Kelsen nunca puso en duda, pues era tanto como cuestionar todo su edificio jurídico. El sujeto del Derecho global es la persona, y en la medida en que ésta forma comunidades de distinta naturaleza, ellas también. Pero jamás se podrá afirmar que el único sujeto del Derecho global es el Estado, pues éste ha de ser, mientras exista como tal, tan sólo uno más. La teoría de Hart tampoco puede ser aprovechada en conjunto, pero sí su concepto de rule of recognition. Herbert Hart no exigía una regla de reconocimiento para el Derecho internacional, pero ella es del todo necesaria para el Derecho global, que ha de erigirse en verdadero ordenamiento jurídico. A esta regla nos referiremos en seguida, no sin antes tratar sobre la centralidad de la persona en el Derecho global. 2. LA PERSONA, CENTRO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO GLOBAL La persona ha de constituir el centro del Derecho y, por tanto, también del Derecho global. Hay que recuperar la noción de persona para el Derecho, de la que se ha venido separando la jurisprudencia analítica379 desde su nacimiento con John Austin, auspiciado por Jeremy Bentham, padre del Derecho internacional, y muy particularmente, en el siglo XX, con Hans Kelsen. Para este gran jurista, la persona física, desde la perspectiva del Derecho, no ha de ser considerada en su totalidad, es decir, como unidad biológica y psicológica con todas sus funciones, sino sólo en la medida en que sus conductas humanas son reguladas por un conjunto de normas constitutivas de derechos y deberes380. Por eso, la persona no es propiamente una realidad natural (natürliche Realität), sino una construcción jurídica creada por la ciencia del Derecho. En este sentido, concluirá Kelsen, “la llamada persona física es una persona jurídica”381. Como lo es también el Estado. Asi pues, el género sería la —————— 379 380 381 Cfr. el estudio de John Finnis, “The Priority of Persons.”, en Jeremy Horder (ed.), Oxford Essays in Jurisprudence. Fourth Series (Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 2000) pgs. 1-16, especialmente apartado IV: “Consequences of considering law without acknowledging persons as its point”. Cfr. Hans Kelsen, Allgemeine Staatslehre (Springer, Berlín, 1925) §13, pg. 63. Hans Kelsen, Reine Rechtslehre (2a ed., Verlag Franz Deuticke, Leipzig y Viena, 1960, reimpr. 1967) §33 pg. 178: “In diesem Sinne ist die sogennante physische Person eine juristische Person”. Cfr también su versión americana de su teoría 186 RAFAEL DOMINGO OSLÉ persona jurídica y la especie, el Estado o la persona física382. El Estado quedaba así personalizado, y la persona, normativizada, reducida a norma. Toda ciencia, también la del Derecho, contempla una visión parcial de la realidad, pero no necesariamente reduccionista, cuando sabe integrarse en el conjunto de las ciencias. Uno más uno son dos, pero “Kelsen más Kelsen” no suman dos “Kelsen”, pues Kelsen es irrepetible en cuanto persona, por lo que en realidad no cabe un sumatorio de Kelsen. ¿Falla la matemática? No, siempre y cuando no se empeñe en afirmar que matemáticamente hay dos Kelsen porque, al ser uno más uno dos, Kelsen más Kelsen haya de sumar dos Kelsens. Lo mismo sucede con el Derecho: éste no puede reducirse a un conjunto de normas que regulan el comportamiento humano, convirtiendo a la persona en un mero sujeto de una relación jurídica. La persona es más, mucho más, también para el Derecho, a pesar de que éste se centre específicamente en el ser humano en cuanto afectado por las relaciones de justicia. En efecto, la ciencia del Derecho no puede nunca perder de vista que ha sido creada, establecida por personas y para las personas, y que por tanto la persona es anterior al Derecho. Otra cosa es convertir a la persona en un objeto cuando no en un instrumento de la ciencia (instrumentum scientiae). Algo parecido ocurre con la Medicina. El médico ha de contemplar al enfermo como persona, no como mero paciente de una enfermedad, y si quiere ser un buen médico, deberá integrar sus conocimientos de modo que le sirvan para curar a esa persona enferma, pues no hay enfermedad sin persona, y quien muere, a la postre, es la persona. —————— 382 pura del Derecho pensada para los juristas del common law, Kelsen, General Theory of Law and State (Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1945; reimpr. The Law Exchange, Ltd., Clark, Nueva Jersey, 2007) pg. 95: “The concept of physical (natural) person means nothing but the personification of a complex of legal norms. Man, an individually determined man, is only the element which constitutes the unity in the plurality of these norms”. Cfr. Kelsen, Reine Rechtslehre (2a ed., Verlag Franz Deuticke, Leipzig y Viena, 1960, reimpr. 1967) §41, pg. 293: “Das Problem des Staates als einer juristischen Person, das heisst als handelndes Subjekt und Subjekt von Plichten und Rechten, ist, im wesentlichen, das gleiche Problem wie das der Körperschaft als juristischer Person”. SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 187 Por eso, la norma fundamental o la regla de reconocimiento que dé validez a las restantes normas no puede ser ajena a la persona como ser humano, ni siquiera alejarse de ella en busca de una norma fundamental que justifique el ordenamiento jurídico. En la misma medida en que Kelsen identifica Estado y ordenamiento jurídico, se deben identificar ordenamiento y persona. Me refiero a cualquier ordenamiento, sea nacional, internacional o global, pues la persona misma, y no la norma, es el origen del Derecho. No la persona como sujeto de derecho, sino la persona como tal, como ser humano, ya que no es el Derecho quien configura a la persona, sino la persona quien ordena el Derecho. Un concepto reduccionista de persona más que contribuir al enriquecimiento del carácter científico del Derecho, potencia su aniquilación. En tanto ser racional y libre, con todo lo que esto conlleva, la persona humana es la protagonista del Derecho, no sólo el sujeto de derecho por excelencia, sino también su causa y fin último. “Todo derecho ha sido constituido por causa de los hombres”, señaló ya el jurista Hermogeniano, magister libellum de Diocleciano, recogiendo completamente la tradición del Derecho romano clásico383. Por eso, se puede afirmar, sin ningún atisbo de duda, que el Derecho procede de la persona. He aquí la regla de oro del Derecho global: ex persona ius oritur. No del Estado, construcción teórica creada para servir al hombre, aunque, en ocasiones, lo haya instrumentalizarlo. Las personas son, pues, auténticas “nomóforas”, esto es, portadoras del derecho, con independencia del espacio y el lugar donde se encuentren384. No por atribución, concesión o conquista, aunque a veces haya habido que conquistarlos385, sino por carta de naturaleza, por esencia, por sustan- —————— 383 384 385 Hermogeniano, D. 1.5.2: “cum igitur hominum causa omne ius constitutum sit...”. A este mismo sentido de persona como causa iuris, se refiere Justiniano en sus Institutiones (1.2.12), quien afirma que poco se puede saber de Derecho si se ignora a la persona: “nam parum est ius nosse si personae quarum causa statutum est ignorentur”. La nacionalidad, por tanto, no debe ser motivo de exclusión. Piénsese, por ejemplo, en la conquista de los derechos civiles, sociales, etc, que ha marcado la historia de Occidente. Una historia de los derechos humanos ofrece ahora, Miheline R. Ishay, The History of Human Rights. From Ancient Times to the Globalization Era (2a ed., University of California Press, Berkeley, Los Ángeles, Londres, 2008). 188 RAFAEL DOMINGO OSLÉ cia o como quiera denominarse esta intrínseca condición innata al ser personal. Así, no es necesario buscar una norma básica para la supervivencia del ordenamiento global distinta de la propia persona, que es, como vemos, su origen. Naturalmente, esto no quiere decir que no exista dentro del ordenamiento un ordo normarum, pero sí que la norma fundamental de todo ordenamiento jurídico bien constituido ha de ser que “el Derecho procede de la persona”, y que un Derecho que no sirve a la persona no es propiamente un derecho (recht, right, droit, dret, diritto) sino algo “torcido” (tort), como lo fue el positivismo rabioso de la época nazi. Y si recuperamos la centralidad de la persona para el Derecho global, desahuciada como estaba en el Derecho internacional, también debemos indicar qué entendemos por persona. En mi opinión, persona es todo “viviente humano” (a living human being). Es patrimonio de los científicos determinar la noción de viviente humano, ya que la vida humana es un factum, un hecho constatable. A ellos corresponde, y no al jurista —y mucho menos al legislador— precisar el instante en que comienza la vida humana. Sí es, en cambio, deber del hombre de leyes defenderla siempre que sea posible, y muy particularmente cuando ésta es identificable 386 . La personalidad se reconoce, no se otorga. Y ha de reconocerse cuando se identifica como tal un viviente humano. El retraso de la personalidad al nacimiento en los códigos civiles europeos del XIX, equiparando al ser humano nonnato con el nacido en lo que fuera favorable387, fue una cuestión de técnica legislativa, práctica al cabo, que tuvo su razón de ser en un momento en que se —————— 386 387 En contra, sobre todo, Ronald Dworkin, Life’s Dominion. An Argument about Abortion, Euthanasia, and Individual Freedom (2a ed., Vintage Books, Nueva York, 1994), con una visión muy reduccionista y pragmática del concepto de persona. Cfr. artículo 29 del Código civil español en relación con el artículo 30, §1 del Código civil alemán (BGB) en relación con §§ 1912 y 1923.2 BGB, art. 1 Codice civile italiano; art. 3 del Código civil japonés en relación con artículo 886, por citar algunos ejemplos. Sobre la regla conceptus pro iam nato habetur, vid. Rafael Domingo (ed.), Javier Ortega, Beatriz Rodríguez Antolín, Nicolás Zambrana, Principios de Derecho Global. 1000 reglas y aforismos jurídicos comentados (2a ed., Thomson Aranzadi, Cizur Menor, 2006) §173, pgs. 113-114. SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 189 desconocía el desarrollo del ser humano en fase embrionaria y, en todo caso, el ser humano no podía todavía ser identificado como tal. De ahí que no tuviera nombre. Hoy, en cambio, existe un amplio consenso de que la vida humana comienza con la fecundación388. Por eso, conceder el estatuto de persona sólo a partir del nacimiento es tan cómodo para los legisladores como injusto para la humanidad. El Derecho global contempla realidades, no impone entelequias. Y hay pocas realidades más ciertas que la vida del ser humano en el vientre materno. A. ¿Son personas las personas jurídicas? Esta crisis en la noción de persona —propia del ethos posmoderno— también se refleja en la confusión generalizada del vocabulario jurídico. Ello es patente en la tan oscura como compleja distinción entre persona física y persona jurídica, nacida en el Medievo389, por impulso del canonista Sinibaldo de Fieschi390, más tarde papa Inocencio IV, e —————— 388 389 390 Cfr. por todos el libro de Natalia López Moratalla y María J. Iraburu Elizalde, Los quince primeros días de una vida humana (Eunsa, Pamplona, 2004). Una visión de conjunto de la Embriología ofrecen Keith L. Moore & Trivedi Vidhya Nandan Persaud, The Developing Human. Clinically Oriented Embriology (7a ed., Saunders, Filadelfia, 2003), así como Bruce M. Carlson, Human Embriology and Developmental Biology (3a ed., Mosby, San Luis de Misuri, 2004). Más reciente es el libro de Robert P. George y Christopher Tollefsen, Embryo. A Defense of Human Life (Doubleday, Nueva York, 2008). Los juristas romanos no utilizaron el concepto de persona en este sentido. Un antecedente puede hallarse en el libro octavo de las instituciones de Florentinus, jurista de época del emperador Marco Aurelio, recogido en D. 46.1.22. A propósito de la aditio hereditatis, se emplea la expresión “persona vice fungi”, luego recogida por los medievales: quia hereditas personae vice fungitur, sicuti municipium et decuria et societas. Sobre el desarrollo del concepto de persona jurídica siguen siendo valiosos los estudios de Riccardo Orestano, Il problemi delle persone giuridiche in Diritto romano (G. Giappichelli, Turín, 1968) y Azione, diritti soggettivi, persone giuridiche. Scienza del diritto e storia (Il Mulino, Bologna, 1978). Paradigmática es la frase de Sinibaldo de Fieschi en su comentario a las Decretales, Apparatus in Quinque libros Decretalium (Johannes Herbort de Selgenstat; impens. Johannis de Colonia, Nicolai Jenson sociorumque, Venecia, 15 junio 1481) c. 57. X. II.20: “Cum collegium in causa universitatis fingatur una persona”. 190 RAFAEL DOMINGO OSLÉ impulsada por Hobbes391 y muy particularmente por Friedrich Carl von Savigny y Otto von Gierke392. Llamada originariamente corpus fictum o persona ficta et repraesentata, y posteriormente persona moral, la cercanía de la persona jurídica a la física plantea más problemas que soluciones, ya que ambas son de naturaleza completamente diferente. Y máxime si se quiere convertir, como hiciera Kelsen, a la persona física en una suerte de persona jurídica393. La persona jurídica puede —y de hecho con frecuencia sucede— tener dueño, y por tanto se le podría aplicar la normativa jurídica acerca de la esclavitud, e incluso de las cosas. El hombre, por el contrario, nace libre por naturaleza. Por lo demás, la persona física es también jurídica, en sentido lato, por nomófora, pero no se le puede tratar como si de una persona jurídica stricto sensu se tratara, pues esto sería tanto como instrumentalizarla, como sucede en la teoría de Kelsen. Por ello, ante este trastorno terminológico, sería conveniente eliminar del ordenamiento global la expresión “persona jurídica” y reemplazarla por otros conceptos más acordes con los cambios sociales, tales como instituciones, corporaciones, etcétera, que manifiesten la existencia de un género totalmente distinto al de persona394. Con —————— 391 392 393 394 Me parece fundamental en esta historia del concepto el pasaje De cive (ed. Howard Warrender, Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 1983) cap. 14.4, en el que Hobbes equipara las instituciones con los hombres: quia civitates semel institutae induunt proprietates hominum personales. Cfr. Friedrich Carl von Savigny, System des heutigen römischen Rechts II (Berlín, 1840, reimp. Scientia Verlag, Aalen, 1981) pgs. 235-373, y de Otto von Gierke (1868), Das deutsche Genossenschaftsrecht, 4 vols. (Weidmann, Berlín, 1868-1913; reimpr. Akademische Druck-und Verlagsanstalt, Graz, 1954). En vol III. pg. 246, Gierke reconoce el papel tanto de Sinibaldo de Fieschi como de Savigny en la conceptualización de la teoría de la persona jurídica. Hans Kelsen, Reine Rechtslehere (2a ed., Verlag Franz Deuticke, Leipzig y Viena, 1960, reimpr. 1967) § 33, pgs. 176-178. De hecho, Kelsen, con acierto, utiliza el modelo de la “corporación” (Körperschaft) para explicar su concepto de persona jurídica; cfr. Kelsen, Reine Rechtslehre (2a ed., Verlag Franz Deuticke, Leipzig y Viena, 1960, reimpr. 1967) §33, pg. 178: “Das Wesen der von der traditionellen Jurisprudenz der sogennanten physischen Person gegenübergestellten juristischen Person lässt sich am anschaulichsten durch eine Analyse des typischen Falles einer solchen juristische Person, der juristische Personalität besitzenden Körperschaft, aufzeigen” [The essence of the so-called juristic person, juxtaposed by traditional jurisprudence to the physical person, is most clearly illustrated by an SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 191 más motivo todavía han de suprimirse las denominadas “cuasi personas jurídicas” (Quasi-juristischen-Personen), es decir, aquellas sociedades que no tienen personalidad jurídica en sentido estricto pero que sí son sujetos de derechos y deberes, por gozar de capacidad jurídica parcial (Teilrechtsfähigkeit). Sabedor de que existen otras muchas, propongo como posible solución que la expresión “persona jurídica” sea sustituida por la genérica latina corpus iuridicum, cuerpo jurídico o corporación jurídica, continuando una vieja tradición desde el Derecho romano395. Estas corporaciones, al igual que las personas jurídicas podrán ser de diversos tipos —fundaciones, colegios, sociedades, etcétera—, atendiendo a su finalidad y estructura. Las corporaciones que gocen de una mayor estabilidad e importancia podrían ser denominadas instituciones jurídicas. Conviene diferenciar, a todas luces, lo que es construcción jurídica propiamente dicha de aquello que hace posible el Derecho, y que, por tanto, debe ser respetado y protegido por el Derecho como ser anterior a él: la persona. Existe además un criterio de índole práctica: la realidad de la persona humana, perfectamente identificable como tal, la personalidad jurídica depende de la atribución particular de cada ordenamiento jurídico. Son éstos los que otorgan esa personalidad en función de una serie de condicionamientos que varían de época a época, de país a país. Esta práctica generaría graves problemas al Derecho global. En efecto, si algo se pide a las instituciones globales es que gocen de un alto grado de aceptación y reconocimiento por la Humanidad y que no se identifiquen jurídicamente, ni siquiera por analogía, con la persona humana. No le faltaba razón al gran jurista italiano Santi Romano (18751947) cuando afirmaba que el derecho, antes que norma o relación —————— 395 analysis of the typical case of such a juristic person, namely of the corporation, Pure Theory of Law, pg. 174]. Con carácter general, se empleaban los nombres de corpus y universitas, siendo el primero, de etimología oscura, más antiguo que el segundo. El paralelismo entre corpus y el cuerpo humano parece claro en la medida en que éste es también un conjunto de miembros armonizados. Como bien oberva Riccardo Orestano, Il problema delle persone giuridiche in diritto romano (Giappichelli, Turín, 1968) pg. 170, estos términos adquieren “un valore particulare, nella misura in cui sono stati idonei a riassumere come parametri concettuali i caratteri delle situazioni unificate”. 192 RAFAEL DOMINGO OSLÉ jurídica, es una unidad de estructura y organización, es institución396. Cierto, pero siempre al servicio de las personas, y éstas nunca han de ser confundidas con la propia estructura jurídica creada por el Derecho. Por eso, sujeto de derecho y capacidad jurídica son conceptos perfectamente atribuibles a las corporaciones, pero no el de persona, que ha de quedar reservado exclusivamente al viviente humano. B. ¿Son personas los animales? Por último, de las personas humanas se diferencian los restantes animales. Éstos merecen compasión, respeto y un deber de protección especial por parte de los seres humanos y de los poderes públicos, pero ellos no son nomóforos en sentido estricto. Por eso, como opina Rawls, no tienen por qué formar parte de una teoría de la justicia, muy particularmente si se centra en la idea de “contrato”397. Pueden y deben ser considerados, también jurídicamente, una categoría distinta de las cosas. En este sentido, el §90a del Código civil alemán (BGB) afirma expresamente que los animales no son cosas: “Tiere sind keine Sache”. Con todo, en la medida en que no son libres ni responsables no pueden ser jurídicamente equiparados a las personas. El movimiento de liberación de los animales, apoyado en el utilitarismo de Jeremy Bentham398 y liderado por Peter Singer bajo el lema “all ani- —————— 396 397 398 Cfr. Santi Romano, L’ordinamento giuridico (2a ed., Sansoni, Florencia, reimpr. 1951) §13 pg. 43: “Ciò significa che l’istituzione, nel senso da noi profilato, è la prima, originaria ed esénciale manifestazione del diritto”. Cfr. John Rawls, A Theory of Justice (Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1971; 2a ed. 1999) pg. 448: “Certainly it is wrong to be cruel to animals and the destruction of a whole species can be a great evil. The capacity for feelings of pleasure and pain and for the forms of live of which animals are capable clearly imposes duties of compassion and humanity in their case. I shall not attempt to explain these considered beliefs. They are outside the scope of the theory of justice, and it does not seem possible to extend the contract doctrine so as to include them in a natural way”. Jeremy Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation (2a ed., edited by James H. Burns y Herbert L. A. Hart, with a New Introduction by Frederick Rosen, Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 1996) cap. 17, §4 y nota b, pg. 282, quien se queja de que los juristas hayamos degradado a los animales a la condición de cosa: “degraded into the class of things”. SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 193 mals are equal”399, no debe conducirnos al error de equipararnos a los demás animales, rebajando la condición humana a la de entes irresponsables. Todos los seres humanos somos animales, por supuesto, pero también personas. Y los restantes animales no lo son400. Una provocativa ampliación del concepto de persona a los animales (como moral persons) ha plantea ahora recientemente Gary L. Francione en su libro Animals as Persons 401 , que dedica “to the two hamsters and twelve dogs who taught me the meaning of personhood”. Francione, conocido ya por otras publicaciones402, defiende un principio de igual consideración (principle of equal consideration)403 entre seres humanos y animales al menos en cuanto respecta al interés por no sufrir. Francione considera este principio como “a necessary component of every moral theory” (pg. 45). En efecto, aunque son muchas las diferencias entre el ser humano y los animales, lo cierto es que coincidimos en este interés, opina el autor. Por eso, sólo en caso —————— 399 400 401 402 403 La “constitución” del movimiento de liberación de los animales es la obra del controvertido filósofo australiano Peter Singer, Animal Liberation (1975, 2a ed., Avon Noos, Nueva York, 1990). Sobre los denominados “derechos de los animales”, vid. por todos Cass R. Sunstein and Martha C. Nussbaum, Animal Rights: Current Debates and New Directions (Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 2004), Peter Singer (ed.), In Defense of Animals: the Second Wave (Blackwell Pub., Malden, Massachusetts, 2006), y Martha Nussbaum, Frontiers of Justice (The Belknap Press of Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, Londres, 2006), cap. VI. “Beyond Compassion and Humanity: Justice for Nonhuman Animals, pgs. 325-407. Una fundada crítica a los principios informadores de este movimiento, partiendo de los conceptos de personalidad (personhood) y dignidad humana (human dignity) puede verse en Patrick Lee and Robert P. George, Body-Self Dualisim in Contemporary Ethics and Politics (Cambridge University Press, Cambridge, Nueva York, 2008) pgs. 81-94. Cfr. en este sentido los interesantes argumentos de Patrick Lee and Robert P. George, Body-Self Dualisim in Contemporary Ethics and Politics (Cambridge University Press, Cambridge, Nueva York, 2008) cap. I: “Human Beings Are Animals” (pgs. 4-49); cap. II: “Human Beings Are Persons” (pgs. 50-94). Cfr. Gary L. Francione, Animals as Person. Essays on the Abolition of Animal Exploitation (Columbia University Press, Nueva York, 2008). Gary L. Francione, Animals, Property, and the Law (Temple University Press, Filadelfia, 1995), and Rain without Thunder. The Ideology of the Animal Rights Movement (Temple University Press, Filadelfia, 1996); Introduction to the Animals Rights: Your Child or the Dog? (Temple University Press, Filadelfia, 2000). Cfr. Gary L. Francione, Animals as Person. Essays on the Abolition of Animal Exploitation (Columbia University Press, Nueva York, 2008) pgs. 44-61. 194 RAFAEL DOMINGO OSLÉ de con-flicto de sufrimientos, ha de prevalecer el interés del ser humano sobre el interés del animal. Pero Francione da un paso más: si los animales no son cosas, como sí fueron considerados durante siglos, y no han de estar en propiedad, entonces deben ser tenidos por personas morales: “if we extend the right not to be property to animals, then animal will become moral persons” (pg. 61). Esta personalidad moral no sería semejante a la personalidad humana propiamente dicha, ni tampoco significa que los animales tengan los mismos derechos que las personas humanas. Sí, en cambio, exige que “we accept that we have a moral obligation to stop using animals for food, biomedical experiments, entertainment, or clothing, or any other uses that assume that animals are merely resources, and that we prohibit the ownership of animals” (pg. 62). Estoy en absoluto de acuerdo con la prohibición de ciertas prácticas abusivas con los animales, que admirablemente describe el autor del libro, pero me parece que su argumentación jurídica es poco afortunada. En efecto, el hecho de que los animales no hayan de estar en propiedad en sentido estricto (cuestión por lo demás discutible) no implica necesariamente su condición de personas. Esta dualidad excluyente entre cosa-persona le lleva a Francione a un camino equivocado, a un callejón sin salida, al mismo que condujo durante siglos a todos aquellos que resolvieron el estatuto jurídico de los animales considerándolos cosas. Y es que los animales no son, en mi opinión, ni personas ni cosas. Son sencillamente animales. Y merecen por tanto un estatus jurídico adecuado que los proteja de abusos y crueldades inhumanas. La construcción jurídica que debe elaborarse para la necesaria protección de los animales —por lo demás amparada ya por Ulpiano en el libro primero de sus Instituciones—, como extensión del Derecho natural404, supera con creces el objetivo de este libro. Pero, como digo, me parece que no es buen camino reconocer derechos (rights) en sentido estricto en los animales, como tampoco equipararlos a las perso- —————— 404 Cfr. en este sentido el ya mencionado texto de Ulpiano, 1.1.1.3, que extiende el Derecho natural a los animales, pues el Derecho no es propio del género humano, sino de todos los animales: “nam ius istud non humani generis proprium, sed omnium animalium, quae in terra, quae in mari nascuntur, avium quoque commune est”. Sobre el texto, Tony Honoré, Ulpian, Pioneer of Human Rights (2a ed., Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 2002) pg. 80. SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 195 nas. La solución más bien se encuentra en crear una tercera vía, un ius tertium, independiente de las cosas y las personas, que obligue a éstas a tratar y disponer, en su caso, de los animales como merecen, evitando en la medida de lo posible su sufrimiento. En este sentido, cabe hablar de un Animal Law, como una rama concreta del Derecho, pero no de animal rights. El motivo es el mismo alegado en contra del concepto de persona jurídica: acabar desprotegiendo al actor esencial del Derecho: el viviente humano, la persona. 3. DIGNIDAD, LIBERTAD E IGUALDAD PERSONALES Las personas se reconocen por su genuina dignidad, su natural libertad y su radical igualdad. Las tres notas han de ser escrupulosamente protegidas por el Derecho global, tanto en su vertiente informadora como en aquella que complementa los ordenamientos jurídicos. La dignidad y la libertad no exigen alteridad; la igualdad, en cambio, sí, pues precisa de un elemento comparativo. La igualdad pone de manifiesto la esencial sociabilidad humana. Las personas han de ser iguales ante la ley porque son iguales entre sí en razón de su natural dignidad. Las llamadas personas jurídicas, en cambio, son iguales ante la ley por imperativo legal, y “cuando la ley no distingue, tampoco debemos distinguir nosotros”405. A. Dignidad humana Dignitas es la cualidad del dignus, y procede de la raíz dec-, que es la misma del verbo decet y el sustantivo decor, y significa “lo que alguien merece”406. Dignidad era un concepto relativo, y no absoluto407 pues se —————— 405 406 407 Si lex non distinguit nec nos distinguere debemus. Un comentario al aforismo puede verse en Rafael Domingo (ed.), Javier Ortega, Beatriz Rodríguez Antolín, Nicolás Zambrana, Principios de Derecho Global. 1000 reglas y aforismos jurídicos comentados (2a ed., Thomson Aranzadi, Cizur Menor, 2006) §92, pgs. 388-389. Algo distinto es el término griego axioma, es decir, “lo que es merecido”, en la medida en que enfatiza más el valor (axia) que el honor, propio de la dignidad romana. Sobre el concepto de dignidad en la Roma antigua y su correspondencia con la griega “axioma”, así como su desarrollo posterior, vid. Viktor Pöschl, Der Begriff der Würde im Antiken Rom und später (Carl Winter, Universitätsverlag, Heidelberg, 1989). Cfr. en este sentido Walter Dürig, “Dignitas”, en Reallexikon für Antike und Christentum III (ed. Theodor Klauser, Anton Hiersemann, Stuttgart, 1957) co- 196 RAFAEL DOMINGO OSLÉ es digno respecto a algo. Así, por ejemplo, Plauto (254-184 a.C.), quizás el primer autor que emplea este término, exige, en su comedia Bacchides, la búsqueda de un cocinero como se merece la comida408. Sobre todo a partir de Cicerón, que lo emplea profusamente409, se atribuyó el concepto de dignidad principal, aunque no exclusivamente, al merecimiento de magistraturas 410 , pues, como cargos públicos que eran, merecían mayor respetabilidad que otros oficios. De esta manera dignitas y honores quedaron vinculados por siglos hasta el punto de denominarse dignitates a los mismos cargos públicos411. Algunos padres de la Iglesia criticaron la dignitas romana, por hallarse demasiado centrada en el honor y la púrpura412, y fundamentaron una nueva noción de dignidad cristiana en la vocación a la filiación divina, así como en el hecho de que todo hombre ha sido creado a imagen de Dios. Entre ellos, destaca san León Magno, quien vislum- —————— 408 409 410 411 412 lumna 1024; así como Álvaro d’Ors, “La llamada dignidad humana”, en La Ley 148 (Buenos Aires, 31 de julio de 1980), cuya conclusión final no comparto, pero sí su profundo análisis crítico. Plauto, Bacchides 1.131: “pro dignitate opsoni haec concuret cocus”. Baste como muestra el libro IV de sus Epistulae ad familiares, en que Cicerón emplea el término en dieciocho ocasiones, particularmente en Ad familiares 4.14, en que expresa la cierta ambigüedad del término: “Ego autem, si dignitas est bene de re publica sentire et bonis viris probare, quod sentias, obtineo dignitatem meam; sin autem in eo dignitas est, si, quod sentias, aut re efficere possis aut denique libera oratione defendere, ne vestigium quidem ullum est reliquum nobis dignitatis”. Sobre las magistraturas romanas, vid. Wolfgang Kunkel y Roland Wittmann, Staatsordnung und Staatspraxis der Römischen Republik II. Die Magistratur (Beck, Múnich, 1995). Vid. el mismo título 1 del libro 12 del Codex Justinianus rubricado De dignitatibus, así como, entre otras, las constituciones imperiales de Constantino: Codex Justinianus 12.1.2, del año 313-315: “Neque famosis et notatis et quos scelus aut vitae turpitudo inquinat et quos infamia ab honestorum coetu segregat, dignitatis portae patebunt”; y Codex Justinianus 12.1.3, del 319: “Maior dignitatis nulli debet circa prioris dignitatis seu militiae privilegia praeiudicium facere”. Por ejemplo, Minucius Felix, Octavius 37.10 (Jacques Paul Migne, Patrologia Latina III, col. 0354 A), se muestra muy crítico con la vanidad de la condición humana, pues todos nacemos iguales, y sólo nos distingue la virtud: “Fascilius et purpuris gloriaris? Vanus error hominis et inanis cultus dignitatis, fulgere purpura, mente sordescere. Nobilitate generosus es? Parentes tuos laudas? Omnes tamen pari sorte nascimur, sola virtute distinguimur”. SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 197 bró, en el siglo V, el carácter absoluto de la dignidad humana en razón de la propia naturaleza del hombre413. Esta idea absoluta de dignidad, ya no teocéntrica sino antropocéntrica, marcará la historia del concepto en la Modernidad, muy particularmente a partir de Kant414. En su Metafísica de las costumbres, el filósofo de Königsberg considera a la humanidad misma (die Menschheit selbst) una dignidad (eine Würde), uniendo inseparablemente a ésta con la personalidad (Persönlichkeit) y su imperativo categórico, ya que, argumenta Kant, ningún hombre puede ser mediatizado, instrumentalizado, por otro hombre sino tan sólo considerado como fin en sí mismo415. La efectiva absolutización jurídica del concepto de dignidad fue una de las grandes aportaciones del siglo XX a la ciencia del Derecho, y muestra el tránsito del Derecho internacional al Derecho global. En efecto, la dignidad tuvo, tras el genocidio nazi, un respaldo sin precedentes, reflejado en documentos como la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948)416, la Grundgesetz de la República Federal —————— 413 414 415 416 Leo Magnus, Sermo 27 §6 (Corpus Christianorum Series Latina, Brépols, Tournai, 1973, vol. 138, pg. 137, líneas 121-123, Patrologia Latina 220): “Expergiscere, o homo, et dignitatem tuae agnosce naturae”. Cfr. sobre la historia del concepto Gregorio Peces-Barba, La dignidad de la persona desde la filosofía del Derecho (Dykinson, Madrid, 2003) y Ralf Stoecker (ed.), Menschenwürde. Annäherung an einen Begriff (ÖBV Buchhandlung, Viena, 2003); Michael Fischer (ed.), Der Begriff der Menschenwürde. Definition, Belastbarkeit und Grenzen (Peter Lang, Fráncfort del Meno, Berlín, Bruselas, Nueva York, Viena, 2004). Kant, Die Methaphysik der Sitten, Zweiter Abschnitt, §38, pg. 462: “Die Menschheit selbst ist eine Würde; denn der Mensch kann von keinem Menschen (weder von Anderen noch sogar von sich selbst) blos als Mittel, sondern muss jederzeit zugleich als Zweck gebraucht werden, und darin besteht eben seine Würde (dei Persönlichkeit) dadurch er sich über alle andere Weltwesen , die nicht Menschen sind und doch gebraucht werden können, mithin über alle Sachen erhebt.” Preámbulo: “Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana”; y art. 1: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros” (www.un.org). 198 RAFAEL DOMINGO OSLÉ Alemana (1949)417, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966)418, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966)419, etcétera. También quedó, por esas mismas fechas, definitivamente consagrada en importantes documentos de la doctrina social de la Iglesia católica como la Constitución Gaudium et Spes (1965)420 y la Declaración Dignitatis Humanae (1965), ambas del Concilio Vaticano II421. En efecto, la dignidad es un concepto metajurídico, pero no ajurídico, ni menos todavía parajurídico o antijurídico, y desempeña un papel determinante en el Derecho. Persona y dignidad son dos realidades inseparables. Desde esta perspectiva jurídica, la dignidad personal se concreta en el merecimiento de toda persona a ser tratada conforme a justicia, y muy particularmente conforme a los derechos que le son inherentes: los derechos humanos. —————— 417 418 419 420 421 Cfr. art. 1.1 Grundgesetz für die Bundesrespublik Deutschland (23.V.1949): “Die Würde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schützen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt”. Preámbulo del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General por resolution 2200A (XXI) de 16 de diciembre de 1966 y en vigor desde el 23 de marzo de 1976: “Considerando que, conforme a los principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables; Reconociendo que estos derechos se derivan de la dignidad inherente a la persona humana”. En los mismos términos que el anterior documento: Preámbulo del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General por resolution 2200A (XXI) of 16 de diciembre de 1966 y en vigor desde el 3 de enero de 1976. Cfr. Constitutio pastoralis de ecclesia in mundo huius temporis “Gaudium et Spes” (7.XII.1965), núm. 26 (www.vatican.va): “Simul vero conscientia crescit eximiae dignitatis quae personae humanae competit, cum ipsa rebus omnibus praestet, et eius iura officiaque universalia sint atque inviolabilia”. Cfr. Declaratio de libertate religiosa “Dignitatis Humanae” (7.XII.1965), núm. 1 (www.vatican.va), que fundamente al derecho a la libertad religiosa, es decir, la inmunidad de coacción en materia religiosa, en la dignidad de la persona (cfr. núm. 2). SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 199 Siendo la persona humana el origen, sujeto y fin mismo del Derecho, todo ordenamiento jurídico debe reconocer y proteger socialmente la dignidad de la persona, fons omnis iuris. En una supuesta sociedad en la que la persona viviera animalizada, no existiría el Derecho. Así, derecho y dignidad van de la mano, como persona y dignidad. Sin persona, no hay dignidad, y sin dignidad no hay derecho. Dignidad es a persona, lo que el núcleo a la célula, lo que el corazón al cuerpo humano, lo que el éter al universo. La persona, para el Derecho, obra dignamente, es decir, como tal, cuando actúa justamente, conforme a la justicia. Y vive dignamente cuando no le falta el alimento, la vivienda, la educación, la seguridad, la atención sanitaria, el trabajo, el respeto ni la libertad necesaria para realizarse como persona422. Por eso, es obligación de toda sociedad procurar que cuantas personas la componen puedan vivir y actuar dignamente. La naturaleza social del hombre implica, por tanto, que el desarrollo de la persona vaya inseparablemente unido al desarrollo de la sociedad. De ahí que puede hablarse por extensión de una sociedad digna423 para referirse a aquellas comunidades en que se respetan y protegen los derechos inviolables de la persona humana desde el primer momento de su existencia hasta su muerte. Por lo demás, el hecho de que la vida social no sea para el ser humano cuestión meramente accidental, implica que el Derecho ha de amparar aquellas instituciones naturales en las que toda persona ha de estar integrada para poder alcanzar su plenitud vital como ser humano. Me refiero a la familia, en la que la persona se forma como ciudadano, y a la propia comunidad política, en la que se desarrolla como tal. Las restantes organizaciones y corporaciones que proceden de la libre voluntad humana han de amparar y proteger, nunca mermar, la naturaleza de estas dos instituciones sociales primarias, exigidas por la propia naturaleza humana. En efecto, conviene que todo hombre nazca en el seno de una familia determinada, se desarrolle en una —————— 422 423 Cfr. los datos y las conclusiones a las que llega, en esta cuestión, Thomas Pogge, “A Cosmopolitan Perspective on the Global Economic Order”, en Gilliam Brock y Harry Brighouse (eds.), The Political Philosophy of Cosmopolitanism (Cambridge University Press, Cambridge, Nueva York, 2008) pgs. 92-109. Algo diferente a la “decent society” a la que se refiere John Rawls, The Law of Peoples with the Idea of Public Reason Revisited (Harvard University Press, Cambridge, Londres, 1999) pg. 3 y 88. 200 RAFAEL DOMINGO OSLÉ comunidad política concreta en la que ejerza su profesión y contribuya al bien común de la humanidad. Estas tres dimensiones, personal, social y global, como en seguida veremos, han de estar protegidas y amparadas por el Derecho global, si bien a éste le compete más específicamente la tercera dimensión. Además, la dignidad permite al Derecho una apertura a la trascendencia, respetando exquisitamente la libertad religiosa, primera concreción de la dignidad humana424. A través de la dignidad humana, el Derecho entronca con la Ética, la Moral, la Antropología y las demás ciencias del hombre, sacándola de la torre de marfil en la que pretendió aislarla Kelsen425. La causa remota de la dignidad, que tantas personas encontramos en sabernos criaturas e hijos de Dios, abre las puertas del Derecho a lo trascendente, permitiendo que bajo un mismo ordenamiento jurídico convivan cómodamente creyentes de distintas religiones con personas agnósticas y ateas. Así, el Derecho internacional, fundado en la soberanía y construido etsi Deus non daretur, dejaría paso a un Derecho global, basado en la dignidad, y edificado ut si Deus daretur. En virtud de su humana dignidad, el Derecho global se opone a la cosificación de los seres humanos en todas sus manifestaciones (esclavitud, explotación laboral y sexual, etcétera). También a la del cuer- —————— 424 425 El hecho de que la libertad religiosa se encuentre en la entraña misma del origen de los Estados Unidos de América ha favorecido enormemente la cohesión y desarrollo ulteriores de esta gran potencia americana. Cfr. ya la primera Enmienda a la Constitución: “Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof...” Un antecedente se encuentra en The Virginia Statute for Religious Freedom, redactado, en 1779, por Thomas Jefferson “[N]o man shall be compelled to frequent or support any religious worship, place, or ministry whatsoever, nor shall be enforced, restrained, molested, or burthened in his body or goods, nor shall otherwise suffer, on account of his religious opinions or belief; but that all men shall be free to profess, and by argument to maintain, their opinions in matters of religion, and that the same shall in no wise diminish, enlarge, or affect their civil capacities.” (cfr. The Avalon Project, Yale Law School, New Have, http://www.yale.edu/lawweb/avalon/avalon.htm). Cfr. Hans Kelsen, Reine Rechtslehre (2a ed., Verlag Franz Deuticke, Leipzig y Viena, 1960, reimpr. 1967) passim. A modo de ejemplo, ya en la pg. 1, afirma a propósito de su teoría pura del Derecho: “sie will die Rechtswissenschaft von allen ihr fremden Elementen befreien”. SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 201 po, que, en tanto integrante del propio yo, no es una cosa, sino parte constitutiva del ser humano (pars personae)426. El decisionismo individualista, llevado hasta las últimas consecuencias y amparado por la responsabilidad política, conduce a la cosificación del ser humano, a la consideración de la persona como una mera “máquina de decidir”, con capacidad de autodestrucción y autocomercio. En su libro Life’s dominion, Ronald Dworkin no advierte que la propia expresión que le da título es contradictoria, ya que el dominio exige alteridad: un alguien (sujeto) y un algo (objeto). No pudiéndose separar la vida humana (objeto) del ser humano (sujeto) hay que concluir que tal pretendido dominio en realidad no existe. Y erigir en sujeto la voluntad libre de un objeto llamado cuerpo es tanto como cosificarlo, tratándolo como una res, y con él a la persona. La vida es sagrada porque no se puede decidir sobre ella en calidad de dueño: una decisión que destruye la dignidad de la persona no puede ser tenida por digna, y menos todavía ser considerada causa de esa dignidad, como opina Dworkin427. —————— 426 427 Ulpiano, D. 9.2.13 pr., a propósito de la acción útil de la ley Aquilia, observa, en el libro 18 de su comentario edictal, que nadie es dueño de sus propios miembros: “Dominus membrorum suorum nemo videtur”. Una opinión distinta mantiene Ronald Dworkin, para quien tomarse en serio la responsabilidad individual en política implica necesariamente el reconocimiento del derecho al aborto y a la eutanasia. Vid. Ronald Dworkin, Life’s Dominion. An Argument about Abortion, Euthanasia, and Individual Freedom (2a ed., Vintage Books, Nueva York, 1994) pg. X: “If my arguments are right, we must learn new lessons about how to take individual responsability seriously in politics, beginning with abortion and euthanasia, and ending we have no idea where”. Ronald Dworkin, Life’s Dominion. An Argument about Abortion, Euthanasia, and Individual Freedom (2a ed., Vintage Books, Nueva York, 1994) pg. 239: “Because we cherish dignity, we insist on freedom, and we place the right of conscience at its center, so that a government that denies that right is totalitarian no matter how free it leaves us in choices that matter less.” Efectivamente, un gobierno que niega el derecho a la libertad de conciencia es totalitario, pero sólo una mal entendida libertad de conciencia puede justificar la eutanasia o el aborto ya que son totalmente contrarios a la dignidad de la persona. La libertad de conciencia tiene un límite claro, que es la destrucción o aniquilamiento de la conciencia propia o ajena. Y en el caso del aborto o de la eutanasia, es precisamente lo que sucede. 202 RAFAEL DOMINGO OSLÉ B. Libertad personal Toda persona por naturaleza es libre, pues no tiene dueño. Nace y muere sin él. En la defensa de este pensamiento tan sencillo, tan claro, tan nítido, tan verdadero, se han derramado ríos de sangre. Y se seguirán derramando, pues la esclavitud, la explotación de la mujer y del hombre, en sus diversas manifestaciones, continúa siendo una realidad en el planeta Tierra. Sobre la persona, no cabe propiedad, pues sólo los animales y las cosas son susceptibles de apropiación. Éste fue el sentido originario de la libertas romana, considerada antes negación que afirmación428. Pero, por desgracia, no se extendió a todos los hombres. Al comienzo de su libro primero de las Instituciones, el jurista Gayo lo manifiesta expresamente: la más importante división del derecho de las personas es la que separa los libres de los esclavos429. En el Derecho romano, libres por antonomasia eran los hijos (liberi) en contraposición a los esclavos (servi). Por extensión, se consideraban libres las ciudades que no vivían sometidas a un poder dominador, así como el propio pueblo romano, en su expresión republicana, liberado de la forma monárquica antigua en la que el rex actuaba como dominus. Por eso, Octavio Augusto, al inicio de su principado, se presentó como pater y no como dominus, como protector de la República y no como un rex, cuya voluntas dominadora anularía la libertad de los ciudadanos430. En su Segundo Tratado sobre el Gobierno, Locke apunta una noción de libertad inspirada en la romana, pero ya ampliada a todos los seres humanos: la libertad natural del hombre consiste en no estar ligado a ningún poder superior en la Tierra, y la libertad del hombre en socie- —————— 428 429 430 Vid. Álvaro d’Ors, “La libertad” (1961), en Ensayos de teoría política (Eunsa, Pamplona, 1979) pgs. 201-222. Sobre este doble sentido de la libertad, puede verse el famoso ensayo de Isaiah Berlin, “Two Concepts of Liberty” (1958), en Four Essays on Liberty (Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 1990) pgs. 119-172. Cfr. así Gayo, Institutiones 1.9: “Et quidem summa division de iure personarum haec est, quod omnes hominess aut liberi sun taut servi”. Cfr. por todos Álvaro d’Ors, Derecho privado romano (10 ed. cuidada por Xavier d’Ors, Eunsa, Pamplona, 2004) §8, pg. 43. SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 203 dad radica en estar sólo sometido a un poder legislativo establecido por consenso, pero no bajo la dominación de ninguna voluntad431. Esta concepción negativa de la libertad, concretada en la ausencia de dueño, con ser mucho, es poco. Asegura el mínimo vital para el ejercicio de la libertad, el aire necesario para que la persona respire en su propio entorno, pero no es fin en sí mismo, sino presupuesto. En este sentido negativo, la libertad es absoluta, como la dignidad, pues nadie, aunque nos domine, puede llegar a ser verdaderamente nuestro dueño: no pasaría de dominador, tirano, déspota, y siempre quedaría el reducto de la libertad interior de no reconocer su dominación. Así como, por definición, una persona no puede robarse a sí misma, así tampoco una persona puede ser dueña de otra, podría afirmarse. Los animales que no tienen dueño también son libres, en este postulado negativo, pero su libertad no es radical, ni absoluta, por no ser personal, es decir, la correspondiente a una persona digna. En efecto, la liberad personal es una concreción de la dignidad humana, y no viceversa. Porque somos dignos somos libres, y no porque somos libres somos dignos. Por eso, el hecho de que el hombre no pueda disfrutar de su libertad natural (por enfermedad, falta de madurez, violencia, esclavitud, etcétera) no implica una pérdida de dignidad, pues esa persona esclava seguirá siendo igualmente digna. A causa de su libertad absoluta, inalienable e irrenunciable, el hombre, para el hombre, no es siervo ni dueño, sino persona: “homo homini persona”432. Pero esta carencia de dueño433, que es absoluta, ha —————— 431 432 433 John Locke, Two Treatises of Government (1690), The Second Treatrise, cap. 4, §22 (Cambridge University Press, Cambridge, Nueva York, 1999) pg. 283: “The natural liberty of man is to be free from any superior power on earth (...). The liberty of man in society is to be under no other legislative power, but that established by consent”. Cfr. el aforismo homo homini persona, en Álvaro d’Ors, Derecho y sentido común (ya en 1ª ed., Civitas, Madrid, 1995) pg. 112, y en Nueva introducción al estudio del Derecho (Civitas, Madrid, 1999) pg. 23. El hombre para el hombre, persona. Cfr. ya Séneca, Epistulae morales 15.95.33: homo sacra res homini. Este aforismo procede del tópico antiguo homo homini lupus, que se encuentra ya en Plauto, Asinaria 4.88: lupus est homo homini, non homo, si bien lo hizo famoso Thomas Hobbes, en De cive (ed. Howard Warrender, Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 1983) praefatio, 1.12; y 5.12. Para los cristiano, tampoco Dios es dueño de los hombres, sino creador y padre amoroso; cfr. por todos, Pablo de Tarso, Epístola a los Romanos 8.14: 204 RAFAEL DOMINGO OSLÉ de completarse con una concepción positiva de la libertad, referente a su ejercicio, que ha de ser cada vez más pleno y perfecto. Es una exigencia de su propia dignidad humana que cada persona actúe según su conciencia y libre decisión, esto es, de acuerdo a su convicción personal, alejada de cualquier forma de coacción externa o cautiverio de sus pasiones. Así, el hombre busca la felicidad y tiende a su fin realizando el bien y evitando el mal, lo que para el Derecho es tanto como actuar justamente. La expresión bonum et aequum que aparece en la definición de Derecho del jurista Celso434 podría considerarse una endíadis, en la medida en que estas dos palabras expresan una misma realidad: la justicia, que no es sino la bondad de lo justo. Porque la persona es libre, ha de ser responsable. La inevitable respuesta del acto propio frente a otro lo juridifica. He aquí la plenitud del Derecho: emitir libremente una declaración jurídica vinculante y aceptar libremente el poder coactivo derivado de un acto racional legítimo, responsable. De esta forma, las leyes vinculan al hombre y el hombre se vincula por sus declaraciones y pactos. Una libertad sin Derecho se autodestruye435, y deviene en irracional. El derecho a la libertad es el derecho por antonomasia. No sorprende por ello que Kant —desde un individualismo ilustrado— uniese de manera inseparable libertad y Derecho definiendo éste como el “conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede coexistir con el de otro según la ley universal de la libertad”436. La libertad es el ágora en la que se encuentran el Derecho y la persona. Sin libertad, la persona está perdida, y el Derecho acorralado. El Derecho necesita de la libertad tanto como ella del Derecho. “Where is —————— 434 435 436 “Quicumque enim Spiritu Dei aguntur, hi filii Dei sunt”, y Epístola a los Gálatas 4.7: Quoniam autem estis filii, misit Deus Spiritum Filii sui in corda nostra clamantem: Abba, Pater!”. Celso-Ulpiano, D. 1.1.1. Cfr. Joseph Ratzinger, Dialektik der Säkularisierung. Über Vernunft und Religion (2ª ed., Herder, 2005) pg. 42: “Die rechtlose Freiheit ist Anarchie und darum Freiheitszerstörung”. Immanuel Kant, Die Metaphysic der Sitten, en Kant’s Werke VI (Preussische Akademie der Wissenschaften, Berlín, 1911) Iª parte, §B pg. 230: “Das Recht ist also der Inbegriff der Bedingungen, unter denen die Willkür des einen mit der Willkür des anderen nach einem allgemeinen Gesetze der Freiheit vereinigt werden kann”. SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 205 not law there is not freedom”, afirma Locke con perspicacia437. Derecho y libertad se complementan, como los elementos. La libertad es presupuesto del Derecho (Voraussetzung des Rechts), y el Derecho, el guardián de la libertad (der Hüter der Freiheit). Una libertad sin Derecho deviene en libertinaje, en anarquía y confusión. En violencia. Orden y libertad son, para el Derecho, presupuestos de convivencia, de solidaridad y de entendimiento. Cuando el Derecho pretende encadenar la libertad —como lo hiciera en las leyes de Núremberg—, torna su nombre por el de injusticia (Gesetzliches Unrecht). Emblemático es, en este sentido, el artículo de Gustav Radbruch, escrito poco después de finalizar la Guerra Mundial, Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht438. El Derecho global ha de fomentar y proteger el ejercicio de la libertad de los nomóforos tratando de evitar toda suerte de coacción innecesaria derivada de las estructuras e instituciones globales. Y una forma concreta de velar por esta libertad es facilitar la posibilidad de libre adscripción a las diversas comunidades políticas y grupos intermedios existentes entre la familia y la humanidad, éstas sí de incorporación objetiva. De ahí que merezcan un tratamiento diferente a las de incorporación subjetiva, por muy necesarias que sean, como por ejemplo la ciudad. C. Igualdad entre personas La igualdad —esa sovereign virtue, como ha sido calificada por Dworkin439— ha de imperar socialmente, con la ayuda del Derecho global. Con la misma intensidad con que el Derecho global sirve a la justicia universal, ha de servir a la igualdad. Y es que sin igualdad no hay justicia. La igualdad es hermana de la justicia, podría decirse. Son las dos caras de la misma moneda. De ahí la proximidad conceptual: aequus, en latín, es lo justo conforme a la igualdad. Algo parecido sucede con la palabra inglesa fairness. —————— 437 438 439 John Locke, Two Treatises of Government (1690), The Second Treatrise, cap 6 §57 (Cambridge University Press, Cambridge, Nueva York, 1999) pg. 306. Publicado en la Süddeutsche Juristenzeitung 1 (1946) pgs. 105-108, y reproducido en Gustav Radbruch, Gesamtausgabe III. Rechtsphilosophie III (C. F. Müller Juristischer Verlag, Heidelberg, 1990) pgs. 83-93. Ronald Dworkin, Sovereign Virtue. The Theory and Practice of Equality (Harvard Unniversity Press, Cambridge, Massachusetts, 2000). 206 RAFAEL DOMINGO OSLÉ En efecto, si el Derecho nace de la persona, como venimos defendiendo (ius ex persona oritur), todas y cada una de ellas han de ser iguales ante él, pues todas y cada una de ellas son origen y fuente del Derecho. Esta realidad nos constituye en titulares de los mismos derechos humanos, es decir, de aquellos que emanan de nuestra propia condición y naturaleza, pues todos hemos sido creados iguales440 y somos “igualmente dignos”. Por eso, cualquier discriminación en los derechos fundamentales de la persona, por motivos de sexo, edad, religión, raza o condición social, no debe prosperar por ser contraria al Derecho. Sin embargo, junto a la radical igualdad en la dignidad, convive una clara diferenciación entre cada uno de los seres humanos, que nos hace únicos e irrepetibles. Personas, en definitiva. No todos los hombres tenemos las mismas capacidades intelectuales ni morales, ni las mismas habilidades y destrezas físicas. Tampoco las mismas virtudes, ni defendemos los mismos valores o perseguimos idénticos intereses. Este hecho nos convierte en radicalmente distintos en nuestras potencialidades y repercute directamente en nuestro patrimonio, calidad de vida y desarrollo. La igualdad, pues, es ante el Derecho, no ante el desarrollo, el mérito propio y las virtudes personales. Pensar que toda persona puede tener la pluma de Shakespeare, Cervantes o Goethe por el hecho de ser jurídicamente iguales sería tan absurdo como pretender que por llamarse una persona Marilyn Monroe, Frank Sinatra o Robert Redford haya de gozar de una mejor posición jurídica. El Derecho global ha de actuar en tres direcciones: a) promoviendo la defensa y el ejercicio de los derechos humanos en todos los rincones del mundo; b) recortando las tremendas diferencias culturales, sociales y económicas existentes entre los seres humanos con el fin de que no se generen fracturas sociales, y c) estimulando, mediante una legislación adecuada, el desarrollo profesional de aquellas personas con aptitudes y capacidades excepcionales (científicos, poetas, depor- —————— 440 Cfr. en este sentido la Declaración de Independencia americana (1776): “We hold these truths to be self-evident, that all men are created equal, that they are endowed by their Creator with certain unalienable Rights, that among these are Life, Liberty, and the pursuit of Happiness”. Con todo, estas preciosas palabras fueron compatibles, por desgracia, con el reconocimiento jurídico de la esclavitud. SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 207 tistas, músicos, empresarios, inventores) para ponerlas al servicio de la humanidad. En este momento, ocupa un lugar primordial la lucha contra las crecientes desigualdades existentes en la Tierra, y muy especialmente la erradicación de la pobreza por ser del todo contraria a la dignidad de la persona441. En efecto, las cifras que arroja el Banco Mundial442 son alarmantes, a pesar de los grandes esfuerzos realizados, entre otros, por la ONU en los últimos años443. Los datos recogidos en el The Millenium Development Goals Report, de agosto de 2008, muestran algunos éxitos rotundos alcanzados por la comunidad internacional en estos últimos años: “The overarching goal of reducing absolute poverty by half is within reach for the world as a whole; in all but two regions, primary school enrolment is at least 90 per cent; some 1.6 billion people have gained access to safe drinking water since 1990; the gender parity index in primary education is 95 per cent or higher in six of the 10 regions, including the most populous ones; the use of ozone-depleting substances has been almost eliminated and this has contributed to the effort to reduce global warming, etcétera.”444. No —————— 441 442 443 444 Sobre las repercusiones del proceso de globalización económica, especialmente referido al comercio internacional y al movimiento de capitales, en la reducción de la pobreza, vid. los quince estudios editados por Ann Harrison, Globalization and Poverty (The University of Chicago Press, Chicago, Londres, 2007). Los recientes datos publicados en agosto de 2008 por el Banco Mundial muestran que 1.400 millones de personas habitantes en países en desarrollo vivían, en 2005, con menos de 1.25 dólares al día (es decir, uno de cada cuatro) en tanto veinticinco años antes, en 1981, eran 1.900 millones (uno de cada cuatro). Los datos son escalofriantes por su crueldad, pero también consoladores, porque, gracias al apoyo internacional, se han logrado avances importantes en la reducción de la pobreza. La pobreza ha ido disminuyendo paulatinamente, pasando del 52% de la población del mundo en desarrollo en 1981 al 26% en 2005, lo que significa que en estos veinticinco años el número de pobres disminuyó en 500 millones. Cfr. el trabajo de Shaohua Chen y Martin Ravallion, The Developing World Is Poorer Than We Thought, But No Less Successful in the Fight against Poverty (1 de agosto de 2008), publicado en www.worldbank.org Cfr. la web United Nations Development Programme Poverty Reduction: www.undp.org/poverty. The Millenium Development Goals Report (United Nations, Nueva York, 2008), pg. 4. En él se recogen los avances en los ocho objetivos marcados por la ONU hasta el 2015 con el fin primordial de erradicar la pobreza y el hambre. He 208 RAFAEL DOMINGO OSLÉ sorprende que el Nobel de Economía Joseph Stiglitz afirmara con contundencia en la Casa Blanca, en su última conferencia de prensa como chairman of the President’s Council of Economic Advisers, que “the greatest challenges for an economist now lay in the growing problem of World poverty”445. Pero no sólo la pobreza; también la inexistencia de educación primaria, vivienda, atención médica, así como la ausencia de igualdad entre el hombre y la mujer en tantos espacios de nuestro globo. En definitiva, la falta de la calidad de vida necesaria que permite un desarrollo armónico conforme al principio de igualdad de oportunidades”446. Un proceso de globalización alejado del Derecho que no vele escrupulosamente por la igualdad puede contribuir a un incremento de las diferencias sociales, a crear un mundo disgregado, roto, dividido en ricos y pobres. Intrínsecamente unido a este problema se halla la excesiva concentración de poder existente en la toma de las decisiones globales, que ha quedado en manos de muy pocas personas o grupos sociales. La igualdad es contraria a esta concentración antidemocrática pues, como explicaremos en seguida, “lo que a todos afecta ha de ser por todos aprobado” (cfr. apartado 5). Este principio democrático no puede ser menoscabado en la sociedad de nuestros días por el hecho de que la complejidad de las decisiones imponga un criterio de adopción por minorías. La actual crisis económica es un ejemplo de cuanto digo y de cómo la concentración de poder, una vez desaparecidas las trabas territoriales, puede llegar a ser asfixiante para la humanidad. La igualdad interviene en el principio de justicia de “dar a cada uno lo suyo”, atribuyendo “a todos lo mismo por ser suyo de cada —————— 445 446 aquí los ocho objetivos: “1. Eradicate extreme poverty and hunger. 2. Achieve universal primary education. 3. Promote gender equality and empower women. 4. Reduce child mortality. 5. Improve maternal health. 6. Combat HIV/AIDS, malaria and other diseases; 7. Ensure environmental sustainability. 8. Develop a global partnership for development.” Joseph E. Stiglitz, Globalization and its discontents (Penguin Books, Londres, Nueva York, 2002) pg. 25. Cfr. los datos sobre esperanza de vida en la web de United Nations Development Programme (www.undp.org) y muy particularmente The Millenium Development Goals Report (United Nations, Nueva York, 2008), en el que se recogen los avances en los ocho objetivos marcados por la ONU hasta el 2015 con el fin primordial de erradicar la pobreza. SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 209 uno”, es decir, exigiendo que la distribución de los bienes y derechos sea socialmente equitativa, conforme a los principios de libertad y diferencia, si utilizamos la acertada terminología de Rawls447. Estoy de acuerdo con las dos reglas que propone Robert Alexy para resolver las posibles tensiones entre igualdad y libertad: a) si no hay una razón justificada para exigir un trato diferenciado, es preciso demandar un trato indiferenciado; y b) si hay una razón justificada para reclamar un trato diferenciado, se podrá reivindicar dicho trato especial448. En el fondo, Alexy está empleando la terminología romana del ius singulare, como distinta del privilegio, que permitía un trato diferenciado cuando existía una ratio iuris singular o utilitas que lo justifica449. En contra del Derecho internacional —que se apoyó en una igualdad de los Estados tan formal como ficticia, basada en la soberanía y no en la dignidad—, el Derecho global apuesta por una defensa radical de la igualdad de todos los hombres hasta el punto de constituirla en un límite real en el ejercicio de la libertad personal. Precisamente, —————— 447 448 449 Cfr. John Rawls, A Theory of Justice (Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1971; 2a ed. 1999) §11, pgs. 52-56, Political Liberalism, Columbia University Press, Nueva York, 1993, expanded edition 2005), pgs. 5-6; y Justices as Fairness. A Restatement (Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 2001) §13, pgs. 42-50. Sus dos postulados aparecen en pg. 42 en su version final. “(a) Each person has the same indefeasible claim to a fully adequate scheme of equal basic liberties, which scheme is compatible with the same scheme of liberties for all; and (b) Social and economic inequalities are to satisfy two conditions: first, they are to be attached to offices and positions open to all under conditions of fair equality of opportunity; and second, they are to be to the greatest benefit of the least-advantaged members of society (the difference principle).” Cfr. Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights (traducido por Julian Rives, Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 2002) pgs. 270-273. Cfr. Paulo, D. 1.3.16: “Ius singulare est, quod contra tenorem rationis propter aliquam utilitatem auctoritate constituentium introductum est”. Cfr. también Iulianus, D. 1.3.15: In his, quae contra rationem iuris constituta sunt, non possumus sequi regulam iuris”. Los dos juristas están contraponiendo la ratio iuris generalis propia del ius commune frente a la ratio iuris singularis, constitutiva del ius singulare. Distinto del derecho singular, compuesto básicamente de beneficios, es el privilegio, sea favorable o desfavorable, del todo contrario al principio de igualdad por no tener su origen en una ratio iuris sino en la voluntas legislatoris. Cfr. ya su prohibición en la Ley de las Doce Tablas 9.1 (del siglo V a.C.): “Privilegia ne inroganto” (Cicerón, De legibus 3.4.11). 210 RAFAEL DOMINGO OSLÉ es la solidaridad entre las personas y los pueblos la que ha de marcar la pauta en las relaciones entre la libertad y la igualdad. 4. LOS DERECHOS HUMANOS, EN EL CORAZÓN DEL DERECHO GLOBAL Los derechos humanos, en su actual configuración, constituyen la gran conquista del Derecho internacional moderno, la máxima aspiración, el sueño cumplido. Este arcano conseguido, tras siglos de guerras y conflictos en los que no siempre se ha actuado con realismo, es la gran aportación de un impulso jurídico que brotó de la sangre de las revoluciones ilustradas y culminó en 1948, poco después de la Segunda Guerra Mundial, en la declaración de 10 de diciembre de 1948. Sin embargo, los derechos humanos, plenitud del Derecho internacional, son, para el Derecho global, un punto de partida, un hito señero, el inicio de un nuevo derrotero jurídico. En efecto, el proceso de globalización, lejos de suponer una mera extensión de la economía de mercado a escala mundial sin precedentes, conlleva unas señas de identidad que afectan directamente a todas las personas que habitan nuestro planeta, y, por tanto a los derechos humanos inherentes a ellas450. El conocimiento exhaustivo de cuanto pasa en el mundo gracias a las nuevas tecnologías informáticas y de la comunicación impone a la comunidad humana global un deber, no sólo ético, sino también jurídico, de resolver cuantas injusticias haya sobre la faz de la Tierra, y muy especialmente de salvaguardar los derechos humanos en todo el orbe. El conocimiento cierto de la injusticia por parte de personas e instituciones capaces de erradicarla es, jurídicamente hablando, un título legítimo de actuación, basado en el principio de solidaridad, en el marco, por supuesto, de la legalidad global. No caben excusas apelando a la soberanía y territorialidad del Estado: Quien calla otorga451. Por lo demás, como advierte Coke, quien no impide lo que puede impedir se considera que asiente452. —————— 450 451 Cfr. Micheline R. Isay, The History of Human Rights. From Ancient Time to the Globalization Era (2a ed., University of California Press, Berkeley and Los Angeles, California, 2008) pg. 256. “Qui tacet, consentire videtur” (Bonifacio VII, Liber Sextus 5.12.43). Siglos antes, ya Ulpiano, D. 19.2.13.11: “quod tacuerunt, consensisse videntur”. Un comentario a esta regla puede verse en Rafael Domingo (ed.), Javier Ortega, Beatriz Rodríguez Antolín, Nicolás Zambrana, Principios de Derecho Global. 1000 SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 211 Por eso, cuando una comunidad política determinada, por las razones que fueren, deviene incapaz de proteger los derechos humanos de sus ciudadanos, la comunidad internacional, consciente de ello, ha de actuar a través de sus instituciones globales, haciéndose responsable último de la situación. Así se desprende del artículo 28 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta Declaración se hagan plenamente efectivos”. En el fondo, aquí se halla el fundamento del Derecho global, que protege a la persona frente a las comunidades políticas y grupos sociales a los que pertenece apelando a la igual dignidad de los seres humanos. Y es que la Declaración Universal de Derechos Humanos viene a ser el testigo que el Derecho internacional, ya obsoleto, cedió al Derecho global en esta carrera universal de la libertad y la justicia. A las llamadas tres generaciones de derechos humanos, basadas, respectivamente, en la libertad, la igualdad y la solidaridad453, el Derecho global, en este momento incipiente, añade una cuarta, que apuesta, más que por nuevas incorporaciones de derechos a un supuesto catálogo, por una reformulación de todas ellos, así como de la misma Declaración, con el fin de alcanzar la excelencia global, condición inherente a la innata dignidad de las personas454. —————— 452 453 454 reglas y aforismos jurídicos comentados (2a ed., Thomson Aranzadi, Cizur Menor, 2006) §823, pgs. 355-356. Edward Coke, Institutes (ed. Londres, 1817; reimpr. Abingdon, Oxon, 1986) 2.305: “qui non prohibet quod prohibere potest, assentire videtur”. Cfr. en este sentido Antonio-Enrique Pérez Luño, La tercera generación de Derechos humanos (Thomson Aranzadi, Cizur Menor, 2006) pg. 34. Así lo recordó Benedicto XVI ante la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su discurso pronunciado el 18 de abril de 2008, con ocasión del sexagésimo aniversario de la Declaración Universal de los Derechos Humanos: “No obstante, hoy es preciso redoblar los esfuerzos ante las presiones para reinterpretar los fundamentos de la Declaración y comprometer con ello su íntima unidad, facilitando así su alejamiento de la protección de la dignidad humana para satisfacer meros intereses, con frecuencia particulares. La Declaración fue adoptada como un “ideal común” (preámbulo) y no puede ser aplicada por partes separadas, según tendencias u opciones selectivas que corren simplemente el riesgo de contradecir la unidad de la persona humana y por tanto la indivisibilidad de los derechos humanos” (www.vatican.va). 212 RAFAEL DOMINGO OSLÉ Esta reformulación ha de apoyarse en la indivisible unidad de la persona, como ciudadano global portador de derechos humanos, en su más plena dimensión ética y antropológica, y no sólo, aunque también, por supuesto, en el consenso de los pueblos. De lo contrario, si el entramado internacional apuesta por reducir los derechos humanos a una cuestión de mera legalidad, la convivencia inter naciones devendrá en algo tan frágil que sucumbirá fácilmente ante la primera oleada del fanatismo inconformista o ante las constantes amenazas del imperialismo unilateral. Y es que, a la postre, es imposible discernir entre lo justo y lo injusto sin hacerlo entre el bien y el mal: lo bueno en cuanto a la justicia se refiere, se denomina justo; lo malo, injusto. Por eso, los derechos humanos se hallan enraizados en una ética universal que impregna el Derecho, y permite que podamos hablar de un Derecho global, que responde al sentido común de la justicia inherente a la condición humana, y a la idea de unos derechos humanos como expresión de la justicia y no sólo como simples reglas de juego consensuadas por los pueblos para el desarrollo de la humanidad. Los derechos humanos, como la personalidad, no se otorgan, sino que se reconocen. Por eso, las sucesivas generaciones de derechos humanos han de ser consideradas como conquistas de la humanidad en el sentido de que ella misma se engrandece al tomar conciencia del inestimable valor de la condición humana y de la grandeza y trascendencia de la dignidad de cada persona. 5. QUOD OMNES TANGIT AB OMNIBUS APPROBETUR Los derechos humanos son parte integrante del Derecho global, pero no constituyen, ni con mucho, todo el Derecho global, es decir, el ordenamiento jurídico de la Humanidad. Para armonizar e integrar los distintos ordenamientos existentes en la Tierra, el Derecho global, como ordenamiento de ordenamientos que es, requiere, utilizando la terminología de Hart, una regla de reconocimiento (rule of recognition) o principio competencial, que justifique cuanto haya de ser regulado por este ius universale, por tratarse de una materia de su competencia. Si ius ex persona oritur es la regla de oro del Derecho global, ésta competencial vendría a ser la de plata. Su formulación no es nueva. Nos la proporciona la historia, magistra vitae: “Quod omnes tangit, ab SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 213 omnibus approbetur”; lo que a todos afecta, por todos debe ser aprobado. Aquí se halla la entraña misma del sistema democrático y el corazón de los sistemas jurídicos occidentales. Prueba de ello es que ha sido profusamente utilizada tanto por el civil law, desde el siglo VI, como por el common law, sobre todo desde la Edad Media455. Se trata, por lo demás, de un principio básico de organización de comunidades. La capacidad de decisión debe estar unida a quien tiene el poder de resolver los conflictos. Por eso, los problemas que afectan a la humanidad han de ser resueltos por la humanidad. No caben soluciones parciales, parcheadas. Ni justificaciones soberanas, del todo obsoletas. La protección de los derechos humanos, el mantenimiento de la paz en el mundo, el enjuiciamiento de los crímenes internacionales, las regulaciones del armamento, del medio ambiente y del comercio internacional, la erradicación de la pobreza, etcétera, son materias que nos afectan a todos y que, por tanto, deben ser ordenadas y dirigidas por la humanidad en su conjunto. En efecto, el principio quod omnes tangit justifica lo que podríamos denominar una “reserva de globalidad”, de gran importancia para el desarrollo del Derecho global. Se trata de la decisión tomada por el Parlamento Global (cfr. apartado 6), de avocar para sí la regulación, total o parcial, de aquellas materias que afecten a la Humanidad y sólo en la medida en que afecten a la Humanidad, acotando de esta forma el poder soberano de los Estados hasta su total transformación. Límite de esta reserva —que dará lugar generalmente a competencias concurrentes— será el constituido por el principio de subsidiariedad, que analizaremos en el próximo capítulo, y que juega un papel determinante en el ordenamiento jurídico global, como lo está cumpliendo en la configuración de la Unión Europea. 6. HUMANIDAD UNIDA Humanidad Unida sería el nombre más apropiado para la institución global que ha de suceder a la ONU, más temprano que tarde. Las Naciones Unidas, último eslabón del Derecho internacional moderno, no —————— 455 Sobre el origen y desarrollo de esta regla, vid. Rafael Domingo (ed.), Javier Ortega, Beatriz Rodríguez Antolín, Nicolás Zambrana, Principios de Derecho Global. 1000 reglas y aforismos jurídicos comentados (2a ed., Thomson Aranzadi, Cizur Menor, 2006) §843, pgs. 361-362. 214 RAFAEL DOMINGO OSLÉ han logrado superar el corsé estatal ni las fronteras estrechas de la soberanía. Ahora, transcurridas seis décadas, urge superar la vieja concepción de una “sociedad de Estados” por la novísima de universitas personarum, esto es, por una auténtica “comunidad global”, abierta a la Humanidad en su conjunto, estructurada de mil formas y modos diferentes, como expresión de la riqueza y complejidad de la vida diaria. Sobre esta nueva Humanidad Unida, como recio rodrigón, ha de construirse un novum ius totius orbis, el Derecho global. Una sencilla Carta Magna de Humanidad Unida —Carta Global o Carta Magna Global— regularía la organización de esta institución mundial. Humanidad Unida ha de reconocer, en primer término, el statu quo. Por eso, formarán parte de ella los Estados y naciones actualmente existentes que así lo deseen. A ellos habrá que unir otras comunidades de todo tipo, propias del nuevo paradigma global, entes públicos y privados, que, como miembros de pleno derecho, habrán de tener voz y voto en esta capital institución. Columna vertebral de Humanidad Unida será el Parlamento Global, cuyas disposiciones serán controladas judicialmente por un Tribunal Global. Correspondería al Parlamento Global decidir qué materias y en qué medida están afectadas por la “reserva de globalidad”, es decir, qué materias pasarían a ser ordenadas, al menos de forma concurrente, por el ordenamiento jurídico global. Una vez aprobada la competencia material —con la cesión de soberanía que eso supone para algunos sujetos, mientras existan entes soberanos en sentido estricto—, el Parlamento Global creará los organismos necesarios para ejercer cada competencia material global concreta: un organismo internacional de desarme; o para el control del cambio climático, o para regular los procesos migratorios, etcétera. Cada institución creada por el Parlamento Global deberá ubicarse en un país diferente y estar fiscalizada por un tribunal independiente con competencia sobre esa materia. Este tribunal se ocuparía muy particularmente de velar por el correcto ejercicio de la competencia por parte del organismo internacional, así como de resolver los conflictos de competencias entre ese órgano y los restantes sujetos del Derecho global. En el nuevo Parlamento Global, cada Estado contaría con un voto en calidad de miembro, más un voto por cada 20 millones de habitantes que represente —cifra discutible, por supuesto—, no pudiendo superar en ningún caso los 25 escaños. Este límite parece a todas luces necesario. De no existir, quedaría descompensado el Parlamento a favor de China e India, que unidas suman 2.300 millones de habitan- SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 215 tes. Estos dos macro países contarían, por tanto, con un máximo de 25 representantes, cada uno en virtud del límite establecido456. A su vez, cada ciudadano global, es decir, cada persona que hubiere aceptado la Carta Magna de Humanidad Unida, tendría derecho a votar a favor de una institución global con el fin de que ésta obtenga representación si logra 20 millones de votos. Así, una institución para la protección del medio ambiente podría contar con 2 representantes si logra 40 millones de votos en todo el mundo, y otra para erradicar el hambre con 40 delegados, ya que consiguió 800 millones de votos, etcétera. Por tanto, cada ciudadano global se vería representado por su propio Estado y también por aquella institución a la que hubiera otorgado su voto. De esta manera, serán los mismos ciudadanos globales quienes indirectamente acabarán decidiendo sobre los verdaderos problemas que afectan a la Humanidad, priorizando sus objetivos en razón de los votos y las instituciones especializadas que ellos decidan. Como es obvio, podríamos extendernos descendiendo a cuestiones prácticas de organización y funcionamiento de esta futura institución global denominada Humanidad Unida, pero creo que un excesivo detallismo en la fase de construcción del Derecho global sería perjudicial para la propia categorización del concepto. Los mimbres han quedado al descubierto: urge una ciudadanía global, representada en una institución denominada Humanidad Unida, organizada en torno a un Parlamento Global, cuyas decisiones competenciales, enraizadas —————— 456 Tras China e India, que contarían con 25 escaños cada uno de ellos, el siguiente país mejor representado sería Estados Unidos, con 16 escaños (15 por sus 300 millones de habitantes más el que le corresponde por Estado); a Indonesia le correspondería 13 representantes; a Brasil, 10 representantes; Pakistán tendría 9; Rusia y Bangla Desh, 8; Japón, 7; Alemania, Vietnam y Filipinas sumarían 5 escaños cada una; 4 escaños corresponderían a Francia, Reino Unido o República Democrática del Congo; España, Sudán, Argentina y Colombia contarían con 3; Venezuela, Corea del Norte, Rumanía, Yemen, con 2; y Guatemala, Ecuador, Angola, Senegal, El Vaticano, con 1. Y así sucesivamente con los 200 Estados del planeta. Si la Unión Europea actuara como tal, erigiéndose en institución global, contaría con 24 escaños (por sus 490 millones de habitantes) y 27 por ser la suma de 27 Estados, lo que sumarían 51 escaños, pero quedaría reducida a 25 por ser el máximo número permitido por Estado. Este mismo esquema se aplicaría a las distintas alianzas entre Estados que pudieran darse en el futuro. 216 RAFAEL DOMINGO OSLÉ en una norma de reconocimiento y limitadas materialmente, han de ser jurídicamente vinculantes y judicialmente controlables. Se trata, en definitiva, de tomar lo mucho y bueno de los ordenamientos nacionales sin hacer de la Tierra un superestado mundial: Global rule of law, sí; Estado de Derecho mundial, no. Apostemos, pues, por un Derecho posible, que no se agote en utopías y ucronías, y que busque, ante todo, hacer de la norma justicia de cada instante y no poesía de la eternidad. 7. COLOFÓN: LA NUEVA PIRÁMIDE DEL DERECHO La existencia e identidad de un ordenamiento jurídico global implica que todos los ordenamientos jurídicos del orbe, a la postre, han de estar interconectados, no meramente a través de tratados interestatales, conforme al criterio del Derecho internacional, asumidos a la postre por el ordenamiento interno. Esto supone un cambio en la concepción de los ordenamientos jurídicos, que dejarían de ser cerrados e independientes para pasar a ser abiertos y dependientes, conforme a la teoría de los vasos comunicantes enunciada al comienzo del capítulo. Porque el Derecho global no es algo superpuesto a los ordenamientos jurídicos, ni una suerte de protuberancia o abultamiento legal. Es todo lo contrario. Hablar de Derecho global es hablar de armonía, de equilibrio, de síntesis. Por eso, hay que aproximarse al Derecho global desde el Derecho mismo, pues éste no es sino una determinación más del Derecho en cuanto referida a las relaciones de justicia que afectan a la humanidad en su conjunto. A. Estructura de la pirámide Ha pasado ya a los anales de la historia del Derecho la famosa pirámide normativa de Hans Kelsen. Aunque él propiamente no se refirió a ella457, —————— 457 En efecto, la “pirámide de Kelsen” no es propiamente de Kelsen, sino de su discípulo más destacado Adolf Julius Merkl (1890-1970), gran artífice de la construcción jerárquica normativa. Así lo reconoció siempre el propio Kelsen. Cfr. Hans Kelsen, “Selbstdarstellung” de (1927), reeditada ahora en Hans Kelsen Werke, vol. I: Veröffentlichte Schriften 1905-1910 und Selbstzeugnisse, editados por Matthias Jestaedt en colaboración con el Hans Kelsen-Institut (Mohr Siebeck, Tubinga, 2007) pg. 23. Sobre la denominada Stufenbaulehre, vid. Jürgen Behrend, Untersuchungen zur Stufenbaulehre Adolf Merkls und Hans Kelsens SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 217 lo cierto es que el jurista de Praga configuró el ordenamiento jurídico al modo de una estructura jerárquica (Stufenbau der Rechtsordnung), en la que la norma inferior encontraba su razón de validez en la norma superior, hasta alcanzar, en el vértice, la norma fundamental (Grundnorm), que da validez y unidad a todo el ordenamiento jurídico458. No sorprende por ello que esta imagen piramidal calara muy hondo en la Escuela de Viena459 fundada por él y se haya empleado para explicar su complejo pensamiento, siempre en continua evolución y constante desarrollo. Basta confrontar su primera (1934) y segunda (1960) edición alemana de su Reine Rechtslehre o contrastar éstas con su versión inglesa General Theory of Law and State (1945), o su obra póstuma Allgemeine Theorie der Normen (1979). Porque si algo se puede afirmar de Hans Kelsen es que fue un pensador profundo y original, que sometió a permanente revisión sus propias ideas460, debido en parte a su carácter inconformista, pero también con el fin de abrir su —————— 458 459 460 (Duncker & Humblot, Berlín, 1977). Sobre Adolf Merkl, Robert Walter (ed.), Adolf J. Merkl, Werk und Wirksamkeit. Ergebnisse eines Internationalen Symposions in Wien (22.-23. März 1990) (Manz, Viena, 1990) y Wolf-Dietrich Grussmann, Adolf Julius Merkl. Leben und Werk (Manz, Viena 1989); Mercedes Fuertes, “Adolf Julius Merkl, un jurista tan citado como desconocido”, en Revista de Administración Pública 146 (1998) 419-428, Michel Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland, vol III (1914-1945) (Verlag C.H. Beck, Múnich, 1999) pgs. 149-152, y Gregorio Robles, “Adolf Merkl”, en Rafael Domingo (ed.), Juristas universales IV (Marcial Pons, Madrid, Barcelona, 2004) pgs. 222224. Sus obras, con frecuencias referencias a la pirámide normativa, han sido recopiladas por Dorothea Mayer-Maly, Herbert Schambeck, Wolf-Dietrich Grussmann, Gesammelte Schriften. Adolf Julius Merkl (Duncker & Humbolt, Berlín, 1993-2006). Cfr. por todos Hans Kelsen, Reine Rechtslehre (2a ed., Verlag Franz Deuticke, Leipzig y Viena, 1960, reimpr. 1967) §35, pgs. 228-282. Sobre la Escuela Jurídica de Viena, vid. la recopilación de artículos de sus fundadores editada por Hans Klecatsky, René Marcic y Herbert Schambeck (eds.), Die Wiener rechtstheoretische Schule. Schriften von Hans Kelsen, Adolf Merkl und Alfred Verdross, 2 vols. (Europa-Verlag; Salzburg, Múnich, Viena, 1968). Ejemplos concretos significativos ofrece Michael Hartney en su Introducción a la obra de Hans Kelsen, General Theory of Norms (translated by Michael Hartney, Clarendeon Press, Oxford, Nueva York, 1991) pg. XII. Cfr. también Stanley L. Paulson, Four Phases in Hans Kelsen’s Legal Theory? Reflections on a Periodization, en Oxford Journal of Legal Studies 58 (1998) pgs. 153-166. 218 RAFAEL DOMINGO OSLÉ pensamiento a los juristas del common law, quienes no fueron originariamente los destinatarios de sus obras, como él mismo advierte461. También nosotros asumiremos esta estructura poliédrica, tan hondamente arraigada en la ciencia del Derecho, para tratar de explicar nuestra posición, eso sí, desde una perspectiva muy diferente a la kelseniana. Porque si Kelsen partió de la norma, nosotros lo haremos de la persona. En efecto, el error de Kelsen fue colocar al Estado —para él una personificación del orden jurídico— y no a la persona humana como tal, en el centro de todo su sistema normativo. De ahí su incapacidad para encontrar un anclaje firme en su tan elaborada como débil teoría de la Grundnorm. Kelsen erró al personificar la norma en el Estado y normativizar en exceso a la persona462. La pirámide que propongo no necesita invertirse, como se ha hecho frecuentemente con la kelseniana. Es, en cierta manera, más estable, más firme, más normal (también en el sentido de norma, porque ésta no queda descontextualizada como en la teoría de Kelsen). La pirámide representa todas y cada una de las relaciones, hechos, actos, negocios y ordenamientos jurídicos. En ella cabe todo figurativamente. La amplia base de la pirámide está formada por la humanidad en su conjunto, pues en tanto ésta exista, habrá Derecho. Esta base es elástica, flexible, como la humanidad misma, puede aumentar o disminuir su tamaño en la medida en que haya más o menos personas en el universo mundo, y por ende, más o menos relaciones jurídicas. Cada lado de la pirámide representa un principio informador del Derecho en general, incluido el global. He propuesto siete, pues, como explicaré en el capítulo siguiente, siete son para mí los principios informadores del Derecho global. En la cúspide de la pirámide, se hallaría la persona humana, origen y centro de todo Derecho. Entre la base y la cúspide, tendrían cabida una gran variedad de instituciones creadas por los hombres para el desarrollo y convivencia de la sociedad: el matrimonio y la familia, las empresas, los parlamentos, los tri- —————— 461 462 A esta idea responde su libro General Theory of Law and State (Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1945; reimpr. The Law Exchange, Ltd., Clark, Nueva Jersey, 2007) pg. XIII. Cfr. por ejemplo Hans Kelsen, General Theory of Law and State (Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1945; reimpr. The Law Exchange, Ltd., Clark, Nueva Jersey, 2007) pg. 95, Reine Rechtslehre (2a ed., Verlag Franz Deuticke, Leipzig y Viena, 1960, reimpr. 1967) §35, pgs. 176-178. SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 219 bunales, las comunidades políticas, científicas, religiosas, deportivas, etcétera. Así, pues, nuestra pirámide, a diferencia de la de Kelsen, no estaría formada por estratos normativos superpuestos dependientes unos de otros hasta llegar a la norma fundamental (Grundnorm), sino por una amplia base en la que cada punto, es decir, cada persona, quedaría proyectada en el ápice. Nuestra pirámide, pues, no es normativa, sino personal, social, humana, a la postre. Lo más característico de ella es su unicidad, en contraste con la kelseniana, que exigía una por ordenamiento, es decir, por Estado, o lo que es lo mismo, por constitución. En ella se integran lo local y lo global pasando por todas las ramas jurídicas habidas y por haber: desde el Derecho deportivo, hasta el Derecho de la Unión Europea, la private equity, la propiedad intelectual o el Derecho medioambiental, pues lo definitorio de nuestra pirámide es su carácter personal. B. Tridimensionalidad jurídica Como todos los poliedros, nuestra pirámide jurídica es también tridimensional, es decir, cada punto de ella puede ser localizado con la expresión de tres números dentro de un cierto rango (longitud, anchura y profundidad). La tridimensionalidad ofrece realismo al Derecho, ya que ésta es la manera ordinaria de contemplar las cosas. Esta tridimensionalidad jurídica no estuvo presente, por ejemplo, en la estructura propia de la norma jurídica propuesta por Kelsen. Y es que el normativismo, por más que se haya vestido de poliedro, es, en esencia, bidimensional, poligonal. Por eso, distorsiona la imagen de la realidad, e implica de suyo un reduccionismo, aunque no fuera buscado decididamente por Kelsen. A esta tridimensionalidad espacial debe añadirse, como hiciera Albert Einstein463 en su teoría de la relatividad, la dimensión del tiempo, que afecta de manera muy especial al Derecho, hasta el punto de poder afirmar, como hemos hecho en el primer capítulo, que a cada época le corresponde su propio Derecho (cuius tempora eius ius). Si tomamos como punto de partida la multisecular definición de justicia del jurista Ulpiano como “la voluntad constante y perpetua de —————— 463 Sobre Albert Einstein, vid. por todos la conocida biografía de Albert Fölsing, Albert Einstein. Eine Biographie (Suhrkamp, Fráncfort del Neno, 1993). 220 RAFAEL DOMINGO OSLÉ dar a cada uno lo suyo”464, el Derecho no sería otra cosa que lo suyo (ius suum) de cada uno (cuique), es decir, lo que corresponde a cada uno. Las tres dimensiones del Derecho a que nos referimos afectan al cuique, es decir, al sujeto del Derecho como tal. En efecto, el Derecho, siempre personal, o corresponde a una persona determinada (dimensión individual), o se refiere a un grupo de personas (dimensión social) o a la totalidad de las personas, es decir, a la humanidad como tal (dimensión total). Esta tridimensionalidad tiene relevancia jurídica por sí misma, en el sentido de que no es lo mismo aplicar el Derecho individual, social o totalmente. Cuando el Derecho se aplica tridimensionalmente alcanza su plenitud, y puede hablarse en sentido estricto de un ordenamiento jurídico completo. Por eso, en tanto los Estados no asuman el Derecho global, el ordenamiento jurídico estatal seguirá siendo incompleto por cuanto no tiene en cuenta a la persona como integrante de la humanidad. Así, el yo (ego) de la dimensión individual, el nosotros (nos) de la dimensión social y el todos (omnes) de la dimensión total tienen efectos jurídicos diferentes, en la medida en que afectan al Derecho de forma distinta. Las tres dimensiones están interrelacionadas por ser esencialmente personales, pero son cualitativamente distintas. Cuando la dimensión jurídica individual no considera la social, se cae en el individualismo jurídico, y el Derecho se cierra a la solidaridad. Cuando la dimensión social no tiene en cuenta la dimensión total se cae fácilmente en el imperialismo, que busca imponer el criterio propio de una comunidad política en la comunidad global. Si la dimensión total desatiende las otras dos dimensiones, se asfixian los derechos personales y se congela el autogobierno de las instituciones convirtiéndose el mundo en una selva gobernada al margen del imperio de la ley. A la dimensión individual corresponden los derechos humanos individuales (derecho a la vida, al honor, a la imagen, etcétera), pero también cualquier relación jurídica interpersonal de carácter privado nacida de un acuerdo. En general, todo derecho que no exija para su existencia más de dos personas, es decir, una relación bilateral, ya que sin ella no existiría propiamente el Derecho por falta de alteridad. El Derecho empezó con Eva, no con Adán, podríamos decir de forma gráfica. Cuando Adán vivía sólo, al estilo de Robinson Crusoe, no ne- —————— 464 Ulpiano, D. 1.1.10 pr: “Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi.” SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 221 cesitaba del Derecho. En efecto, aunque sea el ego quien caracterice esta dimensión, dada la intrínseca alteridad del Derecho, éste exige siempre, a diferencia de la moral, un tú. De ahí que a esta dimensión individual pertenezca también el acuerdo inter personas, el contrato, pero no todo convenio inter partes, pues los acuerdos entre instituciones, al exigir un número superior de personas, formarían parte de la siguiente dimensión. Esta segunda dimensión del Derecho es la social, que se corresponde con la persona actuando en el seno de su propia comunidad o grupo de comunidades en que está integrada. Siendo la persona un ser social por naturaleza, esta dimensión le permite desarrollarse como tal al amparo del derecho. Es, pues, la dimensión del nosotros, reflejada históricamente en expresiones tan famosas como Senatus Populusque Romanus, configuradora de la República romana, o We, the People, inmejorable inicio de la Constitución americana. La dimensión social opera con, al menos, tres personas. Efectivamente, lo propio de esta dimensión social es la institucionalización (parlamentos, tribunales, empresas y colectivos) frente al acuerdo de la dimensión individual. Esta dimensión permite que la relación jurídica sea eficaz frente a terceros y que el Derecho se aplique coactivamente, superando la idea misma de acuerdo voluntario. Entre dos personas, cabe el uso de la fuerza, pero no de la coacción jurídica. Por eso, el proceso, como el número tres, tiene estructura triangular: requiere, al menos, de la existencia de tres personas: dos partes y un juez. En esta dimensión, tiene cabida también la ley pública (lex publica), como expresión imperativa de la voluntad de un colectivo en defensa del interés general y del bien común. A ella pertenecen, por tanto, las mal llamadas personas jurídicas. En esta dimensión, operan muy distintas áreas del Derecho público (Derecho constitucional, penal, procesal, tributario), pero también privado, como por ejemplo el Derecho de sociedades. Lo público y lo privado, a nuestros efectos, sólo se diferencian en el fin de la relación: si se trata de un objetivo en beneficio de la comunidad, el Derecho es público; si es sólo en beneficio propio, se trata de un Derecho privado465. En nuestra pirámide, esta dimensión social se correspondería —————— 465 Cfr. en este sentido Ulpiano, D. 1.1.1.2: “Publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem”. 222 RAFAEL DOMINGO OSLÉ con la altura, mayor o menor en razón del número y variedad de las relaciones jurídico-sociales. La tercera dimensión, generadora del Derecho global del siglo XXI, es la dimensión total. Esta dimensión nos permite tratar jurídicamente a la humanidad en su conjunto, como totalidad de seres de la especie humana. Versa sobre un nosotros muy particular en la medida en que incluye a todas las personas sin excepción. Esto hace que el Derecho global, que opera con esta dimensión, asistido también de las otras dos magnitudes, sea por esencia un Derecho ad intra y no ad extra, como lo es, en cambio, el Derecho internacional, y que la naturaleza de ambos Derechos sea diferente. Al ser un Derecho preferentemente entre Estados —esto es, entre instituciones— el Derecho internacional se ha desarrollado desde la dimensión del nosotros, bajo el Diktat del tratado internacional, sin apoyarse en las referencias de la dimensión total. Por eso, la imagen que ofrece el Derecho internacional es poligonal y bidimensional, jamás poliédrica. El primer intento serio de la humanidad por alcanzar esa dimensión total fue la Declaración de Derechos Humanos de 1948, pero por desgracia se quedó a mitad de camino. La dimensión total está tardando en ser tenida en cuenta por el Derecho debido al carácter soberano de los Estados. La soberanía, en su sentido más genuino —un poder exclusivo y excluyente—, impide que el nosotros de los diferentes Estados se convierta, cuando conviene al bien de la humanidad, en un “todos global”. La dimensión total es la que permitirá superar jurídicamente la idea de guerra entre Estados, creando un orden jurídico mundial que garantice la paz y seguridad de todos los hombres y juridifique las relaciones entre comunidades políticas y Estados. Esta dimensión total está relacionada de una manera muy particular con la cuarta dimensión, el tiempo, en la medida en que la humanidad está formada no sólo por lo que viven actualmente, sino por los que vivieron y vivirán. El Derecho está íntimamente unido al pasado de quienes fueron y al futuro de quienes serán. Por eso, el deber de crear un mundo más justo que el que nos ha tocado vivir es intrínseco a la humanidad, a esta dimensión total, que da profundidad, incorporando el ayer y el mañana, a las relaciones de justicia universales. Acudiré a los números para explicar cuanto vengo diciendo. El número uno, a quien se atribuye la unidad y el principio de las cosas, representaría la dimensión individual, pero ésta, dada la alteridad, incorporaría también el número dos, primer número primo par, que se correspondería con la primera pareja humana. Con ella nació el SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 223 Derecho, no antes. El número tres representaría la dimensión social, ya que es el exigido para la creación de corporaciones e instituciones, que establecen su voluntad por mayoría de votos. El tres representa también la existencia de un ordenamiento jurídico moderno en el sentido actual del término. La dimensión total, en la que se desarrolla el Derecho global, vendría representada por el número nueve. Se trata de un número compuesto, que tiene como factores los números uno y tres, que se corresponden precisamente con las dimensiones individual y social. Y es que el Derecho global, apoyado en la dimensión total, proyecta sobre la humanidad estas dos dimensiones, hallando una armonía que nunca pudo encontrar el Derecho internacional, representado en el número seis. Éste, en el fondo, despojó a la persona de su puesto originario con el fin de personificar al Estado y, en vez de apoyarse en la dimensión social, aplicó a las relaciones internacionales la dimensión individual. Por eso, para que exista Derecho internacional, basta con dos comunidades políticas (seis personas organizadas en dos Estados soberanos). Para que exista, en cambio, el Derecho global, se necesitan nueve personas, organizadas, al menos, en tres instituciones. Y esto es así porque la aplicación del Derecho por parte de tribunales, como hemos dicho, exige una estructura triangular (dos partes y el juez), que no venía exigiendo el Derecho internacional, en virtud de la propia soberanía de los Estados. La soberanía impide que el Derecho internacional devenga en ordenamiento jurídico global, que del seis se pase al nueve. He aquí nuestro número. 224 RAFAEL DOMINGO OSLÉ Capítulo VI I Principios jurídicos informadores del Derecho global 1. PRINCIPIOS REGLADOS Y REGLAS PRINCIPALES En su condición de informador superior de otros ordenamientos y, por tanto, eje de una importante función armonizadora, el Derecho global se configura como un supraordenamiento de principios. Tomo este concepto en un sentido amplio, conforme a la etimología de la palabra latina principium, que significa comienzo, iniciación, origen. Se trata de un compuesto del adjetivo primus y el verbo capere, y expresa, literalmente, “lo primero que se toma para realizar un proyecto”. De ahí deriva la palabra príncipe (princeps), que designa a quien ocupa el primer lugar. Princeps por antonomasia fue Octavio Augusto, de donde proviene el término Principado, que rigió los destinos de Roma entre la caída de la República y los albores del Dominado. Los principios que propongo serían, pues, las primeras herramientas para configurar un nuevo orden jurídico global. En la medida en que se formulan con enunciados breves, se erigen en reglas. Sin embargo, no representan exactamente lo mismo. De ahí de la separación en la taxonomía que ensayo. Es la regla —canon, en griego, y su derivado islámico kanun— una brevis rerum narratio466. El Derecho no deriva de la regla (non ex regula ius sumatur), y sí, en cambio, la regla del Derecho. Por eso, cualquier sistema jurisprudencial desemboca finalmente en un cúmulo de re- —————— 466 Cfr. Paulo, D. 50.17.1, al comienzo del libro sobre las reglas del Digesto. Para un estudio sobre la evolución de las reglas, pgs. 23-29. [ 225 ] 226 RAFAEL DOMINGO OSLÉ glas jurídicas. Así sucedió ya con el Derecho romano, que, siendo como fue un Derecho de juristas (Juristenrecht), fomentó, con gran eficacia práctica, la creación de reglas467. También lo es el common law, que incluso llegó a asumir la expresión rule of law como garantía de sus derechos, a diferencia de los sistemas del civil law, que optaron por el concepto alemán de Estado de Derecho (Rechtsstaat). No es, por lo tanto, momento de tomar partido en el debate iusfilosófico acerca del valor de los principios y las reglas. Dicho altercado alcanzó relevancia internacional a raíz de la crítica de Ronald Dworkin468 al positivismo “desprincipiado” de Herbert Hart469, y la consiguiente réplica de éste acentuó las discrepancias. Hart reconoció que, efectivamente, había descuidado los principios: “I now agree that it is a defect of this book that principles are touched upon only in passing”470. Coincido con Dworkin en que los principios forman parte esencial del Derecho, y, como informadores que son de la totalidad del ordenamiento jurídico, sirven además para resolver lo que él denomina casos difíciles (hard cases). Central ha sido también el debate —————— 467 468 469 470 Un hito en la historia de las reglas jurídicas lo constituye el título XVII del libro L del Digesto (de 533), que el emperador Justiniano, gran propulsor de un retorno al clasicismo, quiso dedicar a las reglas, como broche de oro de su monumental compilación (Corpus Iuris Civilis). En efecto, en este título De diversis regulis iuris antiqui, se recogen más de doscientas reglas jurídicas que han sido permanente referencia durante centurias, como lo muestra el hecho de que muchas de ellas las encontremos, siglos después, en la famosa compilación de Las Siete Partidas (del 1265) del rey de Castilla y León Alfonso X el Sabio (1252-1284) (Partida VII, título XXXIV); cfr. Rafael Domingo (ed), Javier Ortega, Beatriz Rodríguez-Antolín y Nicolás Zambrana, Principios de Derecho Global. 1000 reglas, principios y aforismos jurídicos comentados (2a ed., The Global Law Collection, Thomson Aranzadi, Cizur Menor, 2006). Cfr. principalmente Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously (Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1977, 2a ed., Duckworth, Londres, 1978) pgs. 14. Herbert L. A. Hart, The Concept of Law (2a ed. with a Postscript edited by Penelope A. Bulloch and Joseph Raz, Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 1997) pgs. 254-269. Herbert L. A. Hart, The Concept of Law (2a ed. with a Postscript edited by Penelope A. Bulloch and Joseph Raz, Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 1997) pg. 259. SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 227 entre Ronald Dworkin y Robert Alexy, a raíz del espléndido libro del iusfilósofo alemán sobre la teoría de los Derechos fundamentales471. Personalmente, me siento más próximo a Alexy que a Dworkin. Sin embargo, no soy partidario, como Alexy, de otorgar un valor absoluto a la distinción entre principio y regla, al menos en cuanto al Derecho global se refiere, considerando esta distinción como “el fundamento de una teoría de la justificación constitucional y la clave para la solución de los problemas de la doctrina de los derechos constitucionales”472. De hecho, reglas y principios se retroalimentan hasta el punto de poder hablar de reglas principiales y de principios reglados. E incluso de principios definitorios o de definiciones principiales. “Pacta sunt servanda” sería un principio reglado y “nulla poena sine lege”, estaría más próxima a una regla principial. No creo que la recta ratio radique en encorsetar los principios y las reglas, ya que unos y otras perderían la frescura que las caracterizan. Cuestión distinta es que un ordenamiento concreto, como podría ser el caso de la República Federal de Alemania, establezca libremente esta distinción con el fin de aplicar con mayor eficacia jurídica los derechos fundamentales recogidos en su constitución. Dentro de los principios, existe una jerarquía cierta en la que destacan unos sobre otros. Por eso, la idea de principio conduce inexorablemente a las nociones de unidad y simplicidad. Entre los principios no cabe contradicción, sino armonía; entre las reglas, en cambio, es posible la excepción. Precisamente, es la excepción la que confirma la existencia de la regla (exceptio confirmat regulam). Así, por inducción, éstas se fueron configurando, paulatinamente. Sin embargo, en la medida en que las reglas se tornan en principiales, las excepciones se convierten, valga la redundancia, en más excepcionales. —————— 471 472 Robert Alexy, Theorie der Grundrechte (Nomos, Baden-Baden, 1985; 3a ed. Suhrkamp, Fráncfort del Meno 1994). Una versión inglesa A Theory of Constitutional Rights (Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 2002), amplia y acertadamente comentada por Mattias Kumm, “Constitutional Rights as Principles. On the Structure and Domain of Constitutional Justice”, en International Journal of Constitutional Law 2 (2004) pgs. 574-596. Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights (Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 2002) pg. 44: “This distinction is the basis for a theory of constitutional justification and a key to the solution of central problems of constitutional rights doctrine”. 228 RAFAEL DOMINGO OSLÉ La razón de proximidad principio-regla se encuentra en que ésta, por su propia naturaleza, es instrumental, y el principio, en la medida en que se aplica, deviene, también, en herramienta del derecho. La regla es un instrumento que sirve para trazar una línea recta. Y lo propio de ésta es indicar la dirección que ha de seguirse. Así, mientras el principio marca el inicio del camino, la regla, en cambio, señalaría qué dirección hemos de tomar473. Profundiza en el objetivo. No es extraño, pues, que se confundan. El principio opera deductivamente, la regla se crea inductivamente, como fruto de la abstracción de soluciones casuísticas de la jurisprudencia. Pero, una vez creados principio y regla, es harto complicado dilucidar si nos hallamos ante uno u otra, si el camino, originariamente, se recorrió en un sentido principial o en un sendero reglado. Algo parecido sucede cuando transitamos por una autopista de alta velocidad en uno u otro sentido. El paisaje contemplado no varía, a pesar de haber empezado en un lugar y recalado en otro. En la aplicación del Derecho, regla, principio y norma se han empleado, en muchas ocasiones, como sinónimos. Ello denota el profundo distanciamiento que a veces existe entre teoría y práctica. En materia de arbitraje internacional de inversiones, por ejemplo, puede mencionarse el “Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados” del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI). En la versión española del artículo 42(1) in fine, se emplean las frases “normas de Derecho internacional privado”, y “aquellas normas de Derecho internacional”; en la francesa, en cambio, norma se traduce en un lugar por regla y en otra por principio —“les règles relatives aux conflicts de lois” y “les principes de droit international en la matière”— y, en la inglesa, ambas palabras se funden en rules: “rules on the conflict of laws”, “rules of international law”. Desde hace unos años, David Held viene refiriéndose a ocho Cosmopolitan Principles que expresan los valores que han de ser aplicados universalmente con el fin de proteger a cada persona como integrante —————— 473 Sobre regla y norma, Álvaro d’Ors, “Sobre norma en Derecho canónico”, en Nuevos papeles del oficio universitario (Rialp, Madrid, 1980) pgs. 369-376. La diferencia entre norma y regla estriba en que la norma, utilizada por el Derecho a partir del bajo Imperio Romano, es el instrumento para trazar, no líneas rectas, sino ángulos rectos, lo que supone siempre un sistema cerrado. De ahí que surgiera en el ámbito del Derecho fiscal. SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 229 de la Humanidad474. Los principios que propone no son estrictamente de naturaleza jurídica, más bien sociopolítica, pero coinciden con los aquí propuestos en la centralidad de la persona: “The first principle ―explica Held― is that the ultimate units of moral concern are individual human beings, no states or other particular forms of human association”475. De ahí que, en buena parte, sean complementarios, ya que contemplan la misma realidad desde perspectivas distintas. 2. PRINCIPIOS COMUNES A LOS ORDENAMIENTOS INTERNACIONAL Y GLOBAL Siendo tradicionalmente el siete el número que indica la perfección476, propongo siete principios primarios configuradores del Derecho global e informadores de todos los ordenamientos jurídicos. Sin duda, podrían incorporarse otros muchos. Sin embargo, pienso que, al cabo, todos terminan encajando o derivando de uno de los propuestos. Incluso, si se me apura, todos proceden del principio de justicia, en el que, a la postre, se contienen todos los demás477. —————— 474 475 476 477 Vid. especialmente, el Appendix: “The Basis of a New Internationalism: Cosmopolitan Principles” en David Held, Global Covenant. The Social Democratic Alternative to the Washington Consensus (Polity Press, Cambridge, Malden, Massachusetts, 2004) pg. 170-178. Cfr su última formulación en David Held, “Principles of Cosmopolitan Order”, en Gilliam Brock and Harry Brighouse, The Political Philosophy of Cosmopolitanism (Cambridge University Press, Cambridge, Nueva York, 2005) pgs. 10-27, esp. pg. 12: “Eight principles are paramount. They are the principles of: (1) equal worth and dignity; (2) active agency; (3) personal responsibility and accountability; (4) consent; (5) collective decision-making about public matters through voting procedures; (6) inclusiveness and subsidiarity; (7) avoidance of serious harm; and (8) sustainability.” Cfr. David Held, “Principles of Cosmopolitan Order”, en Gilliam Brock and Harry Brighouse, The Political Philosophy of Cosmopolitanism (Cambridge University Press, Cambridge, Nueva York, 2005), pg. 12. Debido a los siete cuerpos celestes que cambiaban su posición, y que dieron lugar, en el calendario grecorromano, a los días de la semana: Sol, Luna, Marte, Mercurio, Júpiter, Venus y Saturno. También son siete los colores del arco iris, las notas musicales, los pecados capitales. Por lo demás, la Creación se llevó a cabo en siete días (cfr. Génesis, 1.1-31 y 2.2). Ya el mismo Platón concibió la justicia como armonía, y por ende como una virtud principal y universal de la que derivaban todas las demás. Consistía básicamente en ocuparse de lo suyo propio, es decir, en aquello para lo que se 230 RAFAEL DOMINGO OSLÉ Los tres primeros —justicia, racionalidad y coerción— son comunes tanto al Derecho internacional como al Derecho global, pues afectan al Derecho mismo en su esencia: un Derecho que no sirve a la justicia, que no es racional o que no puede imponerse coercitivamente, sencillamente no es Derecho. Junto a ellos, iluminan específicamente el Derecho global los principios de universalidad, solidaridad, subsidiariedad y horizontalidad. Estos principios globales se contraponen respectivamente a los principios de totalidad, individualidad, centralismo y verticalidad, que han servido de fundamento al Derecho internacional moderno. De cada uno de estos principios, y muy particularmente del protoprincipio de justicia, derivan otros muchos —principio de propiedad, de seguridad, de legalidad, de proporcionalidad, etcétera—, que también pueden etiquetarse de esta manera en la medida en que se vinculan al Derecho global. El símil del retrato nos puede servir de ejemplo en esta ocasión. En pocas pinceladas, un buen retratista puede fijar los rasgos del rostro de una persona. Los trazos se suceden consecutivamente, pues todos ellos están interrelacionados. No se ha realizado el primero cuando ya se está pensando en el siguiente. Transcurrido un número de pinceladas de muy difícil concreción, pero en todo caso no muy alto, cualquier persona es capaz de reconocer el modelo retratado. Algo parecido sucede con los principios. Unos llaman a otros, y es muy difícil establecer con exactitud la barrera que divide lo primario de lo secundario o, lo que es lo mismo, los rasgos imprescindibles de la obra de las pinceladas barrocas que engalanan el cuadro. A. Principio de justicia Es un principio, como he sostenido, de naturaleza finalista478 y, tal vez, la auténtica piedra filosofal que nos permite convertir, mediante una —————— 478 esté mejor dotado, sin interferirse en lo de los demás. Cfr. Platón, República 4.10.433a. Cfr. en este sentido Aristóteles, Ética a Nicómaco 5.1.1129b. “Por eso, ni la estrella de la aurora ni el lucero del alba son tan maravillosos”, sentencia el filósofo con frase de Eurípides. Este sentido finalista, aplicado al derecho, empapa la conocida obra de Rudolf von Jhering, Der Zweck im Recht vol. I (4a ed., Breithopf und Härtel, Leipzig, 1904; reprint Georg Olms Verlag, Hildesheim, Nueva York 1970) pg V: “Der Grundgedanke des gegenwärtigen Werkes besteht darin, dass der Zweck der Schöpfer des gesamten Rechts ist”. En el fon- SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 231 labor de alquimia jurídica, la realidad en objeto del Derecho. La justicia es consecuencia de la naturaleza social del ser humano, de su necesidad de vivir en sociedad, y ello implica el establecimiento de un orden social determinado para el colectivo o grupo humano integrante de la comunidad. Configurada la justicia por la regla de dar a cada uno lo suyo (ius suum cuique tribuere479), el Derecho, todo Derecho, también el Derecho global, aspira al cumplimiento de este principio, de validez universal y reconocido como tal por centurias480. En el pasado siglo XX fue enriquecido y matizado fundamentalmente a partir de las propuestas de Hans Kelsen481 y John Rawls482, quienes han señalado el destino sobre el debate de la idea justicia en nuestro tiempo483. —————— 479 480 481 482 483 do, para Jhering, el fin (Zweck) es la palanca (Hebel) creadora de la voluntad, y en él se haya contenido el hombre, la humanidad y la historia: “In dem Zweck steckt der Mensch, die Menschheit, die Geschichte” (pg. 18). Así comienzan las Instituciones de Justiniano 1.1 pr.: “Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuens”. La frase está tomada del libro primero de las reglas de Ulpiano (D. 1.1.10 pr). Especialmente en la tradición romano-cristiana: cfr. esta misma definición en San Agustín, De civitate Dei 19.21.649: “iustitia ea porro virtus est, quae sua cuique distribuit”, o en Santo Tomás de Aquino, Summa Theologiae II-II, q.58, a.1, arg. 1, quien confirma la validez de la definición: “Respondeo dicendum quod praedicta iustitiae definitio conveniens est, si recte intelligatur”. También la acepta, entre otros muchos, Francisco de Vitoria, en De Iusitiia, Commentarium in Secundam Secundae, vol. III (Biblioteca de Teólogos españoles, Salamanca, 1934) quaestio 58 art. 1. Pero los ejemplos abundan. Vid. Hans Kelsen, What is Justice? Justice, Law and Politics in the Mirror of Science. Collected Essays (University of California Press, Berkeley, Los Angeles, 1957; reimp. The Lawbook Exchange, Clark, Nueva Jersey, 2008), así como “Das Problem der Gerechtigkeit”, como apéndice a la segunda edición de su Reine Rechtslehre, Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, mit einem Angang: Das problema der Gerechtigkeit (2a ed., Verlag Franz Deuticke, Viena, 1960) pgs. 355-444. John Rawls, A Theory of Justice (Belknap Press of Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1971; Clarendon Press, Oxford, 1972; ed. revisada, Belknap Press of Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1999). Posteriormente fue matizada y completada su teoría en Political Liberalisim (Columbia University Press, Nueva York, 1993, expanded edition 2005), y Justice as Fairness. A Restatement (Belknap Press of Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 2001). Una visión de conjunto sobre las distintas concepciones acerca de la justicia ofrecen Robert C. Solomon y Mark C. Murphy, What is Justice? Classic and Con- 232 RAFAEL DOMINGO OSLÉ Kelsen se acerca a la Justicia desde el relativismo axiológico imperante en la Europa de entreguerras. De ahí que la considere como una idea irracional, desligada de la ciencia del Derecho, sentimental y emotiva, por ende, susceptible de diversas y ricas formulaciones. De la suya propia, dio cuenta al término de su farewell lecture intitulada What is Justice?, y pronunciada en la Universidad de California, Berkeley, el 27 de mayo de 1952: “And, indeed, I do not know, and I cannot say what justice is, the absolute justice for which manking is longing. I must acquiesce in a relative justice and I can only say what justice is to me. Since science is my profession, and hence the most importance think in my life, justice, to me, is that social order under whose protection the search for truth can prosper. ‘My’ justice, then, is the justice of freedom, the justice of peace, the justice of democracy —the justice of tolerance”484. La inexistencia propugnada por Kelsen de una justicia objetiva y racional, de carácter científico, del todo coherente con su idea de ciencia y racionalidad, le condujo a una separación drástica entre la ciencia del Derecho propiamente dicha y la Justicia misma, con el fin de preservar al edificio científico del sello ideológico. Hans Kelsen prefirió unir inseparablemente el Derecho al Estado antes de hacerlo a la Justicia, argumentando que ésta se hallaba sumida en el mundo de las valoraciones subjetivas. Craso error. No pienso, en cambio, que “dar a cada uno lo suyo” sea una cuestión de ideología y, por tanto, un apotegma incompatible con la ciencia. Y menos todavía una obscura tautología, como sostuvo Kelsen485. Cuestión distinta es que en el “cómo se da”, “qué se da” y “a quién se da” puedan emerger elementos ideológicos, que han de ser fundidos en el crisol de la ciencia, diferenciando las normas objetivas de la justicia ideal de una percepción subjetiva en virtud del sentimiento de —————— 484 485 temporary Readings (2a ed., Oxford University Press, Nueva York, Oxford, 2000). Hans Kelsen, What is Justice? Justice, Law and Politics in the Mirror of Science. Collected Essays (University of California Press, Berkeley, Los Angeles, 1957; reimp. The Lawbook Exchange, Clark, Nueva Jersey, 2008) pg. 24. Hans Kelsen, “Aristotle’s Doctrine of Justice”, en What is Justice? Justice, Law and Politics in the Mirror of Science. Collected Essays (University of California Press, Berkeley, Los Ángeles, 1957; reimp. The Lawbook Exchange, Clark, Nueva Jersey, 2008) pg. 136: “[…] the empty tautology of the formula ‘To every one his due’.” SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 233 justicia del que todos los seres humanos somos portadores486. Sin embargo, de ahí a negar la objetividad de la justicia hay un abismo insondable. Y en él estuvo a punto de caer el propio Kelsen, a quien sólo le salvó el hecho de que su relativismo científico no devino en escéptica indiferencia o proclamada apatía, pues si bien para él la justicia no era mensurable científicamente, ello no implicaba en modo alguno que ésta no existiera subjetivamente en el pensamiento de cada persona, y concretamente en el suyo propio, como queda de manifiesto en el testimonio transcrito. El Derecho global presupone la idea de justicia, pues sin ella no hay Derecho487, y pretende hacer de ella una ciencia, la ciencia de lo justo y de lo injusto, de la igualdad distributiva y correctiva, conforme a la conocida división aristotélica488. Y esta ciencia ha de ser compatible con las distintas teorías que se hagan de la justicia, entre las que destaca la de John Rawls, cuya obra A Theory of Justice (1971; 2a ed. 1999)489 marcó un hito en la historia del pensamiento jurídico del siglo XX, más preocupada de cuestiones metodológicas que sustantivas. A cabalidad, estas teorías no son sino meros intentos de hacer de la Justicia una ciencia, estableciendo los criterios objetivos que sirven para discernir lo justo de lo injusto. Por ello, toda, absolutamente toda ciencia de lo justo acaba desembocando en una prelación o sistematización de sus fuentes jurídicas490. De ahí que no exista una acabada teoría de la justicia que no determine cuáles han de ser las fuentes de producción jurídica. El lector observará puntos de coincidencia con las propuestas de Rawls, especialmente por tratarse de una alternativa al utilitarismo im- —————— 486 487 488 489 490 Cfr. Aristóteles, Ética a Nicómaco 5. Cfr. en este sentido Agustín de Hipona, De civitate Dei 19.21.649: “non est autem ius ubi nulla iustitia est”. Aristóteles, Ética a Nicómaco. libro V capítulos 3 y 4. John Rawls, A Theory of Justice (Belknap Press of Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1971; Clarendon Press, Oxford, 1972; ed. revisada, Belknap Press of Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1999). Es interesante, a este respecto, el matiz incorporado por Isidoro de Sevilla en la tradicional definición de justicia en sus Etymologiae 2.24.6: “iustitia, qua recte iudicando sua cuique distribuunt”. En efecto, la justicia, aplicando un criterio correcto, permite que se distribuya a cada cual lo suyo. Por tanto, compete a la ciencia de la justicia, es decir, al Derecho, la determinación de esos criterios justos para que la distribución sea finalmente la adecuada. 234 RAFAEL DOMINGO OSLÉ perante. Con todo, la perspectiva desde la que nos aproximamos a la justicia es fundamentalmente jurídica, en cuanto fin del Derecho global, y no política, en su sentido más pleno, como la empleada por el filósofo de Baltimore491. Por lo demás, no veo del todo superada, aunque sí matizada, la noción clásica de justicia por ésta más liberal, que no inclusiva, de Rawls, a partir de un first principle of greatest equal liberty y un second principle of greatest benefit, que corrige las desigualdades sociales o económicas492.Y es que la libertad, tal y como la entiende Rawls, ocupa un lugar esencial en una teoría política de la justicia, pero no necesariamente ha de ser prioritaria con respecto a otros valores —como bien le replicó Hart—, y menos en el ámbito del Derecho493. El principio de justicia “justifica” la intervención del Derecho en la sociedad. Si el Derecho actúa con más frecuencia de la necesaria —esto es “injustificadamente”— la sociedad se “juridifica”. Las sociedades han de estar “justificadas”, es decir, ordenadas conforme a Derecho, mas no juridificadas, como sucede tantas veces en nuestros días. Padecemos una legislación motorizada, omniabarcante, tan vanidosa como caprichosa, que, en aras de la seguridad, ahoga a la sociedad civil. La excesiva burocracia, la fuerza coactiva del Estado y la instrumentalización jurídica del poder no son entelequias lejanas, sino amenazas reales que se ciernen a diario sobre nuestras vidas. ¿Qué pasa cuando el Derecho nos persigue, transformado en un sabueso que quiere regular, incluso preventivamente, lo que se piensa, forja o sueña? Juridificar todas las parcelas de la vida es tanto como pretender convertir el Derecho, reducido a ley, en dueño y señor de la sociedad. Es buscar que la justicia se torne en patrimonio exclusivo de juristas, o peor aún, en la herencia intocable de una “economocracia” gobernante. Vivir en una overregulated society implica que el jurista controle el aliento, el palpitar del corazón de la sociedad. El Derecho, como afir- —————— 491 492 493 “Justice as fairness is now presented as a political conception of justice”, afirma John Rawls en Justices as Fairness. A Restatement (Belknap Press of Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 2001) pg. XVII. Sobre estos dos principios, vid. sus opiniones más recientes en John Rawls, Justices as Fairness. A Restatement (Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 2001) pgs. 42-50, en parte debidos a la crítica de Herbert L. A. Hart a su teoría de la justicia. Cfr. en este sentido Herbert L. A. Hart, “Rawls on Liberty and Its Priority” (1973), en Essays in Jurisprudence and Philosophy (Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 1983) pgs. 223-247. SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 235 mamos, sirve a la justicia. “Servus iustitiae ius est”, podría decirse, pues él ha de ser esclavo de la justicia, jamás su dueño. La juridificación es una torpe manipulación de la “justificación”. “Justificar” implica construir una sociedad justa, conforme a Derecho. Juridificar, en cambio, equivale a manipular legalmente a la comunidad hasta el hartazgo. De la misma manera que no ha de juridificarse la sociedad, tampoco ha de economizarse el Derecho. Y menos aún politizarse. Esto sucede cuando el Derecho deja de buscar la justicia y se convierte en siervo de la política, de la economía o del bienestar social. A la política sirve el positivismo jurídico; a la economía, el análisis económico del Derecho; al bienestar social, el utilitarismo. Estas tres grandes doctrinas jurídicas aportan a la Ciencia del Derecho matices importantes, que han de ser tenidos en cuenta por los juristas y los legisladores. Sin embargo, tergiversan la correcta posición del Derecho en la sociedad, que “de estar al servicio de” pasa a “ser siervo de”. O, lo que es lo mismo, se instrumentaliza, banalizándose. En el pronombre cuique (a cada uno) de la definición clásica de justicia se encuentra in nuce el principio de personalidad. Pero también el de solidaridad, pues el destinatario de la justicia no es sólo cada persona individualmente, sino las personas en cuanto colectivos (familias, comunidades). Así, el dar a cada uno lo suyo se concreta en dar no sólo a cada quién el espacio necesario para vivir en soledad, sino a cada familia el espacio para desarrollarse, y “a cada pueblo, su suelo”494, lo que no conlleva, de ninguna manera, que esta atribución devenga en una exigencia exclusiva y territorialmente soberana, sino tan sólo preferencial495. En el verbo tribuere (atribuir) de la definición de justicia, laten ya los dos siguientes principios: el de racionalidad y el de coerción. En efecto, la atribución del derecho debe hacerse mediante una declaración racional (ius dicare) o, si ésta resulta insuficiente, mediante una imposición coactiva (ius dicere), siempre legitimada por una ley. El Derecho como ius suum se unió inseparablemente a la idea de propiedad, columna vertebral de los sistemas occidentales, y sobre —————— 494 495 En acertada expresión de Álvaro d’Ors, La posesión del espacio (Civitas, Madrid, 1998) pg. 45. Cfr. Álvaro d’Ors en La posesión del espacio (Civitas, Madrid, 1998) pgs. 42-60. 236 RAFAEL DOMINGO OSLÉ todo del Derecho romano. Éste sistematizó, a partir de Gayo496, todo su ordo en personas, cosas y acciones, es decir, en dueños o propietarios, cosas susceptibles de apropiación y recursos procesales para reclamar las cosas. La propiedad no debe ser el centro del Derecho, sino la persona, como venimos diciendo, pero, es obvio que ésta necesita apropiarse de cosas para desarrollarse en un entorno concreto. Una nueva teoría de la propiedad, madura y adaptada a los nuevos tiempos, superadora de la vieja idea romana de identificación con la cosa misma en cuanto que “ella me pertenece”, se yergue como necesaria. El principio de solidaridad ha de regular cualquier apropiación para que no sea antisocial, abusiva o fraudulenta. Y en este punto la casuística abunda. En nuestros días, el ius suum ha de referirse principalmente a los derechos humanos, entre los cuales se encuentra, naturalmente, el derecho a tener las cosas necesarias para la propia subsistencia. Empleando la vía del ius suum el Derecho global se interna en la definición clásica de justicia. Y ésta siempre estará incompleta en tanto no se encuentre amparada por un Derecho que atribuya a la Humanidad lo que es suyo, siempre suyo, y no de los Estados. B. Principio de racionalidad Se trata de un principio instrumental, esto es, eficiente, derivado del principio de justicia en cuanto que a lo justo se accede racionalmente. Para servir a la causa de la justicia, el Derecho se ejerce mediante rationes decidendi497, que puede llegar a imponer, dado el caso, coactivamente. Cabe señalar que hasta la coercibilidad ha de ser racional. Por eso, está sometida a proporción y armonía. Esta racionalidad opera a partir del acendrado sentimiento de justicia inherente al ser humano, que no tolera la arbitrariedad por estar fundada en la supremacía de unas personas sobre otras498. —————— 496 497 498 Gayo, Institutiones 1.8: “Omne autem ius, quo utimur, vel ad personas pertinet vel ad res vel ad actiones”. Sobre ratio dedicendi, Franz Wieacker, Römische Rechtsgeschichte I (Beck Verlar, Múnich, 1988) pgs. 577-579 con bibliografía. Así lo pone de manifiesto William Shakespeare, en su conocida comedia The Merchant of Venice. Cfr. Act III, Scene III: Antonio: “The Duke cannot deny the SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 237 El desarrollo de la racionalidad jurídica (ratio iuris) fue una de las grandes aportaciones del Derecho romano, y sirvió para convertir el Derecho en ciencia (scientia iuris). Su principal fuente de producción jurídica —los responsa de los jurisprudentes— se fundaban en una ratio iuris objetiva, y no en criterios subjetivos de valoración499. Esta racionalidad forma parte constitutiva de la tradición occidental tanto del civil law como del common law, y es la que resguarda al Derecho de la arbitrariedad: “Reason is the life of the law; nay, the common law itself is nothing else but reason”, afirmó con contundencia Edward Coke, en su comentario a Littleton500. Y es que, en el fondo, la ciencia del Derecho se construye a partir de unos postulados racionales, precisados, matizados y enriquecidos por la praxis del Derecho, a la que la ciencia, por definición, está orientada. El Derecho global se halla, por eso, más próximo a la fuerza de la razón (imperium rationis) que a la razón de la fuerza (ratio imperii), pero no ha de caer en el reduccionismo encorsetante de la ratio scripta501 racionalista, que culmina con Leibniz. El término razón ha de emplearse en un sentido muy amplio, que no excluya otras esferas de la vida humana. De ahí que pueda hablarse, con propiedad, de una customary reason referida al pasado, a la tradición, a la historia; de una consensual reason, vinculada al presente —elaborada principalmente a partir de amplios consensos—; de una precautionary reason, referida al futuro que ha de ser previsto jurídicamente en aras de la seguridad; y también de una natural reason (naturalis ratio502), de carácter —————— 499 500 501 502 course of law”; Act IV Scene I: Portia: “It must not be; there is no power in Venice / Can alter a decree established.” Cfr. Álvaro d’Ors, Derecho privado romano (2a ed., Eunsa, Pamplona, 2004) §31, pg. 63. Edward Coke, The First Part of the Institutes of the Laws of England, or, a Commentary upon Littleton (ed. facsímil Gryphon Editions, Nueva York, 1823) Section 138 [97b]. Sobre ratio scripta, Alejandro Guzmán, Ratio scripta (Vittorio Klostermann, Fráncfort del Meno, 1981). Cfr. por ejemplo, Lucrecio, De rerum natura 6.760: “omnia quae naturali ratione geruntur”; Cicerón, De divinatione 2.61: “nunquam illa dicet facta fortuito naturalemque rationem omnium reddet”; Gayo, Institutiones 1.1.1: “naturales ratio inter omnes homines constituit”, Gayo, D. 41.1.7.7: “magis naturalem rationem efficere putant”. Sobre este concepto, vid. por todos, Peter Stein, “The Development of the Notion of Naturalis Ratio”, en Alan Watson (ed.), Daube 238 RAFAEL DOMINGO OSLÉ intemporal, que armoniza en todo momento el pensamiento jurídico con el pensamiento ético. Se evita así una posible dictadura de la razón, cuando ésta, completamente positivizada, se empeña en asumir el monopolio del conocimiento humano. Reducir el Derecho global a una simple ratio rationalis constituiría el principio de su fin. Pero incluso sería más grave convertirlo, siguiendo los dictados de John Austin503, en un simple conjunto de órdenes que emanan del báculo gracioso del soberano. El carácter secular del Derecho es una exigencia de su racionalidad. Y de su madurez. Así, a pesar de su conexión con la religión —no en vano la jurisprudencia pontifical conceptualizó un ius divinum504 contrapuesto al ius humanum—, el Derecho romano se desarrolló plenamente gracias a su configuración como orden secular 505 , con unas fuentes propias, distintas de las religiosas. Sin embargo, un Derecho secular no es necesariamente un Derecho laicista, que se construye imperativamente como si Dios no existiera. De la misma manera, el hecho de que el amor sea un concepto metajurídico no implica que el Derecho deba ser establecido como si el amor no existiera. El Derecho, al actuar conforme al logos —esto es, la ratio iuris— cumple con el plan de Dios, ya que “no actuar conforme al logos es contrario a la naturaleza de Dios”506. Pienso que en esta frase de Benedicto XVI, pronunciada en su lección magistral en el para- —————— 503 504 505 506 noster. Essays in Legal History for David Daube (Scottish Academic Press, Edimburgo, 1974) pgs. 5-16. Cfr. John Austin, The Province of Jurisprudence Determined (1832) (ed. Wilfrid E. Rumble, Cambridge University Press, Cambridge, Nueva York, 1995) pg. 18: “The matter of jurisprudence is positive law… A law, in the most general and comprehensive acceptation in which the term, in its literal meaning, is employed, may be said to be a rule laid down for the guidance of an intelligent being bay an intelligent being having power over him”. Vid., por todos, Cicerón, De Partitione Oratoria 129: “Quod dividitur in duas partes primas, naturam atque legem, et utriusque generis vis in divinum et humanum ius est distributa, quorum aequitatis est unum, alterum religionis”. Cfr. Álvaro d’Ors, Derecho privado romano (10a ed. cuidada por Xavier d’Ors, Eunsa, Pamplona, 2004) §13, pg. 50: “La conciencia progresiva de esta secularidad del Derecho permite la formación de propio ius civile”. Glaube, Vernunf und Universität. Discurso de 12 de septiembre de 2006 en el Aula Magna de la Universidad de Ratisbona (ed. on line www.vatican.va) §6: “Nicht mit dem Logos handeln, ist dem Wesen Gottes zuwider”. SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 239 ninfo de la Universidad de Ratisbona, en 2006, se halla la piedra de toque de la armonización entre Religión y Derecho, Fe y Razón, tan necesaria para que la imprescindible secularización del ordenamiento jurídico no devenga en un laicismo disolvente o en un relativismo contrario a la unidad del saber, siempre en búsqueda de la verdad. La frase evangélica es clara: “dad al César lo que es del César y a Dios los que es de Dios”507. Por eso, el veterano profesor de Harvard, Harold J. Berman, se atreve a afirmar sin ambages que, en el corazón de la formación de la tradición jurídica occidental, se encuentra la distinción entre las jurisdicciones secular y espiritual508. Esto explica la neta diferenciación medieval europea —con claras interrelaciones, eso sí— entre el Derecho civil y el Derecho canónico, así como entre éste y el common law. No sucede lo mismo, sin embargo, en Bizancio, donde el Imperio y la Iglesia aparecen mucho más próximos, casi identificados, en la medida en que el emperador se consideraba representante de Cristo, en clara alusión a la figura de Melquisedec, rey de Salem y sumo sacerdote del Dios Altísimo509. Que un orden justo pretenda fundarse en unas premisas normativas que no sean de carácter religioso no implica que el orden jurídico deba erigirse merced a una voluntad babeliana de confrontación con la trascendencia. El Derecho global ha de fomentar el diálogo entre las concepciones trascendentes y los valores democráticos. En este senti- —————— 507 508 509 Cfr. Mateo 22,21: “Reddite ergo, quae sunt Caesaris, Caesari, et, quae sunt Dei, Deo”. Cfr. también Marcos 12.17 y Lucas 20.25. Un hito en la separación entre la Iglesia y el poder civil lo marca la conocida doctrina de las dos espadas que el papa Gelasio expone en su carta del año 494 al emperador Anastasio I: “Duo sunt quippe, imperator auguste, quibus principaliter hic mundus regitur: auctoritas sacra Pontificum et regalis potestas” (Prima pars Decreti, Distinctio XCVI, cap. 10, ed. Emil Friedberg, 2a ed., Leipzig, 1879; reimpr. Akademische Druck- und Verlagsanstalt, Graz, 1959, pg. 340). Harold J. Berman, Law and Revolution II. The Impact of the Protestant Reformations on the Western Legal Tradition (Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, Londres, 2003) pg. IX: “The dualism of spiritual and secular jurisdictions and the pluralism of secular jurisdictions within the same polity were at the heart of the formation of the Western legal tradition”. Cfr. Génesis 14.18. Interesante documentación puede encontrarse en Hugo Rahner, Kirche und Staat im frühen Christentum. Dokumente aus acht Jahrhunderten ind ihre Deutung (Kösel Verlag, Múnich, 1961). En este sentido, puede verse también, Joseph Ratzinger, Europa. I suoi fondamenti oggi e domani (Edizioni San Paolo, Roma, 2004). 240 RAFAEL DOMINGO OSLÉ do, por ejemplo, Jürgen Habermas sostiene que una cultura liberal puede esperar de los ciudadanos secularizados que contribuyan en los esfuerzos de traducir las aportaciones importantes del lenguaje religioso a un lenguaje más accesible al público510. La sharia como sistema jurídico es una excepción a cuanto estoy proponiendo, ya que la tradición islámica no ha separado el ámbito jurídico del religioso por considerar el Derecho una parte de la religión. En efecto, si Alá es el creador de las comunidades religiosas, y éstas necesitan del Derecho para ordenarse, este Derecho, por fuerza, ha de ser un Derecho religioso511. Siguiendo este razonamiento, la actividad jurídica sería fundamentalmente una actividad religiosa, realizada al margen del Estado. Cuestión distinta es que, por vía legislativa, los poderes públicos de determinados países de mayoría musulmana dicten disposiciones normativas vinculantes. Pero ello no es estrictamente sharia, sino un Derecho positivo en países de mayoría islámica. Ese Derecho positivo funge de puente entre los ordenamientos seculares y la sharia. En el fondo, se trata de una cuestión de fuentes. Las fuentes del Derecho global han de ser diferentes de las fuentes de carácter religioso. Ni la Biblia ni el Corán, ni ningún libro considerado sagrado pueden erigirse en fuente directa de producción jurídica vinculante para todos los habitantes de la Tierra. Cuestión distinta es que las distintas religiones acaben en el ámbito del Derecho, y que los principios éticos derivados de ellas puedan erigirse en pilares firmes sobre los cuales construir ordenamientos jurídicos autónomos. Así, por ejemplo, ciertos parámetros objetivos y subjetivos de valoración aplicados en el civil law desde el Medievo, y fuertemente anclados en principios éticomorales, como la bona fides, la honestas, el iustum pretium, son consecuencia directa de la influencia del Cristianismo, a través del Derecho canónico, en el ius civile secular512. Y el principio de solidaridad jurídica está inspirado en la caridad cristiana de amor al prójimo. En efecto, —————— 510 511 512 Jürgen Habermas, Dialektik der Säkularisierung. Über Vernunft und Religion (2ª ed., Herder, 2005) pg. 36: “... relevante Beiträge aus den religiösen in eine öffentlich zugängliche Sprache zu übersetzen”. Cfr. en este sentido, Wael B. Hallaq, The Origins and Evolution of Islamic Law (Cambridge University Press, Cambridge, Nueva York, 2005) pgs. 194-206. Cfr. Franz Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit (2ª ed., Vanderhoeck & Ruprecht (Gotinga, 1967) pg. 77. SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 241 la fundamental distinción entre el ámbito político y el religioso, que tiene por fin proteger la libertad religiosa de los ciudadanos, sirve también para tomar conciencia del importante papel de la religión en la formación de un consenso ético social acorde con la dignidad de la persona. Del principio de racionalidad derivan importantes normas, especialmente aquellas relacionadas con el proceso judicial, como la obligada motivación de las resoluciones, la necesaria coherencia interna de las declaraciones, el principio de imparcialidad, etcétera. C. Principio de coerción Se trata, como el anterior, de un principio instrumental procedente del principio de justicia, ya que ésta no sólo ha de declararse, sino también aplicarse. Toda coerción —sea política, económica, militar, o jurídica (por ejemplo, la nulidad del acto contrario a derecho)— ha de estar amparada por una norma que la legitime (principio de legalidad) y debe ser proporcional. De otra manera, la coerción (vis iusta) deviene en violencia, esto es, en fuerza al margen del Derecho (vis iniusta). Sin embargo, todo ordenamiento jurídico ha de consolidar el monopolio de la coerción no por el viejo camino de doblegar a aquellos actores que ejercen la violencia como un instrumento estratégico, sino más bien logrando un equilibrio entre la autoridad de la razón y la fuerza de la coacción. En el fondo, la historia del Derecho ha sido la historia de la racionalización del Derecho, es decir, la historia de la racionalización de la coerción, pues los derechos de la Antigüedad —también el Derecho romano que elevó el Derecho a la categoría de ciencia— se manifestaron primordialmente a través de actos de fuerza formalmente ritualizados513. Así, el Derecho, originariamente, fue entendido más como vis que como ratio, como un fruto del imperium y no de la auctoritas. —————— 513 Así sucedió, por ejemplo, en el Derecho romano arcaico, con las legis actiones, que acabaron desprestigiadas a causa de su excesivo formalismo, según nos informa Gayo (Institutiones 4.30: “sed istae omnes legis actiones paulatim in odium venerunt. Namque ex nimia subtilitate veterum, qui tunc iura condiderunt, eo res perducta est, ut vel qui minimum errasset, litem perderet”. Cfr. Álvaro d’Ors, Derecho privado romano (10 ed., cuidada por Xavier d’Ors, Eunsa, Pamplona, 2004) §14, pg. 51: “El más antiguo ius consiste en un orden de po- 242 RAFAEL DOMINGO OSLÉ En la constante tensión romana entre lex y ius —desgraciadamente casi perdida en la tradición del common law—, la coerción corresponde al ámbito de la lex, no al del ius propiamente dicho514. Derivado de legere (del griego legein), la ley es un acto unilateral, formal y vinculante (Bindungsakt), tanto para el pueblo que la aprueba (lex publica) como para los particulares (lex privata), sean declarantes o aceptantes. La vulneración de la lex conlleva en todo caso una sanción jurídica, que va desde la nulidad del acto mismo contrario a ella (leges perfectae) hasta la posible ejecución forzosa o poena por incumplimiento (leges minus quam perfectae). La sanción jurídica por excelencia es la reservada a los delitos, es decir, a los actos u omisiones más indeseados socialmente. Los Derechos primitivos desarrollaron sobre todo el Derecho criminal, primer escalón de cualquier ordenamiento jurídico ya que constituye el mínimo exigible para que la sociedad no se fracture. Todo proceso de modernización social está inseparablemente unido a un desarrollo racional y coherente del Derecho, pretendiendo, poco a poco, la “justificación” de las distintas esferas vitales mediante la protección de la dignidad y libertad humanas. Los ordenamientos jurídicos no pueden renunciar a la coacción, pero esto no implica que el Derecho mismo sea en sí pura coerción, pues sería tanto como admitir que los derechos humanos dejarían de existir si no fuesen exigibles coactivamente, lo que se opone a su carácter irrenunciable y su inherencia personal. Al reconocer la primacía del Estado como sujeto de derecho frente a la persona, el ordenamiento internacional antepuso la coacción a la razón, sometiéndose a la fórmula maquiavélica de la razón de Estado. —————— 514 deres personales. Estos poderes se manifiestan en actos de fuerza (vis), pero formalmente ritualizados”. Sobre Derecho romano arcaico, vid. Max Kaser, Das altrömische ius. Studien zur Rechtsvorstellung und Rechtsgeschichte der Römer (Vandenhoeck & Ruprecht, Gotinga, 1949) y Das römische Privatrecht I (Beck Verlag, Múnich, 1971) pgs. 17-173. Sobre derechos de la Antigüedad, cfr. la obra clásica de Henry Summer Maine, Ancient Law (3a ed. americana, Henry Holt & Company, Nueva York, 1873). Sobre esta distinción, que se halla en la entraña misma del Derecho privado, vid. Max Kaser, Das römische Privatrecht I (Beck, Múnich, 1971) pg. 29-31, así como Álvaro d’Ors, Derecho privado romano (10a ed., cuidada por Xavier d’Ors, Eunsa, Pamplona, 2004) §33, pg. 68-70. SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 243 A su vez, el orden jurídico internacional, anclado en la idea de soberanía, politizó el origen y el ejercicio de la coacción jurídica, convirtiendo al Estado en el único titular legítimo, en virtud de una Constitución que le reconoce y limita515. Esta politización ha diluido el carácter jurídico de la coacción, uniéndola inseparablemente al Estado. Sólo el actual y creciente proceso de desestatalización permite la creación de espacios jurisdiccionales universales, sometidos al Derecho, permitiendo el establecimiento de un conglomerado de jurisdicciones superpuestas (overlapping jurisdictions) que complementen y a la vez reduzcan los alcances de la coacción estatal judicializando globalmente las diversas instancias de la vida social, en distintos entornos, y bajo diversas premisas. La coacción ejercida con fundamento en el Derecho internacional es, tantas veces, más política que propiamente jurídica. Durante siglos, la guerra se ha considerado el último remedio jurídico para la resolución de conflictos civiles o internacionales516. Esto explica que el Derecho de gentes haya evolucionado íntimamente unido tanto al ius ad bellum como al ius belli. El Derecho global no puede, no debe, caer en un pacifismo alejado de la peligrosa sociedad en la que vivimos, pero tampoco justificar la guerra como un mero conflicto aislado inter partes. En realidad, la idea de guerra, en su moderna acepción, ha quedado superada, como las nociones de soberanía y Estado517. La guerra no puede ser separable del principio de territorialidad. Estamos ante una cuestión de dominio de espacios, que ha de ser ordenado por el Derecho global y no por la caprichosa voluntad de los Estados518. —————— 515 516 517 518 Sobre el empleo de la fuerza en el Derecho internacional, vid. Christine Gray, International Law and the Use of Force (Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 2004). En este sentido, Tito Livio 38.38.17 observa que las controversias se resuelven mediante un proceso judicial o, cuando las partes así lo acuerdan, mediante una guerra: “controvesias inter se iure ac iudicio disceptanto aut, si utrisque placet, bello”. Con todo, sigue siendo necesario regularla, no solamente en cuanto a las circunstancias que la legitiman por el momento, sino en cuanto a los medios que se pueden emplear en ella. Una utópica y extemporánea prohibición de la guerra conduciría inexorablemente a la total desprotección de los combatientes y civiles en las guerras que se declarasen en contra de la prohibición. Vienen como anillo al dedo los versos del libro segundo de las sátiras de Horacio. Ninguna persona ni pueblo es dueño de la tierra: “Propriae telluris 244 RAFAEL DOMINGO OSLÉ Los pueblos deben someter sus diferencias a un juicio de terceros, pues nadie es buen juez en causa propia. Y la resolución adoptada por el juez imparcial ha de ejecutarse, si procede, coactivamente, por una instancia distinta del juez juzgador y de las partes en conflicto. Es preciso incorporar el principio procesal de contradicción y hacerlo efectivo a todos los niveles. He aquí la única manera de evitar la venganza, ese ojo por ojo y diente por diente que ha informado las relaciones jurídicas durante siglos sin lograr ser contenida por el Derecho internacional. Por eso, es contraria al Derecho global cualquier declaración unilateral de guerra. Sin embargo, sigue siendo válida la regla de vim vi repellere licet, sancionada por el artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas519. Así, la fuerza se repele con fuerza (principio de legítima defensa internacional), pero sólo una institución global independiente puede autorizar una invasión, que, en todo caso, habrá de ser ejecutada por una fuerza armada global distinta del ejército del país agredido. De esta manera, el Derecho global rescata el principio de igualdad jurídica llevándolo hasta sus últimas consecuencias, sin dejar de regular los conflictos armados que surjan en el orbe, pues el Derecho no puede permanecer ajeno a un hecho aún presente en la realidad. La igualdad ante el Derecho global de todas las comunidades políticas impide el triunfo de la voluntad de dominio de una sobre otra. Esta igualdad ha de ser propugnada y salvaguardada por las nuevas instituciones globales. Dos partes en conflicto, al ser iguales, se anulan, como dos fuerzas encontradas, imponiéndose la armonía520. —————— 519 520 erum natura neque illum / Nec me nec quemquam statuit” (Liber Secundus Sermonum 2.129-130). Cfr. Casio-Ulpiano, D. 43.16.1.27; así como Paulo, D. 9.2.45.4: “vim vi defendere omnes leges omniaque iura permittunt”. Vid. art. 51 de la Carta de las Naciones Unidas, de 26 de junio 1945: “Nothing in the present Charter shall impair the inherent right of individual or collective self-defence if an armed attack occurs against a Member of the United Nations, until the Security Council has taken measures necessary to maintain international peace and security”. A pesar de la supremacía internacional que le otorga el art. 103 de la Carta de las Naciones Unidas, la ONU no es la institución internacional que dará estabilidad al Derecho global. Cumplió su misión, durante la Guerra Fría, pese a su escasa capacidad operativa, pero urge reestructurarla con el esfuerzo de todas las naciones y muy particularmente de los miembros permanentes del Consejo de Seguridad (China, Estados Unidos, Francia, Reino Unido y Rusia), SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 245 La defensa personal legitima el uso de las armas. Pero ello no significa que exista un pretendido derecho individual a disponer de armas521, como ha mantenido el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, con fundamento en la Segunda Enmienda de la Constitución. Desde luego, esta doctrina no es extendible al Derecho global, ya que este derecho constitucionalmente otorgado a los ciudadanos americanos en modo alguno se trata de un derecho inherente a la persona humana. Se trata más bien de una concreción constitucional, propia de un pueblo y una época determinada, del derecho fundamental de toda persona a la propia defensa. Como el ordenamiento jurídico global es un ordenamiento diseñado para toda la Humanidad, está llamado a vincular coactivamente al género humano en su conjunto. Por ello, su aceptación debe considerarse un presupuesto de legitimidad de cualquier potestad pública o privada. Una potestad —aun cumpliendo con las formalidades democráticas— que no acepte el ordenamiento global, así como la jurisdicción de las nuevas instituciones globales, no puede ser reconocida globalmente por la Humanidad. Esta aceptación puede ser personal o colectiva. —————— 521 que han de renunciar a su privilegiada posición. La reforma de las Naciones Unidas sería la vía adecuada para recuperar el equilibrio internacional, controlando así la hegemonía de algunos Estados. El nuevo orden mundial ha puesto de manifiesto el anquilosamiento del sistema de Naciones Unidas. Del optimismo desmedido, se ha pasado a un pesimismo acuciante sobre el papel de la ONU en el escenario global. La excesiva burocratización, la proliferación de otras organizaciones internacionales que mediatizan su capacidad de influencia (cfr. Michael Barnett y Martha Finnemore, Rules for the World. Internacional Organization in Global Politics, Cornell University Press, 2004, pg. 1.), y la instrumentalización de sus actuaciones por parte de los Estados hegemónicos, evidencian una crisis de autoridad que se ha traducido, con relativa frecuencia, en la indiferencia hacia sus políticas e iniciativas por parte de los actores relevantes en el escenario del poder. Amendment II (1791): “A well regulated militia, being necessary to the security of a free state, the right of the people to keep and bear arms, shall not be infringed”. Vid. la sentencia del caso District of Columbia et al. v. Heller (núm. 07290), de 26 de junio de 2008, (554 US 2008), en la que el Tribunal Supremo mantuvo que: “The Second Amendment protects an individual right to possess a firearm unconnected with service in a militia, and to use that arm fir traditionally lawful purposes, such as self-defense within the home”. 246 RAFAEL DOMINGO OSLÉ Cualquier persona que así lo disponga, con independencia de su nacionalidad, podrá ser amparada y protegida por las instituciones globales si aceptase expresamente la validez del ordenamiento jurídico global —la carta de globalidad—, incluso si la comunidad política de la que forma parte permaneciese anclada en un marco legal distinto. A su vez, el hecho de que una comunidad concreta acepte el Derecho global supone la vinculación conjunta de todos los miembros que la integran. Con aquellas comunidades políticas que no acepten el ordenamiento jurídico global, se seguirán aplicando los criterios del Derecho internacional: principio de reciprocidad y cumplimiento de los tratados internacionales. 3. PRINCIPIOS ESPECÍFICOS DEL ORDENAMIENTO GLOBAL Aunque poco a poco van calando en el ordenamiento internacional, los cuatro principios que siguen son específicos del Derecho global, pues determinan su nacimiento y vigencia. Sin ellos, no puede decirse que exista un ordenamiento jurídico global propiamente dicho, pero sí, en cambio, un ordenamiento internacional. En la medida en que el Derecho internacional incorpora estos principios se va transformando en un Derecho de la Humanidad, integrador, y superador, por tanto, de la idea de un proyecto jurídico interestatal. A. Principio de universalidad El Derecho global es común por representar, para la Humanidad, un instrumentum iustitiae, válido para todos los hombres, con independencia de su raza, sexo, religión, edad, etcétera. Su vocación universal radica en que está llamado a ser aceptado por todos los habitantes del planeta y aplicado en todo el globo terráqueo. De ahí su naturaleza expansiva, que no equivale a un carácter excluyente, ya que admite otros ordenamientos jurídicos. El ordenamiento global no pretende erigirse en un sistema único —como sí, en cambio, lo son, para cada Estado, los ordenamientos nacionales—, sino en una estructura de validez universal que garantice los derechos humanos y la justicia en aquellas relaciones y hechos jurídicos que afecten a la Humanidad en su conjunto. Y nada más. En nuestros días, es frecuente confundir, en los diversos escenarios jurídicos, universalidad con totalidad. Universal es lo común a todos, lo general, y se contrapone a lo particular, que es específico de un conjunto de personas o comunidades. Total, en cambio, es lo enteramente comprensivo, lo omniabarcante, y se contrapone a lo parcial, es SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 247 decir, lo relativo a una parte del todo, lo incompleto. Lo universal puede o no ser total; de la misma manera que lo total no siempre es universal, pues cabe una totalidad particular o específica, como, por ejemplo, sucede con el concepto romántico de nación. Para explicar esta extendida confusión entre lo universal y lo total, podemos acudir al sistema hereditario, donde la universalidad adquiere una especial relevancia. El heredero, por definición, es universal, pues adquiere la herencia en su conjunto. De lo contrario, sería un legatario. Pero este carácter universal de la sucesión hereditaria, que permite que el heredero se subrogue en todas las relaciones jurídicas transmisibles del difunto, no debe necesariamente coincidir con la totalidad del as hereditario; de ahí que esta universalidad en la sucesión sea compatible con la existencia de coherederos que participan de una cuota, igual o desigual, así como con el nombramiento de legatarios, que adquieren bienes hereditarios singulares522. Algo parecido sucede con la filiación, inspiradora del principio hereditario de sucesión universal: un hijo no es menos hijo de sus padres por el hecho de tener más hermanos, de la misma manera que un heredero no es menos heredero por el hecho de compartir la herencia con sus coherederos. La filiación, como la herencia, no es excluyente, ni en modo alguno absoluta. El Derecho estatal es, por naturaleza, particular, y necesariamente total, pues abarca todas las relaciones jurídicas que operan en él. Por eso, identificó Kelsen, si no con acierto, al menos sí con coherencia, Estado y ordenamiento jurídico523. El ordenamiento jurídico de un Estado, como el mismo Estado, es cerrado y ha de tener plena capacidad para cubrir sus propias lagunas y resolver cuantas cuestiones jurídicas se planteen en él. Como Derecho entre Estados que es, el Derecho internacional moderno no puede desarrollarse como Derecho universal, salvo que el mundo se transforme en un Superestado, en un Estado Global, como algunos pretenden. Esto, por supuesto, sería asfixiante para la libertad y provocaría un uniformismo contrario al pluralismo democrático, como ya hemos señalado. Tanto el fundamentalismo religioso, en todas sus manifestaciones, como el nacionalismo radical, son expresiones de una aplicación a ultranza del principio de —————— 522 523 Sobre este carácter universal de la herencia, Álvaro d’Ors, Derecho privado romano (10a ed., Eunsa, Pamplona, 2004) §239, pgs. 326-327. Hans Kelsen, Reine Rechtslehre (2a ed., Verlag Franz Deuticke, Viena, 1960) §41, pgs. 289-320. 248 RAFAEL DOMINGO OSLÉ totalidad estatal, que alcanzó su esplendor con el pensamiento hegeliano. En efecto, para Hegel, el Estado era totalidad, y sus individuos hallaban la libertad precisamente en el seno de esa realidad, de esa actualización efectiva (Wirklichkeit), considerada fin en sí misma (Selbstzweck), y que completa la particularidad de cada individuo en la medida en que la libertad se erige en norma igualmente válida para todos. Así, el Estado, para Hegel, es la realidad o actualización de la libertad concreta (The State is the actuality of concrete freedom): “Der Staat ist die Wirklichkeit der concreten Freiheit”524. El Derecho internacional, en cuanto interestatal, no es universal. Trató de serlo cuando incorporó la noción de persona a partir de la Segunda Guerra Mundial, y especialmente con la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), que no en vano ella misma se proclama “universal”, a pesar de no haber sido ratificada por todos los países del mundo. Ahí alcanzó su cumbre. En realidad, la universalidad es algo más que la no territorialidad. Se trata de un complemento necesario de la solidaridad y un reconocimiento del interés por la persona en cuanto tal, por ser digna, con independencia de donde se ubique. La universalidad no se contrapone, por ello, a la territorialidad; sencillamente la supera. Tal es el caso de la llamada jurisdicción universal, que viene aplicándose en los delitos contra la humanidad, y que faculta a los tribunales sin conexión a extraditar o juzgar (aut dedere aut iudicare)525. En el ámbito del Derecho, para salvaguardar la libertad y la pluralidad, no es conveniente que estructuras totales, como son las estatales, se erijan en universales, es decir, en únicas. El Estado universal cosmopolita sería el principio del fin de las libertades. Universal y total es la humanidad, pero no han de serlo las estructuras jurídicopolíticas que la gobiernen y organicen. De lo contrario, la Humanidad quedaría encorsetada, aprisionada, “enlatada”, si se me permite la expresión. En el fondo, la instauración de un Estado Global sería el triunfo del imperialismo, que pretende convertir lo universal en total, —————— 524 525 Georg Wilhelm Friedrich Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, en Werke VII (ed. Eva Moldenhauer y Karl Markus Michel, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1970) §260, pg. 406. El principio tiene sus orígenes en las acciones noxales romanas, que permitían al padre o dueño de un hijo o esclavo que hubiere delinquido entregarlo al demandante (noxae deditio) en vez de pagar la pena (cfr. D. 9.4: De noxalibus actionibus). SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 249 para implantar una totalidad universal, una estructura uniforme y homogénea éticamente coactiva. Sin duda, nos hallaríamos ante uno de los mayores riesgos de la historia de la Humanidad. El ejemplo de las lenguas universales puede ayudarnos. El inglés es la lengua más universal, pero no puede convertirse en total, única, absoluta, excluyente de las restantes lenguas, de suerte que sólo se utilicen en nuestro planeta los adverbios de Shakespeare. Por eso, es perfectamente compatible la defensa del inglés como lengua de comunicación universal con la defensa de la propia cultura, expresada principalmente a través del idioma común. El inglés es universal, pero no total ni absoluto, y por eso evoluciona enriqueciendo su vocabulario con expresiones tomadas de otros idiomas. El Derecho global, a diferencia del Derecho internacional, ha de ser necesariamente universal, en la medida en que vincula a toda la Humanidad. Universal y parcial, pues no pretende de ninguna manera imponerse como único, excluyendo así a los restantes ordenamientos jurídicos. En cuanto derivado de la naturaleza social de la persona, el Derecho global suma, une a los habitantes del planeta, forma grupos, construye pueblos. El Derecho internacional es, en cambio, por razones históricas, excluyente, ya que no le resulta fácil desprenderse del concepto que le dio vida —la soberanía—, a pesar de que, con el tiempo, ésta ha quedado muy limitada hasta el punto de equipararse, en ocasiones, a la autonomía, a un maximum area of autonomy526. Cuando se pretende imponer un ordenamiento jurídico concreto y particular en todo el orbe hasta alcanzar la universalidad, nos hallamos ante un fenómeno de imperialismo jurídico. Ocurrió, por ejemplo, en tiempos del emperador Justiniano I (483-565), quien, deseoso de reinstaurar la unidad del Imperio Romano tras la caída de Roma en 476 d. C., ordenó la elaboración de una compilación jurídica —denominada Corpus Iuris Civilis desde el siglo XVI—, con el fin de fortale- —————— 526 Vid., con acierto Herbert L. A. Hart, The Concept of Law (2a ed. with a Postscript edited by Penelope A. Bulloch and Joseph Raz, Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 1997), pg. 224 así como pg 223, que apuesta por un concepto de soberanía más restrictivo y crítico: “It is worth observing that an uncritical use of the idea of sovereignty has spread similar confusion in the theory both of municipal and international law, and demands in both a similar corrective”. 250 RAFAEL DOMINGO OSLÉ cer su política imperialista527. Un fenómeno semejante volvió a producirse bajo la férula de Napoleón, quien, celoso de su Code, luchó por extender su alcance y aplicación por todo el orbe, muy particularmente Europa y América Latina528. Actualmente, el mismo fenómeno renace en torno al American Law, en la medida en que éste pretende imponerse como Derecho único de las transacciones y se convierte, por inercia, en un instrumento eficaz para consolidar la política imperialista de los Estados Unidos de América. Por su flexibilidad, eficacia y solidez, el American Law está llamado a ocupar un puesto de honor en el mundo globalizado, y muchos de sus elementos pueden ser trasladados al ordenamiento jurídico global. Sin embargo, caeríamos en un grave error si pretendemos convertirlo en el núcleo del Global Law, desatendiendo otras muchas familias jurídicas existentes en el mundo. Tampoco se trata de llegar a una síntesis a modo de “esperanto jurídico”, sino más bien de configurar un Derecho Global universal y parcial, basado en la persona y en las distintas tradiciones, especialmente en aquellas que se han mostrado más aptas para la supervivencia en el mundo posmoderno, como es el caso del American Law. La universalidad del Derecho global viene impuesta, en cierto sentido, por la propia sociedad en la que vivimos, creadora del ciberespacio y, como señala Pierre Lévy529, de una futura “ciberdemocracia”, aún difícil de ponderar. Sin ser un rasgo necesario del Derecho, si lo es del incipiente Derecho global, ya que la globalización se encuentra intrínsecamente unida a las nuevas tecnologías, muy particularmente a Internet, que ha roto las tradicionales barreras geográficas y políticas y permite el desarrollo solidario de una humanidad consciente de su status colectivo. —————— 527 528 529 Sobre Justiniano I, vid. James Allan Stewart, The Emperor Justinian and the Bizantine Empire (Greenwood Press, 2005, Westport, Connecticut, 2005). Sobre el jurista Triboniano, el más importante colaborador de Justiniano, vid. Tony Honoré, Tribonian (Duckworth, Londres, 1978). Cfr. el extenso estudio preliminar de Álvaro Núñez Iglesias y Francisco J. Andrés Santos, en Rafael Domingo (coordinador), Code civil (Marcial Pons, Madrid, Barcelona, 2005) pgs. XLI-CII. Vid. Pierre Lévy, Ciberdéocratie. Essaie de philosophie politique (Odile Jacob, París, 2002), especialmente el cap. I sobre el nuevo espacio público. SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL B. 251 Principio de solidaridad Se trata de un principio derivado de los principios de justicia y personalidad. En efecto, si el Derecho nace de la persona y no del Estado, la sociedad ha de organizarse solidariamente, en virtud de la naturaleza social del hombre. Toda mujer, todo hombre, no vive sólo para sí, sino para los demás. Por eso, ninguna vida humana es intrascendente para la Humanidad530. No pertenece, en cambio, a la naturaleza del Estado Moderno ser solidario con los demás Estados: le basta con cumplir sus tratados (pacta sunt servanda), y actuar en sus relaciones internacionales con diplomacia y cortesía. Por eso, el principio de solidaridad no forma parte de la base del Derecho internacional moderno, aunque, finalmente, lo haya descubierto, reconocido y aplicado531. Sí, en cambio, ha de configurar el incipiente Derecho global. Fue un logro del Estado Social (Sozialstaat), nacido con la República de Weimar, durante la Europe nouvelle, institucionalizar la idea de solidaridad, procurando una asistencia vital a personas y colectivos y contribuyendo a frenar el fuerte individualismo generado por un capitalismo voraz e inhumano532. La idea caló muy hondo en el espíritu alemán y es mucho el camino que, gracias a ella, se ha avanzado en este terreno. —————— 530 531 532 Con especial brillantez, expone estas ideas Rudolf von Jhering, en su conocido libro Der Zweck im Recht I (4a ed., Breitkop und Härtel, Leipzig, 1904; reimpr. Georg Olms Verlag, Hildesheim, Nueva York, 1970) cap. VI, pgs 58-70, intitulado “Das Leben durch und für andere oder die Gesellschaft”. Así, por ejemplo, el art. 1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 1948, reconoce en su art. 1 los lazos de fraternidad universal existentes entre todos los miembros de la Humanidad. Una visión sobre el Estado Social ofrecen Katrin Kraus y Thomas Geisen (eds.), Sozialstaat in Europa: Geschichte, Entwicklung, Perspektiven (Westdeutscher Verlag, Wiesbaden, 2001). Sobre la fundamentación del Estado social, son clásicas las intervenciones de Ernst Forsthoff y Otto Bachof, “Begriff und Wesen des sozialen Rechtsstaates” con ocasión del “Tagung der deutschen Staatstechtslehrer zu Bonn am 15. und 18. Oktober 1953 (Walter de Gruyter & Co., Berlín, 1954) pgs. 8 128. Una reformulación de la parte general del Derecho administrativo a la luz de los principios informadores del Estado Social, ofrecen Wolfgang Hoffmann-Riem, Eberhard Schmidt-Aβmann y Andreas Voβkuhle (eds.) Grundlagen des Verwaltungsrechts I: Methoden. Maβstäbe. Aufgaben. Organisation (Beck Verlag, Múnich, 2006). Un encomiable intento de aplicar esta doctrina alemana a España es el de José María Rodríguez de San- 252 RAFAEL DOMINGO OSLÉ Con todo, el Estado Social habría de ocuparse tan sólo de sus ciudadanos, no de los demás habitantes del orbe533. Y deja de ser autosuficiente cuando se lo demandan sus intereses económicos o sociales. La persona, en cambio, no procede de esta forma. El ser humano mira de frente, contempla el panorama, se hace señor del horizonte. El Estado soberano se regodea observándose a sí mismo, mira hacia abajo, está condenado al ombliguismo. Y es que los hombres dependemos los unos de los otros en la consecución de nuestros intereses comunes, del bien común, al que ha de estar supeditado, siempre, el bien particular de cada persona. Desde el momento mismo de nuestro nacimiento, hemos de compartir con otros casi toda nuestra vida. No nos queda otro remedio. El Estado, en cambio, nace para ser todopoderoso en un territorio determinado. Este principio de solidaridad, aunque goza de gran prestigio social, no termina de enraizarse correctamente en las sociedades democráticas avanzadas por impedírselo, en parte, la propia armadura estatal, perfeccionada por la técnica, que ha prolongado, innecesariamente, la agonía de un ente a todas luces obsoleto. Y es que el Estado Social ha monopolizado excesivamente la solidaridad y ha paralizado la subsidiariedad, oxígeno indispensable de cualquier comunidad humana para construir una sociedad civil en armonía. Por eso, el papel desarrollado en el campo de la solidaridad por tantas instituciones no gubernamentales abre unas expectativas inimaginables al desarrollo de la cooperación internacional. Una aplicación importante del principio de solidaridad se produce en la actividad integradora, propia de toda sociedad compleja, en la que la simple suma aritmética no ofrece el resultado real. Este principio de integración entrelaza las instituciones públicas y privadas en sus programaciones y funciones operativas, de suerte que el sistema evoluciona con armonía y equilibrio, aprovechando las sinergias y la diversidad de colaboraciones desde áreas sumamente diferentes. El —————— 533 tiago, La administración del Estado Social (Marcial Pons, Madrid, Barcelona, 2007). Steiner Stjerno ofrece una historia del principio de solidaridad en Europa en Solidarity in Europe. The History of an Idea (Cambridge University Press, Cambridge, Nueva York, 2004). Sobre los distintos modelos y concepciones de la solidaridad, vid. Giovanni Sarpellon (ed.), Solidarietà: confronto tra concezioni e modelli (Fondazione Emanuela Zancan, Padua, 2004). SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 253 diálogo entre el Estado y la sociedad civil incentivado por los defensores del Estado Social es un primer paso, aunque insuficiente para alcanzar el grado de solidaridad que la humanidad reclama. El ciudadano global ha de actuar solidariamente. Este comportamiento es más amplio que el exigido por la buena fe, que ha informado durante siglos sobre las relaciones jurídicas en Occidente, pero que, sin embargo, continúa en la penumbra para gran parte de Oriente. La solidaridad incluye también los tres preceptos ulpianeos de comportamiento ético en relación con el Derecho: vivir honestamente, no dañar al prójimo y dar a cada uno lo suyo534. Nuestro principio de actuación añade a estos tres preceptos la obligación jurídica positiva de la solidaridad, propia de una ciudadanía madura, soporte de una sociedad global y de una justicia universal. El primer compromiso de la solidaridad es que todas las personas del mundo dispongan de los recursos necesarios para vivir conforme a su dignidad humana535. Y esto exige un esfuerzo de todos los hombres para conseguir erradicar la pobreza del planeta, verdadera lacra de la sociedad de nuestros días. Este deber es mayor en aquellas sociedades desarrolladas que tienen medios suficientes para resolver el problema y sobre las que pesan las injusticias coloniales536. Además, se precisa de una política efectiva de cooperación para el desarrollo, con el fin de promover el progreso económico y social de aquellos países que más lo necesiten. El segundo compromiso de la solidaridad consiste en luchar conjuntamente contra el terrorismo internacional, en estrecha relación con el tráfico de armas y drogas, el blanqueo de capitales y, en general, con la delincuencia transnacional organizada. El terrorismo internacional sólo puede ser derrocado mediante una estrategia global sostenida en la que intervengan activamente todos los Estados, organizaciones internacionales, nacionales, regionales, y, en realidad, todos los habitantes del mundo que defienden la democracia como una forma de vida537. —————— 534 535 536 537 Vid. Ulpiano, D. 1.1.10.1 (= Instituciones de Justiniano 1.1.3): “Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere”. Cfr., en este sentido, art. 25 de la Carta de Naciones Unidas. Cfr. Jon Mandle, Global Justice (Polity Press, Cambridge, Reino Unido, Malden, Massachusetts, 2006) pg. 102. Cfr. en este sentido la Resolución 145 (2003), aprobada por el Consejo de Seguridad el 20 de enero de 2003. 254 RAFAEL DOMINGO OSLÉ El tercer gran compromiso de la solidaridad es el desarme, principalmente nuclear y biológico. Es del todo inaceptable que el material nuclear con que se puede destruir el mundo esté en manos de nueve Estados, cinco reconocidos como tales —que coinciden con los miembros permanentes del Consejo de Seguridad de la ONU— y cuatro —Israel, India, Pakistán y Corea del Norte—, por propia iniciativa. El Tratado de No Proliferación Nuclear (TNP), de 1968, ha sido incumplido reiteradas veces y no se ha conseguido, tal y como era su propósito, eliminar las armas nucleares en veinticinco años a partir de su entrada en vigor (1970). Por desgracia, la conferencia de revisión del TNP, celebrada en Nueva York en 2005, fue un fracaso absoluto. En el ámbito del desarme biológico, es mucho lo que se avanzó en este dramático campo con la firma de la Convención de Armas Biológicas (BWR), de 10 de abril de 1972, en vigor desde 26 de marzo de 1975. Sin embargo, el riesgo existente es todavía, aunque cueste escribirlo, una realidad. Por último, la solidaridad global ha de centrar sus mejores esfuerzos en el cuidado y protección de la naturaleza y del medio ambiente, para que la Tierra sea un terreno habitable para las próximas generaciones que la habiten. Temas como la depuración de aguas residuales y la eliminación de residuos, el saneamiento del suelo, la acidez y desecación o la reducción de emisión de dióxido de carbono y el fomento de las energías alternativas deben ocupar un lugar prioritario en la agenda política de todos los países del mundo, y no sólo de los que van en cabeza del desarrollo. Los ciudadanos globales hemos de estar comprometidos con el medio ambiente, pues la Tierra es de todos. En estos cuatro problemas mundiales de radical importancia, el Derecho global ha de ser un instrumento eficaz que permita a todos los agentes sociales encontrar una solución, que trasciende a la labor unilateral de los Estados. De ahí que constituyan materias susceptibles de “reserva de globalidad” en las que la Humanidad Unida habrá de declarar la asunción de competencias. C. Principio de subsidiariedad SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 255 Aunque con antecedentes, entre otros, en el pensamiento de Johannes Althusius (ca 1557-1638)538 y de Abraham Lincoln (1809-1865)539, el principio de subsidiariedad es una elaboración de la denominada “doctrina social de la Iglesia Católica”. Fue formulado, por vez primera, por el Papa Pío XI en su encíclica Quadragesimo anno de 15 de mayo de 1931540, escrita en conmemoración del cuarenta aniversario de la encíclica Rerum Novarum de León XIII541, y en el contexto de la lucha contra el totalitarismo del período de entreguerras, en sus versiones fascista, socialista y comunista. El Romano Pontífice se inspiró en los escritos del obispo de Maguncia Wilhelm Emmanuel von Ketteler (1811-1877), instaurador del catolicismo social en Alemania, y muy particularmente en un inacabado ensayo, publicado póstumamente, en 1899, titulado —————— 538 539 540 541 Johannes Althusius, Politica methodice digesta atque exemplis sacris et profanis illustrata (Herborn, 1603; 3a ed. 1614, repr. Scientia, Verlag, Aalen 1981). Para Althusius, hay una continuidad progresiva en la sociedad humana, así como en el Derecho que las regula (ius symbioticum), que va desde las sociedades menores a las mayores, de las asociaciones privadas (consociationes privatae) a las públicas (publicae): societas humana certis gradibus ac progressionibus minoru societatu a privatis ad publicas societates pervenit” (pg. 59). Esta progresión culmina con el ius regni, es decir, el Derecho de la asociación pública universal, que Althusius denomina indistintamente regnum o res publica. Los hombres congregados sin el “derecho simbiótico” son turba, multitud, pero no sociedad: “homines congregati sine iure symbiotico sunt turba, coetus, multitudo, congregatio, populus, gens” (pg. 59). Abraham Lincoln, Fragment on Government, en The Collected Works of Abraham Lincoln, vol. II (ed. Roy P. Basler, Rutgers University Press, New Brunswick, N. J., 1953) pg. 2021: “The legitimate object of government, is to do for a community of people, whatever they need to have done, but can not do, at all, or can not, so well do, for themselves in their separate, and individual capacities. In all that the people can individually do as well for themselves, government ought not to interfere. The desirable things which the individuals of a people can not do, or can not well do, for themselves, fall into two classes: those which have relation to wrongs, and those which have not. Each of these branch off into an infinite variety of subdivisions”. Cfr. Pío XI, Quadragesimo anno §79 (ed. on line: www.vatican.va). En el § 9 ya se encuentra un esbozo de este principio: “Pues si los ciudadanos, si las familias, hechos partícipes de la convivencia y sociedad humanas, encontraran en los poderes públicos perjuicio en vez de ayuda, un cercenamiento de sus derechos más bien que una tutela de los mismos, la sociedad sería, más que deseable, digna de repulsa”. 256 RAFAEL DOMINGO OSLÉ Christentum und Sozialdemokratie542. En este breve texto, sobre cristianismo y democracia social, el fundador del Movimiento católico Obrero —la Katholische Arbeitnehmer-Bewegung— se lamentaba de la desaparición en Alemania de las sociedades intermedias entre el individuo y el Estado, ahogadas a causa de un estatismo totalitario. Con agudeza, Pío XI recuerda en su encíclica, con palabras ya históricas, que “no se puede quitar a los individuos y dar a la comunidad lo que ellos pueden realizar con su propio esfuerzo e industria, así como tampoco es justo, constituyendo un grave perjuicio y perturbación del recto orden, quitar a las comunidades menores e inferiores lo que ellas pueden hacer y proporcionar y dárselo a una sociedad mayor y más elevada, ya que toda acción de la sociedad, por su propia fuerza y naturaleza, debe prestar ayuda a los miembros del cuerpo social, pero no destruirlos ni absorberlos”. El principio de subsidiariedad no es sino una concreción organizativa de ese “dar a cada uno lo suyo” exigido por la justicia, y se contrapone al “principio de absorción” totalizadora, que se encuentra en la base misma de la idea de Estado Moderno. Si cada uno tiene derecho a algo, de ese algo hemos de ser socialmente responsables (solidaridad). Por su parte, la sociedad organizada debe reconocer la capacidad de responsabilidad personal propia de sus individuos (subsidiariedad), que activa y vitaliza la comunidad social. Importante en el desarrollo de este principio en el orden internacional fue la encíclica Pacem in terris (1963), redactada por Juan XXIII unos meses antes de su muerte. En ella, el papa Roncalli dedica dos importantes párrafos543 al principio de subsidiariedad señalando con clarividencia que este mismo principio “must also apply to the relations between the public authority of the world community and the public authorities of each political community” (núm 40). Ahora bien, —————— 542 543 Cfr. Wilhelm Emmanuel von Ketteler, “Christentum und Sozialdemokratie”, en Schriften III (ed. Johannes Mumbauer, 2a ed., J. Kösel & F. Pustet, Múnich, 1924) pg. 167-183, especialmente pg. 172 en que critica con dureza el estatismo por ahogar la iniciativa social: las formas cambian pero el fundamento es el mismo, argumenta: el Estado lo es todo (der Staat alles), y destruye la natural individualidad (die natürliche Individualität). Una selección de la doctrina social de Wilhelm Emmanuel von Ketteler ofrece, en inglés, Rupert J. Ederer (ed.), The Social Teaching of Wilhem Emmanuel von Ketteler, Bishop of Mainz (18111877) (University Press of America, Washington DC, 1981). El artículo mencionado se encuentra en pgs. 581-605. Pacem in terris, núm. 140-141 (www.vatican.org). SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 257 siguiendo la doctrina expuesta por Pío XII poco después de haber finalizado la Segunda Guerra Mundial544, Juan XXIII matizó con acierto que el fin de esta autoridad política global, elegida por consenso y no impuesta por la fuerza, no es “to limit the sphere of action of the public authority of individual States, or to arrogate any of their functions to itself” (núm. 141), sino más bien de apoyo y complemento a las autoridades ya existentes: “On the contrary, its essential purpose is to create world conditions in which the public authorities of each nation, its citizens and intermediate groups, can carry out their tasks, fullfill their duties and claim their rights with greater security (núm. 41). Así, pues, Juan XXIII propone una autoridad mundial limitada, por su esencial carácter complementario, servidora del bien común universal (bonum commune universale) y competente para ejercer legítimamente su poder en aquellas materias que excedieran, por su complejidad o sus extensión global, a las autoridades de las comunidades menores545. El principio de subsidiariedad se encuentra, sin lugar a dudas, en un momento emergente por el importante papel que ha desempeñado, tanto real como simbólico546, en la construcción de la Unión Europea, de la que constituye uno de sus pilares fundamentales. Romano Prodi, en su libro Un’idea dell’Europa, le rinde honores al afirmar que “una sociedad justa se construye sobre dos principios coesenciales y concomitantes: la solidaridad y la subsidiariedad”547. Jurídicamente elaborado, aparece recogido en el Preámbulo y artículo 2 in fine del Tratado de la Unión Europea, y sobre todo en el artículo 5 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, sustituido ahora por el artículo 3 ter del reciente Tratado de Lisboa, de 13 de diciembre de 2007 (en vigor desde 1 de enero de 2009), por el que se modifican el Trata- —————— 544 545 546 547 Cfr. Dircurso de Pío XII, de 12 de septiembre de 1948, a la juventud de Acción Católica Italiana, en Acta Apstoloca Sedis 40 (1948) pg. 412. Un comentario al pensamiento de Juan XXIII sobre este aspecto ofrece, Robert P. George, “Natural Law and International Order”, en In Defense of Natural Law (Oxford University Press, Londres, Nueva York, 1999) §12, pgs. 239-241. Cfr. en este sentido Nicholas W. Barber, “The Limited Modesty of Subsidiarity”, en European Law Journal 11.3 (2005) 308-325: “Though its legal effects may be slight, its symbolic significance is enormous” (pg. 308). Romano Prodi, Un’idea dell’Europa. Il valore Europa per modernizzare l’Italia (Società Editrize Il Mulino, Bolonia, 1999) pg. 53. 258 RAFAEL DOMINGO OSLÉ do de la Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea548. Este puesto preferencial atribuido a la subsidiariedad no ha pasado inadvertido a los juristas americanos549, afanados en comparar el principio de subsidiariedad con su propio federalismo, matizado en la Décima Enmienda a la Constitución de los Estados Unidos —última del Bill of Rights—, de 15 de diciembre de 1791. En ella, se afirma que los poderes no delegados a los Estados Unidos por la Constitución ni prohibidos por ella a los Estados, quedan reservados a los respectivos Estados o al Pueblo550. Con todo, el federalismo no es estrictamente subsidiariedad, aunque pueda participar de ella551. Por eso, el federalismo es compatible con el imperialismo; la subsidiariedad, por su parte, no. Se encuentra en las antípodas en la medida en que fomenta —————— 548 549 550 551 El núm. 3.1 del art. 3 ter del Tratado de Lisboa, que recoge el principio de subsidiariedad, tiene el siguiente tenor: “En virtud del principio de subsidiariedad, en los ámbitos que no sean de su competencia exclusiva, la Unión intervendrá sólo en caso de que, y en la medida en que, los objetivos de la acción pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros, ni a nivel central ni a nivel regional y local, sino que puedan alcanzarse mejor, debido a la dimensión o a los efectos de la acción pretendida, a escala de la Unión”. El núm. 3.2 del art. 3 ter remite al Protocolo sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad, que incorpora un procedimiento de “control de aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad” a instancias de los parlamentos nacionales con el deseo de velar por la recta aplicación de estos principios. Vid. por todos el extenso artículo de George Bermann, “Taking Subsidiarity Seriously: Federalisim in the European Community and the United States”, en Columbia Law Review 94 (1994) 331-456, que concluye con una buena síntesis: “However, for a polity that is still seeking to establish its basic federal-state equilibrium, rather than merely to preserve it, the search for a guiding principle of regulatory federalism, and the designation of subsidiarity as that principle, are entirely appropriate”. El tenor literal es el siguiente: “The powers no delegated to the United States by the Constitution, nor prohibited by it to the States, are reserved for the States respectively, or to the People”. Cfr. en este sentido Pierpaolo Donati, “La sussidiarietà come forma di governance societaria in un mundo in via di globalizzazione”, en Pierpaolo Donati e Ivo Colozzi, La sussidiarietà. Che cos’è e come funziona (Carozzi Editore, Roma, 2005) pgs. 65-68, para quien el federalismo, aunque sea una forma de governaza política, no necesariamente se basa “su relazioni propriamente sussidiarie” (pg. 63). SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 259 y protege las estructuras sociales pequeñas y flexibles, que carecen, por definición, de poder dominador o de conquista. La subsidiariedad no sólo afecta al reparto de competencias entre el Estado y los órganos federales, sino que opera dentro de cada Estado o institución, sea pública o privada, alentando la participación ciudadana y la interacción social, partiendo de la persona y la familia, como células primarias de la sociedad. El principio de subsidiariedad refleja un modo de concebir la sociedad desde la persona, desde su dignidad, por tanto, de abajo arriba y no de arriba abajo, como está actualmente configurada nuestra sociedad estatal 552 . Con acierto, afirma Maurizio Ettore Maccarini que la subsidiariedad es sobre todo un método para afrontar las necesidades concretas de la persona y de la colectividad, y no una regla de prioridad para determinar el nivel competencial: En nuestros días, Paolo Carozza ha reclamado este principio de subsidiariedad para la correcta aplicación de los Derechos humanos553, pues una sociedad que no defiende los derechos humanos en los niveles comunitarios mínimos difícilmente logrará ampararlos en los grandes espacios globales. Así, la comunidad global ha de estar organizada subsidiariamente, no jerárquicamente, de modo que las instancias superiores no impidan el desarrollo de las inferiores, que siempre habrán de actuar, eso sí, conforme a las exigencias del bien común (solidaridad). Por eso, el orden jurídico global ha de construirse paulatinamente, en la medida en que las comunidades inferiores lo vayan reclamando al comprobar que los problemas que surgen en su seno no pueden ser resueltos por ellas mismas debido a que han adquirido una dimensión que las supera. La subsidiariedad exige reconocimiento de autogobierno de los colectivos, y por tanto, respeto a los ordenamientos jurídicos menores. Se trata, en definitiva, de que en la sociedad global el pez grande no pueda co- —————— 552 553 Maurizio Ettore Maccarini, “I modelli di attuazione Della sussidiarietà orizzontale”, en Pierpaolo Donati e Ivo Colozzi, La sussidiarietà. Che cos’è e come funziona (Carozzi Editore, Roma, 2005) pg. 113: “La sussidiarietà è anzitutto un metodo per affrontare i bisogni concreti della persona e della collettività e non, come troppo spesso viene rappresentata, una regola di priorità per individuare il livello istituzionale o di aggregazione al quale assegnare le competenze”. Cfr. Paolo Carozza, “Subsidiarity as a Structural Principle of International Human Rights Law”, en American Journal of International Law 97 (2003) 38-79. 260 RAFAEL DOMINGO OSLÉ merse al chico, por lo que el ordenamiento global ha de velar escrupulosamente para que las instituciones universales sólo asuman las funciones, competencias y poderes pertinentes, esto es, aquellas materias que realmente no puedan ser ejercidas por instituciones menores. La aplicación de la “reserva de globalidad” debe ser restrictiva. En sentido contrario, la subsidiariedad exige a los entes menores participar y colaborar en el desarrollo y consolidación de las instituciones globales, por ser de interés común. En definitiva, el bien común de la humanidad se alcanza a partir de los bienes particulares de las personas. El derecho a la libre determinación de los pueblos, alejado de todo nacionalismo radical, no es sino una concreción de este principio de subsidiariedad, que defiende que los pueblos y las comunidades menores puedan decidir sobre su propio destino y sean verdaderos gestores de sus objetivos y de su propia promoción en el marco de la comunidad global554. El nacionalismo, en cambio, convierte la determinación en determinismo, y el autogobierno en independencia, separándose así de cualquier estructura superior por considerarla innecesaria. Por eso, el nacionalismo radical es contrario a los principios de solidaridad y subsidiariedad, pilares básicos del ordenamiento jurídico global. D. Principio de horizontalidad o democratización El Derecho global ha de construirse desde el diálogo y el consenso, jamás desde la coacción. Nunca con las armas. Más con autoridad que con potestad, con razón que con imperio. Para que sea entre iguales, el diálogo demanda una posición horizontal, un código compartido, propio de las democracias. Por eso, este principio de horizontalidad también puede denominarse de “democratización”. No se trata, por supuesto, de trasladar los modos del Estado democrático de derecho al nuevo orden jurídico que rija los destinos de la Humanidad. Ha- —————— 554 Sobre este principio, vid. ahora las interesantes aportacipnes de Edward McWhinney, Self-determination of Peoples and Plural-Ethnic States in Contemporary International Law. Failed States, Nation-building and the Alternative, Federal Option (Martinus Nijhoff Publishers, Leiden, 2007). Siempre interesante, Antonio Cassese, Self-determination of Peoples. A Legal Reappraisal (Cambridge University Press, Cambridge, Nueva York, 1995). SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 261 blamos, más bien, de democratizar los sistemas de adopción de decisiones555. El principio de horizontalidad fomenta el pluralismo político en la comunidad global, protege a las minorías y contribuye a que la sociedad se organice armónicamente, con flexibilidad, respetando las distintas sensibilidades e ideologías, que, más que perturbar, enriquecen el entramado social. Si utilizamos el símil de la pirámide global556, diremos que el principio de horizontalidad es el que sostiene la base de la pirámide, compuesta por la humanidad como colectivo, y ensamblada por la común naturaleza humana y el consenso social. Este principio de horizontalidad estimula la formación y ordenación del consenso social, sólo posible gracias a la naturaleza común de los hombres, que actúa como causa y límite, al mismo tiempo, del propio consenso. En efecto, es nuestra común naturaleza la que permite a los seres humanos actuar consensualmente y consecuentemente, limitando el alcance de nuestro propio consenso. Así, por ejemplo, la decisión consensuada de autodestrucción humana es inconsecuente por ser opuesta a la naturaleza humana, aunque se hayan respetado escrupulosamente los mecanismos de fijación del consenso557. —————— 555 556 557 En cierta manera, este principio es una síntesis de los principios cuarto (principle of consent) y quinto (principie of collective decision-making about public matters through voting procederes) propuestos por David Held en sus “principles of cosmopolitan order”. Vid. David Held, “Principles of Cosmopolitan Order”, en Gillian Brock y Harry Brighouse, The Political Philosophy of Cosmopolitanism (Cambridge University Press, Cambridge, Nueva York, 2005) pgs. 12-14. Y es que, en el fondo, como el propio Held admite, “the principle of consent constitutes the basis of non-coercive collective agreement and governance” (pg. 13). Por eso, “Principles 4 and 5 must be interpreted together” (pg. 13). Cfr. capítulo anterior. Cfr. en este sentido el discurso de Benedicto XVI ante la Asamblea de Naciones Unidas el 18 de abril de 2008 (www.vatican.org): “Sin embargo, es evidente que los derechos reconocidos y enunciados en la Declaración se aplican a cada uno en virtud del origen común de la persona, la cual sigue siendo el punto más alto del designio creador de Dios para el mundo y la historia. Estos derechos se basan en la ley natural inscrita en el corazón del hombre y presente en las diferentes culturas y civilizaciones. Arrancar los derechos humanos de este contexto significaría restringir su ámbito y ceder a una concepción relativista, según la cual el sentido y la interpretación de los derechos podrían variar, negando su universalidad en nombre de los diferentes contextos culturales, políticos, sociales e incluso religiosos. Así pues, no se debe permitir que 262 RAFAEL DOMINGO OSLÉ Uno de los principios básicos de la estratigrafía es el denominado principio de horizontalidad original, que reconoce el depósito horizontal de los estratos y la permanencia de esta posición en tanto no actúe fuerza alguna sobre ellos. Me parece que esta imagen es aplicable al Derecho global porque la comunidad humana también se encuentra constituida por diferentes estratos o niveles: personal, familiar, local, regional, nacional, continental, mundial. Es preciso que esta distribución se mantenga, restringiendo al máximo el empleo de la presión o fuerza superior o inferior sobre cada uno de estos niveles. El Derecho ha de actuar sobre ellos sólo cuando haya un motivo razonable y suficiente. De esta manera, se va formando una sociedad estratificada, pero no vertical, compuesta por una gran variedad de comunidades y grupos intermedios, permeable, y en cuyo fundamento se encuentra la persona. Así, respetando lo local y lo global —lo “glocal”— se irá consolidando un sistema de ordenamientos jurídicos variados, armonizados y coherentes, sólidos, fuertes, pero no duros ni rígidos, interconectados por un ordenamiento jurídico global, que los “englobará” sin uniformarlos y sin quebrantar las tradiciones jurídicas en que se fundan. La horizontalidad estimula, sobre todo, la democratización de las instituciones globales, a través de la participación ciudadana en la toma de decisiones, las que han de adoptarse asambleariamente. El principio de horizontalidad también fomenta el recambio generacional y el desarrollo de estructuras basadas en la equidad, protegiendo a las minorías y velando para que el reparto del poder sea adecuado con el fin de evitar su concentración en un grupo determinado, que se arrogue privilegios o que, de facto, monopolice los centros de toma de decisiones. Sin caer en excesos anarquistas y utópicos, es preciso potenciar la autonomía de las personas y las instituciones, en un marco de igualdad social y democracia. Urge, pues, fomentar el empowerment de la ciudadanía global, de manera que sea más eficaz la participación de los pueblos en las decisiones que les afectan directamente. El principio de democratización es el que estimula la consolidación de una sociedad civil mundial, moderna, ágil, que reaccione con prontitud —————— esta vasta variedad de puntos de vista oscurezca no sólo el hecho de que los derechos son universales, sino que también lo es la persona humana, sujeto de estos derechos”. SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 263 ante los nuevos problemas que acechan a la humanidad, impidiendo que la soberanía de los pueblos acabe con la libertad de los ciudadanos558. O, lo que es peor, que las grandes instituciones mundiales, como el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional o la Organización Mundial del Comercio, de las que en este momento casi todos los humanos dependemos, queden en manos de minorías selectas y elitistas pertenecientes a los países más poderosos559. La jerarquización o verticalidad del Derecho internacional —que ha privilegiado, en la práctica, a un grupo de Estados— atenta contra el principio de horizontalidad que propugna el Derecho global. Así, el orden regulado por el Derecho internacional consagró un sistema en el que conviven Estados de diversas clases, amparados por un proceso de excesiva juridificación que legitima una situación de dominio de unos sobre otros. Tal es el caso, por ejemplo, del sistema de las Naciones Unidas, en el que los miembros del Consejo de Seguridad ejercen un poder de veto aun en contra de la mayoría de la Asamblea General560. Esta situación, a todas luces injusta, no obedece a un razonamiento jurídico coherente y sí a la elevada politización en la que ha incurrido una disciplina —el Derecho internacional— excesivamente formalista y alejada de la realidad. Por ello, no se puede brindar una cobertura legal inapelable a la jerarquización estatal y al afán hegemónico de un puñado de potencias que utilizan el Derecho para sus intereses particulares. Por lo demás, la estructura impermeable de la soberanía estatal contribuye a la desprotección de los ciudadanos frente a situaciones y acciones de los Estados manifiestamente injustas. —————— 558 559 560 Isaiah Berlin, “Two Concepts of Liberty”, en Four Essays on Liberty (Oxford University Press, Oxford, 1969) pg. 163 pone esta misma idea en boca de los liberals de la primera mitad del XIX: “They pointed out that the sovereignty of the people could easily destroy that of individuals”. De gran interés son, a este respecto, las experiencias personales en el Banco Mundial y las valoraciones sobre las instituciones globales de Joseph Stiglitz, en su best-seller, Globalization and its Discontents (Penguin Books, Londres, Nueva York, 2002). Ya se quejaba de esta situación Philip C. Jessup, The International Problem of Governing Mankind (The Castle Press, Claremont, California, 1947) pg. 24: “It is true that in the most important cases the right of veto does apply. This is a very serious defect in the development of international machinary for the preservation of the international peace”. 264 RAFAEL DOMINGO OSLÉ La integración de políticas sectoriales en torno a nuevos fines globales permitirá la creación de una red horizontal de cohesión social, que facilite el reparto equitativo del poder. La cooperación y la coordinación terminarán desplazando el afán de imposición unilateral que a veces anima la política internacional. Esto no impide, por supuesto, que un orden horizontal se incline por delegar la gestión de los negocios globales, sin que ello signifique que un acto de representación sea suplantado por la tiranía del representante. Así, es imprescindible que las decisiones globales nazcan de un amplio consenso, en el que todos los actores involucrados tengan voz y voto, compartan iguales obligaciones e iguales derechos y no sean discriminados por motivos económicos, políticos o estratégicos. En este sentido, la institución Humanidad Unida ha de cumplir un papel determinante en la consecución de estos objetivos, sobre todo desde su Parlamento Global, auténtico motor de la acción política universal. La descentralización del gobierno internacional es el fundamento sobre el que ha de erigirse un nuevo Derecho global. Las instituciones globales no pueden caer en el viejo tópico del asambleísmo desordenado y anárquico, y mucho menos repetir el esquema de un derecho de veto que mina la legitimidad del orden internacional. Auténticos instrumentos del Derecho global, las instituciones globales han de configurarse como organizaciones abiertas, que busquen armonizar los intereses contrapuestos de sus miembros, que operan en escalas muy distintas. Para ello es menester aplicar el principio de subsidiariedad. Esta labor de equilibrio elimina los altísimos niveles de desagregación estructural a los que nos ha conducido el idealismo internacionalista y permite que el liderazgo global sea asumido por una cuestión de autoridad antes que por un espasmo de poder efectivo o imperial. La horizontalidad del poder no implica la destrucción del espectro organizativo. Por el contrario, un orden permeable en el que las instituciones se controlen mutuamente coadyuva a la estabilidad y favorece el diálogo. Un diálogo, repito, entre iguales y no entre señores feudales y siervos. Pero tampoco sólo entre Estados, entelequias intelectuales condicionantes del actual orden mundial. El pluralismo es la expresión cierta de la riqueza humana y cultural, y se ve reflejado en un tejido solidario de relaciones interpersonales e intercomunitarias amparadas por el Derecho Global. La sociedad SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 265 global ha de estar articulada de manera plural, con centros de decisión de distintas categorías y clases, con el fin de evitar una excesiva concentración de poder económico, político o mediático. Esta tripartición del poder supera la ilustrada, defendida por Locke, en sus Two Treatises of Government (1690)561 y también por Montesquieu, en su conocido libro De l'Esprit des lois (1748)562, pues en la era de la globalización no todo poder es político. Hoy, la economía ejerce su dominio. Es ella la que conforma la política, y no ésta, como en épocas anteriores, la que moldea la economía. De ahí la importancia de que el sistema económico y financiero mundial se encuentre sometido al Derecho, y de que éste mantenga su autonomía respecto de la política y la crematística. El pluralismo social exige tratar a todos los seres humanos con la dignidad que merecen y contemplar —al menos con respeto— las diversas culturas y religiones por cuanto enriquecen la aldea global. En realidad, como bien observa Rawls, el pluralismo es el resultado natural de las actividades de la razón humana amparada por instituciones libres, y debe comprender tanto la doctrina religiosa como la no religiosa563. Este imperativo de abarcar ambas cosmovisiones implica la necesidad de que el ordenamiento jurídico se abra a lo trascendente, —————— 561 562 563 Cfr. John Locke, Two Treatises of Government (1690), The Second Treatrise, caps. 10-15, §§133-174 (Cambridge University Press, Cambridge, Nueva York, 1999) pgs. 354-384. Particularmente, Montesquieu, De l'Esprit des lois, al inicio de su libro 11, cap. 6 (Garnier frères, París, 1949): “Il y a chaque État trois sortes de pouvoirs: la puissance législative, la puissance exécutrice des choses qui dépendent du droit des gens, et la puissance exécutrice de celles qui dépendent du droit civil”. John Rawls, Political Liberalism (expanded edition, Columbia University Press, Nueva York, 2005) pg. XVI: “A modern democratic society is characterized not simply by a pluralism of comprehensive religious, philosophical and moral doctrines but by a pluralism of incompatible yet reasonable comprehensive doctrines (...) Political liberalism assumes that, for political purposes, a plurality of reasonable yet incompatible comprehensive doctrines is the normal result of the exercise of human reason within the framework of the free institutions of a constitutional democratic regime.” “The natural outcome of the activities of human reason under enduring free institutions (...). For this reason, political liberalism assumes the fact of reasonable pluralisim as a pluralisim of comprehensive doctrines, including both religious and non religious doctrines”. 266 RAFAEL DOMINGO OSLÉ ya que de lo contrario aniquila cualquier doctrina religiosa, confinando la libertad de opción de los ciudadanos del mundo. La tecnocracia constituye un grave peligro para la horizontalidad así como para la más genuina democracia plural, ya que acaba imponiendo decisiones que proceden, no de la voluntad de las gentes, sino de los imperativos de la técnica, siempre manipulable en manos de un gran digitador. Una sociedad técnicamente homogeneizada corre el riesgo de ser fácilmente controlada por los más poderosos. El hombre se enfrenta así a una nueva coyuntura global que tiende a uniformizar los modos de comportamiento y los estilos de vida. Una sociedad global, también en el ámbito Derecho, puede llegar a ser rea de la moda, de una moda positivista, impuesta por el utilitarismo o de un determinismo economicista emanado de las consignas de las grandes instituciones financieras globales. Para paliar esta corriente perniciosa, el Derecho global debe activar mecanismos que faciliten la protección de diversos espacios de civilización, economía y poder. De otra manera, sucumbiremos ante un monopolio que, copando la Economía, terminará apoderándose del Derecho. Se generaría así una suerte de paneconomismo jurídico totalizante, tan alejado de la libertad de los hombres como de la propia justicia. 4. IURIS UNIVERSALIS REGULAE Imitando el estilo del Digesto, y a tantos juristas que hicieron de ello costumbre564, incorporo al final del libro una serie de enunciados sencillos —reglas (regulae) dirían los romanos— aforismos y máximas, que han de servir para promocionar el Derecho global en el mundo. Están escritas en latín porque éste ha sido y es el lenguaje de las reglas. Algunas de ellas no son de invención propia sino que responden a una tradición multisecular a la que el Derecho global no puede sino sumarse. Unas cuantas han ido apareciendo a lo largo de estas reflexiones globales. Pienso que pueden servir en la configuración de —————— 564 Cfr. una breve historia de las reglas en Rafael Domingo, “Introducción” en Rafael Domingo (ed), Javier Ortega, Beatriz Rodríguez-Antolín y Nicolás Zambrana, Principios de Derecho Global. 1000 reglas, principios y aforismos jurídicos comentados (2a ed., The Global Law Collection, Thomson Aranzadi, Cizur Menor, 2006) pgs. 23-29. SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 267 una cultura jurídica universal, imprescindible para la consolidación del nuevo ordenamiento global. Así lo recordaba Roscoe Pound en una conferencia pronunciada el 1 de septiembre de 1953 en la Universidad de Calcuta. Consciente de las dificultades de establecer un ordenamiento universal, el decano de Harvard optó por estimular a los oyentes a crear un ambiente adecuado que facilite, después, la consecución de este importante objetivo: “Instead of formulation of precepts, should we not be seeking to create the universal ideal atmosphere in which the precepts may develop and be made living law in a world prepared for them?”565, se preguntaba retóricamente. Han pasado desde entonces más de cincuenta años y a Pound no le ha faltado razón. Sin embargo, muchas cosas han cambiado. El ambiente existe y es tiempo de construir el edificio. Es mucho lo que la ciencia del derecho puede hacer en este campo. Y pienso que hay que comenzar por abajo, apostando por una auténtica educación global que permita que la nueva generación de jóvenes juristas esté preparada para asumir puestos de vanguardia en la transformación del derecho. A este anhelo renovador pretenden contribuir estas breves reglas, que resumen cuanto aquí se ha dicho, en un esfuerzo de síntesis clarificadora: 1. Cuius tempora, eius ius. A cada época, su Derecho. El Derecho regula una sociedad determinada, en un espacio-tiempo histórico concreto. Por ello, el Derecho no puede huir de la realidad social. En un primer momento, es la sociedad la que configura el Derecho, pero paulatinamente el ordenamiento jurídico acaba conformando la sociedad. Le da cuerpo, musculatura, estabilidad. La influencia entre Derecho y sociedad es, pues, recíproca. Tanto monta, monta tanto. Una sociedad global necesita un Derecho global, de la misma manera que siglos atrás, una Europa fragmentada en Estados reclamó a voces un ius publicum Europaeum. El ius gentium dio paso a un ius inter gentes y, posteriormente, a un International Law, hoy del todo superado por la globalización, que ha traspasado barreras antes infranqueables uniendo a una Humanidad disgregada. Esta variedad jurídica conformadora de las diversas sociedades es compatible con un fundamento común a todo Derecho, con un —————— 565 Roscoe Pound, “The Idea of Universal Ius”, en UCLA Law Review 1 (19531954) pg. 17 in fine. 268 RAFAEL DOMINGO OSLÉ elemento permanente que lo vivifica y le permite tener existencia propia, naturaleza, sustancia: en definitiva, ser Derecho. El equilibrio armónico entre lo permanente y lo transitorio, lo estable y lo pasajero, lo perenne y lo caduco ha constituido una de las más valiosas aportaciones de la cultura griega al Derecho. Y, por supuesto, debe ser asumida por el Derecho global. 2. Differentiae inter gentes promovendae universale ius incumbit. Incumbe al Derecho global fomentar las diferencias entre las gentes. Entre los pueblos y naciones, entre los hombres. Corresponde al Derecho global estimular un sano pluralismo social, fruto de la libertad de iniciativa y de la responsabilidad de los agentes sociales. Y debe hacerlo positivamente componiendo un tejido social armónico y coherente en el que puedan desarrollarse las diversas comunidades surgidas de la natural sociabilidad humana. El gran riesgo de la globalización es la uniformidad, que favorece la maleabilidad de los grupos humanos, haciendo de ellos masas manipulables y amorfas, dominables y doblegables. El Derecho global ha de proteger la diversidad de costumbres, lenguas y culturas luchando para que las modas no homogeneícen el planeta a través de los medios de comunicación social. Ésta es la gran distinción entre un Derecho global y un Derecho imperialista, del que no faltan experiencias. La uniformación empobrece el debate democrático y obstaculiza el desarrollo de la Humanidad y la consecución del bien común. 3. Dignitas et aequalitas iuris universalis sunt aurigae. La dignidad y la igualdad son aurigas del Derecho global. El Derecho global, en cuanto basado en la persona, acoge como suyos estos dos elementos constitutivos: la dignidad de cada persona y la igualdad entre ellas. La dignidad es un concepto metajurídico, pero no ajurídico, y desempeña un papel determinante en el Derecho. Persona y dignidad son dos realidades inseparables. La dignidad no exige alteridad; la igualdad, en cambio, sí, pues precisa de un elemento comparativo relacional. La igualdad pone de manifiesto la esencial sociabilidad humana. Somos iguales ante el Derecho porque somos igualmente dignos. Sólo desde la dignidad se entiende la igualdad. La dignidad es un concepto absoluto, no relativo, como la igualdad. La dignidad se reconoce, no se otorga. La absolutización jurídica de la idea de dignidad ha sido una de las grandes aportaciones del siglo XX a la ciencia del Derecho, y marca el tránsito del Derecho internacional al Derecho global: el Derecho internacional se fundó en la soberanía de los Estados; el Derecho global, por el contrario, en la dignidad de las personas, en la soberanía del ser SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 269 humano. Desde esta perspectiva, la dignidad personal se concreta en el derecho de toda persona a ser tratada conforme a la justicia y a los derechos humanos que le son inherentes. 4. Ex persona oritur ius. El Derecho nace de la persona. Todo Derecho, también el Derecho global. El ser humano ha de constituir el centro de cualquier ordenamiento jurídico. La crisis del Derecho internacional deriva, precisamente, de haber sido construido desde y para el Estado, sin apoyarse suficientemente en la persona, fuente de todo Derecho (fons omnis iuris). El Derecho no es sólo una creación del Estado, pues no procede exclusivamente de sus constituciones y normas, sino que es anterior a él en cuanto que tiene su origen en la persona humana. Sin persona, no hay Derecho (nullum ius sine persona). Y, al ser su fuente primigenia, es también su fin último. El Derecho, como bien señaló el jurista Hermogeniano566, ha sido constituido a causa de los hombres (hominum causa). Por eso, el Derecho ha de respetar exquisitamente los imperativos éticos que emanan de la propia persona humana, es decir, de todo “viviente humano”, desde su concepción hasta su muerte natural. La persona no es, para el Derecho, una mera especie dentro del género “sujeto de derecho”, que englobaría también a la mal llamada “persona jurídica”, sino una realidad distinta, anterior al Derecho, pretemporal, creadora de él. De esta forma, el Derecho se convierte en servidor de la persona (servus personae) y jamás la persona en instrumento del Derecho (instrumentum iuris). 5. Ex privato iure publicum. El Derecho público procede del Derecho privado. En la teoría expuesta en esta obra, el número uno representa a la persona; el dos, al Derecho privado, inter cives; y el tres, al Derecho público. Para que exista Derecho, hacen falta al menos dos seres humanos, es decir, que haya alteridad, pero el Derecho sólo se perfecciona con la existencia de una comunidad organizada, que exige al menos la existencia de tres personas. Ello permite incorporar a la ciencia jurídica la estructura piramidal, sin duda la más adecuada para el Derecho. Este modelo original de construcción del De- —————— 566 Cfr. Hermogenianus, D. 1.5.2: “Cum igitur hominum causa omne ius constitutum sit, primo de personarum statu ac post de ceteris, ordinem edicti perpetui secuti et his proximos atque coniunctos applicantes titulos ut res patitur, dicemus”. 270 RAFAEL DOMINGO OSLÉ recho, de abajo arriba y no de arriba abajo, ha de trasladarse a todas las esferas jurídicas, también al Derecho global. Aunque, en ocasiones, resulte difícil diferenciar los contornos que separan el Derecho público del privado, e incluso esta distinción pueda no tener consecuencias prácticas, lo cierto es que su diferenciación es una de las primeras concreciones de la idea misma de Derecho. A leer se aprende antes que a escribir. Esto quizás no tenga importancia práctica pasados los años, pero sí inicialmente y, desde luego, desde la perspectiva de la formación de las personas. Algo parecido sucede con la distinción entre Derecho privado y público: nos ofrece claves de comprensión de la estructura interna más íntima del Derecho. 6. Harmoniam communitatum ius universale tuetur. El Derecho global protege la armonía de los pueblos. Esta armonía global no es el simple equilibrio de fuerzas en el caos, sino la verdadera cooperación y consolidación de un proyecto común y solidario que se identifica con la humanidad. La promoción de la armonía inter communitates constituye uno de los fines del Derecho global, a diferencia del ius gentium antiguo y del Derecho internacional moderno. El Derecho de gentes romano se apoyó en la superioridad del Pueblo Romano frente al resto de comunidades del orbe habitado. El Derecho internacional, por su parte, se funda en la igualdad entre Estado soberanos, esto es, entre entes excluyentes entre sí. El Derecho global fomenta el autogobierno de los pueblos y comunidades en el marco de una unidad de destino y fines, pero no la autarquía o autosuficiencia, pues ningún pueblo, en nuestro tiempo, puede desarrollarse plenamente sin el concurso de los demás. En esto consiste, en esencia, el hecho de la globalización: en una interdependencia tal entre todos los seres humanos que impide la existencia de cualquier gobierno plenamente autárquico, a no ser que éste devenga en global, con todos los riesgos que esto conlleva. 7. Homo homini persona 567 . El hombre para el hombre, persona. Como tal debe ser reconocido el viviente humano, y por ello nunca ha de ser cosificado o mercantilizado. La lucha sin tregua contra el —————— 567 Álvaro d’Ors, Derecho y sentido común (3ª ed., Civitas, Madrid, 2001) pg. 118, y en Nueva introducción al estudio del Derecho (Civitas, Madrid, 1999) pg. 23. SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 271 racismo y la esclavitud, el Derecho humanitario, el esfuerzo universal para que la mujer ocupe en la sociedad el lugar que le corresponde, la ausencia de cualquier tipo de discriminación, el apoyo a las personas enfermas o discapacitadas y el aumento considerable del voluntariado solidario, denotan un claro progreso de la humanidad en este punto. Por desgracia, dicho progreso está empañado por los aberrantes y constantes ataques contra la vida humana; la existencia de grandes zonas de pobreza en el planeta o los escandalosos abusos de poder de quienes manejan los hilos de un capitalismo asilvestrado, que convierte a las personas en marionetas de un teatro tan inhumano como universal. Cuando el hombre no trata a su prójimo conforme a su dignidad inherente, él mismo se degrada, se animaliza, hasta el punto de convertirse en un ser insociable. Con todo, tampoco en estas condiciones deja de ser digno y por tanto respetado como persona. 8. In solidum agi praeceptum est. Es norma jurídica actuar solidariamente. El Derecho global se construye desde la solidaridad. Ésta no es sólo un deber moral, sino, en muchas ocasiones, una exigencia jurídica, que ha de quedar reflejada en los ordenamientos de todo el mundo. La solidaridad, desde el entorno del Derecho, consiste en que toda persona debe tratar de conseguir, conforme al ideal de justicia, no sólo lo suyo propio, sino lo que corresponde a los demás. Este deber de solidaridad se acrecienta cuando están en juego los derechos humanos y la dignidad de las personas. El Derecho global se opone a cualquier forma de individualismo que no vea más allá de los propios fines individuales olvidando el bien común de la humanidad, sin cuya consecución difícilmente ninguna persona puede alcanzar su desarrollo más pleno, dada la interdependencia que nos une en el nuevo orden mundial. La plena juridificación de la solidaridad es uno de los grandes retos del siglo XXI. 9. Iustitiam humano consortio tueri universalis iuris est. Es propio del Derecho global tutelar la justicia en favor de la comunidad humana. La comunidad global ha de ser ordenada y amparada por un Derecho global. Éste no es simple suma de tratados bilaterales y multilaterales entre varios Estados soberanos, sino un sistema jurídico, único en su orden, que informa y complementa los restantes ordenamientos menores formando un unum no uniformador, conforme a la teoría de los vasos comunicantes. Está en la esencia del orden jurídico su carácter universal. Pero el Derecho global no es total, omniabarcante, como el Derecho estatal, pues no se encierra en su propio ordenamiento jurídico, como si de un caparazón pro- 272 RAFAEL DOMINGO OSLÉ tector se tratase, sino que tan sólo regula aquellas cuestiones que gozan de “reserva de globalidad” por ser de interés de la humanidad. Sobre la institución Humanidad Unidad, heredera de la ONU, y muy especialmente sobre su Parlamento Global se apoya el sustento y desarrollo del Derecho global, cuyo fin último consiste en la justicia universal. 10. Non in bello sed in actionibus dirimendae sunt lites. Los litigios han de dirimirse no en la guerra sino en procesos jurídicos. La guerra ha dejado de ser un instrumento válido para resolver los conflictos. El Derecho exige que una instancia ajena e imparcial a las partes dirima las controversias. Otro modo de actuar refleja, en todo caso, una justicia muy imperfecta, próxima a la venganza, sea pública o privada. La guerra es contraria a la naturaleza del hombre en la medida en que dirime los conflictos no con la razón, que es lo propio del juicio, sino con la fuerza. La coacción de la vis sólo debe actuar como modo de ejecución, jamás como forma de decisión o resolución de conflictos. El Derecho global es incapaz de justificar la guerra por sí misma. Para el Derecho global, la guerra es un hecho, horrible y lamentable, pero cierto. No, en cambio, una institución jurídica en sentido estricto, como lo fuera para el Derecho de gentes o para el derecho internacional. Por eso, el Derecho global no contempla ni regula la guerra pues su fin es ordenar la humanidad en un régimen de paz en el que nadie pueda tomarse la justicia por su mano. Esto no significa que el Derecho global renuncie a la fuerza de las armas, como explicaremos con detalle en la regla 20. 11. Nulla legitima potestas quin ius universale agnoscat. No es potestad legítima la que rehúsa el Derecho global. Se trata de una condición de legitimidad debido a las interconexiones que se producen en nuestros días entre los distintos ordenamientos jurídicos. En la formación del Derecho global, hay que diferenciar, al menos, dos fases: una primera de creación y establecimiento y una segunda de desarrollo y consolidación. En la primera, el Derecho global se va forjando mediante consensos entre Estados y organismos internacionales; en la segunda, una vez instituida Humanidad Unida, el Derecho global se desarrollará de manera más independiente, especialmente en aquellas materias que gocen de reserva de globalidad. El comportamiento con aquellas potestades que no aprueben el Derecho global ha de ser diferente en cada una de estas fases, ya que un auténtico respaldo social, que dé legitimidad plena al Derecho global no existirá en tanto y en cuanto no se logre la plena institucionalización. Por el momento, en esta primera fase de SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 273 creación y establecimiento, el Derecho global ha de aunar voluntades, formar consensos, abrirse camino, hacerse imprescindible. Ya llegará la hora de la coacción imperativa. 12. Nullum ius sine libertate, nulla libertas sine dignitate. No hay Derecho sin libertad, ni libertad sin dignidad. Por eso, el Derecho es un producto genuinamente humano. La declaración de voluntad (Willenserklärung) yace en la entraña misma del Derecho. Y más todavía del Derecho global, que exige un acto de voluntad para quedar vinculado a él. La dignidad, siempre absoluta, alimenta la libertad, que puede ser tomada, a su vez, en sentido negativo y absoluto (ausencia de dueño) o positivo y relativo (ejercicio de las libertades). La pérdida de libertades positivas (prisión, discapacidad) no debe condicionar jamás la dignidad absoluta de todo ser humano. El límite del ejercicio de la libertad es la propia dignidad, causa de la libertad. Por eso, los actos realizados como consecuencia de un mal uso de la libertad (hurto, homicidio) son contrarios a la dignidad de la persona y, cuando afectan a terceras personas o al bien común han de ser reprobados civil o penalmente. La dignidad se convierte así en luminaria de la libertad, y ésta, en motor del Derecho. 13. Pacta sunt servanda. Los pactos han de cumplirse568. He aquí uno de los principios centrales de todos los ordenamientos jurídicos, fundamento del Derecho internacional (referido sólo a los pactos interestatales), pero también del Derecho global. Difícilmente puede construirse una sociedad en paz y justicia si no se respeta la obligación jurídica de cumplir lo acordado, lo pactado, lo convenido. Sin pacto, no hay paz (nulla pax sine pacto). Y sin acto social, no hay convivencia. La teoría del contrato social como fuente de la sociedad es una concreción de este principio. El pacto combina armónicamente los elementos estático y dinámico configuradores del Derecho. En la medida en que el pacto fija un acuerdo, contribuye a la estabilización de la sociedad; en cuanto se erige en canal de búsqueda de nuevas soluciones ante los problemas que la propia sociedad genera, es instrumento de dinamismo social y progreso. —————— 568 Ulpiano, D. 2.14.7.7. 274 RAFAEL DOMINGO OSLÉ La Ética limita la capacidad de pactar de la Humanidad estableciendo el marco de actuación del Derecho. 14. Poena tum iusta, cum ex lege orta necnon delicto conveniens. La pena justa ha de nacer de la ley y ser proporcional al delito. Los principios de legalidad y proporcionalidad son asumidos por el Derecho global como exigencias de la justicia universal. La más elemental justicia universal ha de partir de una ley criminal universalmente aceptada, que persiga los delitos de lesa humanidad. Aunque se han dado pasos importantes en este terreno, principalmente con el Tribunal Penal Internacional de La Haya, es mucho el camino que queda por recorrer. Una concepción personalista del Derecho, como la defendida por nuestra teoría del Derecho global, es contraria a la pena de muerte por contravenir el principio de proporcionalidad. La pena de muerte excede con creces del contenido de un contrato social de la humanidad ya que vulnera la dignidad de la persona, fuente de todo derecho. En efecto, el Derecho no puede vulnerar su primigenia fuente de producción, pues esto supondría su autodestrucción. El carácter inhumano y desproporcionado de la pena de muerte, su escaso efecto disuasorio, su nula apertura a la reinserción social, la convierten más propiamente en un castigo que en una pena en el sentido jurídico del término, por lo que debe quedar totalmente excluida de nuestra sociedad global. 15. Privilegia ne inroganto. Que no se otorguen privilegios. Se trata de un mandato de las XII Tablas569 que nunca ha sido derogado y que recoge, gustoso, el Derecho global. Todos los hombres somos iguales ante la ley. Por eso, el Derecho global abomina de los privilegios, tan frecuentes en las sociedades no democráticas. Todo privilegio, es decir, toda ley ad casum, especialmente si es negativa (privilegia odiosa), es contraria a Derecho. Cuestión distinta es que el Derecho actúe como instrumento, no de discriminación, sino de promoción social de grupos de personas y pueblos estimulando acciones generadoras de igualdad mediante beneficios legales, otorgados a aquellos que se encuentren objetivamente en una posición que interese promocionar socialmente (pobres y apátridas, —————— 569 Cfr. XII Tablas 9.1.12, apoyado en Cicerón, De legibus 3.4.11; 3.19.44. SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 275 inmigrantes, desempleados, personas discapacitadas, familias numerosas, etcétera). La promoción social no discrimina, sino que cohesiona el entramado social. Por eso, es amparada y protegida por el Derecho. Su fin radica, precisamente, en alcanzar una mayor igualdad social, a diferencia de la discriminación, que liquida el entramado social. 16. Quod omnes tangit ab omnibus approbetur. Lo que afecta a todos, por todos debe ser aprobado570. Este principio tardorromano, aplicado profusamente en el Medievo, recoge el fundamento de los ordenamientos democráticos y del gobierno de la Antroparquía en que ha de organizarse la Humanidad. El Derecho global se apoya firmemente en este axioma para establecer las competencias que le corresponden en razón de la materia. A lo largo de esta obra, este principio es considerado como la norma de reconocimiento del Derecho global (rule of recognition). La capacidad de decisión no puede distanciarse de las personas y grupos sociales afectados por los conflictos. Por eso, los problemas que tocan a la Humanidad han de ser resueltos por ella misma, organizada jurídicamente. La protección de los Derechos humanos, el mantenimiento de la paz en el mundo, el enjuiciamiento de los crímenes internacionales, las regulaciones del armamento, del medio ambiente y del comercio internacional, la erradicación de la pobreza en el mundo, etcétera, son materias que nos afectan a todos y que, por tanto, deben ser resueltas por la Humanidad; no por una criptocracia selecta. 17. Ratio iuris, auctoritas; imperium legis, potestas. La razón del Derecho es autoridad; el imperio de la ley, potestad. La recuperación de la distinción romana entre autoridad y potestad puede ser de gran utilidad para el Derecho global con el fin de distribuir las distintas funciones de asesoramiento, ejecución y control entre los organismos internacionales. El consejo y el control son funciones propias de la autoridad; la ejecución, en cambio, de la potestad. El —————— 570 Cfr. Codex Justinianus 5.59.5.2, del 531. Cfr. un comentario en Rafael Domingo (ed), Javier Ortega, Beatriz Rodríguez-Antolín y Nicolás Zambrana, Principios de Derecho Global. 1000 reglas, principios y aforismos jurídicos comentados (2ª ed., The Global Law Collection, Thomson Aranzadi, Cizur Menor, 2006) § 843. 276 RAFAEL DOMINGO OSLÉ aforismo une las dos grandes herramientas de que dispone el Derecho: la razón de la autoridad y la coerción de la potestad. El Estado moderno ha confundido abusivamente la autoridad con la potestad, convirtiendo la autoridad en una suerte de poder superior, como lo hiciera en su momento Octavio Augusto (auctoritas Principis) para controlar la ya decadente República romana. La autoridad constituye el límite natural de la potestad y es expresión de progreso, armonía y evolución social. La autoridad es expansiva, sociable, esencialmente transmisible y comunicativa, por lo que cuesta pensar en una dañina concentración de autoridad en pocas manos. Ocurre lo contrario con el poder, que tiende, por naturaleza, a concentrarse hasta llegar a la corrupción endogámica. 18. Unicuique suum. A cada uno lo suyo. La definición ulpianea571 de justicia continúa siendo válida en nuestros días. A cada uno, lo suyo. He aquí la mejor manera de vivir en paz. Pero este ius suum no puede devenir jamás en una propiedad absoluta e ilimitada sobre personas, animales o cosas. La solidaridad constituye una hipoteca social que grava todo Derecho de propiedad. Por lo demás, esta justicia es ante todo y sobre todo entre iguales. El cuique de la definición ulpianea nos identifica como personas iguales. El principio de justicia “justifica” la intervención del Derecho en la sociedad. Si el Derecho actúa indebidamente, “injustificadamente”, la sociedad se “juridifica”, mermando su vitalidad. Las sociedades han de estar “justificadas”, es decir, ordenadas conforme a Derecho mas no juridificadas, hiperreguladas. Las sociedades juridificadas se corrompen fácilmente al convertir el Derecho en un instrumento de poder, abjurando de su función de servidor de la Justicia. 19. Universale ius est commune idque saeculare. El Derecho global es común y secular. Común en tanto es propio de todos los hombres del planeta, al menos potencialmente. Común también por cuanto es compatible con el Derecho propio de cada pueblo y comunidad política. Y secular porque las fuentes del Derecho no coinciden con las fuentes religiosas. Se trata de realidades distintas, —————— 571 Ulpiano, D. 1.1.10 pr. “Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi”. SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL 277 aunque no opuestas. El Derecho global debe respetar exquisitamente la libertad religiosa, primera y más genuina expresión de libertad. El Derecho global no puede identificarse como un Derecho religioso o confesional, ya que en dicho instante dejaría de ser global. Pero tampoco puede construirse al margen de la idea de trascendencia, inherente a la persona humana, concepto central del Derecho global. La regla evangélica “dad al César lo que es del César y a Dios lo que es de Dios” tiene validez universal. El Derecho se ocupa tan sólo del primer sintagma, de que se dé al César lo que le corresponde, pero eso no significa que no deba reconocer a Dios, pues, de no hacerlo, fácilmente daría al César lo que corresponde a Dios. No compete al Derecho, sino a la Religión y a la Ética, imponer a los ciudadanos el deber de dar a Dios el culto debido. Sí, en cambio, promover que toda persona pueda cumplir, sin obstáculo alguno, con sus deberes religiosos. 20. Vim vi repellere potest572. Es lícito rechazar la violencia con la violencia. Repeler la fuerza con fuerza. Sin embargo, cualquier ataque armado requiere autorización de una instancia externa. En ningún caso, un ataque puede ser decidido unilateralmente ya que a nadie está permitido tomarse la justicia por su mano. El Derecho global supera la estructura dual de la guerra, mudándola en una piramidal, que permita la decisión imparcial de una autoridad independiente. El Derecho global restringe el dualismo al único supuesto de permitir repeler la fuerza con fuerza, asumiendo así como propio el principio de legítima defensa, pero no institucionalizando jurídicamente la guerra, como hicieron en su momento el Derecho de gentes y el Derecho internacional. Por lo demás, el Derecho global apuesta por una drástica reducción de armamento, fomentando la proliferación de sociedades y comunidades sin ejército custodiadas por instituciones globales destinadas a la protección armada de la humanidad. El ejército, como institución jurídica, se configuraría como un unum global, solidario e indivisible, dependiente del Parlamento global. Desaparecidos los ejércitos na- —————— 572 Cfr. Casio-Ulpiano, D. 43.16.1.27. Cfr. un comentario en Rafael Domingo (ed), Javier Ortega, Beatriz Rodríguez-Antolín y Nicolás Zambrana, Principios de Derecho Global. 1000 reglas, principios y aforismos jurídicos comentados (2ª ed., The Global Law Collection, Thomson Aranzadi, Cizur Menor, 2006) §996. 278 RAFAEL DOMINGO OSLÉ cionales a favor de un ejército global, quedaría superada la idea de guerra entre Estados. No así la lucha contra el terrorismo internacional, que no debe considerarse técnicamente un supuesto de guerra, por no ser territorial ni desenvolverse entre Estados573. —————— 573 No es correcto hablar de Estados terroristas, sino de gobiernos terroristas que controlan los poderes del Estado. Conclusión: A la tercera, la vencida [ 279 ] Tras la Segunda Guerra Mundial, los conflictos de la Guerra Fría y los escombros del 11-S, la nueva sociedad global demanda un Derecho que la ordene de acuerdo a sus nuevas necesidades globales. Si el Derecho de gentes sirvió a los intereses hegemónicos de Roma, y el Derecho internacional a los de una Europa estatalizada, el nuevo Derecho global, basado en la persona, ha de contribuir al bien común de la humanidad y muy particularmente al desarrollo de la paz en el mundo. ¡A la tercera, la vencida! El Derecho global es un ius pacis, y no un ius belli. Mientras existan las guerras, en el sentido tradicional del término, es menester poner todos los medios políticos y diplomáticos para evitarlas, pero, una vez iniciadas, deberán aplicarse las normas del Derecho internacional humanitario. El Derecho global supera el concepto de guerra en la medida en que para él ésta ha dejado de ser un instrumento jurídico de resolución de los conflictos. De ahí que nos hayamos referido a ella sólo en escasas ocasiones. El nuevo Derecho global apuesta por la globalización de la justicia y por la resolución jurisdiccional de los conflictos entre pueblos y personas. Ello no implica que el uso de la fuerza armada se encuentre vetado para determinados casos, pero nunca por voluntad de un Estado, salvo que sea en legítima defensa (vim vi repellere licet). La fuerza armada jurisdiccionalizada, y empleada por instancia ajena al agredido, pasa a ser un instrumento jurídico de coacción, como lo es la policía judicial. [ 281 ] 282 RAFAEL DOMINGO OSLÉ El Derecho global no se olvida de la tradición jurídica. Toma de ella sus grandes tesoros: la idea de un Derecho común a varios pueblos (ius commune), el valor de la palabra dada (fides), la autoridad de la voz de la naturaleza (vox naturae), la obligación de cumplir los acuerdos (pacta sunt servanda), la importancia de los principios y de las costumbres, la necesidad de respetar el statu quo, el destacado papel de la jurisprudencia, la interrelación entre las fuentes del Derecho, así como los logros del Derecho internacional moderno. Pero lo más importante es que rescata el concepto de persona para el Derecho, que se había perdido en la Edad Moderna con el nacimiento del Estado. Y con la persona, realza la dignidad, que adquiere un valor absoluto, como atributo propio y exclusivo de ella. Toda persona, es decir, todo viviente humano, es digno, nomóforo (nomophore), portador de derechos que han de ser reconocidos y no sólo concedidos u otorgados por los ordenamientos jurídicos. La dignidad viene así a sustituir el importante papel que desempeña la soberanía en el Derecho internacional, convirtiendo al Estado en único sujeto del Derecho internacional. Sujeto del Derecho global es, en cambio, la persona, cualquier persona, con independencia de su lengua, color, lugar de nacimiento, edad, sexo o condición social. Y lo es en razón de su dignidad, sometiéndose al ordenamiento global, al menos en su fase de formación, por voluntad propia, no por imperativo estatal. Así, la coacción jurídica que se pueda ejercer sobre ella en su caso, queda plenamente justificada. Sólo en una fase posterior, de pleno desarrollo, una vez constituido el ordenamiento jurídico global protector del bonum commune universale, la coacción jurídica podrá aplicarse sin necesidad de adhesión. Con todo, el Derecho global es más un Derecho de acuerdos que de imposiciones, de autoridad que de potestad. De ahí que el Derecho global deba ir de la mano del arbitraje y, en general, de los distintos medios de resolución de disputas. La coexistencia pacífica entre el Derecho internacional y el Derecho global es necesaria. El reto consiste en transformar paulatinamente el Derecho internacional en un ordenamiento jurídico global, de acuerdo con los principios informadores de este ius novum. No es conveniente, en este punto, la aplicación de una política rupturista, pues el Derecho global puede ir desarrollándose a la par del proceso de transformación, precisamente por ser de naturaleza distinta al Derecho internacional. El hombre no ha de ser esclavo de sus propias palabras, de su lenguaje. Tampoco se pueden esclavizar los conceptos dándoles un sentido opuesto a la naturaleza. De lo contrario, el lenguaje deja de ser un instrumento de comunicación para convertirse en mera herramienta CONCLUSION: A LA TERCERA, LA VENCIDA 283 de poder. La politización de ciertas palabras y su constante manipulación política las hace inservibles para la consolidación del Derecho global. Las palabras, como los hombres, también enferman. Y mueren, al caer en desuso. El Derecho global, por tanto, defiende más la idea de pueblo que la de nación, pues ésta, con facilidad, desde la Revolución Francesa, ha desembocado en un nacionalismo secesionista o en una nacionalitis paralizante. El Derecho global apuesta por la maiestas romana, de naturaleza incluyente, antes que por la excluyente soberanía moderna. Y rechaza, en todo caso, cualquier principio hegemónico. He aquí la gran diferencia entre el Derecho de gentes y el Derecho global. El Derecho de gentes no fue un Derecho entre iguales, como sí lo fue en cambio el Derecho internacional, al menos en teoría, pues todos los Estados eran igualmente soberanos. No, en cambio, en la práctica, como se pone de manifiesto al analizar el régimen de funcionamiento del Consejo de Seguridad de la ONU. El gran riesgo que corre en nuestros días el Derecho global es su americanización, es decir, la posibilidad de que se convierta en una mera versión norteamericana del ius publicum europaeum. Globalizar el Derecho no es americanizarlo. Ni mucho menos. Sin embargo, podría serlo. En efecto, de la misma manera que el ius gentium fue un Derecho de los romanos, y el Derecho internacional un Derecho europeo, el Derecho global podría llegar a convertirse en un Derecho de los americanos. La estrategia de los Estados Unidos es clara: no jugar la baza de la globalización del Derecho y, de facto, erigirse en el verdadero defensor de la democracia en el mundo, utilizando para ello su American Law. Todo lo que no es American Law, pasaría a ser civil law, es decir, un Derecho de segunda fila, un Derecho no-americano. Para los juristas norteamericanos, herederos del common law, el Derecho internacional de nuestros días podría devenir en civil law, esto es, en un Derecho extraño, respetado, pero no reconocido. Los Estados Unidos de América están, por el momento, dispuestos a aceptar un American Global Law, pero no un Derecho “extranjero” que sirva de límite a sus afanes imperialistas, o que menoscabe su posición de defensor pacis totius orbis. Razones no les faltan. Y argumentos tampoco. Pero ése no es, ni con mucho, el camino. El 11-S ha puesto en evidencia la inseguridad en la que vive el mundo en pleno siglo XXI. Y no ya en los campos de batalla o en las trincheras próximas al frente enemigo, sino en cualquier rincón del orbe: un aeropuerto, una estación de trenes, un autobús, etcétera. Ante la gravedad de esta situación, los Estados Unidos no están dispuestos a hacer concesiones de soberanía a una comunidad internacional poco eficiente, en la que cada Estado, pese a tener un voto en la Asamblea General de la ONU, está sometido al albur del Consejo de Seguridad. No, Es- 284 RAFAEL DOMINGO OSLÉ tados Unidos no quiere, no puede, jugar la carta internacional como si de ello no resultase ninguna amenaza para su posición hegemónica. El ya mencionado libro de Jeremy A. Rabkin, Law Without Nations?574 explica con mucha claridad los argumentos norteamericanos. La seguridad de los Estados Unidos está en peligro y son ellos los que han de defenderse apelando a su soberanía e independencia. Para Rabkin, las concesiones competenciales a instituciones globales que mengüen la soberanía norteamericana serían dañinas para la democracia. Así, la solución, para los líderes estadounidenses, es el unilateralismo, basado en la inmensa capacidad militar del gigante del Norte. Nada más contrario al Derecho global que un unilateralismo fundado en el poder, como nada más contrario a la democracia que la partidocracia. Ambas ocasionan el empobrecimiento político y, a la larga, la miseria social. Estoy de acuerdo con Robert O. Keohane, Stephen Macedo y Andrew Moravcsik en su defensa del multilateralismo, incluso como elemento enriquecedor de la democracia doméstica575. En realidad, se trata, como advierten estos autores, de repetir la estrategia de James Madison, que consiste en mejorar el gobierno nacional elevando el nivel de decisión a una instancia superior cuando existe de por medio un interés común576. Con o sin los Estados Unidos, el Derecho global ha de seguir la senda de la justicia. Si Estados Unidos se une a la iniciativa del Derecho global, el riesgo de americanización de este Derecho será mayor que si no lo hace. Pero si no se vincula, el desarrollo del Derecho global será mucho más lento de lo que sería de la mano del coloso americano. Así lo contemplamos, por ejemplo, con la Corte Penal Internacional o el Protocolo de Kioto. —————— 574 575 576 Jeremy A. Rabkin, Law Without Nations? Why Constitutional Government Requires Sovereign States? (Princeton University Press, Princeton, Oxford, 2005). Robert O. Keohane, Stephen Macedo y Andrew Moravcsik, “DemocracyEnhancing Multilateralisim”, en International Law and Justice Working Papers 4 (New York University School of Law, Nueva York, 2007) (Global Administrative Law Series) (www.iilj.org). James Madison, “The Union as a Safeguard against Domestic Faction and Insurrection”, de 23 de noviembre de 1787, en The Federalist Papers, núm. 10, en versión on line de The Avalon Project at Yale Law School (www.yale.edu/lawweb/avalon): “Extend the sphere, and you take in a greater variety of parties and interests; you make it less probable that a majority of the whole will have a common motive to invade the rights of other citizens”. CONCLUSION: A LA TERCERA, LA VENCIDA 285 La llave del Derecho global está no sólo en las manos de los Estados Unidos, sino también en las de las Naciones Unidas. Esta organización mundial, habiendo conseguido grandes éxitos internacionales, no ha logrado cumplir su objetivo principal de mantenimiento de la paz en el mundo. La Guerra Fría y los sucesivos conflictos bélicos se lo han impedido. Pero así como el Derecho global puede desarrollarse sin el apoyo de los Estados Unidos, es condicio sine que non el respaldo de las Naciones Unidas. Y este respaldo consiste en una “novación extintiva”, si utilizamos una expresión del Derecho privado. La ONU ha de transformarse en una nueva institución y no sólo reformarse. Tiene que cambiar sus vestidos, como lo ha hecho Europa577, para erigirse en la gran institución coordinadora del Derecho global. Para ello hemos propuesto un nuevo nombre, Humanidad Unida, que refleja cierta continuidad con el rótulo anterior de Naciones Unidas, sustituyendo a su vez el término Nación por el de Humanidad. En efecto, el Derecho internacional ha sido un Derecho de Estados y naciones, el Derecho global, en cambio, es un Derecho de la Humanidad. No se unen las naciones: nos unimos todos y cada uno de los habitantes de la tierra. He aquí la gran novedad. Por eso, el Derecho global tiene más de Derecho común que de Derecho de gentes. La formación de los Estados Unidos de América y el proceso de construcción de la Unión Europea aportan ideas centrales para el Derecho global. Menos, en cambio, la Revolución Francesa, en tanto revolución nacional. La gran aportación americana es la recuperación de la idea de Pueblo (demos, populus), traída a colación en nuestros días por el filósofo americano John Rawls en su libro The Law of Peoples (1999). La humanidad se compone de personas organizadas en familias y éstas en comunidades, unidas a su vez en pueblos, mas no propiamente en Estados. Los Estados se constituyen en una forma de organizar la sociedad en la Edad Moderna, que hoy ha quedado superada, debido a la crisis de los principios que lo informan, particularmente los de soberanía y territorialidad. James Wilson, Abraham Lincoln y Joseph Story consideraron que el pueblo americano era ya una nación antes de que se constituyeran los Estados, es decir, que el pueblo existía antes que el Estado: “The —————— 577 Cfr. en este sentido el sugerente libro de Joseph H. H. Weiler, Constitution of Europe: “Do the New Clothes Have an Emperor” and other essays on European Integration (Cambridge University Press, Cambridge, Nueva York, 1999). 286 RAFAEL DOMINGO OSLÉ Union is older than any of the States; and in fact created them as States”578. Por eso, la Constitución americana lo único que hizo fue unir de forma más perfecta algo que ya existía anteriormente: un pueblo. Pienso que ésta es la manera de tratar la soberanía en nuestros días: reconvertirla de nuevo en majestad, recuperando así la idea de pueblo. La Humanidad puede ser llamada Pueblo, un pueblo de pueblos (populus populorum), pero no ser erigida en Estado, como si de una nación se tratara. Y como la Humanidad es anterior a los Estados, el Derecho de la Humanidad, como comunidad universal, debe prevalecer frente al Derecho de los Estados. De la Unión Europea, el Derecho global aprende que, en poco tiempo, se puede hacer mucho, cuando hay voluntad de unión y deseos de reparación y perdón. En este proceso ha jugado un importante papel el mensaje cristiano de la reconciliación. Europa ha sabido perdonar y por ello se ha transformado en una unión mucho más sólida que las creadas por los débiles lazos que vinculan los intereses económicos en juego. La nueva Europa se consolida apoyada en la solidaridad y en la subsidiariedad, dos ingredientes imprescindibles para el establecimiento del ordenamiento jurídico global. El Derecho global ha de ser un ordenamiento y no sólo un puñado de principios morales que guíen la conducta de los pueblos. Pero un ordenamiento sui generis, con unos principios informadores comunes a todos los ordenamientos (justicia, racionalidad, coerción, etcétera), y otros propios, como el de universalidad. Un ordenamiento centrado en la persona, con una norma de reconocimiento competencial basada en un principio multisecularmente democrático: “quod omnes tangit ab omnibus approbetur”. Lo que afecta a todos, debe ser aprobado por todos, y no sólo por un puñado de países poderosos o un pequeño país que logra intimidar a los demás con la bomba atómica. Esta norma de reconocimiento permitirá una reserva de globalidad a favor de las instituciones globales que, en todo caso, no deben acumular un excesivo poder. Éste y no otro es el objetivo fundamental de Humanidad Unida: coordinar las instituciones globales conforme a un criterio competencial revisado por jurisdicciones materiales universales. —————— 578 Vid. Abraham Lincoln, “Message to Congress in Special Session” (de 4 de julio de 1861), en Abraham Lincoln, Speeches and Writings 1859-1865 (ed. cuidada por Don E. Fehrenbacher, The Library of America, Nueva York, 1989) pg. 256. CONCLUSION: A LA TERCERA, LA VENCIDA 287 El Derecho global es el gran reto jurídico del siglo XXI. Es la principal aportación que la ciencia jurídica puede hacer a la Humanidad viviente. Exige el esfuerzo de todos y la renuncia a una serie de derechos y privilegios que los pueblos y naciones que habitan el orbe han ido adquiriendo con el paso del tiempo. Hay que respetar el statu quo, pero sin contemplarlo como algo inamovible. La globalización es un proceso que ha de realizarse, por desgracia, con o sin Derecho. Es imparable. Y no tiene retorno. Es deber de los hombres del Derecho ordenarlo conforme a los criterios de justicia. A nosotros, juristas del siglo XXI, nos corresponde colocar los cimientos de esta nueva construcción que es el Derecho global: el Derecho común de la Humanidad.