UNIVERSIDAD DE LIMA
FONDO EDITORIAL
¿Qué es el derecho global?
Rafael Domingo Oslé
¿Qué es el
Derecho
global?
3.a edición
Rafael Domingo Oslé
Colección Biblioteca Universidad de Lima
¿Qué es el Derecho global?
Primera edición digital, marzo 2016
©
©
Rafael Domingo Oslé
De esta edición:
Universidad de Lima
Fondo Editorial
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Versión ebook 2016
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Se prohíbe la reproducción total o parcial de este libro sin permiso expreso
del Fondo Editorial.
ISBN versión electrónica: 978-9972-45-313-7
Índice
Nota a la tercera edición
11
Nota a la segunda edición
13
Introducción
17
PRIMERA PARTE: DEL IUS GENTIUM AL DERECHO INTERNACIONAL
27
Capítulo I: Ius gentium, un concepto romano
29
1.
2.
3.
4.
A cada época, su Derecho
Una pincelada sobre Dike
Cicerón, padre del ius gentium
Ius gentium en otros escritores romanos
29
31
33
36
Capítulo II: Ius commune, un concepto medieval
41
1.
2.
3.
4.
5.
Ius gentium en la Edad Media
El Derecho común europeo
Common law versus civil law
El ius canonicum
La sharia y la siyar islámicas
Capítulo III: El Derecho internacional, un concepto moderno
1.
2.
3.
4.
5.
Del ius gentium al ius inter gentes
El ius gentium europaeum
Kant, entre el Staatenrecht y el Weltbürgerrecht
Bentham y su International Law
Derecho internacional público y privado
[7]
41
43
46
49
50
55
55
58
62
65
68
8
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
6. Nuevos intentos de conceptualización
A. El Derecho transnacional, de Philip C. Jessup
B. El Derecho común de la humanidad,
de C. Wilfred Jenks
C. El Derecho de los pueblos, de John Rawls
D. La Geodierética, de Álvaro d’Ors
7. El ius naturale, a la sombra del ius gentium
72
75
77
79
82
84
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
91
Capítulo IV: Crisis del Derecho internacional
93
1. Derecho internacional y globalización del Derecho
95
2. Los Estados, ¿únicos sujetos del Derecho internacional? 98
3. La agonía del Estado moderno
102
A. La soberanía y el pueblo soberano
106
B. La crisis de la territorialidad
117
C. La jurisdicción ¿pertenece al Estado?
122
4. Estado y nación: Un matrimonio de conveniencia
127
5. El futuro de la ONU
135
Capítulo V: El Derecho global, un reto de nuestros días
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
Necesidad del Derecho global
Sociedad internacional versus comunidad global
Cosmopolitismo y Derecho global
Crisis de la nacionalidad, ciudadanía global
y patriotismo
Derecho global y Non-state Law
Arbitraje y globalización
El usus de la tierra
La Humanidad como Antroparquía
Capítulo VI: El ordenamiento jurídico global
1. Ineficacia de la Grundnorm kelseniana
2. La persona, centro del ordenamiento jurídico global
A. ¿Son personas las personas jurídicas?
B. ¿Son personas los animales?
3. Dignidad, libertad e igualdad personales
147
147
152
155
158
162
164
167
170
177
181
185
189
192
195
ÍNDICE
4.
5.
6.
7.
9
A. Dignidad humana
B. Libertad personal
C. Igualdad entre personas
Los derechos humanos, en el corazón del
Derecho global
Quod omnes tangit ab omnibus approbetur
Humanidad Unida
Colofón: La nueva pirámide del Derecho
A. Estructura de la pirámide
B. Tridimensionalidad jurídica
Capítulo VII: Principios jurídicos informadores
del Derecho global
1. Principios reglados y reglas principales
2. Principios comunes a los ordenamientos
internacional y global
A. Principio de justicia
B. Principio de racionalidad
C. Principio de coerción
3. Principios específicos del ordenamiento global
A. Principio de universalidad
B. Principio de solidaridad
C. Principio de subsidiariedad
D. Principio de horizontalidad o democratización
4. Iuris universalis regulae
CONCLUSIÓN: A LA TERCERA, LA VENCIDA
195
202
205
210
212
213
216
216
219
225
225
229
230
236
241
246
246
251
254
260
266
279
Nota a la tercera edición
En pocos meses, se ha vuelto a agotar esta reflexión sobre la naturaleza
del incipiente Derecho global. Señal cierta de la importancia y actualidad del tema aquí tratado, que difícilmente puede ser eludido por un
jurista del siglo XXI. En esta nueva edición, he reelaborado por completo la segunda parte del libro a la luz de los nuevos estudios realizados
en la materia y de las críticas que han ido apareciendo en las diversas
revistas científicas. Con todo, la sustancia se mantiene: el ineludible
imperativo de establecer un orden jurídico global, superador del Derecho internacional, basado en la dignidad de la persona y no en la soberanía de los Estados, que ordene la naciente Antroparquía, modelo de
gobierno en que ha de organizarse toda la humanidad.
Agradezco sinceramente a los profesores Pablo Sánchez-Ostiz, Pedro Martínez-Fraga, Mattias Kumm, Nicolás Zambrana, Scott S.
Wishart y Salvador Rus sus acertadas sugerencias y valiosos comentarios, que han contribuido sin duda a mejorar esta obra. Una deuda
particular de gratitud tengo con el profesor y miembro correspondiente por el Perú de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas de España Martín Santiváñez Vivanco, quien ha revisado minuciosamante esta tercera edición como hizo con las anteriores.
Princeton, Nueva Jersey, 14 de febrero de 2009
[ 11 ]
Nota a la segunda edición
Agotada la primera edición de esta obra, publicada por el Centro de
Documentación Judicial del Consejo General del Poder Judicial, una
nueva ve la luz en The Global Law Collection, de Thomson Reuters
Aranzadi.
En los pocos meses que han transcurrido desde su publicación, diversos acontecimientos, como la declaración unilateral de la independencia de Kosovo o el secuestro del atunero español Playa de Bakio,
perpetrado por un grupo de piratas en el mar de Somalia, ponen de
manifiesto la necesidad de configurar un orden jurídico global, anclado en la persona y no en los Estados, que supere, por fin, un internacionalismo anquilosado que no responde a los imperativos de nuestros días.
Dichos eventos denotan una profunda crisis del orden mundial cuyo alcance acaso no logramos comprender. Lo cierto es que, a causa
de la apatía del establishment político y la pérdida de peso específico
de las Naciones Unidas en el escenario del poder global, las relaciones
internacionales han terminado por convertirse en el Diktat de unos
cuantos Estados que se mueven por intereses tan particulares como
coyunturales. En este contexto, hay poco espacio para la solidaridad
mundial. Y mucho para la lógica de la fuerza y el inmediatismo.
Así las cosas, podría afirmarse que los derechos humanos, en su
actual configuración, constituyen la gran conquista del Derecho internacional moderno, la máxima aspiración, el sueño cumplido. Este arcano conseguido, tras siglos de guerras y conflictos en los que no
siempre se ha actuado con realismo, es la gran aportación de un im[ 13 ]
14
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
pulso jurídico que brotó de la sangre de las revoluciones ilustradas.
Sin embargo, los derechos humanos, plenitud del Derecho internacional, son, para el Derecho global, un punto de partida, un hito señero,
el inicio de un nuevo derrotero jurídico. De ahí la importancia y oportunidad del reciente discurso de Benedicto XVI sobre la fundamentación de los derechos humanos ante la Asamblea General de las Naciones Unidas, pronunciado el 18 de abril de 2008, con ocasión del sexagésimo aniversario de la Declaración Universal de Derechos Humanos.
Es hora de construir un nuevo orden mundial sustentado sobre la
indivisible unidad de la persona, en su más plena dimensión ética y
antropológica. De lo contrario, si el entramado internacional apuesta
por reducir los derechos humanos a una cuestión de mera legalidad,
la convivencia entre los pueblos devendrá en algo tan frágil que sucumbirá fácilmente ante la primera oleada del fanatismo inconformista o ante las constantes amenazas del militarismo unilateral. Pese a
quien le pese, la hegemonía de los Estados Unidos de América se ha
consolidado en el último cuarto de siglo. Y ello ha transformado la faz
de la tierra. La nueva Roma de Occidente exporta una democracia
particular, una concepción del poder, una lógica comercial y last but
not least un Derecho propio, un sistema jurídico que acompaña y potencia su expansión. Esta coraza legal, como legión romana, ha dado
la vuelta al mundo. Y pretende dominarlo.
Ante la inacción de las instituciones tutelares que en principio deberían salvaguardar la paz en el mundo, cabe hablar, sin duda, de una
crisis tan profunda como inquietante. De una crisis del sistema y de
una crisis de estrategia. En efecto, sólo reformando un sistema injusto
que centraliza la capacidad de decisión en un puñado de manos y estableciendo objetivos concretos será posible abandonar la estela de
errores cometidos en los últimos tiempos. Sólo así, refundando un ente obsoleto y secuestrado por sus propios lastres, vislumbraremos un
futuro diferente, en el que primen el consenso y el equilibrio, genuinos elementos de un orden justo y solidario. Bregando por esta utopía
ÍNDICE
15
indicativa, obtendremos el deseado “desarrollo orgánico de las instituciones jurídicas en el transcurso de las generaciones y de las centurias”, al que se refiere Harold J. Berman en su ya clásica obra Law and
Revolution1.
Este ensayo necesitará, en poco tiempo, una nueva revisión en profundidad. No sólo porque la propia obra escrita produce, en cualquier
autor inconformista, una honda insatisfacción, sino también —y sobre
todo— porque estas ideas, ofrecidas en carne viva a la comunidad
científica, están estimulando en numerosos colegas una crítica intelectual y constructiva, verdadero motor de reflexión y avance cultural. Y
es que, a la postre, la ciencia es un diálogo apasionado y apasionante
de mujeres y hombres atraídos por la verdad de las cosas.
Quisiera terminar estas líneas agradeciendo, una vez más, al Consejo General del Poder Judicial la concesión del Premio Rafael Martínez Emperador, en su edición de 2007, y a la editorial Thomson
Reuters Aranzadi sus atenciones durante la edición de esta obra.
Pamplona, 26 de junio de 2008
——————
1
Harold J. Berman, Law and Revolution II. The Impact of the Protestant Reformations on the Western Legal Tradition (Harvard University Press, Cambridge,
Massachusetts, Londres, 2003) pg. 3: “the organic development of legal institutions over generations and centuries”.
Introducción
Vivimos en un tiempo de profundos cambios globales. La rápida implantación de las nuevas tecnologías, la creciente repercusión de los
medios de comunicación social, el desarrollo de una economía de
mercado a escala mundial, el protagonismo de una sociedad civil cada vez más consolidada, el ardiente deseo común de resolver los problemas que afectan a la humanidad, como el terrorismo internacional,
el tráfico de armas, el hambre y la pobreza, la explotación sexual, la
corrupción política y económica, el abuso de poder y las amenazas al
medio ambiente, son algunos de los fenómenos que caracterizan
nuestro irrepetible momento histórico.
Y vivimos en este mundo a gran velocidad. Ésta es quizás la principal diferencia con el pasado: el ritmo frenético de nuestras relaciones sociales, lo que a veces dificulta adaptarlas a las exigencias e imperativos de la justicia. Nuestra sociedad es resultado de una compleja red de conexiones políticas, económicas, culturales, cuyo entramado es difícil de comprender aplicando los criterios organizativos de
antaño.
Ante esta realidad, tan cierta como nuestra existencia, los juristas
no podemos, no debemos, cerrar los ojos permitiendo que la ley de la
selva se imponga en la era de la globalización por falta de previsión,
coherencia o imaginación; no podemos permitir que el imperialismo
económico o una criptocracia política dominen el mundo como si de
una finca particular se tratara. La ciencia del Derecho, en tantos puntos, ha devenido obsoleta, ha sido superada por los propios hechos y
sus circunstancias. La cada vez más difícil distinción entre lo público
y lo privado, la crisis de la ley como fuente principal del Derecho, la
[ 17 ]
18
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
intrínseca complejidad de los hechos que han de ser ordenados por el
ius y la falta de previsión ante un futuro inmediato cada vez más variable han puesto fin a tantos principios jurídicos que, a primera vista,
podrían parecer permanentes. Y no lo eran. Claro que no. A veces,
son tan fuertes el peso de la cultura y las circunstancias que las convertimos en naturaleza. Y ésta, además, en parte, también es mudable.
Viene a mi memoria el famoso texto de las Instituciones de Gayo
(2.73) en que este jurista del siglo II d.C. afirma que “lo que otro edifica en terreno nuestro, aunque lo edifique por su cuenta, se hace nuestro por Derecho natural, porque la construcción cede al terreno” (superficies solo cedit). No creo que este mismo jurista se hubiera atrevido
a repetir tal afirmación, multisecularmente aceptada por los tribunales, de haber tenido la oportunidad de pasearse por la Quinta Avenida de Manhattan. Hoy en día, este principio se ha invertido en muchas ocasiones, prevaleciendo el vuelo sobre el suelo, lo que significa
que lejos estaba de él el Derecho natural, en el sentido moderno de la
expresión. Pero, en aquel momento, fue la rerum natura, la naturaleza
de las cosas como criterio de interpretación jurídica, lo que llevó a
Gayo a formularlo. Y las cosas eran como eran.
Ante un cambio de paradigma, es preciso reformar el Derecho, agilizarlo. En su ensayo Revitalizing International Law, Richard Falk se
quejaba de los juristas —en concreto de los norteamericanos— por
mostrarse tan reacios a los cambios paradigmáticos derivados de la
complejidad de la sociedad y de los fenómenos políticos2.
La globalización exige una reformulación del Derecho, una respuesta jurídica adecuada a los nuevos tiempos, para que no queden
aprisionados por normas caducas y pasajeras. Es hora, pues, de un
Derecho global, como antes lo fue del Derecho de gentes y luego lo ha
——————
2
Richard Falk, Revitalizing International Law (Iowa States University Press,
Ames, 1989) pg. 10: “Paradigm changes are especially uncongenial to the
American lawyers who tend to view constructive social change as necessarily
incremental and who distrust overall explanations of complex social and political phenomena”.
ÍNDICE
19
sido del Derecho internacional. Sin el ius gentium no se entiende el Derecho inter nationes, el International Law. Y sin el desarrollo de éste no
hubiera nacido el incipiente Derecho global. Los tres Derechos —de
gentes, internacional y global— son como abuelo, padre y nieto, respectivamente. Forman parte de una misma familia. Tienen, por tanto,
rasgos comunes que los aproximan por basarse en principios jurídicos
distintos y aplicarse en momentos históricos del todo diferentes. Prueba de ello es que han convivido superpuestos.
No estoy, por tanto, del todo de acuerdo con el gran internacionalista Lassa Oppenheim (1858-1919) —ni con sus discípulos— cuando
afirma que el Derecho internacional, en el sentido actual del término,
es, en su origen, un producto de la civilización cristiana (a product of
Christian civilization), que comenzó a desarrollarse gradualmente a
partir de la Baja Edad Media, y muy particularmente a partir de Grocio, impulsor de una conceptualización posterior3. Esta ruptura es, en
ocasiones, más artificial que real: ¿acaso Grocio se entiende sin Gentile, o sin Vitoria, y éste sin Tomás de Aquino, y el Aquinate sin Isidoro
de Sevilla, y san Isidoro sin Ulpiano, y éste sin Gayo, y Gayo sin Cicerón y el gran orador romano sin los estoicos? No, a veces es más real
el deseo de cortar, de fragmentar la historia, que el mismo corte. Y
esto, sin duda, ha sucedido en la historia del Derecho internacional,
que brilla por los tópicos que, de generación en generación, se han ido
pasando de tratado a tratado, de manual a manual, sin posibilidad de
revisión, de contraste, de enriquecimiento.
Me adhiero, sin embargo, plenamente a la feliz frase con la que
Jean Monnet (1888-1979) cierra sus interesantes memorias, huyendo
de toda suerte de anquilosamiento y vana nostalgia, y enfatizando la
necesidad de reconocer que lo que en un momento histórico fue un
instrumento útil, como las naciones soberanas, puede dejar de serlo
en otro: “les nations souveraines du passé ne sont plus le cadre où
——————
3
Lassa Oppenheim, International Law I (8a ed. cuidada por Hersch Lauterpacht,
Longmans, Green and Co., Londres, Nueva York, Toronto, 1955) §1, pg. 6.
20
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
peuvent se résoudre les problèmes du present”4. Ha llegado la hora
de la imaginación jurídica, de la creatividad, de tomar conciencia de
que la Humanidad como tal tiene problemas comunes que afectan a la
justicia y que, por tanto, deben ser resueltos por el Derecho. Por un
Derecho que, utilizando la conocida expresión del padre de Europa,
ha de unir personas, no Estados5.
Roma dio vida al Derecho de gentes; la Europa moderna e ilustrada al Derecho internacional; el mundo globalizado en que vivimos, al
Derecho global, universal, cosmopolita, de la Humanidad, o como
quiera denominarse. En todo caso, se trata de un Derecho común, de
un ius commune del tercer milenio, con ciertas semejanzas con el Derecho común medieval, que haría las veces de tío abuelo de nuestra familia jurídica.
Una vez más, el punto de partida de nuestra reflexión no ha de ser,
como sucede habitualmente, la Ilustración, sino la Antigüedad clásica,
que, en este caso, nos ofrece una idea de nación fresca, flexible, abierta.
Apolítica. Pero también una idea de jurisdicción, de pueblo o de majestad no manipuladas por las ciencias sociales para satisfacer intereses partidistas o sectarios. Se precisan conceptos, en suma, que no
cedan ante el oportunismo y que se muestren aptos para el nuevo orden jurídico global que reclama el siglo XXI.
Más aún, que reconozcan la necesidad de lograr una síntesis viviente de culturas, en la que valores trascendentes permitan la unión
de diversas tradiciones, de manera armoniosa, privilegiando el mestizaje y la integración material y conceptual. En este sentido, podría
decirse que el Derecho global requiere de una teoría pura del Derecho.
Pero no al modo kelseniano, pues nada más lejos de la purificación
quge la “hiperconceptualización”. Una acertada reflexión sobre el Derecho global ha de emplear nuevos instrumentos y conceptos jurídicos para ordenar conforme a Derecho esta nueva realidad que tene-
——————
4
5
Jean Monnet, Memoires (Librairie Arthème Fayard, París, 1976) pg. 617.
Jean Monnet, Memoires (Librairie Arthème Fayard, París, 1976) pg. 9: “Nous
ne coalisons pas des États, nous unissons des hommes”.
ÍNDICE
21
mos ante nuestros ojos, pero también habrá de “purificar” otros tantos, de los que se ha abusado sirviéndose de ellos como herramientas
de poder económico y político.
Hemos de recuperar la idea de pueblo (populus), en su sentido más
genuino, esto es, en el de un conjunto de ciudadanos púberes maduros. Y aplicarlo, por qué no, a la humanidad. El pueblo es incluyente;
la nación ilustrada no lo fue jamás. La humanidad no será nunca una
nación, al modo revolucionario. Se aproxima más al concepto de pueblo, a una suerte de pueblo de pueblos (populus populorum), organizada, como veremos, en una Antroparquía. La palabra preferida del
pueblo es “nosotros”; el “ellos” marca el rumbo de la nación. Y la
humanidad puede referirse a un “nosotros”, pero no a un “ellos”.
Desde esta perspectiva, estoy con John Rawls6. La naturaleza social
de la persona implica que ésta se desarrolle en una comunidad, incluso más amplia que la familiar, que satisfaga sus necesidades. Pero,
como he dicho, esta comunidad ha de ser incluyente, no excluyente.
Por lo demás, no sorprende esto en pluma de un americano. No hay
que olvidar que la Revolución americana la hizo el Pueblo; la francesa,
la nación, y la rusa, el partido7. De las tres, sigo pensando que fue la
americana la que trajo más bienes y menos males. De hecho es la que
conceptualmente mejor ha soportado el paso del tiempo. Y la que
probablemente más aporte al sistema de Derecho global.
Ofrezco hoy a la comunidad científica una fundamentación históricojurídica de lo que, en mi opinión, han de constituir las bases de este
ius commune totius orbis, que habrá de imponerse con la fuerza y natu-
——————
6
7
John Rawls, The Law of Peoples, with The Idea of Public Reason Revisited (Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1999) pgs. 23-30.
Cfr. en este sentido, el interesante estudio sobre Estados revolucionarios y sociedad internacional de David Armstrong, Revolution and World Order (Oxford
University Press, Oxford, Nueva York, 1993).
22
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
ralidad de las evidencias. Como lo hacen los idiomas en una era determinada. Entiendo por Derecho global un orden jurídico mundial
que, partiendo de la noción de persona como origen del Derecho, rige
las relaciones de justicia en la medida en que afectan a la humanidad
en su conjunto. Compatible con los diversos sistemas y tradiciones
jurídicas, el Derecho global, a la par que la Economía y la Política internacional, se ha escindido del corsé estatal, y utiliza un metalenguaje jurídico que responde a los nuevos retos del fenómeno de la globalización.
Que no vea el lector en el Derecho global un sistema legal o un ordenamiento jurídico cerrado, pero tampoco un mero conjunto de
normas más o menos vinculantes y por ende, estériles. Se trata más
bien de un sistema de sistemas, de un iuris ordorum ordo que ha de erigirse en ordo orbis en la medida en que sea paulatinamente aceptado
por todas las comunidades y ciudadanos del mundo. Su función es
semejante a la del Sol en el sistema en que habitamos, integrado —
principalmente— por planetas, pero también por billones de cuerpos
celestes menores: asteroides, meteoroides, cometas, etcétera. Cada
uno de los planetas se correspondería, en nuestro ejemplo, con una
tradición jurídica, de la que dependen, a su vez, diferentes ordenamientos legales. Los principios de Derecho global vendrían a ser como el núcleo del Sol, que irradia la energía mediante reacciones termonucleares. Y la fuerza de gravedad que los atrae, la jurisdicción
global, algo diferente a la que denominamos actualmente con el término jurisdicción universal.
Para seguir con la metáfora solar, de la misma manera que existen
diversas intensidades en el campo gravitatorio, en razón de la aceleración, deben también coexistir diferentes jurisdicciones, principalmente en razón de la materia. La urgencia de una jurisdicción penal
global que combata el terrorismo internacional no es comparable a la
necesidad de armonizar los ordenamientos del orbe en cuestiones registrales, por importantes que éstas sean, o que aprobar una normativa común para la ejecución de laudos arbitrales.
El Derecho global nace, pues, con vocación cosmopolita, pero ello
no implica que lo sea efectivamente desde el primer momento de su
vida. El ius necesita de la fuerza, de la coacción, para imponerse. Y
ésta, al cabo, es más política que jurídica. Si no hay una voluntad, al
menos implícita, de orden, los juristas no podemos regular la socie-
ÍNDICE
23
dad conforme a Derecho. Esto es lo que explica que el Derecho, tantas
veces, haya quedado sometido a la ciencia de la polis, y sea condicionado por ella. El Derecho es un freno a la injusticia, pero sólo puede
hacerse valer con el libre sometimiento de la comunidad política, y
muy particularmente, con el de sus gobernantes. Aquí radica su
grandeza y también su miseria. Su función controladora y su posición
subsidiaria. Su vocación totalizadora y su praxis sometida. Si se me
permite el símil futbolístico, diré que el Derecho tiene más vocación
de portero, de guardameta, que de delantero centro, porque cumple
su misión protegiendo, custodiando, amparando a la sociedad y a las
personas más que señalando el rumbo del gol de la historia.
No supone el Derecho global una ruptura con la tradición jurídica
anterior, y menos todavía una revolución. De la misma manera que el
Derecho de gentes convivió con el Derecho internacional durante un
largo período de tiempo, el Derecho global ha de unir sus esfuerzos a
los del Derecho internacional, con el que, por el momento, ha de
compaginarse. “El Derecho cosmopolita puede complementar, pero
no reemplazar al Derecho internacional público basado en la soberanía”, afirma Jean L. Cohen8. Pero no se trata, como pretende este autor,
de un Derecho internacional actualizado o de un maquillaje superficial (an updated international law), sino más bien de la superación de la
idea misma del Derecho internacional por la circunstancia sobrevenida de la globalización. Derecho internacional y Derecho global son
dos especies diferentes de un mismo género. La primera está llamada
a la extinción, o, al menos, a su total transformación; la segunda, a su
desarrollo y evolución.
Esta idea de convivencia de Derechos está presente en la historia
de Occidente y ha sido de gran utilidad para el desarrollo de los or-
——————
8
Jean L. Cohen, “Whose Sovereignty?: Empire versus International Law”, en
Christian Barry y Thomas W. Pogge (eds.), Global Institutions and Responsabilities. Achieving Global Justice (Blackwell Publishing, Malden, Massachusetts,
Oxford, 2005) núm. 9, pg. 162: “Cosmopolitan right can supplement ―but not
replace― sovereignty-based public international law”.
24
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
denamientos jurídicos. En el Derecho romano, el Derecho pretorio
convivió con el ius civile hasta que, en época tardoclásica, se constituyó un ius novum superador de ambos, fundado básicamente en los
rescriptos y en las orationes Principis. Algo parecido sucedió siglos
después, ya en la Edad Media, con el common law, que permitió una
jurisdicción paralela de equity, del todo independiente a partir del siglo XV. Esta dualidad jurisdiccional, cada vez menos influyente, pasó
al Derecho angloamericano, y todavía se conserva, aunque con muy
poco peso específico, en el conjunto de la tradición del common law,
por ejemplo, en el Estado de Delaware.
El nuevo orden jurídico mundial debe ser, sobre todo y ante todo,
un Derecho jurisdiccional, no interestatal, consensual, no burocrático,
ni positivo u oficial, más propuesto que impuesto, basado más en el
mutuo acuerdo que en leyes y códigos, y ha de ser protagonizado por
una sociedad civil protegida por instituciones globales, y no por entes
estatales jerárquicos y tecnocráticos. Desde esta perspectiva, el sistema del commom law —por su mayor proximidad a lo cotidiano y por
su propia metodología y sistema de fuentes— es más apto para la globalización que el civil law europeo; de ahí que el common law campee a
sus anchas en el mundo de los negocios internacionales y de los arbitrajes transnacionales. Para el nuevo Derecho global, lo público vendría a identificarse más con lo social que con lo estatal, a diferencia de
lo que sucede en el marco europeo y latinoamericano9.
Este libro consta de dos partes del todo diferenciadas, pero que forman sin duda una unidad. En la primera parte, de marcado carácter
——————
9
Por lo demás, corresponde a su sentido etimológico, al ser el adjetivo publicus
un híbrido de pubes y populus, fruto de una contaminación lingüística. Cfr. Álvaro d’Ors, Derecho privado romano (10a ed. cuidada por Xavier d’Ors, Eunsa,
Pamplona, 2004) §16, pg. 53, nt. 2.
ÍNDICE
25
histórico, abordo la continuidad conceptual de la idea de Derecho de
gentes en tanto fuente del Derecho global, así como su relación con el
ius commune, al que nunca hemos de perder de vista en toda la exposición: ius commune latet, ius gentium patet.
Fue Cicerón quien primero empleó esta expresión de “Derecho de
gentes”, que luego sería asumida por los juristas romanos, los teólogos y canonistas medievales, los humanistas renacentistas y los ilustrados racionalistas, que terminarían convirtiéndolo en un Derecho
interestatal en sentido estricto. Lugar central ocupan Bentham y Kant,
inventores, respectivamente, de los conceptos de International Law y
Weltbürgerrecht, de gran importancia para la consolidación del Derecho internacional. También se analizan algunos de los nuevos intentos
de conceptualización del Derecho internacional, como son los de Philip C. Jessup (1897-1986), C. Wilfred Jenks (1909-1973), John Rawls
(1921-2002) y Álvaro d’Ors (1915-2004). Podría haber elegido a otros
autores10, pero éstos son, en mi opinión, quienes mejor abordan, desde
perspectivas bastante distintas, esta vexata quaestio.
En la segunda parte reflexiono propiamente sobre el nuevo Derecho global a la luz de la crisis del Derecho internacional, ocasionada
por la crisis de los conceptos de Estado y soberanía. Señalo en ella
cuál ha de ser la estructura jurídica del nuevo Derecho global, así como sus principios informadores. En esta parte, mis interlocutores
principales son Kelsen y Hart, cuyas aportaciones a la ciencia jurídica
——————
10
Bastaría mencionar como ejemplo al gran jurista americano Harold J. Berman
(1918-2007), quien, aunque más dedicado al Derecho soviético, a la historia
del Derecho en Occidente y a la reconciliación entre el Derecho y la religión,
intuyó magistralmente, en 1995, el concepto de “World Law”. Cfr. Harold J.
Berman, “World Law”, en Fordham International Law Journal 18 (1995) 1617:
“The term ‘world law’ will, I believe, become more and more widely used as
humanity moves into a new century and a new millennium. It will embrace,
but not replace, both terms ‘international law’, introduced by Jeremy Bentham
in 1789, and the term transnational law, introduced by Phillip Jessup in 1956.”
26
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
han dejado en mí una huella indeleble, a pesar de mis profundas
desavenencias con sendos juristas.
Con esta propuesta jurídica global sólo pretendo promover un diálogo intelectual, abierto, de carácter intercultural y netamente académico, que sirva de punto de partida para el desarrollo posterior de
esta nueva disciplina jurídica. Estos principios no tienen nada que ver
con ese peligroso y disolvente cosmopolitismo que pretende acabar
con las identidades nacionales, o con el maquiavelismo internacionalista sucesor del marxismo más radical. Los pueblos no desaparecerán,
no deben desaparecer, como por arte de magia. Los principios del
nuevo Derecho global no son el instrumento cierto de afanes de gobierno mundial. Estamos ante un escenario distinto. El Derecho global
no puede convertirse en el instrumento para aquellos que buscan uniformar, homogeneizar, el mundo como medio para controlarlo. Su
función es más bien la de ordenar un sistema tal que permita que los
problemas que afectan a la humanidad sean resueltos entre todos.
Nada más ajeno a mi intención que construir una teoría del Derecho global, normativa y conceptual, como exigiría Dworkin11. Pretendo, eso sí, dar los primeros pasos marcando las pautas configuradoras
de esta nueva realidad naciente que es el Derecho global. La norma
viene tras la vida: ius ex facto oritur, se puede afirmar con expresión
medieval12. También la teorización, al menos la que pretende ser constructiva e interpretativa al mismo tiempo.
En efecto, al Derecho le sucede lo que a las lenguas. Surgen y se
van haciendo poco a poco hasta el punto de que resulta difícil constatar la fecha de nacimiento, de separación del tronco común. El Derecho global se está separando —creando un ordo nuevo— del Derecho
——————
11
12
Cfr. en este sentido Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously (2a ed., Duckworth, Londres 1978; reimpr. 2005) pg. VII.
Sobre el origen y desarrollo de esta regla, vid. Rafael Domingo (ed), Javier
Ortega, Beatriz Rodríguez-Antolín y Nicolás Zambrana, Principios de Derecho
global. 1000 reglas, principios y aforismos jurídicos comentados (2a ed., The Global
Law Collection, Thomson Aranzadi, Cizur Menor, 2006) § 326.
ÍNDICE
27
internacional como se separaron el castellano del latín, el inglés del
anglonormando o más recientemente el American English del inglés
británico.
Advertirá el lector la educación europea —pero no eurocéntrica—
de quien escribe estas reflexiones. No pretendo olvidar las raíces de
nuestra tradición jurídica ni tampoco inclinarme ante una irreflexiva
arrogancia occidental. Pienso que sería un error metodológico crear ex
nihilo un nuevo Derecho global, como si de una escultura se tratase.
Hablamos, más bien, de enriquecer el mundo jurídico, exponiendo
diversas opiniones, que, sin duda, vienen condicionadas por la experiencia personal y la tradición jurídica a la que pertenezco. Sostengo
que es más viable construir un ius novum partiendo del suelo firme
que nos ofrecen los sistemas legales más universales que haciendo
tábula rasa, lo que es tanto como arruinar la fecunda hereditas iuris
acumulada a lo largo de los siglos.
Se me podrá también reprochar, con motivo, mi formación académica y poco práctica. Pero creo que la ciencia del Derecho debe volar,
como las águilas, con dos alas, ambas imprescindibles: la téorica y la
experimental. Lo recordaba el gran internacionalista C. Wilfred Jenks,
en su libro A New World of Law: “Hace falta una mezcla adecuada de
erudición y sagacidad, de imparcialidad y experiencia”13. En ese sano
equilibrio entre lo teórico y lo práctico, entre la intuición y la ejecución, veo el auténtico desarrollo de la sociedad del conocimiento.
No quiero terminar estas líneas sin manifestar mi agradecimiento
al Consejo General del Poder Judicial por haber galardonado este ensayo con el Premio Rafael Martínez Emperador, en su edición de 2007.
A Ángel J. Gómez Montoro, rector de la Universidad de Navarra; Pablo Sánchez-Ostiz, decano de la Facultad de Derecho, y Antonio Garrigues Walker, presidente de la Fundación Garrigues, su aliento
constante durante la redacción de estas páginas. Al Colegio de Regis-
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13
C. Wilfred Jenks, A New World of Law? (Longmans, Green & Co Ltd, Londres,
1969) pg. 21: “We need the right mix of scholarship and shrewdness, of detachment and experience”.
28
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
tradores de España, la Fundación Garrigues y la Fundación Maiestas,
la ayuda económica recibida para elaborar este ensayo. Y, por último,
al personal de la Firestone Library de la Universidad de Princeton, de
la Arthur W. Diamond Law Library de la Universidad Columbia de
Nueva York y de la Biblioteca de Humanidades y Ciencias Sociales de
la Universidad de Navarra, sus continuas y desinteresadas atenciones.
PRIMERA PARTE
DEL IUS GENTIUM AL
DERECHO INTERNACIONAL
[ 29 ]
Capítulo I
Ius gentium, un concepto romano
1. A CADA ÉPOCA, SU DERECHO
A cada época, su Derecho. Cuius tempora eius ius, podríamos decir con
la lengua con que se construyó Europa. Y en cada momento histórico,
el Derecho ha tenido su propia lengua, su propio idioma generador de
conceptos: el latín, el alemán, el francés y el inglés, preferentemente14.
El Derecho es vida, experiencia. Han dado la vuelta al mundo las
palabras con que el juez Oliver Wendell Holmes inicia su conocida
obra The Common Law: “The life of the law has not been logic: it has
been experience”15. En la medida en que se presentan condiciones sociológicas distintas, se hacen necesarias nuevas formas de organización jurídico-política, nuevas leyes, nueva jurisprudencia y nuevos
mecanismos de resolución de conflictos. También, por supuesto, nuevas ideas, nuevos conceptos y nuevos paradigmas.
——————
14
15
La cuestión lingüística no es baladí. No ha perdido actualidad la pregunta que
se formulaba el historiador Paul Vinogradoff, en “The Foundations of a Theory
of Rights” (1924), en Collected Papers II (Wildy & Sons Ltd., Londres, 1963):
“Why is right contrasted with law in English, while Recht stands both for right
and for law in German, ius in Latin, droit in French, Pravo in Slavonic languages?
Obviously the nations of Continental Europe laid stress in their terminology on
the unity of legal order —on the fact that it is constituted and directed by the
general authority of the commonwealth”. Sobre el distinto sentido de la palabra
Derecho en las diversas lenguas, vid. también Hans Kelsen, Reine Rechtslehre (2a
ed., Verlag Franz Deuticke, Viena, 1960, reimpr. 1967) § 6, pgs. 31-32.
Oliver Wendell Holmes, The Common Law (Little, Brown & Company, Boston,
1881, reimpr. ed. Marc de Wolfe Howe, Harvard University Press, Cambridge,
Massachusetts, 1963) pg. 5.
[29]
30
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
La polis helénica y el imperio macedónico, la república y el posterior imperio romano, la Res publica Christiana medieval y el auge de
los Estados-nación responden a espacios y tiempos históricos distintos en esencia y praxis. Algo similar se puede decir de las formas de
organización y resolución de controversias en el ámbito del Derecho
islámico, chino, japonés o hindú16. La estructura política de estos sistemas de gobierno y su cosmovisión cultural determinaron su propia
concepción del Derecho. Pese a ello, todas estas etapas en el desarrollo jurídico de la humanidad cuentan con un hilo conductor: la existencia de relaciones de justicia entre personas o grupos de personas,
que necesitan unas reglas de juego para solventar sus posibles litigios.
La misma etimología de la palabra justicia parece confirmar este ethos
jurídico dirimente: ius stitium, esto es, el cese del ius. En este sentido,
la paz es fruto de la justicia (opus iustitiae pax17).
Los diversos ropajes que han revestido al Derecho a lo largo de la
historia —en cuanto mediador de las relaciones intergrupales— denotan los distintos estadios de la ciencia jurídica, que tuvo un desarrollo
muy particular en el crepúsculo de la República romana y en los albores del Principado. El Derecho natural griego —posteriormente desarrollado por los juristas romanos y el pensamiento cristiano—, el ius
gentium romano, fuente de inspiración en las relaciones internacionales, el ius commune medieval, las siyar islámica, las variantes vernáculas de la modernidad como la alemana Völkerrecht, la francesa droit des
gens o la inglesa Law of Nations, ya en el siglo XVI; el ius universale, el
International Law y el Derecho interestatal (Staatenrecht) de la Ilustración racionalista, o las más recientes denominaciones Derecho transnacional, Derecho común de la humanidad, Derechos humanos o Derecho de los pueblos, ponen de manifiesto los esfuerzos intelectuales
dirigidos a configurar un orden intercomunitario más justo.
Pero que cada época se identifique con su Derecho no significa que
no haya puntos comunes entre los distintos sistemas jurídicos, claves
——————
16
17
Una visión panorámica de estos sistemas jurídicos puede verse en H. Patrick
Glenn, Legal Traditions of the World (2ª ed., Oxford University Press, Oxford,
Nueva York, 2004) o Werner Menski, Comparative Law in a Global Context. The
Legal Systems of Asia and Africa (Cambridge University Press, Cambridge, Nueva
York, 2006). Clásica es la obra de John H. Wigmore, A Panorama of the World’s
Legal Systems (2a ed., Washington Law Book Company, Washington DC, 1936).
Isaías 32.17.
PRIMERA PARTE: DEL IUS GENTIUM AL DERECHO INTERNACIONAL
31
de comprensión conjunta, problemas constantes y soluciones duraderas, que se han ido sucediendo entre los tiempos. Esta permanencia es
lo que da valor y sentido a estas reflexiones históricas, que nos muestran que, aunque la época pese mucho, hasta configurar un nuevo Derecho, el hombre sigue siendo el mismo con independencia del momento histórico que le corresponda vivir. Quizá ésta sea la gran aportación de la filosofía griega al Derecho: haber dado una respuesta adecuada al problema de la tensión existente entre lo cambiante y lo permanente buscando un punto de equilibrio que permite progresar sin
olvidarse del pasado, construir sin derribar lo edificado.
2. UNA PINCELADA SOBRE DIKE
Aunque presente en todas las civilizaciones, y muy particularmente
en Israel —como expresión de la Alianza del Sinaí18— fue la concepción griega de la justicia la que abrió en verdad las puertas al Derecho
de gentes, ya de elaboración romana, como en seguida veremos.
En Grecia, la Justicia fue personificada en la diosa Dike, hija de
Zeus y su segunda esposa Themis, y hermana de Eunomia e Irene. De
ella nos habla ya Hesíodo en el siglo VIII a.C.19. Frente a su madre
Themis, que en los poemas homéricos expresa el mandato divino que
ha de seguirse, la Dike de Hesíodo persigue la injusticia terrena sancionando al infractor e imponiendo la igualdad sinalagmática, la correlación exigida entre conductas.
Esta idea de justicia como igualdad fue llevada por los pitagóricos
al plano de la aritmética y simbolizada en los números cuatro y nueve,
como resultado de multiplicar un número par y uno impar por sí mismos. Se ponía de manifiesto así la relación de igualdad portadora de
la justicia, la equiparación de comportamientos, la compensación de
prestaciones, la correlación entre infracción y castigo. La idea de armonía y proporcionalidad.
A la diosa Dike atribuyó Platón20 el estado de virginidad mostrando así su carácter incorruptible21. Fundamental en este punto es la an-
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18
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20
21
Éxodo 24.3-8.
Hesíodo, Teogonía 901.
Platón, Leyes 943 a.
Sobre el pensamiento jurídico de Platón, puede verse ahora el extenso estudio
32
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
títesis referida por Aristóteles, en el libro quinto de su Ética a Nicómaco22, entre justicia natural (dikaion phisikon) y justicia positiva o convencional (dikaion nomikon). Esta misma reflexión la hallamos de nuevo en su Retórica23, pero, en realidad, se encuentra con anterioridad en
el pensamiento de Alcibíades, cuyo diálogo con su tío Pericles nos ha
sido legado en las Memorabilia de Jenofonte. También en ellas24, el historiador griego recoge el pensamiento socrático que sostiene que la
justicia se equipara a la ley, pero que ésta ha de comprender tanto las
leyes escritas, aprobadas por los ciudadanos, como las no escritas, que
provienen de un legislador suprahumano.
La convicción de que la naturaleza (physis) trasciende la voluntad
humana, limitando sus propias decisiones, fue la columna sobre la
que se erigió la universalidad de ciertas normas (nomos) aplicables a
todos los hombres, en todos los tiempos, por el solo hecho de pertenecer a la especie humana25. Lo que inicialmente fueron términos contrapuestos —physis y nomos—, pasaron a ser con el tiempo términos
complementarios del recto orden de la justicia. También de un Derecho consuetudinario helénico, del que tenemos noticias gracias al historiador Tucídides26, en materia de prisioneros de guerra.
El pensamiento griego aporta, como pocos, un límite al voluntarismo,
ya sea impuesto por la naturaleza, la costumbre, la razón, la ley, o la propia religión. Ha dado la vuelta al mundo la famosa tragedia (442 a.C.) de
Sófocles, basada en el mito de Antígona, quien se negó a obedecer a Creon-
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22
23
24
25
26
de Harald Seubert, Polis und Nomos. Untersuchungen zu Platons Rechtslehre
(Duncker & Humblot, Berlín, 2005).
Aristóteles, Ética a Nicómaco, 1134 b.
Aristóteles, Arte de la Retórica I, 1368 b
Jenofonte, Memorables IV-4, 19-24.
Sobre la aportación del pensamiento griego al Derecho, vid. Erik Wolf, Griechisches
Rechtsdenken, 3 vols. (Klostermann, Fráncfort del Meno, 1950-1956); J. Walter
Jones, The Law and Legal Theory of the Greeks (Oxford University Press, Oxford,
1956); Erich Berneker (ed.), Zur Griechischen Rechtsgeschichte (Wissenschaftliche
Buchgesellschaft, Darmstadt, 1968); Antonio Truyol Serra, Historia de la Filosofía del
Derecho y del Estado I. De los orígenes a la Baja Edad Media (12a ed., Alianza Editorial,
Madrid, 1995) pgs. 93-187, y Michael Gagarin y David Cohen (eds.), The Cambridge
Companion to Ancient Greek Law (Cambridge University Press, Cambridge, Nueva
York, 2005), esp. pgs. 412-430, correspondientes a la contribución de Anthony A.
Long, “Law and Nature in Greek Thought”.
Tucídides, Historia de la Guerra del Peloponeso 3.52.
PRIMERA PARTE: DEL IUS GENTIUM AL DERECHO INTERNACIONAL
33
te, rey de Tebas, por cumplir con los imperativos de la religión: enterrar a
su hermano Polinices, a quien el rey le había negado los honores fúnebres. Pero los ejemplos se podrían contar por centenas. En el fondo, la
filosofía griega nos muestra un sustrato permanente sobre el cual pudo
florecer el Derecho romano, cuyos principios todavía continúan informando los sistemas jurídicos más desarrollados de nuestro siglo.
3. CICERÓN, PADRE DEL IUS GENTIUM
Fue mérito de Marco Tulio Cicerón (106-43 a.C.), educado en el helenismo de la Stoa, aplicar este pensamiento griego a las relaciones internacionales utilizando, por vez primera, la expresión ius gentium.
Superaba ésta, al menos conceptualmente como categoría de Derecho
universal, el denominado ius fetiale, elaborado por el colegio sacerdotal de los feciales, a quien competían, entre otras funciones sacras, el
seguimiento de los tratados internacionales, así como la celebración
de los ritos que precedían a las declaraciones de guerra27.
Con toda justicia, pues, puede atribuirse la paternidad del Derecho
de gentes a este homo novus del ocaso republicano. No podemos olvidar, sin embargo, que, en sus Noctes Atticae28, Aulo Gelio, ya en el siglo II d.C., recoge indirectamente —a través del testimonio de Tirón,
liberto discípulo de Cicerón— el famoso discurso de Catón el Viejo al
Senado en favor de los rodios en 169 a.C. Catón defendió que la intención de declarar la guerra a una comunidad no justifica (bellum iustum) una declaración de guerra por parte de ésta, aportando numerosos argumentos. El hecho de que en el párrafo 35 Gelio cite literalmente a Catón ha llevado a pensar que también podría ser de Catón la
mención al Derecho de gentes del párrafo 45 (quae non iure naturae aut
iure gentium). Tampoco hay que descartar que, habiendo sido Tirón
discípulo de Cicerón, utilizara aquél la terminología de su maestro.
——————
27
28
Sobre este colegio, vid. por todos, Franz Wieacker, Römische Rechtsgeschichte.
Quellenkunde, Rechtsbildung, Jurisprudenz und Rechtsliteratur I (Beck, Múnich,
1988) pg. 216 con bibliografía en nota 70. Sobre ius fetiale, Dieter Nörr, Aspeckte
der römischen Völkerrechts. Die Bronzentafel von Alcántara (Verlag der Bayerischen Akademie der Wissenschaften, Múnich, 1989) pgs. 12, 15, 35, 72, 75,
103, 116, 123, 126, 133, 136-142.
Aulo Gelio, Noctes Atticae 6.3.45.
34
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
Max Kaser concluye diciendo que la autoría de Tirón, y por tanto el
modelo de Cicerón, no puede ser excluida sin más29.
El pensamiento ciceroniano sobre el Derecho de gentes no está
exento de confusionismo30. Pero no ha de extrañarnos, pues las palabras necesitan ser empleadas durante un tiempo para depurarse conceptualmente. De lo contrario, no logran un puesto de honor en la
historia, sino que quedan ocultas, como vocablos meramente circunstanciales y pasajeros.
Aun siendo los textos muy numerosos, Cicerón no define claramente en ninguno de ellos el ius gentium. El más significativo es De
officiis 3.17.69, que rezuma totalmente el ideal humanitario estoico.
Comienza el orador romano afirmando que, a causa de la depravación de los modos sociales, ciertas cosas no prohibidas por las costumbres, las leyes o el Derecho civil sí son, en cambio, sancionadas
por la ley de la naturaleza. Tras referirse a una sociedad en sentido
amplio que une a todos los hombres entre sí (societas omnium inter omnes), el rétor menciona las sociedades menores formadas por gentes, o
aquellas constituidas en ciudades. Cicerón señala finalmente que los
mayores quisieron tener dos Derechos: uno de gentes y otro civil; y
que, aunque éste no se identifica con aquél, el Derecho de gentes también debe ser, él mismo, parte del Derecho civil31: De hecho, las normas del Derecho de gentes fueron aplicadas no sólo por el pretor peregrino, sino también por el pretor urbano.
En este mismo libro tercero de su tratado sobre los deberes32, aparece por segunda vez la expresión ius gentium, en relación con la regla
—clásica por lo demás— de que no es lícito causar un daño a otro para obtener un beneficio. Cicerón considera el Derecho de gentes la
materialización jurídica de la naturaleza (natura, id est iure gentium). Y
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29
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31
32
Max Kaser, Ius gentium (Böhlau, Colonia, 1993) pg. 39.
En este sentido, ya Gabrio Lombardi, Sul concetto di “ius gentium” (Pubblicazioni dell’Istituto di Diritto Romano, Roma, 1947) pg. 61, quien se queja de “la
imprecisione terminologica e sistematica”; o Antonio Guarino, Diritto Privato
Romano (12a ed., Nápoles, 2001) núm. 13.1, quien afirma que es “estremamente
confuso e contraddittorio, come spesso”.
Cicerón, De officiis 3.17.69: “itaque maiores aliud ius gentium, aliud ius civile
esse voluerunt, quod civile, non idem continuo gentium, quod autem gentium, idem civile esse debet”.
Cicerón, De officiis 3.5.23.
PRIMERA PARTE: DEL IUS GENTIUM AL DERECHO INTERNACIONAL
35
es que para este gran ecléctico, el ius gentium oscilaba entre las dos
grandes coordenadas de la justicia humana, establecidas por los filósofos griegos y acrisoladas por los juristas romanos: la natura y la fides.
A la naturaleza deben seguir los hombres como a un gobernante; a la
fides33, como fundamento de la justicia misma34.
Cicerón enuncia la conexión entre lex naturae y ius gentium en sus
Tusculanae Disputationes, en el sentido de que lo aceptado por todas
las gentes ha de ser tenido por ley natural35. En su Oratio de Partitione36,
tras analizar las cosas comunes a la ley a la naturaleza —por influencia de la aequitas perteneciente a la religio—, Cicerón indica que lo más
propio de la ley (propria legis), a diferencia de la naturaleza, es su carácter escrito. Pero que —y aquí sigue el modelo griego— existe además una ley no escrita, integrada por el ius gentium y los mores
maiorum, que es también vinculante. Esta vigencia del Derecho no escrito —heredero del pensamiento griego— derivaría de un acuerdo
tácito entre los hombres37.
Aún vuelve Cicerón a hacer uso de este concepto en algunos de sus
discursos. En De haruspicum responso (14.32), a propósito de la prohibición de usucapir cosas pertenecientes a los dioses inmortales; en Pro
Roscio Amerino (49.143), al referirse a las bajas temperaturas como causa
de suspensión de las guerras. También la emplea en su diálogo De re
publica (1.2.2), a modo de pregunta retórica acerca de los deberes hu-
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37
En De officiis 1.1.23, Cicerón define la fides como la constancia y verdad de
cuanto se dice y acuerda: “dictorum conventorumque constantia et veritas”.
Una acertada visión sobre la fides romana ofrecen Amelia Castresana, Fides y
bona fides. Un concepto para la creación del Derecho (Tecnos, Madrid, 1991), así
como Dieter Nörr, La fides en el Derecho internacional romano (2a ed., Fundación
Ursicino Álvarez, Madrid, 1996).
Cicerón, De officiis 1.1.23.
Cicerón, Tusculanae Disputationes 1.13.30: “omni autem in re consensio omnium gentium lex naturae putanda est”.
Cicerón, Oratio de Partitione 37.130: “Atque haec communia sunt naturae atque
legis, sed propria legis et ea quae scripta sunt et ea quae sine litteris aut gentium iure aut maiorum more retinentur”.
A este acuerdo tácito se refiere, por ejemplo, Gayo 3.82, a propósito de la sucesión hereditaria: “quod tacito consensu receptum est”, Juliano, D. 1.3.32.1:
“sed etiam tacito consensu omnium per desuetudinem abrogentur”, o la Epitome Ulpiani 1.4: “mores sunt tacitus consensus populi, longa consuetudine
inveteratus”.
36
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
manos: unde ius aut gentium aut hoc ipsum civile quod dicitur?; o en su tratado De oratore (1.13.56), en una bella secuencia en que se refiere a los
temas tratados en sus discursos.
4. IUS GENTIUM EN OTROS ESCRITORES ROMANOS
Dos decenios más joven que Cicerón, Salustio emplea también la expresión ius gentium en su famosa narración de la Guerra de Roma contra Yugurta, rey de Numidia, escrita en torno al 40 a.C., cuatro años
después del tratado ciceroniano De officiis. El historiador de Amiterno
refiere que el pueblo romano obraría contra el bien y la justicia si prohibiese que los demás pueblos se acogieran al Derecho de gentes38.
Más adelante, a propósito de la detención de Bomilcar —amigo íntimo de Yugurta, y asesino, a instancias de éste, de su primo y rival
Masiva—, Salustio señala que la persecución fue más en atención a la
justicia que al Derecho de gentes: magis ex aequo et bono quam ex iure
gentium39.
Pero, sin lugar a dudas, es de Tito Livio de quien conservamos más
testimonios. El patavino emplea en cuarenta ocasiones la expresión
ius gentium para referirse, a veces con cierta imprecisión, a las relaciones entre Roma y los restantes pueblos del orbe a través de los legati,
los foedera, etcétera. La prohibición de maltratar o matar a los embajadores40, la posibilidad de abandono noxal del legado que se comporta
hostilmente en el territorio donde realiza su misión41, el cumplimiento
de los foedera42, la licitud de la defensa ante el ataque armado sin que
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Salustio, Iugurtha 22.4: “Populum Romanum neque recte neque pro bono facturum, si ab iure gentium sese prohibuerit”.
Salustio, Iugurtha: 35.7. Todavía se refiere una vez más al ius gentium en sus
Fragmenta historiarum 3.88.17.
Livio 4.17.4: “consulentium de caede ruptura ius gentium”; 4.19.3: “ruptus
foederis humani violatorque gentium iuris”; 4.32.5: “cum hostibus scelus legatorum contra ius gentium interfectorum”.
Livio 5.36.6: “contra ius gentium arma capiunt”; 5.36.8: “ut pro iure gentium
violato Fabii dederentur”; 5.51.7: “quam gentium ius ab legatis nostris violatum”; 6.1.6: “quod legatos in Gallos —ad quod missus erat orador— contra
ius gentium pugnaste”.
Livio 4.19.3: “ruptor foederis humani violatorque gentium iuris?”; Livio
42.41.11: “ex foedere licuit et iure gentium comparatum est”.
PRIMERA PARTE: DEL IUS GENTIUM AL DERECHO INTERNACIONAL
37
mediase declaración previa de guerra43, son para él materias típicas
del Derecho de gentes44.
Volvemos a encontrar el ius gentium en Séneca45 y Tácito46, pero
también en los juristas del siglo II, Celso47, Gayo48, Cervidio Escévola49,
y en los de comienzos del siglo III, en Papiniano50, Trifonino51 —asesores del emperador Septimio Severo— y en Ulpiano.
De todos ellos, merece detener someramente nuestra atención en
dos textos de Gayo y Ulpiano, respectivamente, por el interés que tuvieron en el desarrollo posterior de la historia del concepto.
Gayo se refiere al ius gentium al comienzo de sus Institutiones
(1.1.1), para contraponerlo, como Cicerón, al ius civile. Señala que pueblos civilizados, es decir, que se ordenan conforme a leyes y costumbres, se rigen en parte por su propio Derecho y en parte por un Derecho que es común de todos los hombres. El Derecho propio de la ciudad se llama Derecho civil; en cambio, el que la razón natural establece entre todos los hombres (quod vero naturalis ratio inter omnes homines
constituit), se denomina Derecho de gentes, porque se observa uniformemente entre todos los pueblos. Así, la ratio naturalis determinaría
en abstracto lo que es de Derecho de gentes, lo que potencialmente
podría serlo, y la aplicación general efectiva inter omnes homines, lo
hará en concreto52. Ius gentium y ius naturale53 vendrían a ser sinónimos por cuanto ambos derivan de una ratio naturalis.
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Livio 42.41.11: “et iure gentium ita comparatum est, ut arma armis propulsentur”.
Livio 7.6: “turbato gentium iure comitia haberentur”; 8.5: “non legatus iure
gentium tutus loqueretur”; 8.6: “quam ius gentium ab ira impetuque hominum tegeret”.
Séneca, De ira 3.3: “violatae legationes rupto iure gentium rabiesque infanda
civitatem tulit”.
Tácito, Annales 1.42: “hostium quoque ius et sacra legationis et fas gentium
rupistis”; e Historiae 4.32: “quibus ad supplicium petitus iure gentium poenas
reposco”.
D. 12.6.47: “quoniam indebitam iure gentium pecuniam solvit”.
Gayo 1.1.1.
D. 43.8.4: “Respondit in litore iure gentium aedificare licere, nisi usus publicus
impediretur”.
D. 17.2.51; D. 39.5.29.2; D. 41.3.45 pr. y D. 48.5.39.2
D. 7.1.62 pr.; D. 12.6.64; 16.3.31 pr-1.
Un ejemplo lo tenemos en Gayo 1.189 en materia de tutela de impúberes. El
jurista afirma que los impúberos están bajo tutela conforme a los Derechos de
38
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
Pero la bipartición ciceroniana y gayana deviene en tripartición
—ius civile, ius gentium y ius naturale— con Ulpiano54. Según el jurista
severiano, la razón de la tripartición es que el Derecho de gentes sería
sólo común a los hombres, en tanto el Derecho natural se referiría, en
general, también a los animales (quod natura omnia animalia docuit55). Se
trataría de un Derecho moralmente superior (morally superior), en
acertada expresión de Honoré56, al propio del ius gentium, que quedaría reservado para aquello que es común a los hombres (hoc solis hominibus inter se commune sit57).
En efecto, la aplicación del ius civile en todo el Imperio Romano,
muy particularmente a partir de la llamada Constitución Antoniniana,
de 212, que extendió la ciudadanía romana a todos los habitantes del
imperio, trajo como consecuencia que la distinción entre Derecho de
gentes y Derecho civil fuera paulatinamente perdiendo importancia.
Las costumbres comunes configuradoras del Derecho de gentes comenzaban a extraviarse en el libro de la historia, que, esta vez sí, había pasado página.
Con posterioridad a Ulpiano, se ocupa del ius gentium el jurista
Aurelio Hermogeniano, en su liber primus iuris epitomarum58: “por este
Derecho de gentes se introdujeron las guerras, se dividieron los pueblos, se fundaron los reinos, se separaron los dominios, se delimitaron
los campos, se construyeron edificios, se instituyeron las compraventas, los arrendamientos, las obligaciones, a excepción de aquellas que
fueron introducidas por el Derecho civil”. Como bien observó el gran
romanista austriaco Max Kaser, Hermogeniano ya no sabía qué hacer
con el ius gentium59.
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todas las ciudades, y que es consecuente con la razón natural que el que no ha
alcanzado la mayoría de edad esté gobernado por la tutela de otro. Pero puede mencionarse también la adquisición de la propiedad por ocupación bélica
(Gayo 1.69) o por aluvión (Gayo, 1.70).
Cfr. Gayo 1.56; 2.65 y 2.73.
D. 1.1.1.2-4 y 6 pr.
D. 1.1.1.3.
Tony Honoré, Ulpian, Pioneer of Human Rights (2a ed., Oxford University Press,
Oxford, Nueva York, 2002) pg. 80.
D. 1.1.1.4.
D. 1.1.5.
Max Kaser, Ius gentium (Böhlau, Colonia) pg. 49: “… Hermogenian, weiβ mit
dem Begriff nichts mehr anzufangen”.
PRIMERA PARTE: DEL IUS GENTIUM AL DERECHO INTERNACIONAL
39
La definición gayana de ius gentium y la posterior tripartición ulpianea fueron acogidas, en el siglo VI, por el emperador Justiniano
tanto en sus Instituciones60 como en el Digesto61, proyectándolas así
por el Imperio Bizantino y la Europa Medieval tras el hallazgo del
codex Florentinus.
Transmisor en Occidente del concepto gayano de ius gentium fue
Isidoro de Sevilla (560-636). En sus conocidas Etymologiae, tras una relación heterogénea de instituciones propias del Derecho de gentes62,
afirma que éste se denomina así porque está vigente en casi todos los
pueblos63. Isidoro matiza la definición de Gayo64 añadiendo el adverbio “casi” (fere), con el fin de alejarse del concepto más originario de
gens. Además, suprime la referencia al commercium. Esto supone, como acertadamente señala Álvaro d’Ors, “un paso decisivo para la formación del moderno concepto de Derecho de gentes como Derecho
internacional público”65.
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La definición de Gayo se encuentra en Institutiones de Justiniano 1.2.1, y se
vuelve a repetir en D. 1.1.9 suprimiendo la palabra populos: omnes [populos] peraeque custoditur. El título II del libro primero de las Instituciones de Justiniano, rubricado: De iure naturali et gentium et civili, que comienza señalando, con
la misma expresión de Ulpiano, que el Derecho natural se aplica también a los
animales: “ius naturale est, quod natura omnia animalia docuit”. En Institutiones 1.2.2, Justiniano diferencia el Derecho natural del de gentes por razón
de la materia. Así, las cautividades y las esclavitudes serían de Derecho de
gentes, pero no de Derecho natural, pues según éste, todos los seres humanos
nacen libres: “iure enim naturali ab initio omnes homines liberi nascebantur”.
Cfr. Ulpiano, D. 1.1.1.2: “ex naturalibus praeceptis aut gentium aut civilibus”.
Cfr. Isidoro, Etymologiae 5.6, donde menciona la ocupación de tierras, construcciones de edificios, fortificaciones, guerras, prisioneros, servidumbres,
reintegraciones, tratados de paz, treguas, inviolabilidad de embajadores o la
prohibición de contraer matrimonio con personas extranjeras. En esta relación
existen ciertas semejanzas con Hermogeniano, D. 1.1.5 e Institutiones 1.2.2.
Con todo, Isidoro suprime la referencia al commercium e incorpora la prohibición de matrimonios con extranjeros (conubia inter alienigena prohibita).
Isidoro de Sevilla, Etymologiae 5.9: “Et inde ius gentium, quia eo iure omnes
fere gentes utuntur” (y se llama Derecho de gentes porque está vigente en casi
todos los pueblos).
Cfr. sobre este aspecto, Juan de Churruca, Las Instituciones de Gayo en San Isidoro de Sevilla (Universidad de Deusto, Bilbao, 1975) pgs. 27-28.
Álvaro d’Ors, “En torno a la definición isidoriana del ius gentium”, en Papeles
del oficio universitario (Rialp, Madrid, 1961) pg. 283.
40
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
Capítulo II
Ius commune,
un concepto medieval
1. IUS GENTIUM EN LA EDAD MEDIA
La doctrina del ius gentium fue asumida plenamente por juristas (civilistas y canonistas) y teólogos medievales, aunque en un contexto radicalmente distinto, en el que el Derecho de gentes ocupa un lugar
bastante secundario. Paradigma de la aplicación del Derecho de gentes en la Edad Media fue el Derecho del mar, utilizado, por ejemplo,
en The High Court of Admiralty de Inglaterra, que resolvía conforme
a un Derecho universal del mar basado en lex Rhodia y de las costumbres de Oléron66.
Entre los civilistas encontramos interesantes referencias al ius gentium en la Glosa Ordinaria de Acursio. También en los Commentaria
del gran Bártolo de Saxoferrato, quizás el jurista más importante del
Medievo67. He aquí dos botones de muestra. En la glosa “ex hoc bella”
a Hermogeniano (D. 1.5.5), se advierte que el Derecho de gentes, si
permite las guerras, puede inducir a lo injusto (inducere iniquum)68.
Por su parte, el gran Bártolo, en su comentario al texto gayano conte-
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John H. Baker, An Introduction to English Legal History (4a ed., Butterworths,
Londres, 2002) pg. 123 y bibliografía citada en pg. 125.
Sobre Bártolo de Saxoferrato, vid. ahora, Hermann Lange y Maximiliane Kriechbaum, Römisches Recht im Mittelalter II. Die Kommentatoren (Beck, Múnich,
2007) §68, pgs. 682-734.
Glossa “ex hoc bella”, ad Hermogenianum, D. 1.1.5, en Accursii Glossa in Digestum Vetus (reimpr. Ex Officina Erasmiana, Turín, 1969) fol. 5.
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42
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
nido en Digesto 1.1.9, indica que todo pueblo que tiene jurisdicción
puede establecer su Derecho, pero que, pese a ello, el Derecho de gentes ha de ser igualmente observado por todos (ab omni genere aequaliter
custoditur69).
Tanto en la tradición canonística como en la del common law, a las
que luego nos referiremos, se habla también del Derecho de gentes en
sus fuentes originarias. Así, en el ámbito del Derecho canónico, se refiere ya al ius gentium el mismo Decreto de Graciano70. Apoyándose en
Cicerón71, el canonista Giovanni d’Andrea propuso un ius humanae
societatis, de ámbito universal, que permitiese resolver los posibles
conflictos entre la Cristiandad y los infieles72. En la tradición del common law, Henry de Bracton, en su obra De Legibus et Consuetudinibus
Angliae, estableció un puente de plata entre el Derecho inglés y el Derecho de gentes romano al recoger la definición ulpianea de D.
1.1.1.473, e incorporar este concepto al sistema anglosajón.
En el ámbito de la Teología cristiana medieval, brilla con luz propia santo Tomás de Aquino74, discípulo y sucesor de san Alberto Mag-
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Bártolo de Saxoferrato, Commentaria ad Omnes populi, Gaius, D. 1.1.9, en Commentaria ad Digestum Vetus, (repr. Istituto Giuridico Bartolo de Sassoferrato,
Roma, 1996) tomo I, folio 9: “omni populo iurisdictionem habenti ius proprium statuere permittitur”.
Decretum Gratiani (ed. Emil Friedberg, 2a ed., Leipzig, 1879; reimpr. Akademische Druck- und Verlagsanstalt, Graz, 1959), Conc. I Distinctio I, C. IX.1: “Hoc
inde ius gentium appellatur, quia eo iure omnes fere gentes utuntur”.
Cicerón, De officiis 1.7.20-21: “Ex quo, quia suum cuiusque fit eorum, quae natura fuerant communia, quod cuique optigit, id quisque teneat; e quo si quis
[quaevis] sibi appetet, violabit ius humanae societatis”.
Johannes Andreae, Additiones ad Speculum iudiciale Guilielmi Durantis (Venecia,
1585), III, 488. Additio a De Iudaeis et Saracenis: “ergo negandum eis non est,
quod ius humanae societatis concedit”. Sobre esta obra, la más antigua de
Giovanni d’Andrea, vid. ahora Hermann Lange y Maximiliane Kriechbaum,
Römisches Recht im Mittelalter II. Die Kommentatoren (Beck, Múnich, 2007) §66,
pgs. 662-663.
Cfr. Henry de Bracton, De Legibus et Consuetudinibus Angliae II, pág. 67 (ed. de
Samuel E. Thorne y versión latina de George Woodbine, versión de internet:
www.bracton.law.cornell.edu, Cornell University, Ithaca, New York): “ius autem gentium est quo gentes humanæ utuntur”.
Tomás de Aquino, Summa Theologiae, I. II. 95. 4 c): “ad ius gentium pertinent
ea, quae derivantur ex lege naturae, sicut conclusiones ex principiis, ut iustae
PRIMERA PARTE: DEL IUS GENTIUM AL DERECHO INTERNACIONAL
43
no, quien le diera las llaves del pensamiento aristotélico. Partiendo de
la razón natural, el Aquinate supo combinar con maestría —particularmente en las cuestiones jurídicas— aristotelismo y agustinismo. Así,
el Doctor Angélico identificó el Derecho de gentes con la ley natural,
ya que sin él, advierte, no pueden convivir los hombres. De esta forma, santo Tomás confirmaba la antigua idea de unir inseparablemente, construyendo un muro inexpugnable, el concepto griego de naturaleza y el romano de ius gentium.
Por otro lado, a través de los Basílicos —compilación iniciada, en el
siglo IX, por Basilio el Macedo, y publicada a instancias de León el
Filósofo—, así como sus correspondientes escolios, de los siglos X a
XII, el Derecho bizantino, recibió del Corpus Iuris el concepto de ius
gentium75.
2. EL DERECHO COMÚN EUROPEO
La gran aportación de la Edad Media a la cultura jurídica fue la elaboración del llamado Derecho común (ius commune). Y a él se debieron
los juristas medievales. Nos lo ha recordado recientemente H. Patrick
Glenn, al inicio de su libro On Common Laws: “el concepto de Derecho
común, con todas sus implicaciones de universalidad y particularidad,
constituye una de las más destacadas construcciones intelectuales de
las tradiciones jurídicas occidentales”76.
Se trata de un Derecho de validez general y aplicado en armonía
con los Derechos locales (iura propria). Es, sí, Derecho común, pero no
excluyente, ni único, que no conoce fronteras ni naciones. Y un Derecho omnicomprensivo en la medida en que está basado en la interpretatio, en el estudio y el análisis del Corpus Iuris de Justiniano, estudiado en las recientes universidades tras el descubrimiento del Codex Flo-
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emptiones, venditiones et alia huiusmodi, sine quibus homines ad invicem
convivere non possent, quod est de lege naturae”.
Cfr., a propósito de las conventiones iuris gentium, Escolios 1 y 2 a Ulpiano D.
2.14.17 = Basílicos XI.1.7 (ed. Herman Jan Scheltema (ed.), Libri Basilicorum LX,
Series B., Volumen I. Scholia in libris I-XI, (J. B. Wolters, Groningen, 1953) pgs.
187-192.
H. Patrick Glenn, On Common Laws (Oxford University Press, Oxford, Nueva
York, 2005) pg. VII: “The concept of common law, with all its implications of
universality and particularity, has been one of the great intellectual constructions of the western legal traditions”.
44
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
rentinus. La dualidad jurídica compuesta por el Derecho común y los
derechos propios constituye una unidad en la diversidad, un sistema
homogéneo pero no uniforme, que vivificó y dinamizó la ciencia del
Derecho en el medievo huyendo de reduccionismos simplistas.
La expresión ius commune, con todo, era ya conocida por los juristas
romanos. Y si bien no con el sentido técnico que fue asumiendo con el
tiempo, sí de forma bastante aproximada77. Así, Gayo, en el ya mencionado texto de sus Institutiones78, recogido posteriormente por Justiniano79, señala que todos los pueblos se rigen en parte por un Derecho
propio (suo proprio) y en parte por un Derecho común (partim communi)
a todos los hombres80, que identifica con el Derecho de gentes. También
Ulpiano, D. 1.1.6 diferencia el Derecho civil, que considera propio (ius
proprium, id est civile), de un Derecho común formado no ya sólo por el
Derecho de gentes sino también por el Derecho natural.
Fue paulatinamente, a partir de la interpretación que hicieron los
glosadores de este ius commune, matizada por la doctrina jurídica y
adaptada a los cambios sociales, como se fue enriqueciendo esta idea de
un Derecho común. Atribuida principalmente al Derecho romano justinianeo (ius civile), reconoció en él una merecida superioridad frente al
Derecho consuetudinario o estatutario. Común fue también el Derecho
canónico, de validez universal, que, con el ius civile, formó un utrumque
ius, el ius commune de más amplia aplicación: uno para las cosas materiales, el otro para las espirituales. A él me referiré en seguida.
El ius commune medieval terminó convirtiéndose en un instrumento de unidad imperial, firmemente anclado en los principios morales
cristianos, reviviendo de esta suerte la experiencia oriental justinianea: unum esse ius cum unum sit imperium81. Esta unidad del imperio
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Sobre el desarrollo histórico conceptual, cfr. Alejandro Guzmán Brito, “Historia de las nociones de Derecho común y Derecho propio”, en Homenaje al
Profesor Alfonso García-Gallo I (Universidad Complutense, Madrid, 1996) pgs.
207-240.
Gayo 1.1, recogido también en D. 1.1.9.
Institutiones 1.2.1.
También Juliano, D. 19.1.20 pr. utiliza el Derecho común para contraponerlo a
ius singulare propio del testamento militar.
Cfr. la obra de un glosador desconocido Quaestiones de iuris subtilitatibus 1.16
(ed. Ginevra Zanetti, Florencia, 1958). Sobre esta obra, Hermann Lange,
PRIMERA PARTE: DEL IUS GENTIUM AL DERECHO INTERNACIONAL
45
era la expresión natural de una humana universitas —verdadera communitas humanitatis— gobernada, al cabo, por el orden establecido por
la Providencia divina. Hasta en los Derechos propios se acabaría entreviendo una derivación del Derecho común, conforme al principio
de que toda multitud emana de uno82.
Pergeñado tan brillante como dogmáticamente, a mediados de la
pasada centuria, por el historiador italiano Francesco Calasso83, estudios recientes84 parecen confirmar que el Derecho común, como fenómeno jurídico, se desarrolló de manera diferente en tres ámbitos
europeos: el del Derecho romano-canónico (ius commune), el del Derecho inglés (common law) y en el ámbito del Derecho consuetudinario
francés (droit commun).
El ius commune italiano es fundamentalmente común por ser, como
he dicho, objeto de estudio en las nacientes universidades, esto es, común a todos los escolares que se iniciaban con él en el arte del Derecho.
El carácter común del common law inglés, en cambio, se halla en que es
de aplicación común por los jueces, a diferencia de las costumbres locales, de aplicación restringida territorialmente. Por último, el droit commun francés fue común por tratarse de un Derecho consuetudinario
(droit coutumier85), formado por costumbres regionales del Reino, y no
por las tenidas por regias, que, aunque también generales, no fueron
estrictamente droit commun (etiamsi communes non faciunt ius commune)86.
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Römisches Recht im Mittelalter I. Die Glossatoren (Beck, Múnich, 1997) pgs. 408413.
Tomás de Aquino, De regno, lib. 1 cap. 3. Cfr. también Tomás de Aquino, Summa Theologiae Ia q. 115 art. 3 co: “cum omnis multitudo ab unitate procedat”.
Cfr. Francesco Calasso, Introduzione al diritto comune (Giuffrè, Milán, 1951)
pg. 106.
Cfr. por todos Mario Caravale, Alle origini del diritto europeo. Ius commune, droit
commun, common law nella dottrina giuridica della prima età moderna (Monduzzi
Editore, Bolonia, 2005), y bibliografía mencionada.
Para la comprensión del tema, siguen siendo de gran interés las Institutes Coutumières de Antoine Loysel (anotada por Eusèbe de Laurière, Videcoq Père et
fils Libraires, París, 1846).
Cfr. Raoul C. van Caenegem, European Law in the Past and the Future (Cambridge University Press, Cambridge, Nueva York, 2002) pg. 14 y R Mario Caravale, Alle origini del diritto europeo. Ius commune, droit commun, common law
nella dottrina giuridica della prima età moderna (Monduzzi Editore, Bolonia,
46
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
También puede hablarse de un Derecho común castellano, apoyado en las Partidas de Alfonso X el Sabio, así como en Alemania (Gemeines Recht), aunque ya en la Edad Moderna, con fundamento en el
Espejo de Sajonia (Sachsenspiegel) del siglo XIII87. La gran diferencia entre el Derecho común en cualquiera de sus manifestaciones y el Derecho de gentes era que éste no presuponía una unidad jurídica, política
o religiosa que sí venía exigida por las comunidades que aplicaban el
Derecho común. El Derecho de gentes quedó reservado por ello para
las cuestiones marítimas principalmente por ser el mar cosa de todos,
así como, con el tiempo, para relacionarse con los no cristianos, en la
medida en que el Derecho de gentes se fundaba en una naturaleza
común a todos los hombres. En este sentido, podría afirmarse que el
Derecho de la Unión Europea es descendiente del ius commune, en
tanto el Derecho internacional moderno lo es del ius gentium.
3. COMMON LAW VERSUS CIVIL LAW
En nuestra panorámica histórica sobre las expresiones jurídicas de carácter universalista o al menos generalista, ocupa un puesto de honor
el mencionado common law, cuya tradición no se ha interrumpido desde su nacimiento en el siglo XII hasta nuestros días.
Traducción inglesa de ius commune, el common law —basado sobre todo en un Derecho judicial y, por tanto, inductivo—, se extendió por el
mundo hasta convertirse acaso en el sistema legal más influyente del orbe, una vez desplazada la fuerza dominadora del Code Napoléon y consolidado en los Estados Unidos de América. En la medida en que el common law se desarrolló en el marco del Imperio Británico, pasó a ser, él
mismo, un Derecho expansivo, con tendencia universalista. Y combativo,
pues todo cuanto no era propiamente Derecho inglés terminó siendo civil
law para los common lawyers, a excepción del Derecho canónico.
El common law arrebató su nombre al ius commune, devolviéndole el
antiguo de civil law, como contrapuesto a canon law88 y a common law.
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2005) esp. cap. III, pgs. 115-179. La frase latina es resumen propio de la doctrina de Charles de Moulin.
Una visión de conjunto de los diversos Derechos comunes ofrece H. Patrick
Glenn, On Common Laws (Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 2005).
El canon law sería así el puente entre ambos, por ejemplo en materia de equity.
Cfr. en este sentido Charles Donahue ya en “Ius Commune, Canon Law and
PRIMERA PARTE: DEL IUS GENTIUM AL DERECHO INTERNACIONAL
47
Para los juristas ingleses, hablar de civil law era tanto como hablar de
una “ghost story”, diría Vinogradoff89, es decir, de un Derecho imperial y legislado, frente al Derecho romano clásico, que era por esencia
y naturaleza un Derecho casuístico, en algunos aspectos mucho más
próximo al common law que el propio civil law. Lo afirmaba Peter Stein
con contundencia, en 1969, al final de su lección inaugural como Regius Professor of Civil Law en la Universidad de Cambridge: “… For
in these respects Roman Law itself is closer to the common law than is
any modern codified system based on Roman Law”90. Razón no le
faltaba, a pesar de que el grueso muro levantado artificialmente entre
el civil law y el common law impida reconocerlo sin esfuerzo.
Civil law y common law pasarían a ser sistemas jurisdiccionalmente
excluyentes. Y, por tanto, sólo parcialmente comunes. Entre sus cultivadores se fue abriendo, especialmente en el siglo XVI91, una grieta de
indiferencia, de desinterés, hasta el punto de que lo definitorio del
civil law sería su condición de uncommon law, y del common law ser uncivil law. La principal diferencia entre ambos radica en que mientras el
civil law se desarrolló fundamentalmente en las incipientes universidades —gran aportación cristiana a la cultura medieval—, el common
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Common Law in England”, en Tulane Law Review 66 (1991-1992) pg. 1746. Vid.
también, en general, Richard H. Helmholz, “The Canon Law and Ecclesiatical
Jurisdiction from 597 to the 1640s”, en The Oxford History of the Laws of England
I (Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 2004).
Vid. Paul Vinogradoff, Roman Law in Medieval Europe (Harper, Londres, Nueva York, 1909; reimpr. The Law Book Exchange, Ltd, Clark, Nueva Jersey,
2003) pg. 4.
Peter Stein, “Roman Law and English Jurisprudence Yesterday and Today”,
en The Character and Influence of the Roman Civil Law. Historical Essays núm. 11
(The Hambledon Press, Londres and Ronceverte, 1988) pg. 165.
Cfr. en este sentido: William S. Holdsworth, A History of English Law, vol. IV
(3a ed., Methuen and Sweet & Maxwell Little, Londres, 1945, reimpr. 1966) pg.
293: “It was the sixteenth century that was the critical period”. Así lo ratificaba, años después, el decano de Harvard Roscoe Pound: “In the sixteenth century, when the Roman law was sweeping over Europe and supersending the
endemic law on every hand, the common law stood firm. Neither the three
R’s, as Maitland calls them, Renaissance, Reformation, and reception of Roman law, nor the partial reversion to justice without law under the Tudors
shook the hold of our legal tradition (Roscoe Pound, The Spirit of the Common
Law, Marshall Jones Comapny, Boston, 1921, reimpr. 1931, pg. 5).
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RAFAEL DOMINGO OSLÉ
law lo hizo de la mano de los jueces reales92. En realidad, se trataba éste de un sistema de autoridad judicial sustentado por el principio de
continuidad formulado en la regla stare decisis, que limitaba la potestad regia a través de una rule of law. Ésta vinculaba a todos, a diferencia del principio princeps legibus solutus, recogido por Ulpiano93, que liberaba al monarca de este sometimiento legal. Aquí se encuentra la
clave de la crítica de los common lawyers a los civil lawyers. Como
siempre, una cuestión política, a la que los historiadores le dieron una
importancia decisiva94.
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Cfr. Raoul C. van Caenegem, The Birth of English Common Law (2a ed., Cambridge University Press, Cambridge, Nueva York, 1988) pgs. 88-89, así como
John H. Baker, An Introduction to English Legal History (4ª ed., Butterworths,
Londres, 2002) pgs. 17-22.
Ulpiano, D. 1.3.31. Un comentario a esta regla puede verse en Rafael Domingo
(ed), Javier Ortega, Beatriz Rodríguez-Antolín y Nicolás Zambrana, Principios
de Derecho Global. 1000 reglas, principios y aforismos jurídicos comentados (2a ed.,
The Global Law Collection, Thomson Aranzadi, Cizur Menor, 2006) §773.
Originariamente el aforismo no era general y se refería sólo a ciertas leyes
concretas. Esta máxima imperial debe ser complementada con el principio
quod Principi placuit legis habet vigorem (Ulpiano, D. 1.4.1 pr.), que, aunque referida originariamente a la actividad del Príncipe de dar rescriptos, devino con
el tiempo en expresión del absolutismo imperial. En contra de la regla, el Derecho canónico medieval en el Decretum Gratiani, pars I, distinctio IX, causa II
(ed. Emil Friedberg, 2a ed., Leipzig, 1879; reimpr. Akademische Druck- und
Verlagsanstalt, Graz, 1959): “principes tenentur et ipsi vivere legibus suis”
(los príncipes están obligados a vivir conforme a sus leyes) y la tradición anglosajona, de Henry de Bracton —De Legibus et consuetudinibus Angliae III.1.9,
ed. de Samuel E. Thorne y versión latina de George Woodbine, versión de internet: www.bracton.law.cornell.edu, Cornell University— que obliga al rey a
actuar conforme a Derecho: “nihil aliud potest rege, nisi id solum quod de iure potest” (“for the king can only act according to the law”), lo que se explica
porque, como asimismo afirma Bracton, “lex facit, quod ipse est rex” (“The
law makes the king”); o en I.5: “rex non debet esse sub homine sed sub Deo et
lege”, y William Blackstone, Commentaries on the Laws of England vol. I (ed.
Wayne Morrison, Cavendish, Londres, Sidney, 2001) cap. 7, núm. 239, pg. 182:
“rex debet esse sub lege, quia lex fecit regem” (“The king should be subject to
the law, because the law makes the king”).
Cfr. William S. Holdsworth, Some Lessons from our Legal History (McMillan,
Nueva York, 1928), así como Theodore Plucknett, A Concise History of the
Common Law (5a ed., Little, Brown & Company, Boston, 1956) pgs. 48-51.
PRIMERA PARTE: DEL IUS GENTIUM AL DERECHO INTERNACIONAL
49
Heredero del Derecho común medieval es el common law angloamericano (Anglo-American Law), anglosino (Anglo-Chinese Law) o angloindio (Anglo-Muhammadan Law), pero también, como hemos dicho,
el Derecho de la Unión Europea, en la medida en que se ha constituido una unidad jurisdiccional, aunque sea territorial y materialmente
limitada de carácter supranacional. Un Derecho común puede hallarse actualmente en la llamada lex mercatoria, que rige el comercio internacional con base en unas normas comunes.
4. EL IUS CANONICUM
A causa de su carácter universal, el Derecho canónico95 jugó un papel
determinante en el proceso de formación europea. Harold Berman no
duda en calificar el ius canonicum como el primer ordenamiento jurídico moderno de Occidente (the first modern legal system)96. Y por ello,
el más antiguo de la actualidad. Con una jurisdicción eclesiástica, que
combinaba lo común y lo local, unas fuentes jurídicas propias —aunque inspiradas y apoyadas en la Sagrada Escritura y en la tradición
apostólica, con el Romano Pontífice como caput Ecclesiae—, el Derecho
canónico dejó una fuerte impronta tanto en el common law como en el
Derecho romano medieval, en temas como, por ejemplo, la equidad,
la costumbre, la buena fe, etcétera, pero también recibió, a cambio,
una gran influencia de los sistemas civiles.
Sistematizado por el monje Graciano en torno a 1140 en su Concordia discordantium canonum (conocido como Decreto de Graciano97), a
partir de las colecciones existentes y sobre todo a la Panormia de Ivo
de Chartres, el Derecho canónico se enriqueció paulatinamente, hasta
formar el Corpus Iuris Canonici, con la colección de Decretales de Gregorio IX o Liber Extra (1234), el Liber Sextus (1298) de Bonifacio VIII,
las Clementinas (1317) de Clemente V, las Extravagantes de Juan XXII
y las Comunes (1500). En 1582, Gregorio XIII promulgó una versión
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96
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Cfr. Wolfgang P. Müller & Mary E. Sommar (eds.), Medieval Church Law and
the Origins of the Western Legal Tradition (Catholic University of America
Press, Washington DC, 2006).
Harold J. Berman, Law and Revolution I. The Formation of the Western Legal Tradition (Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1983) pg. 199.
Así intitula precisamente el cap. V (pgs. 199-224).
Sobre el Decreto de Graciano, vid. Anders Winroth, The Making of Gratian’s
Decretum (Cambridge University Press, Cambridge, Nueva York, 2000).
50
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
revisada y oficial. Sólo en el siglo XX, concretamente en 1917, fue por
vez primera codificado98. En 1983, Juan Pablo II promulgó un nuevo
Código de Derecho Canónico99 y, en 1990, este mismo pontífice ordenó la
publicación de un Código de cánones de las Iglesias Orientales100.
Estudiado, enseñado y comentado en las universidades medievales101, el Derecho canónico constituyó un buen ejemplo de Derecho
universal, compatible con la existencia de otros Derechos y sistemas
legales y de libre adscripción personal. De cara a la formación de un
Derecho global, el Derecho canónico aporta, como pocos, el principio
de personalidad frente al de territorialidad estatal, así como una adecuada combinación de lo común y lo local, un respeto por fuentes jurídicas no estrictamente legislativas y una clara apuesta por los principios y las reglas. Por lo demás, se trata de un ordenamiento jurídico
que no ha sufrido las graves consecuencias del positivismo jurídico
más radical derivadas de una excesiva estatalización de los ordenamientos jurídicos.
Naturalmente, estando como está el Derecho canónico informado
por la Teología cristiana, que lo vivifica, y dirigido al mundo católico,
es impensable cualquier tipo de trasplante legal, pero sí considero que
el ius canonicum debe ser un buen instrumento de reflexión jurídica en
la formación de un Derecho global, como lo fuera en la formación de
Europa. Ya de entrada, como digo, por tratarse de un Derecho universal e incluyente, y no un Derecho estatal en sentido estricto.
5. LA SHARIA Y LA SIYAR ISLÁMICAS
Obligada es la referencia al Derecho islámico (sharia) en general, así como a su Derecho de gentes (siyar), en particular. Es la sharia un Derecho
común, como lo fuera el ius commune. Nacida también en el Medievo,
se aplica actualmente, junto al Derecho positivo de los Estados, con dis-
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Codex Iuris Canonici, Pii X Pontificis Maximi iussu digestus Benedicti Papae XV
auctoritate promulgatus (Libreria Editrice Vaticana, Ciudad del Vaticano, 1917).
Codex Iuris Canonici, auctoritate Joannis Pauli PP. II promulgatus (Libreria Editrice Vaticana, Ciudad del Vaticano, 1983).
Codex Canonum Ecclesiarum Orientalium, auctoritate Joannis Pauli PP. II promulgatus (Librería Editrice Vaticana, Ciudad del Vaticano, 1990).
Cfr. James A. Brundage, The Profession and Practice of Medieval Canon Law
(Ashgate, Aldershot, 2005).
PRIMERA PARTE: DEL IUS GENTIUM AL DERECHO INTERNACIONAL
51
tinta intensidad: máxima en Arabia Saudí o Irán, por ejemplo; media en
Egipto, y baja en Marruecos. En Turquía, la sharia fue abolida en 1926.
Interesa también referirse a la siyar, por cuanto se trata de un Derecho
de gentes, de carácter netamente islámico, con el fin de ordenar las relaciones con los no musulmanes. El paralelismo existente entre la siyar
y el ius gentium romano es claro: de la misma manera que el Derecho de
gentes romano fue una extensión del ius civile para tratar con los no romanos, la siyar es una prolongación de la sharia para relacionarse con
quienes no han abrazado la fe musulmana.
La sharia es el Derecho religioso por excelencia. Su fuente primigenia es el Corán (Quran), el libro celestial y eterno dictado por Alah a
su profeta Mahoma por mediación del ángel Gabriel. Fuente jurídica
es también la Sunna, esto es, el conjunto de costumbres y prácticas sociales musulmanes, y muy particularmente la tradición acerca de la
conducta y enseñanzas del Profeta (hadith). De distintas categorías, según la veracidad del contenido y la autenticidad de la transmisión, el
hadith sólo es aceptado por la ley islámica cuando la cadena de narradores (isnad) ofrece garantías suficientes. En ningún caso un hadith
puede contradecir el Corán.
El Derecho islámico considera también fuentes del Derecho el
consensus de la comunidad musulmana (ijma) y el razonamiento por
analogía (qiyas). La sharia constituye una verdadera ciencia del Derecho (fiqh), generada en las diversas escuelas, sean ortodoxas o sunitas
—como la Hanafi, la Maliki, la Shafi’i y la Hanbali—, sean heterodoxas o shiítas, cuya escuela mayor es la Jafari102.
——————
102
La bibliografía sobre Derecho islámico es abundante. De gran utilidad sigue
siendo la introducción de Noel James Coulson, A History of Islamic Law (Edinburgh University Press, Edimburgo, 1964), así como su obra Conflicts and Tension in Islamic Jurisprudence (Chicago University Press, Chicago, 1969). Obras
generales más recientes son las de Ian Edge (ed.), Islamic Law and Legal Theory
(New York University Press, Nueva York, 1996); Abdur Rahman I. Doi, Sharia.
The Islamic Law (Ta Ha Publishers, Londres, 1984); Hisham M. Ramadan (ed.),
Understanding Islamic Law. From Classical to Contemporary (Rowman & Littlefield Publishers, Inc., Lanham, Nueva York, Toronto, Oxford, 2006), Hunt
Janin y André Kahlmeyer, Islamic Law. The Sharia from Muhammad’s Time to the
Present (McFarland & Company, Inc., Publishers, Jefferson, Carolina del Norte, y Londres, 2007); Noah Feldman, The Fall and Rise of the Islamic State
(Princeton University Press, Princeton, Oxford, 2008).
52
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
Derecho común para todos los musulmanes, con independencia
del lugar en el que residan, la sharia es un sistema legal no codificado,
derivado fundamentalmente de la interpretación. A diferencia de los
ordenamientos occidentales, la sharia defiende que el Derecho no nace
de la vida, de los hechos, ni se desarrolla al ritmo de la sociedad, ya
que es el propio Derecho el que ha de configurar la sociedad, y no la
sociedad el Derecho. El arabista británico Noel James Coulson, gran
conocedor de la sharia, lo explica con claridad: “In the Islamic concept,
law precedes and moulds society; to its eternally valid dictates the
structure of State and society must, ideally, conform”103.
El Derecho de gentes islámico (siyar) está inseparablemente ligado
a la sharia. Defensora, por definición, de un imperio teocrático universal en virtud de la fuerza expansiva del Islam, la siyar (plural de sira:
conducta), es tenida, como toda la sharia en su conjunto, por una pars
religionis. Comenzó a desarrollarse en el momento en que los musulmanes tuvieron que convivir y relacionarse con no musulmanes,
conscientes de que, aunque el Islam tenía para ellos vocación universal y la justicia islámica habría de regir el mundo, muchos eran los
que no abrazaban su fe.
La siyar se refiere sobre todo a las “formas de comportamiento” de los
musulmanes con aquellos que no comparten su fe, los infieles, sea dentro
o fuera del territorio islámico. Tradicionalmente, se atribuye a Abu Hanifa —fundador de la escuela Hanafi en 767 d.C.— la paternidad de la siyar.
La obra de su discípulo Mohammed Al-Shaybani —apodado el “Grocio
musulmán”— constituye uno de los grandes hitos en la historia de la
literatura jurídica islámica en esta materia104.
Para el Islam, el mundo está dividido en dos. Por una parte, la
“Casa del Islam” (Dar al-Islam), es decir, aquellas comunidades que
viven la pax Islamica, bien por ser ellas mismas islámicas (umma) bien
por estar protegidas por el Islam (dhimmi), como los cristianos y los
judíos, a cambio del pago de la jizya. Por otra, la “Casa de la Guerra”
(Dar al-Harb), que abarca el resto del mundo. La jihad —o “lucha santa”, mejor que “guerra santa”, como se traduce habitualmente— es el
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103
104
Cfr. en este sentido Noel James Coulson, A History of Islamic Law (Edinburgh
University Press, Edimburgo, 1964) pg. 85.
La obra de Al-Shaybani está traducida al inglés por Majid Khadduri, The Islamic Law of Nations, Shaybani’s Siyar (The Johns Hopkins Press, Baltimore,
Maryland, 1966), con una excelente introducción.
PRIMERA PARTE: DEL IUS GENTIUM AL DERECHO INTERNACIONAL
53
medio —interno y externo— para conseguir transformar la tierra no
islámica en Dar al-Islam.
La siyar, pues, no está basada en los principios de reciprocidad e
igualdad —aunque los acepte en ocasiones, como en materia de la inmunidad diplomática, intercambio de prisioneros, etcétera—, sino
más bien en los principios de imposición y sanción. Y, aunque se trate
de un Derecho personal como la misma sharia de la que forma parte,
la siyar aplica con frecuencia el principio de territorialidad, con el fin
de regular las relaciones con los no musulmanes también desde esta
perspectiva estatal.
El hecho de tratarse de un Derecho basado en la interpretación de
principios, así como su carácter personalista y no territorialista, que
permite incluso un estatuto personal de aplicación jurídica, pueden
ser de gran utilidad en la configuración de un ordenamiento jurídico
global. Su carácter esencialmente religioso, apoyado en fuentes no estrictamente jurídicas, que no diferencian la Moral del Derecho, lo convierte en un sistema jurídico no trasplantable. E inimitable.
Capítulo III
El Derecho internacional,
un concepto moderno
1. DEL IUS GENTIUM AL IUS INTER GENTES
El descubrimiento del Nuevo Mundo (1492), la descomposición del
orbe cristiano, a partir de la reforma iniciada con Martín Lutero (1517),
y el nacimiento del Estado Moderno, fueron los acontecimientos que
sentaron las bases de la nueva teorización sobre el ius gentium.
Lugar privilegiado ocupan los teólogos y juristas de la Escuela de
Salamanca, entre quienes destacan Francisco de Vitoria y Francisco
Suárez. El pensamiento de esta Escuela constituye, sin duda, la mayor
aportación española de todos los tiempos a la ciencia del Derecho.
La paternidad científica del importante giro que se produjo corresponde a Francisco de Vitoria. En efecto, al principio de la tercera sección de su Relectio de indis, pronunciada en la Universidad de Salamanca, en enero de 1539, a propósito del primer título de dominación
española, el ilustre teólogo español defiende los viajes y la permanencia en el Nuevo Mundo. En su exposición, sustituye la palabra homines de la formulación gayana del ius gentium por gentes, enfatizando
así la idea de que este Derecho era fundamentalmente entre pueblos,
entre naciones (quod naturalis ratio inter omnes gentes constituit, vocatur
ius gentium105). A renglón seguido, emplea la palabra nationes como
sinónimo de gentes para aclarar que, entre todas las naciones, se con-
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105
Francisco de Vitoria, De Indis, Recenter Inventis Relectio Prior, Sectio III pars II,
núm. 386 (Carnegie Institution of Washington, Washington DC, 1917) pg. 257.
[55]
56
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
sidera inhumano no aceptar sin causa justificada a los huéspedes y
extranjeros106. Abría así Vitoria una puerta al concepto moderno de
Derecho de gentes como actual Derecho internacional público.
Por otra parte, Vitoria retorna a la vieja idea gayana de que el Derecho de gentes es un Derecho de la naturaleza, o al menos derivado
de ésta107. La naturaleza social permite al hombre unirse formando
grupos hasta constituir una communitas communitatum, una sociedad
universal jurídicamente organizada, un totus orbis, regido por el ius
gentium, del que nadie puede sustraerse.
Fue mérito sobre todo de Francisco de Suárez —el más escolástico
de los escolásticos— conformar la idea de comunidad internacional,
presente ya, por lo demás, al menos, desde la civitas maxima estoica.
En De legibus ac Deo legislatore (1612)108, el jesuita granadino señala que
en el género humano, aunque dividido en varios pueblos y reinos,
existe cierta unidad (aliquam unitatem) de naturaleza cuasi política y
moral que pone de manifiesto el precepto natural de amor al prójimo,
y que se extiende a todos los hombres. Por ello —advierte—, aunque
cada república o reino sea en sí misma una comunidad perfecta, compuesta por sus miembros, todas ellas forman parte también de este
universo. “Por esta razón —concluye—, necesitan de algún Derecho
(aliquo iure), por el cual sean dirigidas y ordenadas rectamente en este
género de comunicación y sociedad”.
Pero no es sólo en España donde se están dando pasos en la nueva
concepción del ius gentium. Licenciado en Derecho por la Universidad
de Perugia, perseguido por la Inquisición tras abrazar el protestantismo, Alberico Gentili recaló en Oxford, donde en 1597 fue nombrado Regius Professor of Law. Sus lecciones de cátedra fueron la base de
su famosa obra De iure belli (1589), en tantos aspectos superior a la de
Grocio. Hombre de carácter fuerte y pluma firme, hizo época su fa-
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Francisco de Vitoria, De Indis, Recenter Inventis Relectio Prior, Sectio III pars II,
núm. 386 (Carnegie Institution of Washington, Washington DC, 1917) pg. 257:
“Sic enim apud omnes nationes habetur inhumanum sine aliqua speciali
causa hospites et peregrinos male accipere”.
Francisco de Vitoria, De Indis, Recenter Inventis Relectio Prior, Sectio III pars II,
núm. 386 (Carnegie Institution of Washington, Washington DC, 1917) pg. 257.
Francisco Suárez, De legibus ac Deo legislatore (ed. bilingüe, Consejo Superior
de Investigaciones Científicas, Madrid, 1971) II, cap. 19. 9, pág. 190.
PRIMERA PARTE: DEL IUS GENTIUM AL DERECHO INTERNACIONAL
57
moso reproche a los teólogos de Salamanca instándoles a no meterse
en terreno ajeno: “silete theologi in munere alieno!”109.
Apoyado en el ius naturale como fundamento del ius gentium, en
carta del 8 de febrero de 1594, dirigida a John Rainolds, explica al teólogo inglés, con la misma expresión que Vitoria, que el ius gentium es
“quod naturalis ratio inter omnes gentes constituit”110. Años después,
su discípulo y sucesor en la Cátedra de Oxford, Richard Zouche, cambiaría esta expresión ya moderna por la de inter nationes en su obra
Iuris et iudicii fecialis sive iuris inter gentes, et quaestionum de eodem explicatio, tenida por el primer manual de Derecho internacional público111.
Con luz propia brilla Hugo Grocio, quizás por ser el primero en
ofrecer una exposición general del Derecho de gentes, en su De iure
belli ac pacis (1625)112, en plena guerra de los Treinta Años (1618-1648).
Hijo de su tiempo y menos innovador de lo que Samuel Pufendorf
pretendiera y la propia historia reconociera113, su visión del ius gentium voluntario —positivo, por tanto— diferente del natural, es decir,
expresado mediante tratados o costumbres, caló muy hondo en el alma europea asolada por una larga y cruel guerra.
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Alberico Gentili, De iure belli libri tres (Hannover 1612; reimpr. Oxford University Press, Oxford, 1933, 2 vols.) libro I. cap. 12, pg. 92.
La carta se halla en el Corpus Christi College de Oxford y es citada por Gesina
H. J. Van der Molen, en Alberico Gentili and the Development of International Law
(2a ed., A. W. Sijthoff, Leyden, 1968) pg. 240.
Iuris et Iudicii fecialis, sive iuris inter gentes, et quaestionum de eodem explicatio (2
vols. ed. Thomas Erskine, de 1650, Carnegie Institution of Washington, Washington DC, 1911). La expresión aparece ya en el título, pero también en pars
prima, sectio prima, núm. 2, pg. 2: “Deinde hoc ius inter gentes obtinet inter eas
gentes, aut populos, penes quos est imperium, vel universalis et summa potestas de iis quae ad communionem inter gentes cum in pace, tum in bello
spectant, decernendi”.
En su definición de ius gentium (libro I, cap. 14, ed. 1913) se apoya en el español Fernando Vázquez de Menchaca, Controversiae Illustres II. libro 4. Con todo, Grotius suaviza la idea de Vázquez añadiendo el calificativo multarum
pues el Derecho de gentes no ha de referirse en todo caso a todos: est ius gentium, id est quod Gentium omnium aut multarum voluntate vim obligando accepit.
Cfr. por todos, Giorgio del Vecchio, Filosofía del Derecho (9a ed., Bosch, Barcelona, 1991) pg. 47, que afirma categóricamente que “es del todo inexacto considerar a Grocio como el fundador de la moderna Filosofía del Derecho”.
58
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
Propósito de Grocio era regular un Derecho existente etsi Deus non
daretur114, incluso si no hubiese Dios, en el que él personalmente creyó,
o no se ocupara de las cosas humanas. Y la fuente por excelencia de
este Derecho es, como lo fuera ya en el Derecho romano, la fidelidad a
la palabra dada, la obligatoriedad en el cumplimiento de los pactos,
presupuesto para la existencia de una sociedad: “deinde vero cum
iuris naturae sit stare pactis, ab hoc ipso fonte iura civilia fluxerunt”
(Prolegomena §15). El Derecho positivo de gentes debía fundarse en el
consentimiento de todas las naciones o, al menos, de una buena parte
de ellas, de suerte que se apliquen unas reglas comunes de conducta
que sean respetadas en las relaciones internacionales.
Unos lustros después de la obra de Grocio, Thomas Hobbes daba
la vuelta a su argumentación en sus escritos De cive (1642) y Leviathan
(1651). Para el filósofo inglés, la ley de la naturaleza se aplica tanto a
los hombres, en cuyo caso se denomina lex naturae, como a los Estados
(lex gentium o vulgarmente ius gentium). Y, aunque difiera el nombre,
los preceptos son los mismos para ambos (praecepta utriusque eadem
sunt). Por eso, este Derecho de gentes no sería sino la ley natural aplicada a las ciudades, naciones y gentes115. En su Leviathan es todavía
más claro: “The Law of Nations, and the Law of Nature, is the same
thing”116. Cada soberano tiene el mismo derecho a defender a su pueblo que un particular a defenderse a sí mismo, en virtud del primer
precepto natural de buscar la paz (to seek it peace, and follow it) y defenderse, en su caso, con los medios que uno tenga a su alcance.
2. EL IUS GENTIUM EUROPAEUM
La Paz de Westfalia (1648), que consolidó el sistema de Estados europeos, constituyó un nuevo hito para la reflexión intelectual en torno al
Derecho de gentes, y, con el tiempo, originó un auténtico corpus iuris
gentium europaeum. Aquí se encuentra el origen del posteriormente de-
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Cfr. Grotius, De iure belli ac pacis, Prolegomena 11, ed. P. C. Molhuysen, Leiden,
1919) pg. 7: “Et haec quidem quae iam diximus, locum aliquem haberent
etiamsi daremus, quod sine summo scelere dari nequit, no esse Deum, aut
non curari ab eo negocia humana”.
Hobbes, De cive (ed. Howard Warrender, Oxford University Press, Oxford,
Nueva York, 1983) cap. 14.4.
Hobbes, Leviathan (ed. Richard Tuck, Cambridge University Press, Oxford,
Nueva York, 1996), cap. 30.185.
PRIMERA PARTE: DEL IUS GENTIUM AL DERECHO INTERNACIONAL
59
nominado ius publicum europaeum (en alemán Europäisches Völkerrecht).
Se trata de un Derecho de índole territorial, de equilibrio de fuerzas
soberanas interestatales, de balance of power, de guerras entre Estados
europeos. Éstas serían, en conocida expresión de Carl Schmitt, ya no
contiendas religiosas o civiles, sino algo parecido a “un duelo” (etwas
einem Duell Analoges), “un desafío entre personas morales territorialmente determinadas”. Se convertía así el suelo europeo en un escenario de guerra —theatrum belli—, en tanto el territorio no europeo quedaba calificado como res nullius, y, por tanto, susceptible de libre ocupación por los Estados117.
El Derecho público europeo, vinculante para todos los miembros
de la comunidad de Estados europea (europäische Staatengesellschaft) se
trata, en gran parte, de un Derecho no escrito (ius non scriptum) —a
pesar de los intentos de algunos juristas como Johann Caspar
Bluntschli en su obra Das moderne Völkerrecht (1868)—, formado por
leyes convencionales (Konsensualgesetze) en sus más diversas formas,
recogidas, en ocasiones, en los tratados internacionales o reconocidas
por declaraciones uniformes o el uso inequívoco y constante de las
naciones europeas y sus gobernantes, que pueden ser abstraídas de
las instituciones, de las costumbres de las naciones, siempre y cuando
no sean contrarias a la moral118.
A lo largo de esta etapa eurocentrista, los máximos exponentes de la
teorización del ius gentium como Derecho interestatal fueron, entre otros,
Samuel Pufendorf, Cornelis van Bynkershoek, Christian Wolff, y su discípulo Emer de Vattel. Cerrando filas, puede mencionarse al hamburgués Georg Friedrich von Martens, tan buen divulgador como poco original, muy particularmente con su obra, en francés, Précis de droits de gens
modernes de l’Europe (1789), que fue traducida a diversas lenguas.
Influido por Grocio y Hobbes, Samuel Pufendorf es, sin duda, uno
de los pensadores más influyentes de la modernidad en el ámbito jurídico. En efecto, en sus Elementa iurisprudentiae universalis (1660)119,
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118
119
Cfr. Carl Schmitt, Der Nomos der Erde im Völkerrecht des Jus Publicum Europaeum
(4a ed., Dunker & Humblot, Berlín, 1997) pg. 113.
Cfr. en este sentido, la definición de Derecho público europeo ofrecida por
August Wilhelm Heffter, Das europäische Völkerrecht der Gegenwart auf den bisherigen Grundlagen (8a ed., Verlag von Müller, Berlín, 1888) §8, pg. 24.
Samuel Pufendorf, Elementorum iurisprudendia universalis libri duo (Oxford
University Press, Oxford, 1931).
60
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
escritos durante sus ocho meses de cautividad, el jurista sajón nos
ofrece una doctrina jurídica al margen del Decálogo y del Derecho
positivo. La publicación de este opúsculo le valió la cátedra de Derecho natural y Derecho de gentes de la Universidad de Heidelberg, a la
que se incorporó en 1661. En 1672, siendo ya profesor en Lund, publicó su De iure naturae et gentium120, especie de corpus iuris naturalis, en
contraposición al Corpus iuris civilis justinianeo. En él, y en toda su
obra, su interés por el ius gentium es secundario. Prueba de ello es el
poco espacio que le dedica. Y es que para Samuel Pufendorf la teoría
del Derecho de gentes queda totalmente vinculada y absorbida por el
propio Derecho natural, un Derecho deductivo que en modo alguno
puede basarse en los criterios arbitrarios y autoritarios expuestos por
Grocio121.
Por lo demás, a Pufendorf se debe la estructuración del orden internacional como un sistema de civitates. Desarrolló esta idea en una
dissertatio de finales de 1667 o comienzos de 1668122 que intituló De
systematibus civitatum. En ella se halla el germen de la concepción de
Europa como un “sistema internacional de Estados”, superadora de la
Res Publica Christiana medieval y de la doctrina de la sociedad internacional formulada por la Escuela de Salamanca.
Cornelis van Bynkershoek derivó el Derecho de gentes exclusivamente de la razón y el uso (ex ratione et usu), apoyado en la prueba de
los tratados y ordenanzas (pacta et edicta)123. Por eso, a diferencia de
Pufendorf, y pese a sus conocimientos teológicos, no se interesó por el
Derecho natural, al que no dedica particular atención. Como bien observa Arthur Nussbaum, para él, ius gentium significaba Derecho internacional124. Muy familiarizado con el Corpus Iuris Civilis, que cita
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Samuel Pufendorf, De iure naturae et gentium libri octo, 2 vols. (Oxford University Press, Oxford, 1934).
Cfr. Samuel Pufendorf, De iure naturae de gentium libri octo, 2 vols. (Oxford
Univerity Press, Oxford, 1934) libro II, cap. III secciones 7-9: Ius naturale non
nititur consensu gentium, pgs 129-133; y 23: An detur ius gentium, naturali contradistinctum, pgs. 155-158.
Samuel Pufendorf, De systematibus civitatum, publicada por vez primera en
1675, en Dissertationes academicae selectiores (Lund, 1675).
Cornelis van Bynkershoek, Quaestiones iuris publici, en Opera omnia, vol. II
(Apud Samuelem et Joannem Luchtmans, Leiden, 1767) libro I, cap. X.
Cfr. Arthur Nussbaum, A Concise History of the Law of Nations (2a ed., The
MacMillan Company, Nueva York, 1954) pg. 168.
PRIMERA PARTE: DEL IUS GENTIUM AL DERECHO INTERNACIONAL
61
profusamente, el jurista de los Países Bajos se apoyó firmemente en él,
por su carácter racional, en sus exposiciones de Derecho internacional,
que abarcan casi todos los campos.
Camino diferente es el que adopta Christian Wolff. Profesor universitario en Halle, que tuvo que abandonar, y Marburgo, discípulo de Pufendorf y Leibniz, fue un gran teórico del defensor del absolutismo ilustrado. Escritor prolijo, se acercó al ius gentium desde una perspectiva filosófica en su obra, en ocho volúmenes: Ius naturale methodo scientifica perpetractatum (1740-1748), a la que le sigue un volumen suplementario sobre
Ius gentium methodo scientifica pertractatum (1749). Posteriormente, vio la
luz un resumen de su obra bajo el título Institutiones iuris naturae et gentium (1750), publicado en alemán cuatro años más tarde (1754).
Al comienzo de su obra Ius gentium, define éste como la ciencia del
Derecho que aplican las gentes o pueblos entre sí, así como las obligaciones de las que responden125. Califica de gentes al conjunto de hombres
que viven asociados en una ciudad. A estas gentes hay que considerarlas
como personas singulares libres viviendo en estado de naturaleza126. Influido por Hobbes, parte también de un estado de la naturaleza, que
aplica tanto a personas como a las civitates. Pero en todo caso, a diferencia del filósofo inglés, se trata de una naturaleza de carácter moral.
Wolff diferencia un Derecho de gentes originario y necesario, de
carácter inmutable (§5), que identifica con el Derecho natural (ius naturae ad gentes applicatum), de un ius voluntarium, que emana de la civitas maxima (§22). En efecto, Wolff considera a los pueblos organizados
en una civitas maxima (§10), a diferencia de los Estados o naciones,
compuestos por individuos. Como toda sociedad, esta civitas maxima
ha de tener sus leyes civiles (leges civiles) cuyo fin será la consecución
del bonum civitatis (§11). Al Derecho de gentes voluntario, así como al
que emana de los pactos (pacta), o costumbres (consuetudines), Wolff
denomina Derecho de gentes positivo, porque nace de la voluntad de
las gentes (§35).
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Christian Wolff, Ius gentium methodo scientifica pertractatum I (ed. 1764, The
Clarendon Press, Oxford y H. Milford, 1934) §1 pg. 1: “Per ius gentium intelligimus scientiam iuris, quo Gentes, sive populi inter se utuntur, et obligationum eidem respondentium”.
Wolff, Ius gentium (cit nota anterior) §2, pg. 1: “Gentes spectantur tanquam
personae singulares liberae in statu naturali viventes”. Esta misma frase la repite en §3.
62
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
A Emer Vattel se debe el famoso tratado Le droit de gens ou Principes
de la loi naturelle (1758), que tuvo una gran influencia tanto en Europa
como en los Estados Unidos de América. Totalmente imbuido por el
espíritu del Tratado de Westfalia (1648) y de la Paz de Utrecht (1713),
el jurista francés comienza su obra identificando plenamente los conceptos de nación y Estado soberano, que define como cuerpo político
o sociedad de hombres unidos por el deseo de promover su mutua seguridad y progreso aunando esfuerzos127. Además, otorga personalidad moral al Estado y a la nación (§2) y configura el Derecho de gentes, siguiendo a su maestro Wolff, como “la ciencia del Derecho que
tiene lugar entre naciones y Estados, y de las obligaciones que responden a ese Derecho” (§3)128. Quedaba claro que la paz no era sino un
juego de malabarismos y equilibrios de alianzas entre Estados y dinastías sucesorias.
3. KANT, ENTRE EL STAATENRECHT Y EL WELTBÜRGERRECHT
La configuración definitiva del ius gentium como un verdadero Derecho de Estados (Staatenrecht) 129 se debe esencialmente a Immanuel
Kant. En su Grundlegung der Metaphysik der Sitten (1785; 2a ed. 1786)130,
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Emer de Vattel, Le droit de gens ou Principes de la loi naturelle (1758, ed. Guillaumin et Cie Libraires, París, 1863) Préliminaires, §1, vol. I, pg. 71: “Les nations ou États sont des corps politiques, des sociétés d’hommes unis ensemble
pour procurer leur salut et leur avantage, à forces réunies”. La misma identificación entre nación y Estado y parecida definición vuelve a aparecer en lib. I,
cap. 1, §1, vol. I, pg. 107. En libro I, cap. 21, §122, vol. I, pg. 330 identifica también, a mi modo de ver equivocadamente, patria con Estado: “Il signifie communément l’État dont on est membre”.
Vattel, citado en nota anterior, Préliminaires §3, vol. I, pgs. 78-79: “Les droit
des gens est la science de droit qui a lieu entre les nations ou l’États, et des
obligations qui respondent a ce droit”.
Sobre el concepto de Estado en Kant, vid ahora, por todos, Jeremy Waldron,
“Kant’s Theory of State”, en Pauline Kleingeld (ed.), Immanuel Kant, Toward
Perpetual Peace and Other Writings on Politics, Peace, and History (Yale University Press, New Haven, Londres, 2006) pgs. 179-200.
Immanuel Kant, Grundlegung der Metaphysik der Sitten vol. I, § 53, Kant’s Werke,
IV (Preussische Akademie der Wissenschaften, Berlín, 1911) pág. 343: “Das
Recht der Staaten in Verhältnis zueinander [welches nicht ganz richtig im
Deutschen das Völkerrecht gennant wird, sondern vielmehr das Staatenrecht
(ius publicum civitatum) heiβen sollte] ist nun dasjenige, was wir unter dem
Namen des Völkerrechts zu betrachten haben”.
PRIMERA PARTE: DEL IUS GENTIUM AL DERECHO INTERNACIONAL
63
apuesta por un Derecho de Estados (Staatenrecht) propiamente dicho,
antes que por el tradicional Derecho de gentes (Völkerrecht), expresión
que, a pesar de todo, continúa empleando en sentido lato. Pocos años
después, verían la luz dos nuevas obras —Zum ewigen Frieden (1795;
2a ed. 1796) y Die Metaphysik der Sitten (1797)131—, en las que el anciano Kant resume y matiza su pensamiento jurídico.
El Derecho de gentes sería para Kant un Derecho “plenamente jurídico”, constituido en un marco político plural y universal consistente en una alianza de Estados (foedus pacificum), de acuerdo a la idea a
priori y racional de un contrato originario, conforme al cual cada uno
de los Estados, en régimen de igualdad y conservando su libertad y
plena soberanía, coordine con los demás con el fin de crear las condiciones necesarias para la paz.
Pero si bien este Derecho de gentes constituye un progreso al ordenar las relaciones entre Estados, es insuficiente. El filósofo de Königsberg da un paso más reclamando una nueva reciprocidad que viene
exigida por las relaciones entre individuos de esos Estados entre sí
amén de las relaciones entre los mismos Estados.
Estas dos relaciones han de estar ordenadas por una suerte de coordinación cosmopolita, resultado de una tercera dimensión jurídica, que
se eleva por encima del Derecho interno estatal y externo interestatal: el
Derecho cosmopolita (Weltbürgerrecht o ius cosmopoliticum). Este Derecho cosmopolita no es sino la exigencia formal impuesta por el método
trascendental de acuerdo con el cual toda división sintética a priori
constituye una tríada, es decir, está formada por una condición, un condicionado y una síntesis a partir del principio de derivación. No es,
pues, una mera formulación arbitraria sino una concreción metódica,
una exigencia trascendental132, que en este caso sintetiza la reciprocidad
entre individuos propia del Derecho civil y la existente entre Estados,
propia del Derecho de gentes conforme al principio de derivación,
creando una unidad sintética que es el Derecho cosmopolita.
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132
Immanuel Kant, Metaphysik der Sitten. Kant’s Werke VI (Preussische Akademie
der Wissenschaften, Berlín, 1911) III, §62, pg. 352: “Dieses Recht, so fern es auf
die mögliche Vereinigung aller Völker in Absicht auf gewisse allgemeine Gesetze ihres möglichen Verkehrs geht, kann das weltbürgerliche (ius cosmopoliticum ) genannt werden”.
Cfr. en este sentido, Adelino Braz, Droit et étique chez Kant: l’idée d’une destination
communautaire de l’existence (Publications de la Sorbonne, París, 2005) pg. 306.
64
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
Así, un orden global pacífico, observa Kant, presupone un Derecho
cosmopolita. Limitado exclusivamente a las condiciones de general
hospitalidad (allgemeine Hospitalität), concretada en un derecho de visita y de comercio, este Derecho cosmopolita convierte a todos los
hombres en ciudadanos del planeta, miembros de una república mundial (Weltrepublik), en la que tienen derecho a vivir y a desplazarse por
ella porque la tierra es de todos133. La transgresión del principio de
hospitalidad no tiene propiamente carácter ético, sino que ha de ser
considerada como una omisión jurídica en sentido estricto por contravenir la exigencia jurídica de libertad exterior.
Para Kant, el Derecho cosmopolita será el verdadero garante de la paz
en el mundo134. Una paz que, aunque reclamada por filósofos desde la
Antigüedad y añorada por los ciudadanos del mundo, no había sido hasta él conceptualizada iusfilosóficamente135. Es precisamente en esta institucionalización filosófica de la paz perpetua fomentada por el Derecho
cosmopolita donde reside el fin último (Endzweck) de la doctrina universal del Derecho. Por eso, este Derecho cosmopolita ha de ser adoptado
como máxima de actuación por toda legislación ética.
Al opúsculo kantiano Zum ewigen Frieden se refería Hegel cinco lustros después, en sus conocidas Grundlinien der Philosophie des Rechts (1821,
§333). En ellas, el máximo representante del idealismo alemán sentaba
las bases para la crítica y negación del Derecho internacional, al conside-
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134
135
Cfr. Immanuel Kant, Zum ewigen Frieden (1795) (Ausgabe von 1795, Nachdruck 1984, Harald Fischer Verlag, Erlangen) pg. 46: “… So ist die Idee
eines Weltbürgerrechts keine phantastische und überspannte Vorstellungsart
des Rechts, sondern eine nothwendige Ergänzung des ungeschriebenen Codex, sowohl des Staats— als Völkerrechts zum öffentlichen Menschenrechte
überhaupt, und so zum ewigen Frieden, zu dem man sich in der continuirlichen Annäherung zu befinden, nur unter dieser Bedingung schmeicheln
darf”.
Un interesante comentario a ese opúsculo kantiano ofrece Jürgen Habermas,
“Kants Idee des ewigen Friedens — aus dem historischen Abstand von 2000
Jahres”, en Die Einbeziehung des Anderen (Suhrkamp, Fráncfort del Meno, 1996)
pgs. 192-236.
Cfr. en este sentido Otfried Höffe, Kant’s Cosmopolitan Theory of Law and Peace
(trad. Alexandra Newton, Cambridge University Press, Cambridge, Nueva
York, 2006) XV: “Kant is the first thinker and to date the only great thinker to
have elevated the concept of peace to the status of a foundational concept of
philosophy”.
PRIMERA PARTE: DEL IUS GENTIUM AL DERECHO INTERNACIONAL
65
rarlo —de manera consecuente con su teoría del Estado— como un Derecho estatal externo (das auβere Staatsrecht), dependiente, al fin y al cabo,
de la voluntad soberana del Estado136, fuente por antonomasia de la Ética
y el Derecho, como encarnación que era de Dios en la Historia.
4. BENTHAM Y SU INTERNATIONAL LAW
Coincidiendo en el tiempo con la Revolución Francesa, Jeremy Bentham emplea por vez primera la expresión “International Law”, en su
conocida obra An Introduction to the Principles of Moral and Legislation.
Impresa en 1780, no fue publicada hasta 1789. Ya casi al final del libro,
en su capítulo XVII sobre The Limits of the Penal Branch of Jurisprudence,
incorpora el término al referirse a la circunstancia de la cualidad personal de aquellos cuya conducta ha de ser ordenada por el Derecho:
“These may, on any given occasion, be considered either as members
of the same state, or as members of different states: in the first case,
the law may be referred to the head of internal, in the second case, to
that of international jurisprudence”137.
Pero es en la nota a pie de página donde realmente deja constancia
expresa de la novedad aportada: “The word international, it must be
acknowledged, is a new one; though, it is hoped, sufficiently analogous and intelligible”. Aprovecha la ocasión para criticar manifiestamente la expresión law of nations, la cual, si no fuera por el uso de la
costumbre, significaría mejor los distintos ordenamientos nacionales
que el ius gentium propiamente dicho. Como cita de autoridad, menciona al canciller francés Henri François d’Aguesseau, quien emplea,
en efecto, la expresión droit entre les gens en vez de droit de gens138, como lo hicieran ya Vitoria y Zouche.
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136
137
138
Con frase gráfica, consideraba Hegel (Grundlinien der Philosophie des Rechts, 4ª
ed. en Sämtliche Werke XII, ed. Johannes Hoffmeister, Meiner, Hamburgo,
1955, §331) al Estado-Nación (Das Volk als Staat) como el espíritu en su sustancial racionalidad e inmediata actualidad, y, por tanto, como poder absoluto
sobre la tierra (die absolute Macht auf Erden).
Jeremy Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation (2a
ed., edited by James H. Burns y Herbert L. A. Hart, with a New Introduction
by Frederick Rosen, Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 1996), cap.
17, núm. 25, pg. 296.
Cfr. Henri François d’Aguesseau, Oeuvres de M. le Chancelier d’Aguesseau, vol.
II (Yverdun, París, 1773) pg. 337.
66
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
Para Bentham, el Derecho de gentes es un Derecho que regula las relaciones internacionales, alejado del obsoleto Derecho natural139, que
critica duramente. Así queda de manifiesto en los cuatro breves ensayos, en francés, escritos entre 1786 y 1789, sobre Derecho internacional,
que vieron la luz traducidos al inglés bajo el título Principles of International Law, en la edición de sus obras completas de 1843, cuidada por
John Bowring140. En ellos, abunda sin componendas en el carácter internacional del nuevo Derecho que está desarrollando. Así, por ejemplo,
al inicio del primer estudio se formula una pregunta retórica acerca de
cómo habría de elaborarse un pretendido universal international code. En
esta expresión, la palabra “universal” se refiere a la validez general de
aplicación, e “internacional”, al conjunto de las naciones. Por eso, deja
claro que el primer objetivo que debería cumplir semejante código, de
serle encargado a un ciudadano, sería su misma utilidad común para
todas las naciones (the common and equal utility of all nations).
El nuevo término no tardó en extenderse saltando el océano. En
efecto, en tierras americanas, el juez y profesor de la Columbia University de Nueva York, James Kent, defiende, sin reservas, la nomenclatura benthamiana como “an expresive and definitive term”141. En
efecto, para Kent, el Derecho internacional es ya, en todo caso, un De-
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139
140
141
Es interesante su crítica mordaz a la Declaración de Derechos del Hombre y
del Ciudadano (de 26 de agosto de 1789) en carta dirigida a Brissot unos días
antes de que fuera aprobada por la Asamblea Constituyente francesa: “The
best thing that can happen to the Declaration of Rights will be, that it should
become a dead letter; and that is the best wish I can breathe for it”; citada por
Philip Schoefield, Utility and Democracy. The Political Thought of Jeremy Bentham
(Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 2006) pg. 59.
Concretamente, en el volumen segundo de The Works of Jeremy Bentham, published under the superintendente of his executor John Bowring (W. Tait, Edimburgo, 1843) vol. II, pgs. 537-566. Los títulos de los cuatro ensayos son los siguientes: I. Objects of International Law; II. Of Subjects, or of the Personal Extent of
the Dominion of the Law; III. Of War, considered in respect of its Causes and Consequences; IV. A Plan for an Universal and Perpetual Peace.
Kent’s Commentary on International Law, edited by John Thomas Abdy (2a ed.,
Stevens & Son, Londres; Deightin, Bell & Co., Cambridge, 1878) pg. 4. Se trata
de la parte relativa al Derecho internacional de sus Commentaries on American
Law, y que tuvo gran éxito en su tiempo. Sobre el Derecho internacional en los
Estados Unidos de América, vid ahora, Mark Weston Manis, The American
Tradition of International Law (Oxford University Press, Oxford, Nueva York,
2004).
PRIMERA PARTE: DEL IUS GENTIUM AL DERECHO INTERNACIONAL
67
recho —una “collection of rules, customary, conventional and judicial”— al que apelan los Estados independientes (independent states)
con el fin de determinar sus derechos, prescribir sus deberes y ordenar sus relaciones en tiempo de guerra y paz.
En la parte sur del continente americano, Andrés Bello publicó
unos Principios de Derecho de gentes (1832)142, que, en su segunda y tercera edición (ambas de 1864), pasó a intitular Principios de Derecho internacional143. De esta forma, una nueva denominación para el Derecho
de gentes terminaba consolidándose: Derecho internacional, esto es,
Derecho entre Estados-nación.
La expresión “Derecho internacional” servía además como nuevo
principio informador del Derecho que, lejos ya del principio de legitimidad que había inspirado el Congreso de Viena (1814-1815), propugnaba una ciencia jurídica basada en el principio de nacionalidad,
es decir, en la autodeterminación de los pueblos. Erigidos éstos en
nación, se convertían en los titulares de la soberanía estatal. La Declaración de Independencia de los Estados Unidos de América (1776)
devino en paradigma del self-government144 abriendo la puerta a la independencia de los pueblos del mundo. Así, con la liberación de las
trece colonias norteamericanas, se iniciaba un proceso de descolonización que sería la seña de identidad desde entonces hasta nuestros días,
y muy particularmente, durante el siglo XX, a partir de la Segunda
Guerra Mundial. Por desgracia, este proceso aún no ha culminado145.
Con todo, lo que parecía una feliz expresión, no lo fue tanto, pues
el continente no tardó en quedarse sin contenido. Al poco tiempo,
John Austin (1790-1859) sentenciaba de muerte al Derecho internacional. Si el Derecho en cuanto tal, como defendía el fundador de la jurisprudencia analítica, siguiendo a Hobbes, es un mandato del soberano, y no hay superior supraestatal (a common superior), el Derecho
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142
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144
145
Andrés Bello, Principios de Derecho de gentes (Imprenta de la Opinión, Santiago
de Chile, 1832).
Andrés Bello, Principios de Derecho internacional (2a ed., Garnier frères, París,
1864 y 3a ed., Imprenta del Mercurio, Valparaíso, 1864).
Cfr. el Preámbulo de la Declaración de Independencia: “… it is the Right of
the People to alter or abolish it, and to institute new Government…”
La Asamblea General de las Naciones Unidas ha declarado el período 20012010 “Segundo Decenio Internacional para la Eliminación del Colonialismo”,
mediante resolución A/RES/55/146, aprobada el 8 de diciembre de 2000.
68
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
internacional no es tal Derecho, sino Ética146. Por eso, concluyó Austin
con lógica aplastante, cada Estado puede adoptar, sí, su propio Derecho internacional, imponiendo ese Derecho a sus tribunales o aplicando la fuerza para que se cumpla, pero eso no es Derecho internacional, sino Derecho nacional o Derecho civil.
5. DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Y PRIVADO
Al Derecho internacional le ha pasado lo mismo que al propio Derecho, a saber: que se ha ido dividiendo en diferentes ramas partiendo
de la gran distinción, tan aceptada como discutida, entre Derecho privado y Derecho público. Pero a diferencia del ius Romanorum, en el
que del Derecho privado brotó el Derecho público, en este caso ha
ocurrido lo contrario: del Derecho internacional por antonomasia, que
pasó a ser denominado público, se desprendió una rama, un ius privatum inter gentes.
El reduccionismo positivista en que había caído la ciencia del Derecho internacional, encorsetada en la idea de Estado soberano, abrió
un pequeño orificio durante el siglo XIX, que permitió que, poco a poco, se fuera configurando la distinción entre un Derecho internacional
público, es decir, entre Estados iguales, y un Derecho internacional
privado, reservado a conflicto de leyes entre Estados, es decir, a la determinación de la ley aplicable en las relaciones recíprocas entre súbditos de diferentes Estados o de hechos que acontecen o se desarrollan en territorio de sujeto a otra soberanía.
Se trataba, en realidad, de un reajuste necesario ante afirmaciones
totalmente contundentes acerca de la naturaleza del Derecho internacional como un Derecho entre Estados. Estas rígidas teorizaciones
eran del todo opuestas a la cada vez más creciente economía libre
transnacional que iba abriéndose camino luchando contra un orden
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146
John Austin, Lectures on Jurisprudence, or The Philosophy of Positive Law (ed.
Robert Campbell, J. Murray, Londres, 1879) Introduction, pg. X: “What is
commonly called International Law is excluded from the proper province of
jurisprudence. It is obvius that those rules commonly known as International
Law, can have neither their source nor their sanction in common with the law
embrace in the above description. The subjet is, therefore, inevitably relegated
to take its place in a department of a science which would properly be called
that of Positive Morality; and if language rigorously consistent were used, it
would be term, not International Law, but International Morality”.
PRIMERA PARTE: DEL IUS GENTIUM AL DERECHO INTERNACIONAL
69
estatal burocratizado y positivo, no dispuesto, bajo ningún concepto,
a convertir el “Derecho internacional privado” en un “Derecho privado internacional”. De ahí que una suerte de “reserva de orden público”147 recayera, como espada de Damocles, sobre este intento de escisión del Derecho internacional privado de la conceptualización propia
de un Derecho interestatal de gentes. Y es que el primer ventanuco
que se abrió al infranqueable muro de la soberanía fue el económico:
la necesidad de ampliar el espacio comercial liberalizando el tráfico
mercantil, siempre ansioso de ser libre como el mar.
Importante para la consolidación de la expresión “Derecho internacional privado” fue el tratado de Jean Jacques Gaspard Foelix, intitulado precisamente así Traité du droit international privé (1843), que
fue traducido al italiano y al español 148. También lo fueron los de
Francis Wharton149, William Henry Rattigan150 o Pasquale Fiore151, en
países diferentes. Determinante fue el hecho de que Private International Law fuera el título que William Guthrie eligiera, en 1869, para la
traducción inglesa del volumen octavo del System des heutigen
römischen Recht (1849) de Savigny, por ser en esa parte donde el fundador de la Escuela Histórica trataba los conflictos entre leyes nacionales152.
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152
Así la califica Carl Schmitt, Der Nomos der Erde im Völkerrecht des Jus Publicum
Europaeum (4a ed., Dunker & Humblot, Berlín, 1997) pgs. 210: “Vorbehalt des
ordre public”.
Jean Jacques Gaspard Foelix, Traité du droit international privé, ou Du conflict des
lois de différentes nations en matière de droit privé (Jouvert, París, 1843; 4a ed. Marescq Ainé, Libraire Éditeur, París, 1866); cfr. también Tratado de Derecho internacional privado (3a ed., Imprenta de la Revista General del Derecho, Madrid,
1861); y Tratatto di diritto internazionale (2a ed., versione italiana di P. Borelli e
B. Montuoro, Nápoles 1870).
Francis Wharton, A Treatise on the Conflict of Laws or Private International Law,
including a Comparative View of Anglo-American, Roman, German, and French Jurisprudence (Kay & Brother, Filadelfia, 1872).
William Henry Rattigan, Private International Law (Stevens & Sons, Londres,
1895).
Pasquale Fiore, Diritto internazionale privato (4a ed., Unione Tipografico-editrice,
Turín, 1902). En la pg. 11 justifica la adopción de este título para su obra.
Friedrich Carl von Savigny, Private International Law. A Treatise of Conflicts of
Laws (T. & T. Clark, Edimburgo, 1869, y 2a ed. de 1880 con un título algo modificado pero que mantiene en todo caso la mención inicial al Derecho internacional privado).
70
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
Uno de los grandes tratados de Derecho internacional de la época,
escrito por el juez inglés Robert Joseph Phillimore, en 1854, se hace
eco de la importancia de la distinción entre el Derecho internacional
público y privado, equiparando este último con la international comity153. Las obligaciones de Derecho internacional público son resultado
de una necesidad legal (legal necessity) en tanto las nacidas del Derecho internacional privado se mueven en el ámbito de la conveniencia
social (social convenience). En efecto, para Phillimore (pg. 13), es plena
competencia de los Estados rechazar el permiso de entrada a los extranjeros para iniciar relaciones comerciales con sus súbditos, o permitirlo siempre que se sometan al Derecho del Estado receptor. En todo caso, nunca se justificará un casus belli, como sí, en cambio, en el
caso de quebrantamiento de una regla del Derecho internacional público (the breach of a rule of Public International Law), que permitiría, como último resorte, el recurso a la guerra.
En 1889, en sus comentarios y notas a la clásica obra del jurista
americano Henry Wheaton, Elements of International Law, Alexander
Charles Boyd señalaba, que esta distinción entre Derecho internacional público y privado era ya comúnmente aceptada por la ciencia154.
Pero, seis años antes, en Francia, F. Heinrich Geffcken, comentarista
de la famosa obra de August Wilhelm Heffter, todavía indicaba que
“el Derecho internacional privado estaba aún en formación”155.
——————
153
154
155
Robert Joseph Phillimore, Commentaries upon International Law, vol. I (3a ed.,
Butterworths, Londres, 1879) núm. 16, pgs. 12-13.
Cfr. Henry Wheaton, Elements of International Law (3a ed. inglesa, Steven &
Sons, Limited, Londres, 1889) §10a, pgs. 15-16: “This division of the subject into public and private international law is now very generally accepted”. Pero,
aunque habla de private international law, esta apostilla no aparece todavía, por
ejemplo, en la ed. de 1866 (8a ed. americana cuidada por Richard Henry Dana,
Little, Brown, Boston, 1866) §10, pg. 16. En la primera edición de la obra,
Henry Wheaton, International Law with a Sketch of the History of the Science (Carey, Lea & Blanchard, Filadelfia, 1836) no se emplea aún la expresión private international law. Pero sí, en cambio, identifica Derecho internacional con Derecho
de gentes: “The law of nations, or international law” (§ 11, pgs. 46 y 47).
Cfr. August Wilhelm Heffter, Das Europäische Völkerrecht der Gegenwart auf den
bisherigen Grundlagen (8a ed., Verlag von Müller, Berlín, 1888) § 37, pg. 90, nt.
de F. Heinrich Geffken (G) a nota 1: “Das internationale Privatrecht ist noch
sehr in Werden begriffen”.
PRIMERA PARTE: DEL IUS GENTIUM AL DERECHO INTERNACIONAL
71
Totalmente vinculado a esta división se hallaba el principio de nacionalidad, que entró en el entorno internacional de la mano del nacionalismo, muy particularmente italiano. Della nazionalità come fundamento del diritto delle genti fue el título de la conferencia pronunciada
en Turín por Pasquale Stanislao Mancini, en 1851. Para Mancini el Derecho de gentes es un Derecho entre naciones, es decir, de comunidades políticas conscientes de su nacionalidad común. Y estas naciones
tienen capacidad de erigirse en Estados y operar en la comunidad internacional como tales, es decir, independientemente. Por eso, en caso
de posible conflicto de leyes, debía prevalecer el principio de nacionalidad, esto es, el Derecho de la nación de que forme parte la persona
que realiza el acto jurídico, frente al principio de territorialidad o de
domicilio en que se halla. Esta transición del principio de domicilio al
principio de nacionalidad o pertenencia a un Estado ha sido considerada una de las mayores transformaciones producidas en el Derecho
desde la Baja Edad Media156.
Con el cambio de centuria, el Derecho internacional privado continúa siendo objeto de discusión. En realidad, es más un Derecho privado internacional que no un Derecho internacional privado, es decir,
una rama del Derecho interno de los Estados, con fuertes implicaciones en el Derecho internacional público, referida a las normas que han
de aplicar los tribunales nacionales ante casos relacionados con derechos extranjeros o un estatus reconocido como tal en otro país157. Con
todo, se trata de una rama de difícil delimitación. “Private International Law is very hard to define”, se quejaba, en cierta ocasión,
Christopher Gregory Weeramantry158. Y no le faltaba razón. Por contenido, es un Derecho privado; en la medida en que afecta a los Esta-
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156
157
158
Por todos, John Westlake, A Treatise on Private International Law, or the Conflict
of Laws (T. & J.W. Jonson, Filadelfia, 1859, versión electrónica, W. S. Hein, Buffalo, Nueva York, 2007) pg. 33: “But for the full development of man the state
must indispensably be grounded in both personal and territorial arrangements”, al que sigue Carl Schmitt, Der Nomos der Erde im Völkerrecht des Jus
Publicum Europaeum (4a ed., Dunker & Humblot, Berlín, 1997) pg. 210.
Cfr. en este sentido Hersch Lauterpacht, International Law I. The General Works
(ed. Elihu Lauterpacht, Cambridge University Press, Cambridge, Nueva York,
1970) pg. 36. Sobre la diferencia entre International Law e International Comity,
vid. pgs. 43-46.
Christopher Gregory Weeramantry, Universalizing International Law (Martinus
Nijhoff Publishers, Leiden, Boston, 2004) pg. 169.
72
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
dos, es Derecho público; y se halla muy próximo al Derecho procesal,
a causa de los problemas jurisdiccionales que plantean los conflictos
de leyes. Y es que, en verdad, el nacimiento del Derecho internacional
privado no era sino una manifestación clara de la crisis de conceptualización del Derecho internacional público: ex privato, publicum. Lo
público ha de partir de lo privado, y no al revés.
6. NUEVOS INTENTOS DE CONCEPTUALIZACIÓN
El Derecho internacional estatal europeo —ampliado espacialmente
mas no teóricamente con la colonización, y desarrollado al ritmo de la
revolución industrial y los tratados internacionales— otorgó a Europa
una posición hegemónica universal, el monopolio del poder y de la
influencia diplomática, configurando, poco a poco, un Derecho internacional verdaderamente mundial, característico ya del siglo XX.
El Tratado de Versalles (1919) puso fin a la Primera Guerra Mundial, que asoló los campos europeos y planteó una crisis internacional
de primer orden. La Sociedad de Naciones —nacida del tratado con el
fin de conservar la paz en Europa tras el conflicto bélico— no cumplió
en modo alguno las expectativas de su promotor y entonces presidente de Estados Unidos, Woodrow Wilson, quien ni siquiera consiguió
los votos del Senado norteamericano para que su país se incorporara
a ella. En la época entre guerras, la URSS, la Alemania nazi y Japón la
abandonaron. Pero siempre le quedará el mérito de haber sido el primer esfuerzo serio de constituir una gran familia de naciones.
La Segunda Guerra Mundial —un conflicto bélico sin precedentes,
por el balance de muertos, que superó los 50 millones de personas, el
lanzamiento de dos bombas atómicas sobre poblaciones civiles y el
número de naciones implicadas— hirió gravemente el orden internacional. La reacción, tanto política como institucional, no tardó en llegar.
La creación de la Organización de Naciones Unidas (1945) sirvió
de foro para el diálogo multilateral y contribuyó a universalizar el Derecho internacional, como también la constitución de tribunales internacionales de mayor o menor jurisdicción159. A su vez, mediante la
——————
159
La creación de nuevos tribunales internacionales aumenta progresivamente
desde que se estableciera la Corte Permanente de Arbitraje (1899, reformada
1907): Corte Internacional de Justicia de La Haya (1945), Tribunal de Justicia
de la Unión Europea (1957, 1999), Tribunal Europeo de Derechos Humanos
PRIMERA PARTE: DEL IUS GENTIUM AL DERECHO INTERNACIONAL
73
Declaración de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, auténtico Bill of Rights de la Humanidad, se aprobó un sólido texto en
defensa de la dignidad de cada persona, amparado en los principios
de libertad, igualdad y solidaridad. Con ella, la ciencia del Derecho
internacional daba un paso sin precedentes en la humanidad.
La plena aplicación directa del Derecho internacional a todas las
personas fue reconocida por el Convenio Europeo para la protección
de los derechos humanos y las libertades fundamentales (de 1950),
que creó la Comisión Europea de Derechos Humanos (hoy ya inexistente) y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (reorganizado en
1998). En virtud de sus artículos 25 y 46, el Convenio Europeo legitimaba a los individuos para invocar los derechos humanos en un proceso judicial incluso contra los Estados de los que eran nacionales. La
persona, como tal, recuperaba, pues, su condición de sujeto del Derecho internacional. Así lo apuntaba Philip C. Jessup con palabras
memorables: “One keystone was to be the adoption of the principle
that international law, like national law, must be directed applicable
to the individual”160.
Partidario del globalismo jurídico y del pacifismo neokantiano,
Jürgen Habermas sostiene que la tutela efectiva de los derechos humanos no puede encomendarse exclusivamente a los Estados nacio-
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160
(1959, 1998), Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) (1966), Corte Interamericana de Derechos Humanos (1979),
Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (1993), Tribunal de la Asociación Europea de Libre Comercio (1994), Tribunal Penal Internacional para
Ruanda (1994), Corte Centroamericana de Justicia (1994), Órgano de Solución
de Diferencias de la Organización Mundial del Comercio (1994), Tribunal Internacional de Derecho del Mar (1996), Tribunal Permanente de Revisión de
MERCOSUR (2002), Corte Penal Internacional (2003), etc. En proceso de constitución, se hallan la Corte Africana de Justicia y la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, ambas establecidas en 2002. De gran interés
es The Project on International Courts and Tribunal (PICT), del Center on International Cooperation de la New York University School of Law, que ofrece una visión de conjunto y actualizada sobre el estado de la cuestión (www.pictpcti.org). Puede verse también, José E. Álvarez, International Organizations as
Law-makers (Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 2005) pgs. 458-520.
Philip C. Jessup, A Modern Law of Nations. An Introduction (2a ed., Archon
Books, Hamden, Conn., 1968) pg. VII.
74
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
nales161, sino que debe ser amparada, en todo caso, por organismos
supranacionales, que podrían autorizar, si se diera la circunstancia, el
uso de la fuerza armada con fines humanitarios, como de hecho ya ha
sucedido, por ejemplo, en Iraq (1991), Somalia (1992), la antigua Yugoslavia (1994) y Ruanda (1994). “El fundamentalismo de los derechos humanos —concluirá Habermas— no se evita renunciando a la
política de los derechos humanos, sino mediante la transformación jurídica cosmopolita (weltbürgerrechtliche Transformation) del estado de
naturaleza de los Estados en un orden jurídico”162.
En el terreno de las organizaciones internacionales, se dieron saltos
de gigante a lo largo del siglo XX. En 1944, se crearon el Banco Mundial, con el fin de reducir la pobreza en el mundo y mejorar la calidad
de vida de los pueblos, y el Fondo Monetario Internacional, para el
fomento de políticas cambiarias sostenibles, facilitar el comercio internacional y reducir la pobreza. Tres años después, en 1947, se firmó
el General Agreement on Tariffs and Trade (GATT), precedente de la
Organización Mundial del Comercio (OMC), creada el 1 de enero de
1995, para la supervisión de la liberalización internacional del comercio. En 1998, mediante el Estatuto de Roma, se creó la Corte Penal Internacional, primer tribunal penal permanente, con el fin de castigar
los crímenes de guerra, de lesa majestad y el genocidio. El 2007, 104
países habían ratificado el Estatuto.
Pero quizás el hecho internacional más relevante de los últimos
decenios ha sido el nacimiento de la Unión Europea (UE) con el Tratado de Maastricht del 1 de noviembre de 1993, fortalecida recientemente con el Tratado de Lisboa, del 13 de diciembre de 2007163. La UE
constituye un reto de integración económica, social y política, gestada
a partir de la Declaración de Robert Schuman el 9 de mayo de 1950,
sólo comparable a la formación de Estados Unidos de América. De las
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161
162
163
Cfr. Jürgen Habermas, Die Einbeziehung des Anderen. Studien zur politischen
Theorie (Suhrkamp, Fráncfort del Meno, 1996) pgs. 192-305.
Cfr. Jürgen Habermas, Die Einbeziehung des Anderen. Studien zur politischen
Theorie (Suhrkamp, Fráncfort del Meno, 1996) pg. 236: “Der Menschenrechtsfundamentalismus wird nicht durch der Verzicht auf Menschenrechtspolitik
vermieden, sondern allein durch die weltbürgerrechtliche Transformation des
naturzustandes zwischen den Staaten in einen Rechtszustand”.
Todavía no en vigor por haber sido rechazado el 12 de junio de 2008, por el
53,4% de los votantes irlandeses.
PRIMERA PARTE: DEL IUS GENTIUM AL DERECHO INTERNACIONAL
75
cenizas de las dos guerras mundiales nacía una nueva Europa con
una voluntad política de unión incuestionable.
El nuevo panorama llevó a expertos internacionalistas, conscientes
de encontrarse en un momento de transición, a experimentar la necesidad de incorporar nuevas expresiones a la ciencia jurídica que reflejasen la cambiante realidad de la coyuntura histórica, determinada
por la urgente necesidad de una paz estable y la universalización,
práctica y real, de las relaciones internaciones. De estas nuevas formulaciones, merecen por nuestra parte una especial consideración las
propuestas de Philip C. Jessup (1897-1986), C. Wilfred Jenks (19091973), John Rawls (1921-2002) y Álvaro d’Ors (1915-2004), quizás porque, proviniendo de ámbitos diferentes —el Derecho internacional
propiamente dicho en los dos primeros casos y la filosofía política, en
los dos últimos— han gozado, pasados los años, de la mayor auctoritas. Por lo demás, creo sinceramente que estas formulaciones caminan
por el sendero más adecuado.
A.
El Derecho transnacional, de Philip C. Jessup
Consciente de las carencias del orden mundial y de la necesidad de
una adaptación por parte del Derecho internacional a todas luces insuficiente164, el jurista Phillip C. Jessup apostó por un Derecho transnacional (Transnational Law) en una obrita que vio la luz en 1956, y
que recoge las Storrs Lectures que impartió en el mes de febrero de ese
curso académico en la Facultad de Derecho de Universidad de Yale,
en New Haven. Lo ponía claramente de manifiesto al comienzo de su
intervención: en la medida en que la palabra “internacional” es inadecuada para resolver el problema que se presenta actualmente en el
mundo, observaba Jessup, el Derecho internacional lo es también.
Principalmente, porque los Estados no son la única forma de organizar la Tierra, y el Derecho internacional, por circunstancias históricas,
ha devenido en un Derecho entre Estados y naciones.
——————
164
Cfr. Philip C. Jessup, A Modern Law of Nations. An Introduction (2a ed., Archon
Books, Hamden, Connecticut, 1968) pg. 1: “That common point is the necessity for an adequate international law. This feeling is naturally the more pronounced in countries devoted to the slogan that government should be of
laws and not of men”.
76
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
Por eso, el jurista neoyorquino prefirió la expresión Derecho transnacional en vez de Derecho internacional. Este nuevo concepto comprendería “all law which regulates actions or events that transcend national frontiers”165 y abarcaría tanto el Derecho internacional privado
(Conflict of Laws) como el Derecho internacional público (Public International Law). Incluso con otras normas que no podrían ser incluidas en
estas dos categorías. El propio Jessup reconoce que su Derecho transnacional es similar en el fin, si bien no idéntico, al Derecho intersocial unificado (droit intersocial unifié166); de George Scelle, pues las situaciones
transnacionales pueden envolver a individuos, corporaciones, Estados,
organizaciones de Estados y cualesquiera otros grupos (pg. 3).
Un jurista francés, asesor de una compañía china que quiere actuar
en París, un ruso que tiene un problema de pasaporte en la frontera
de los Estados Unidos, o la resolución del conflicto de Iraq mediante
acuerdo entre Estados: todo es Derecho transnacional en la medida en
que hay normas aplicables, conflictos entre ellas, y muchas veces, tan
sólo, un problema de elección de la ley aplicable (choice of law). En todo caso, se trataría de romper la barrera artificial que se ha trazado
entre lo nacional y lo internacional, y que, en ocasiones, se ha resuelto
sencillamente señalando que el Derecho internacional es parte del ordenamiento nacional (part of our law) y, por tanto, aplicable por los
tribunales nacionales. En el fondo, conforme a la teoría de Jessup, que
acepto plenamente, aunque me parezca ya superada por los tiempos,
el individuo dejaría de ser objeto del Derecho internacional para devolverle —y reconocerle— la condición de sujeto167.
Este Derecho transnacional vendría a dar respuesta a la universalidad de los problemas humanos (universality of human problems), es
decir, a todas las cuestiones que tengan una dimensión más allá de la
propia nación. Aunque la expresión Transnational Law ha tenido una
buena acogida, hasta el punto de dar nombre a diferentes institutos y
revistas científicas, no se ha logrado asentar definitivamente, quizá
por haber conservado la misma palabra nación, con todas las implica-
——————
165
166
167
Cfr. Philip C. Jessup, Transnational Law (Yale University Press, New Haven,
1956) pg. 2.
George Scelle, Précis de droits de gens. Principes et systématique. Vol. I (Librairie
du Recueil Sirey, París, 1932) pg. 32.
Philip C. Jessup, Transnational Law (Yale University Press, New Haven, 1956)
pg. 7. “Theory, the individual is not a subject but an object of international law”.
PRIMERA PARTE: DEL IUS GENTIUM AL DERECHO INTERNACIONAL
77
ciones negativas que ella puede conllevar. En efecto, el Derecho
transnacional libera de la carga de la soberanía estatal pero no del peso político de la nación, identificada desde la revolución francesa con
el mismo Estado. Por eso, sólo resuelve parcialmente el problema. Pero sigue siendo preferible el uso de la expresión Derecho transnacional que la de Derecho internacional, salvo que se trate de relaciones
intersoberanas.
B.
El Derecho común de la humanidad, de C. Wilfred Jenks
“Lo que más necesita el Derecho internacional en nuestros días es fe y
visión creativa”. Esto afirmaba, en 1963, quien fuera sexto director general de la Organización Internacional del Trabajo (1970-1973), al comienzo de su libro Law, Freedom and Welfare168. Y él, sin duda, las tuvo.
En efecto, C. Wilfred Jenks apostó con fuerza, tras la crisis internacional provocada por la Segunda Guerra Mundial, por un Derecho común para la Humanidad, al que dedicó un libro (1958) que se ha convertido ya en un clásico del Derecho169. En esta miscelánea, marcó las
pautas de esta nueva configuración jurídica, que desarrollaría posteriormente en Space Law (1965), Law in the World Community (1967) o A
New World of Law? (1969).
En The Common Law of Mankind, plantea abiertamente el error de
continuar definiendo el Derecho internacional como tradicionalmente
se venía haciendo, a saber: como un Derecho que gobierna las mutuas
relaciones entre Estados, delimitando principalmente sus jurisdicciones. Esto es algo, pero del todo insuficiente. El Derecho debe regular
las estructuras y los procesos de adopción de decisiones de la comunidad internacional, garantizar internacionalmente la protección de
los derechos humanos, de las libertades civiles y de los derechos sociales, políticos y económicos, las reglas jurídicas que han de regir las
relaciones económicas interdependientes a escala mundial, los servicios públicos, las corporaciones de los Estados, pero también las so-
——————
168
169
C. Wilfried Jenks, Law, Freedom and Welfare (Stevens & Sons, Londres, 1963)
pg. IX. Sobre este tema vuelve en su libro A New World of Law? (Longmans,
Green & Co Ltd, Londres, 1969), que subtitula A Study of the Creative Imagination in International Law. Además, la sección IV del cap. I lo intitula The creative
spirit (pgs. 21-24), y el cap. IV, Creative Scholarship and the Law (pgs. 271-300).
C. Wilfried Jenks, The Common Law of Mankind (Stevens & Sons, Londres,
1958).
78
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
ciedades particulares, los conflictos de leyes, etcétera170. Por lo demás,
la universalización del Derecho internacional ha cambiado el escenario en el que éste se venía aplicando.
Por eso, Jenks exigía a los internacionalistas sus mejores esfuerzos
para la creación de un sistema legal con la suficiente extensión y profundidad en sus fundamentos como para liderar la alianza de una comunidad mundial con los necesarios cambios de distribución e influencias (pg. 2). Según Jenks, el Derecho internacional no puede ser
ya visto como un sistema de reglas para el gobierno de las mutuas
relaciones entre Estados, sino más bien como un Derecho común de la
humanidad en una primera fase de desarrollo (in a early phase of its
development)171. Se trataría del Derecho que regula la organización de
una comunidad mundial constituida básicamente por Estados (on the
basis of States), que irán cediendo sus competencias a un complejo de
instituciones y organismos, regionales e internacionales, que defiendan los derechos humanos de los ciudadanos individuales y ordenen
de manera uniforme las cuestiones reclamadas por el Derecho (pg. 7).
Este Derecho —señalaba en Law in the World Community— no debe ser
un fiel servidor de una concreta ideología, sino más bien un código de
principios aceptados y procedimientos acordados que nos permitan
vivir juntos en paz172.
En su obra A New World of Law (1969), el jurista de Liverpool concretaba todavía más los principios de este Derecho común de la humanidad, que sin duda han contribuido a hacer del Derecho internacional un instrumento más eficaz al servicio de la comunidad universal. Incluso al final de sus Storrs Lectures, pronunciadas en 1965 en la
Universidad de Yale, ofrece lo que él denomina unos “elementos básicos de la moral política mundial”, esto es, ocho principios o proposiciones sobre una moral política común (a world political morality), que
son exigencia del Derecho internacional en la medida en que éste y la
international morality tienen como fin común la justicia social (pg. 291).
——————
170
171
172
Cfr. C. Wilfried Jenks, The Common Law of Mankind, cit. nota anterior, pg. 2.
En la pg. 14 vuelve a insistir sobre esto mismo: “... International law represents the common law of mankind in a early stage of its development and
compromises a number of main divisions of which the law governing the relations between States is only one”.
C. Wilfred Jenks, Law in the World Community (David McKay Company, Nueva York, 1967) pg. 2.
PRIMERA PARTE: DEL IUS GENTIUM AL DERECHO INTERNACIONAL
79
Son los siguientes: unidad de la humanidad, inmoralidad del uso arbitrario de la fuerza, limitación de la soberanía por el Derecho, juicio
imparcial realizado por tercero, buena fe, obrar en justicia, mutua
ayuda y respeto de la dignidad humana173.
Considera Jenks que, en realidad, todos los principios morales derivan del primero, la unidad, fundamento de la fraternidad universal e
igualdad de todos los hombres. Su validez radica más en la fe en la necesidad de una comunidad internacional que en la misma prueba de existencia: si se cree en la conveniencia de la unidad de la humanidad, será
entonces razonable constituir y organizar una comunidad universal.
Ahora bien, si no se confía en sus bondades, la moral necesaria para establecerla pierde su razón de ser. Y también el Derecho, dirá Jenks, pues
no puede hallar mayor justificación (better justification) que en los más
profundos instintos humanos (the deepest instincts of man) (pg. 293).
Los acontecimientos posteriores a la doctrina de Jenks no han hecho sino confirmar sus grandes aciertos: respeto del statu quo del Derecho internacional, desarrollo de nuevos ámbitos del Derecho internacional, formulación de unos principios morales de la comunidad
humana, recuperación del concepto de persona para el Derecho internacional. Es mi deseo, en este libro, continuar la senda trazada por el
maestro Jenks a la luz del nuevo orden mundial configurado por la
globalización e intentar subir, al menos teóricamente, un nuevo escalón en el desarrollo científico del Derecho. Mi única crítica a Jenks es
su confianza en el concepto de soberanía, aunque desdogmatizado y
sometido a los principios del Derecho internacional174, sin ver en ello
un peligro serio para el nuevo orden mundial, que en todo caso, ha de
superar la idea de Estado. Mientras perdure la soberanía estatal, no
podrá darse el paso definitivo hacia un Derecho global, que habrá de
continuar conviviendo con el Derecho internacional.
C.
El Derecho de los pueblos, de John Rawls
Más recientemente, y desde una perspectiva filosófica y no jurídica
como Jessup y Jenks, el autor de A Theory of Justice (1971) reflexionó
——————
173
174
C. Wilfred Jenks, A New World of Law? (Longmans, Green & Co Ltd, Londres,
1969) pgs. 292-298.
Cfr. C. Wilfred Jenks, Law in the World Community (David McKay Company,
Nueva York, 1967) esp. pg. 21.
80
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
también sobre el Derecho de los pueblos (The Law of Peoples) en una
conferencia impartida el 12 de febrero de 1993, con ocasión del
aniversario del nacimiento de Abraham Lincoln175. Insatisfecho con el
resultado de su construcción teórica, publicó en 1999 una versión revisada, que, tras su muerte, ha quedado como definitiva176.
John Rawls nos ofrece en este sugerente ensayo una utopía realista
(realistic utopia) sobre el Derecho y la Justicia que han de regir los
principios y la normas del Derecho y la práctica internacional. Con
“sociedad de pueblos” (society of peoples) se refiere a la unión de aquellos que aceptan regirse conforme al Derecho de los pueblos. En ella,
los pueblos serían los actores, como lo son los individuos en las sociedades domésticas (pg. 23). Se trata, siguiendo a Bodino, de wellordered peoples, es decir, de sociedades democráticas y liberales o bien,
al menos, de “sociedades decentes”, es decir, con instituciones básicas
fundadas en criterios de justicia y cierto grado de participación ciudadana en la toma de decisiones.
Un caso típico de sociedad decente no liberal sería un pueblo musulmán no agresivo —denominado por él ficticiamente Kazanistán—,
que reconozca las reglas de juego de la sociedad de pueblos. Como el
propio autor afirma en la introducción, “The Law of Peoples intenta explicar cómo una sociedad mundial de pueblos liberales y decentes
puede ser posible” (pg. 6). Para conseguirlo, apuesta por políticas justas, amparadas en instituciones sociales y desarrollos convenientes,
que combatan los grandes males de la historia humana. En este Derecho de los pueblos, los derechos humanos cumplen una función importante en la medida en que restringen los motivos que justifican la
guerra, en caso de que exista, prohíben ciertos comportamientos, y
limitan concretamente el régimen de autonomía interna de los pueblos (pg. 79).
Contrario a la idea de Estado como actor de su “Derecho de los
pueblos”177 y anclado en una concepción liberal de la justicia, el iusfi-
——————
175
176
177
John Rawls, “The Law of Peoples” (1993), en Collected Papers (ed. Samuel Freeman,
Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1999) §23, pgs. 529-564.
John Rawls, The Law of Peoples, with The Idea of Public Reason Revisited (Harvard
University Press, Cambridge, Massachusetts, 1999).
Cfr. John Rawls, The Law of Peoples, with The Idea of Public Reason Revisited (Harvard
University Press, Cambridge, Massachusetts, 1999) pgs. 23-30. Rawls apuesta por
PRIMERA PARTE: DEL IUS GENTIUM AL DERECHO INTERNACIONAL
81
lósofo de Baltimore formuló ocho conocidos principios infor-madores
de este Derecho de los pueblos, como lo hicieron James Leslie Brierly
o Terry Nardin, en ocasiones anteriores178. Éstos se resumen en: libertad, igualdad, independencia y solidaridad de los pueblos, cumplimiento de los tratados, derecho a la defensa propia y protección de
los derechos humanos.
El propio Rawls reconoció abiertamente la imperfección de su
construcción. Incluso del octavo principio sobre ayuda mutua entre
pueblos advierte que es “especially controversial” (pg. 37 nt. 43), pero
no por ello deja de constituir un loable intento: “This statement of
principles is admittedly incomplete. Other principles need to be added, and the principles listed require much explanation and interpretation” (pg. 37). Me parece, sin embargo, que éste es el camino adecuado para configurar un ordenamiento jurídico que responda a las necesidades que surgen del nuevo orden mundial nacido de los escombros de las Torres Gemelas.
La gran diferencia entre la teoría de John Rawls y los principios globales que proponemos es que Rawls parte de la idea de pueblo —como
“persona moral”— y nosotros de la misma persona, como portadora de
derechos (nomóforo). La reinterpretación que hace de las ideas roussonianas sobre las personas (men as they are) aplicándolas a las instituciones
y en definitiva a los pueblos (cfr. pgs. 7 y 13) son la clave de mi parcial
distanciamiento. Por lo demás, su teoría no resuelve el principal problema del Derecho internacional moderno: la posición de la persona como
sujeto de derecho en la sociedad cosmopolita en que vivimos. Cierto es
que la “sociedad de pueblos” debe respetar los derechos humanos y las
libertades fundamentales, pero eso sigue siendo un criterio de mínimos,
que no pone a la persona en el centro del sistema de Derecho global. Éste
es un verdadero puesto.
El concepto de pueblo, con ser más adecuado que los de Estado y
nación, no es suficiente, pues hay comunidades políticas más generales que han de formar parte de esta sociedad de “comunidades”, que
——————
178
los pueblos y no por los Estados por cuanto la idea de Estado está tradicionalmente ligada a la de poder soberano.
John Rawls los menciona expresamente en la pg. 37, nota 42. Cfr. James Leslie
Brierly, The Law of Nations. An Introduction to the Law of Peace (6a ed., Oxford
University Press, Oxford, 1963) y Terry Nardin, Law, Moralityand the Relations
of States (Princeton University Press, Princeton, 1983).
82
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
no necesariamente deben ser de la misma naturaleza. Con todo, en
este punto Rawls es flexible, porque con frecuencia habla de sociedades en el sentido amplio de un grupo humano autosuficiente para
realizarse institucionalmente como tal. No veo, en cambio, problema
alguno en que sociedades dependientes en cierta manera, pero en todo caso transnacionales, formen parte de esta “sociedad de pueblos”.
Es decir, no sé hasta qué punto la independencia (principio 1, pg. 37)
debe ser condicio sine qua non para la aplicación de The Law of Peoples.
Así, comunidades dependientes pero decentes e incluso internamente
democráticas nacidas en el seno de sociedades no decentes deberían
incorporarse a este entramado.
D.
La Geodierética, de Álvaro d’Ors
Fruto de medio siglo de diálogo intelectual con el jurista alemán Carl
Schmitt179 son las originales reflexiones de Álvaro d’Ors en su libro La
posesión del espacio (1998)180. Tras estudiar la relación —sólo aparentemente incongruente— entre los conceptos de espacio y posesión181, el romanista español ofrece una nueva prospectiva ante la actual crisis de la distribución del mundo por Estados soberanos y nacionales.
Sobre el espacio, concebido como “totalidad del ámbito sensible”182,
y por tanto en cualquiera de sus concreciones, hay posesión y no dominio, señala d’Ors. Recupera así nuestro autor el antiguo concepto
de possessio romana aplicado fundamentalmente a la tenencia del ager
publicus. El derecho de propiedad sería, para d’Ors, “una preferencia
sobre cosas determinadas judicialmente protegida” 183 , como lo es
también la posesión, a la postre.
——————
179
180
181
182
183
Cfr. la correspondencia entre ambos, cuidado por Montserrat Herrero (ed),
Carl Schmitt und Álvaro d’Ors. Briefwechsel (Duncker & Humblot, Berlín 2004).
Álvaro d’Ors, La posesión del espacio (Civitas, Madrid, 1998). El libro se comprende mejor a la luz de sus escritos: Nueva introducción al estudio del Derecho
(Civitas, Madrid, 1999), Derecho y sentido común (3a ed., Civitas, Madrid, 2001)
y Bien común y enemigo público (Marcial Pons, Madrid, 2002). Una introducción
al pensamiento de este jurista puede verse en Rafael Domingo, Álvaro d’Ors.
Una aproximación a su obra (The Global Law Collection, Thomson Aranzadi,
Cizur Menor, 2005).
Álvaro d’Ors, La posesión del espacio (Civitas, Madrid, 1998) pgs. 11-16.
Álvaro d’Ors, La posesión del espacio (Civitas, Madrid, 1998) pg. 14.
Álvaro d’Ors, La posesión del espacio (Civitas, Madrid, 1998) pg. 22.
PRIMERA PARTE: DEL IUS GENTIUM AL DERECHO INTERNACIONAL
83
Álvaro d’Ors propone una nueva ciencia —la Geodierética184—, que,
como parte de la Geonomía, se ocupa de la ordenación justa de las parcelas del espacio accesible a los hombres. Esta distribución no debe
asignarse como si de un dominio soberano se tratara, sino más bien
como una “preferencia personal” correspondiente a un administrador
de algo común.
La diferencia más importante entre la Geodierética y la Geopolítica
es que ésta presupone la idea de Estado, y no aquélla, que “abarca todos los niveles de adecuación del espacio a las necesidades objetivas
de los hombres”185. Frente al territorialismo estatista propio de la Geopolítica, al servicio de la estrategia de las grandes potencias, Álvaro
d’Ors, gran crítico del Estado moderno, defiende una distribución
racional del espacio partiendo del principio de subsidiariedad conforme a “niveles de preferencias posesorias”, que van desde la familia
—como primer nivel186— hasta los grandes espacios187. Son éstos una
suerte de confederación de naciones no estatalizadas y que no forman
entre sí un superestado. D’Ors pone el ejemplo de la Commonwealth
británica, pero exige, al mismo tiempo, una mayor autonomía a los
pueblos que la integren188.
Estas preferencias personales facultan a sus titulares para exigir judicialmente frente a terceros el respeto debido, y han de considerarse
como “servicios” a los demás. Y es que, en el fondo, para d’Ors, todo
derecho, es decir, toda preferencia, es en sí misma un servicio189. Aunque matizadas, el lector avisado observará que muchas ideas propuestas en este libro rezuman el pensamiento orsiano. Y no puede ser
de otra manera, salvo que pretendiera renunciar a lo más preciado de
la servidumbre universitaria: la filiación intelectual.
——————
184
185
186
187
188
189
Álvaro d’Ors, La posesión del espacio (Civitas, Madrid, 1998) pgs. 18-19.
Álvaro d’Ors, La posesión del espacio (Civitas, Madrid, 1998) pg. 28.
Aunque otorgue a cada individuo una preferencia posesoria para el alojamiento, no considera d’Ors a la persona, en mi opinión equivocadamente, como primer nivel preferencial, por no constituir ésta un grupo social en sentido
estricto (cfr. La posesión, pg. 42).
Álvaro d’Ors, La posesión del espacio (Civitas, Madrid, 1998) pgs. 45-60.
Álvaro d’Ors, La posesión del espacio (Civitas, Madrid, 1998) pg. 56.
Cfr. Álvaro d’Ors, Nueva introducción al estudio del Derecho (Civitas, Madrid,
1999) §62.
84
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
7. EL IUS NATURALE, A LA SOMBRA DEL IUS GENTIUM
No quiero acabar este primer capítulo histórico sin referirme expresamente al Derecho natural, que, como el Guadiana, aparece y desaparece
a lo largo de la historia. Ante él, los juristas y teóricos políticos toman
partido de maneras muy distintas, desde la defensa incondicional hasta
el ataque frontal, pasando por todos los estadios intermedios. Sólo le
rehúye la indiferencia, tan propia de la tiranía posmoderna, pero ni ella
ha logrado opacar la impronta del Derecho natural.
No extraña que las frases más bellas de los más afamados filósofos
y juristas se hayan escrito a favor y en contra del Derecho natural. No
tiene reparo Henry S. Maine en afirmar, por ejemplo, que fue precisamente el Derecho natural lo que hizo superior al Derecho romano
frente a otros ordenamientos190. Pero tampoco Jeremy Bentham, en su
dura crítica a Blackstone, en calificar el Derecho natural de “formidable non-entity”191. En sus Principles of Moral and Legislation lo describe
como “an obscure phantom”192, y, en su Theory of Legislation, denuncia
como ficciones o metáforas los conceptos de natural law y natural
rights193. Y es que la expresión Derecho natural, tan matizada por unos
y por otros, ha pasado a tener significados bastante diferentes, incluso
contradictorios194. Muchos de ellos, de una gran riqueza. Por eso cons-
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190
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Henry Summer Maine, Ancient Law (3a ed. americana, Henry Holt & Company, Nueva York, 1873), cap. IV, pg. 75: “I know no reason why the law of the
Romans should be superior to the laws of the Hindoos, unless the theory of
Natural Law had given it a type of excellence different from de usual one”.
Jeremy Bentham, A Comment on the Commentaries. A Criticism of the William
Blackstone’s Commentaries on the Laws of England (Oxford University Press, Oxford, 1928) pg. 44.
Jeremy Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation (2ª
ed., edited by James H. Burns y Herbert L. A. Hart, with a New Introduction
by Frederick Rosen, Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 1996), cap.
17, §27 nota 2, pg. 298.
Jeremy Bentham, Theory of Legislation (ed. Charles Kay Ogden, Roudledge &
Kegan Paul Ltd., Londres, 1931) pg. 82: “Natural law, natural rights, are two
kinds of fictions or methafors, which play so great a part in books of legislation that they deserve to be examined by themselves”.
Cfr. en este sentido Norberto Bobbio, Giusnaturalismo e positivismo giuridico
(Edizioni di Comunità, Milán, 1977) pg. 223. Sobre las distintas visiones, vid.
por todos, Juan B. Vallet de Goytisolo, Metodología de la Ciencia expositiva y ex-
PRIMERA PARTE: DEL IUS GENTIUM AL DERECHO INTERNACIONAL
85
tituiría una calamidad intelectual perder este concepto, que, por lo demás, de suceder, la ciencia jurídica no tardaría en recuperar. Así lo
muestra la historia.
El ius naturale romano, como expresión de la physei dikaion griega195,
acompaña en toda su andadura al Derecho de gentes, pues la sciencia
iuris Romanorum no tuvo reparos en derivar las normas directamente
de la contemplación de la vida196. Aunque distintos en su origen y objetivos, uno y otro han cabalgado durante siglos juntos, en ocasiones
paralelamente, otras veces entrecruzándose, a modo de trenza. Incluso han llegado a identificarse tantas veces. Y esto ha sucedido desde
que el propio Cicerón empleara por primera vez la expresión Derecho
de gentes y lo hiciera a la luz del Derecho natural, hasta el punto de
parecer en ocasiones una misma realidad observada desde diferentes
ángulos.
Amparado en la doctrina ciceroniana197, y en la identificación gayana entre Derecho natural y de gentes198, el Cristianismo, desde su nacimiento, dio alas a la ley natural. Uniendo gens y natura, Pablo de
Tarso incorporó la doctrina estoica de la lex naturae en su Epístola a los
Romanos cuando afirma que los gentiles, aunque no cumplan la ley
mosaica, son ley para sí mismos si se atienen a la ley de la naturaleza199. Luego es empleada profusamente la idea de ley natural por los
padres de la Iglesia, como aquella inspirada por Dios en el corazón de
los hombres. San Ambrosio se sirve de la ley natural como camino
que conduce a Dios (duce natura credunt in Deum et Christum200), y su
discípulo san Agustín, en su Ciudad de Dios201, ofrece su doctrina de la
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195
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plicativa del Derecho I. La Ciencia del Derecho a lo largo de su historia (Fundación
Cultural del Notariado, Madrid, 2000) pgs. 671-706.
Cfr. por todos Aristóteles, Ética a Nicómaco 1134 b.
Cfr. Fritz Schulz, Principles of Roman Law (2a ed., Oxford University Press, Oxford, 1936) pg. 35.
Cicerón, De re publica 3.22.33.
Gayo, Institutiones 1.1= D.1.1.9.
San Pablo, Epístola a los Romanos 2.14: “cum enim gentes, quae legem non habent, naturaliter, quae leges sunt, faciunt eiusmodi legem non habentes ipsi
sibi sunt lex”.
Cfr. San Ambrosio, In Epistulam ad Romanos 2.14, en Corpus Scriptorum Ecclesiasticorum Latinorum 81.1 (Österreichische Akademie der Wissenschaften,
Viena, 1966) pg. 75.
San Agustín, De civitate Dei 19.5-17.
86
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
lex aeterna y la lex temporalis. San Isidoro de Sevilla vuelve a las fuentes romanas, que pasan, a través de sus Etimologías, al Decreto de
Graciano202.
La canonística medieval, a partir del Decretum, vendría a identificar el Derecho natural con el contenido del Decálogo y los Evangelios, cristianizándolo al conceptualizarlo: ius naturale est quod in lege et
evangelio continetur203. Por su parte, Tomás de Aquino204 elaboraba, poco después, una teoría de la ley y el Derecho natural que, hasta nuestros días, ha informado la doctrina católica205. La Escuela de Salamanca, con Francisco de Vitoria a la cabeza, se encargó de sacarle brillo y
aplicarla tras el descubrimiento del Nuevo Mundo. También lo han
hecho destacados autores contemporáneos del ámbito anglosajón, como Germain Grisez206, Joseph M. Boyle207, John Finnis208 o Robert P.
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205
206
207
208
Sobre la idea de Derecho natural en los Padres, vid. Otto Schilling, Naturrecht
und Staat nach der Lehre der alten Kirche (Schöningh, Paderborn, 1914).
Decretum Gratiani, Distinctio I, c. 1 (Emil Friedberg, 2a ed., Leipzig, 1879; reimpr. Akademische Druck- und Verlagsanstalt, Graz, 1959, col. 1). Sobre el
concepto medieval de ius naturale, vid. Rudolf Weigand, Die Naturrechtslehre
der Legisten und Dekretisten. Von Irnerius bis Accursius und von Gratian bis Johannes Teutonicus (Max Hueber Verlag, Múnich, 1967).
Tomás de Aquino, Summa Theologiae I-II, qq. 57, 94 y 95.
Cfr. Cathecismus Catholicae Ecclesiae (Libreria Editrice Vaticana, Ciudad del Vaticano 1997) núms. 1954-1960.
Entre otros, Germain Grisez, Contraception and Natural Law (The Bruce Publishing Company, Milwaukee, 1964); “The First Principle of Practical Reason.
A Commentary on the Summa Theologiae 1-2, q. 94 a. 2”, en Natural Law Forum 10 (1965) pgs. 168-2001; “The Structures of Practical Reason: Some Comments and Clarifications”, en Thomist 52 (1988) pgs. 269-291; y Beyond the New
Morality. The Responsabilities of Freedom (3a ed., University of Notre Dame
Press, Notre Dame, Indiana, 1988).
En colaboración con John Finnis y Germain Grisez, Joseph M. Boyle es autor
del conocido artículo “Practical Principles, Moral Truth, and Ultimate Ends”,
en American Journal of Jurisprudence 32 (1987) pgs. 99-151. Vid. también, Joseph
M. Boyle, Life and Death with Liberty and Justice. A Contribution to the Euthanasia
Debate (University of Notre Dame Press, Notre Dame, Indiana, 1979).
John Finnis, Natural Law and Natural Rights (Oxford University Press, Oxford,
Nueva York, 1980), y Aquinas. Moral, Political and Legal Theory (Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 1998). Una selección de artículos sobre esta
debatida cuestión del Derecho natural ofrece John Finnis (ed.) en la obra colectiva, Natural Law, 2 vols. (New York University Press, Nueva York, 1991).
PRIMERA PARTE: DEL IUS GENTIUM AL DERECHO INTERNACIONAL
87
George209, entre otros, quienes, inspirados en esta philosophia perennis
de la existencia de normas morales objetivas por verdaderas210, se afanan en una nueva teoría clásica del Derecho natural (a new classical
theory). Pero tampoco han faltado defensores en el ámbito del civil law,
como los franceses Jacques Maritain211 y Michel Villey212, o los españoles Álvaro d’Ors213, Juan B. Vallet de Goytisolo214 y Javier Hervada215,
entre otros.
Admitido y reinterpretado por Hugo Grocio, Thomas Hobbes, Samuel Pufendorf y John Locke, en versiones moderna, naturalista, racionalista e ilustrada, respectivamente, el Derecho natural ocupó un puesto
de honor en la independencia americana, en cuya Declaración del 4 de
julio de 1776, Thomas Jefferson alude expresamente a las leyes de la naturaleza impuestas por Dios (the Law of Nature and of Nature’s God entitle
them) y a los derechos inalienables reconocidos como verdades evidentes
(we hold these truths to be self-evident). La natural reason ocupaba un puesto
de honor en los famosos Commentaries on the Laws of England, de William
Blackstone, una de las obras más populares e influyentes de la historia
del common law y rodrigón firme para el desarrollo inicial del sistema
——————
209
210
211
212
213
214
215
Robert P. George, Making Men Moral. Civil Liberties and Public Morality (Oxford
University Press, Oxford, Nueva York, 1993); In Defense of Natural Law (Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 1999); y Robert P. George y Christopher Wolfe (ed.), Natural Law and Public Reason (Georgetown University
Press, Washington DC, 2000).
Cfr. sobre el tema Nigel Biggar y Rufus Black (eds.), The Revival of Natural Law.
Philosophical, Theological and Ethical Responses to the Finnis-Grisez School (Ashgate, Aldershot, 2000).
Jacques Maritain, Les droits de l’homme et la loi naturelle (Éditions de la Maison
Française, Nueva York, 1942).
Michel Villey, La formation de la pensée juridique moderne (Monchrestien, París,
1968).
Álvaro d’Ors, Derecho y sentido común. Siete lecciones de Derecho natural como límite del Derecho positivo (3a ed., Civitas, Madrid, 2001).
Vid., entre otros, Juan B. Vallet de Goytisolo, En torno al Derecho natural (Organización Sala Editorial, Madrid, 1973); Perfiles jurídicos de Derecho natural en
Santo Tomás de Aquino (Imnasa, Madrid, 1976); ¿Qué es el Derecho natural?
(Speiro, Madrid, 1997).
Javier Hervada, Historia de la ciencia del Derecho natural (3a ed., Eunsa, Pamplona, 1996); Cuatro lecciones de Derecho natural. Parte especial (4a ed., Eunsa, Pamplona, 1998); Introducción crítica al Derecho natural (10a ed., Eunsa, Pamplona,
2007).
88
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
jurídico de Estados Unidos de América. Con estilo claro y sencillo, Blackstone había apoyado su definición de ius gentium en su carácter deductible a partir de la razón natural y en el consentimiento de los “ciudadanos civilizados del mundo”216.
Un utilitarismo despiadado, un romanticismo exaltador del espíritu
del Pueblo, potenciado por la Escuela Histórica del Derecho en el siglo
XIX, y un positivismo cada vez más galopante, en versiones recientes de
Kelsen, Hart y Raz, en el XX, han convertido el Derecho natural en un
amasijo de ideas e intenciones que poco o nada tienen que ver con el Derecho, y sí mucho con la Moral, de la que éste debe separarse indefectiblemente, por ser dos realidades diferentes, si bien interconectadas.
La historia de las relaciones entre el Derecho de gentes y el Derecho natural es la historia de una tensión permanente entre el voluntarismo y el racionalismo, entre el ser y el deber ser, entre el límite jurídico externo y la autolimitación, entre el poder y la autoridad, entre la
autonomía del Derecho y su posible dependencia de la Moral o la Ética. En definitiva, entre el ius y la lex217.
——————
216
217
William Blackstone, Commentaries on the Laws of England, vol. IV (ed. Wayne
Morrison, Cavendish, Londres, Sidney, 2001) cap. 5, núm. 66, pg. 53: “The law
of nations is a system of rules, deducible by natural reason, and established by
universal consent among the civilized inhabitants of the world; in order to decide all disputes, to regulate all ceremonies and civilities, and to insure the observance frequently occur between two or more independent states, and the
individuals belonging to each”.
A ella se refería, con cierta queja, Jeremy Bentham por haber perdido el inglés el
pleno significado de la fecunda distinción romana entre lex y ius, que ha pasado a
varias lenguas europeas: “The English is at present destitute of this advantage”
(Jeremy Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, 2a ed.,
edited by James H. Burns y Herbert L. A. Hart, with a New Introduction by Frederick Rosen, Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 1996, cap. 17, núm. 25,
pg. 294). Es pobre, por ejemplo, la diferencia que ofrece Thomas Hobbes en su Leviathan (ed. Richard Tuck, Cambridge University Press, Oxford, Nueva York,
1996), cap. 14.64, o en De cive (ed. Howard Warrender, Oxford University Press,
Oxford, Nueva York, 1983), cap. 14.3: la lex sería vinculum, el ius, libertas. En este
mismo sentido se pronuncia también Roscoe Pound, en su contribución titulada
The Common Law, en Arthur Larson and C. Wilfred Jenks (eds.), Sovereignty within
the Law (Oceana Publications, Dobbs Ferry, Nueva York, Stevens & Sons, Londres,
1965) pg. 31: “Where in Latin there are two words, ius and lex, and in the languages of Continental Europe there are three: French, ordre juridique, droit, loi; in
German, Rechtsordnung, Recht, Gesetz; we have only one: law, of if we seek to make
PRIMERA PARTE: DEL IUS GENTIUM AL DERECHO INTERNACIONAL
89
Porque la ley, no lo olvidemos, es un concepto más amplio que el
de Derecho por no ser estrictamente creación jurídica, sino recibido
por los juristas. Tan ley es la ley física de la gravedad, como la moral
de no causarse un daño propio innecesariamente o la jurídica de pagar el precio de lo comprado. La ley no debe ser patrimonio exclusivo
de los juristas. Sí, en cambio, el Derecho, que comprende otras fuentes
distintas de producción normativa, como la costumbre, los principios,
las resoluciones judiciales, los acuerdos inter partes. Al haberse identificado Derecho (ius, Recht) y Ley (lex, Gesetz) —en parte por la tradición anglosajona, que emplea frecuentemente, por razones históricas
que arrancan del medievo, la palabra Law para referirse a ambas—, se
ha intentado patrimonializar la idea de ley, convirtiendo el ordenamiento jurídico en un conjunto de actos de voluntad humana (Willensakt), como exige Kelsen, oponiéndose de esta manera a la validez de
normas (Die Geltung von Normen), que tengan sólo un sentido valorativo, relativo y subjetivo218, como vendría a ser el Derecho natural.
Ocuparse, pues, de la ley natural es competencia de filósofos, moralistas, y no sólo de juristas. Hacerlo del Derecho natural, de ius naturale, de Naturrecht, del natural Right, en cambio, sí corresponde a los
jurisprudentes. Se trata, en definitiva, de dar relevancia jurídica a una
ley moral que, en la medida en que afecta las relaciones de justicia, ha
de ser amparada por el Derecho. Algo parecido a lo que sucede con
las obligaciones naturales, reconocidas por tantos ordenamientos, a
saber: que no gozan como tal de protección jurídica inmediata mediante una acción procesal, pero, en cambio, el Derecho reconoce su
existencia. Por ello, se pueden novar, afianzar, y si libremente se cumplen, bien cumplidas están (soluti retentio). Facilita la labor del jurista
el reconocimiento de la existencia de un Derecho natural, que actúa a
modo de instrumento de ventilación, de salida de emergencia, en el
ordenamiento jurídico.
En mi opinión, la crisis del Derecho internacional moderno se debe
en parte a su total separación del Derecho natural, iniciada por Grocio
y consumada por Bentham. Todo lo contrario a cuanto sucedía con el
——————
218
two by distinguishing law and a law or law and laws, yet we are easily confused by
laws as a plural of a law and a tendency to take the law for a body of laws”.
Cfr. Hans Kelsen, “Die Grundlage der Naturrechtslehre”, en Franz-Martin
Schmölz (ed.), Das Naturrecht in der politischen Theorie (Springer Verlag, Viena,
1963) pg. 4.
90
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
Derecho de gentes, que siempre se mostró respetuoso con el ius naturale por más que se olvidara de él, cuando, por ejemplo, de regular la
esclavitud se trataba. Ni el Staatenrecht kantiano ni el Internacional Law
benthamiano necesitaban de un Derecho natural para sustentar sus
concepciones jurídicas entre naciones. Pero cuando el Derecho se olvida de la idea de naturaleza, de la natura rerum, parece introducirse en
un callejón sin salida, desembocando en un formalismo normativista,
que acaba convirtiendo el Derecho en un conjunto de reglas de juego
al servicio de los más poderosos. La historia nos ofrece ejemplos que
no conviene olvidar.
El incipiente Derecho global no implica, por supuesto, la idea y
menos todavía la aceptación de un Derecho natural, pero sí debería
estar abierto a ella, pues, al basarse, como veremos, en la persona y no
en los Estados, sujetos por antonomasia del Derecho internacional, no
se cierra a la trascendencia, ni a la Ética, lo que sí sucede, en cambio,
con el Derecho interestatal por ser el Estado éticamente coactivo, esto
es, generador de su propia Ética impositiva.
Como lo fueron los Derechos de gentes e internacional, el Derecho
natural es un concepto típicamente europeo, que ha de recoger lo mejor de su herencia: la filosofía griega, el Derecho romano, el Cristianismo y la Ilustración, para ofrecer así al mundo una idea nueva de Derecho, capaz de ser aceptada por todas las personas y naciones del
mundo con independencia de su cultura, credos y opiniones. Basta
con analizar la aceptación que ha tenido esta idea en el mundo islámico, como ha puesto de manifiesto Abul-Fazl Ezzati en su libro Islam
and Natural Law219, en el que apunta una gran semejanza entre el concepto de Fithrah y el de Derecho natural. O recordar cómo rebrotó en
Europa el Derecho natural, tras la caída del nazismo, paradigma de
régimen político contrario a la naturaleza.
Pretender suprimir de cuajo ciertas ideas madre, como ésta del Derecho natural, creada y matizada por la ciencia y la práctica de largas
centurias, es tanto como renunciar a la esencia misma de la europeidad en esta nueva era de la globalización. Cuestión distinta es que las
nociones de ley natural y Derecho natural hayan de ser revisadas a la
luz de una crítica constructiva y de las necesidades de los tiempos en
que vivimos. He aquí el reto. Y, también, cómo no, la sombra.
——————
219
Abul-Fazl Ezzati, Islam and Natural Law (ICAS Press, Londres, 2002) esp. 93-109.
Segunda parte:
Hacia un Derecho global
[ 91 ]
Capítulo IV
Crisis del Derecho internacional
El Derecho internacional agoniza con los estertores propios de un
cuerpo indefenso y, con él, se extingue un orden caduco que se enfrenta a un nuevo paradigma: el de la globalización. De ello, pocas
dudas caben. Y menos todavía de la necesidad de regular jurídicamente las relaciones de una comunidad humana tan real como concreta, cada vez más extendida, y de la que derivan, como es obvio,
relaciones de justicia que han de responder a los imperativos del nuevo milenio.
Enormes han sido los esfuerzos de internacionalistas y políticos
para encontrar una salida a esta crisis histórica, que amenaza con tornarse endémica. Sin embargo, lo cierto es que el Derecho internacional, tal y como hoy es concebido, es insuficiente. Su capacidad de acción se ha visto mermada por la circunstancia del terrorismo global, la
hegemonía de una sola potencia —los Estados Unidos de América— y
el rampante imperialismo de diversas naciones —China, Rusia, India— que pugnan por recuperar su grandeza perdida.
No se trata ya del eterno problema de si el Derecho internacional
está más próximo a la moral que a la ciencia jurídica, o de si es más o
menos dependiente de los ordenamientos nacionales, cuestiones todas ellas sumamente interesantes, sobre todo en el plano teórico. Nos
enfrentamos, más bien, a una crisis que proviene de la propia estructura intrínseca del Derecho internacional, basado en unos principios
que han devenido obsoletos, barridos por el espacio-tiempo histórico:
la soberanía, la territorialidad, el Estado-nación. Sirvieron, sí, para
[ 93 ]
94
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
solucionar durante contados siglos —en los que no cesaron las guerras y conflictos— el entramado de relaciones existentes entre unos
Estados decididos a ejercer su poder merced a diversos contrapesos
de alianzas y hegemonías.
Sin embargo, hoy en día, por más que se intenten aplicar con idéntico talante y empleando como instrumento a una organización burocráticamente consolidada —la ONU—, de poco o nada sirve, dada la
complejidad que acarrea el nuevo orden mundial y el alto grado de
interdependencia de las relaciones globales posmodernas. Así las cosas, las bases conceptuales del Derecho internacional moderno han
cambiado, porque la realidad no se detiene —nunca lo hará— ante los
dogmas teóricos. Y si bien el sentido común nos impulsa a redefinir el
Derecho en torno a los nuevos fenómenos que acarrea la globalización,
no siempre este afán reformista será acompañado por los defensores
de un sistema jurídico que, pese a la historia, prefiere anclarse en postulados decimonónicos que no han logrado traer la paz al mundo.
Crear una Organización de Naciones Unidas eficaz y poderosa era
la máxima aspiración de un Derecho internacional erigido conforme a
los criterios de la Paz de Westfalia. Y ello sucedió al término de la Segunda Guerra Mundial. Con el objetivo cumplido, la difusión del
nuevo Derecho estuvo íntimamente ligada al paulatino proceso de
expansión de las Naciones Unidas. Sin embargo, transcurrido más de
medio siglo desde entonces, hemos llegado a un punto muerto. Mejor,
a un sendero que se bifurca. O proseguimos por el derrotero de lo conocido o nos internamos en la senda fascinante del futuro. Las nociones —en su tiempo modernas— que sostienen el Derecho internacional no sirven para responder a las interrogantes que emanan del nuevo orden. Las respuestas en clave estatal han dejado de ser las más
adecuadas, hace ya mucho tiempo. Los problemas mundiales han variado, plegándose a las novísimas corrientes que transforman la faz
de la Tierra.
El Derecho no puede permanecer al margen de nuestro tiempo. Es
preciso que los juristas del siglo XXI se internen en un nuevo camino,
como lo hicieron, en su momento, los fundadores del llamado Derecho internacional clásico. Sólo así se logrará establecer un sistema jurídico global que supere las taras y vacíos del que nos rige, impulsando la paz y el desarrollo de los pueblos y creando, sobre todo, un estilo de hacer Derecho que se aleje de cualquier noción idealizada, particularista o sesgada que legitime la desigualdad de unas naciones sobre otras. A este nuevo reto hemos de enfrentarnos, siempre desde la
democracia.
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
95
1. DERECHO INTERNACIONAL Y GLOBALIZACIÓN DEL DERECHO
Aunque parezca una paradoja, no lo es. Mientras el concepto de Derecho internacional está en crisis, en las relaciones jurídicas se consolida un veloz proceso de internacionalización, a todas luces irreversible, debido a la globalización que experimenta la sociedad. El fenómeno globalizador ha transformado la realidad hasta tal punto que ya
se está hablando de una tercera ola del conocimiento mundial. Se trata de una auténtica revolución tecnológica que tiene repercusiones
ciertas en todos los ámbitos de la civilización. Y, por supuesto, en el
sistema jurídico y democrático220.
Advertía Kelsen, sólo con parcial acierto, de un fenómeno de inclinación creciente a internacionalizar el Derecho (increasing inclination to
interniationalize the law), fijando el propio Derecho internacional el
contenido mismo de las normas de los diversos ordenamientos nacionales, o, de manera más general, reemplazando paulatinamente el
Derecho nacional por el Derecho internacional de los Tratados221. Pero
propiamente ha sido la globalización la que ha desatado este denominado proceso de internacionalización del Derecho y no viceversa. Es
por ello que la ordenación jurídica de la globalización no puede resolverse mediante la imposición de tratados internacionales por más que
éstos puedan referirse a cualquier materia, como bien explica Kelsen222, hasta el punto de otorgar al Derecho internacional una esfera
de validez potencialmente ilimitada223.
——————
220
221
222
Al respecto, es sumamente indicativo el análisis de David Held en referencia a
los vínculos del proceso democratizador y la globalización, en David Held,
“Democracy and Globalization”, en Daniele Archibugi, David Held and Martin Köhler (eds.), Re-imagining Political Community. Studies in Cosmopolitan Democracy (Polity Press, Cambridge, UK, 1998) pgs. 11-27. Más recientemente,
Daniele Archibugi, The Global Commonwealth of Citizens. Toward Cosmopolitan
Democracy (Princeton University Press, Princeton, Oxford, 2008).
Hans Kelsen, Principles of International Law (2a ed. revisited and edited by Robert W. Tucker; Holt, Rinehart and Winston Inc., Nueva York, Chicago, San
Francisco, Londres, 1966) pg. 301: “We may characterize this phenomenon as
the increasing inclination to internationalize the law, to determine the content
of the norms of national law by international law, or to replace national by international law created by treaties”.
Hans Kelsen, Principles of International Law (2a ed. revisited and edited by Robert W. Tucker; Holt, Rinehart and Winston Inc., Nueva York, Chicago, San
Francisco, Londres, 1966) pg. 300: “There are no matters which cannot be reg-
96
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
La internacionalización del Derecho forma parte de esa globalización jurídica que afecta directamente a los Estados, pero la globalización es un fenómeno de mayor alcance social, que en modo alguno
puede ser ordenado exclusivamente por los principios del Derecho internacional moderno sobre tratados. Más aún, la propia globalización
desata la reacción de los derechos nacionales, que se niegan a perecer
bajo el paraguas de un Derecho superior que los constriñe.
Es posible afirmar que “se internacionalizan los Estados, se globaliza la sociedad”. La crisis conceptual del Derecho internacional deriva de su pretensión por ordenar la globalización sin alterar los principios que lo informan, fundados en una estructura obsoleta y en una
doctrina trasnochada, inaceptable para una sociedad de vocación universal y solidaria. Las vestes del Derecho internacional se han quedado viejas, apolilladas e inservibles para una sociedad global. Es preciso cambiarlas.
Y como, al parecer, no es posible avanzar más por este derrotero
porque ello equivaldría a encorsetar nuestra comunidad internacional
—¡esclerotizarla!—, apostamos por transitar de una definición clara y
distinta del Derecho internacional en tanto verdadero ius inter nationes
—mucho menos incluyente que aquella otra de ius inter gentes que
propusiera Vitoria—, a una definición más amplia que no sólo contemple aquella parte del Derecho que regula las relaciones internacionales o la propia comunidad internacional 224 . Mientras la persona
—sustituyendo al Estado— no se erija en el sujeto primario del Derecho internacional, esto será imposible. Cuando llegue tal día, el Derecho internacional dejará de ser lo que es, y pasará a convertirse en el
nuevo Derecho global.
——————
223
224
ulated by international law, but there are matters which can be regulated only
by international law, and not by national law, that is, the law of one state, the
validity of which is limited to a certain territory and its population”.
Hans Kelsen, Principles of International Law (2a ed. revisited and edited by Robert W. Tucker; Holt, Rinehart and Winston Inc., Nueva York, Chicago, San
Francisco, Londres, 1966) pg. 300: “The material sphere of validity of the international legal order is –potentially, at least-unlimited”.
Cfr. en este sentido Hersch Lauterpacht, International Law I. The General Works
(ed. Elihu Lauterpacht, Cambridge University Press, Cambridge, 1970) pg. 9,
que tras una compleja definición señala: “It that sense, International Law may
be defined, more briefly (though perhaps less usefully), as the law of the international community”.
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
97
Mientras tanto, urge recuperar la noción de persona para el pensamiento iusfilosófico. Es innegable la evidente cosificación que ha
tenido que soportar la idea de persona a lo largo de las últimas décadas; una instrumentalización que se ha visto reflejada en los ordenamientos jurídicos más disímiles. Personalizar el Derecho es premisa
imprescindible para el desarrollo de la moderna ciencia jurídica. La
excesiva tecnificación de la ley y el arrogante tecnicismo con el que se
abordan aspectos claves de la dimensión humana amenazan con relegar aún más a la persona humana al humillante papel de convidado
de piedra del afán legislador. Y ello tiene que terminar.
La globalización ha transformado lo internacional en una dimensión más de cada pars scientiae iuris. Por ello, ahora conviven el Derecho mercantil internacional, el económico internacional y el criminal
internacional, por poner algunos ejemplos, con las novísimas ramas
de mediación y arbitraje internacional, el Derecho medioambiental internacional y el Derecho comunitario internacional. Todos ellos no
constituyen sino una mera dimensión de las distintas áreas del propio
Derecho. De ahí que lo internacional se haya convertido en el patrimonio de todos los juristas, y no sólo de los internacionalistas, diluyéndose en un género mayor, el de la globalización (sub specie globalizationis).
También, por supuesto, continúan existiendo áreas estrictamente
internacionales como, por ejemplo, el Derecho de los tratados internacionales o el Derecho de las relaciones internacionales, aunque sin
duda ocupan un lugar que, poco a poco, tendrá menor relevancia
práctica. Y teórica. En general, el Derecho internacional, al mostrarse
incapaz de conseguir el gran reto para el que fue creado —el establecimiento de una paz perpetua conforme al ideal kantiano o al sueño
wilsoniano— cede relevancia global y se convierte en un laboratorio
de ideas modernas o afanes progresistas. Todas las ramas, en cambio,
devienen en globales, porque lo global aúna lo transnacional, lo internacional, lo supranacional e incluso lo anacional. La lex mercatoria, por
ejemplo, constituye un paradigma de lex privata, pero no por ello es
menos válida ni vinculante que la ley pública, a pesar de que no media para su conformación Estado soberano alguno.
Nuevamente, como en otras épocas doradas del Derecho, la soberanía no extiende sus tentáculos sobre ciertos fenómenos jurídicos. Si
bien la globalización debilita el molde conceptual del internacionalismo y fortalece la universalización de una serie de principios, es menester bregar por que el Derecho que de ella surja no consolide las
relaciones asimétricas de los pueblos convirtiéndose, ante las presio-
98
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
nes, en un instrumento en manos de oligarquías cerradas que buscan
el lucro coyuntural en desmedro de los intereses democráticos de amplias comunidades225. He aquí uno de los retos acuciantes del nuevo
Derecho global, tal vez el más importante.
2. LOS ESTADOS, ¿ÚNICOS SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL?
Por más que la cuestión sea matizada en nuestros días por prestigiosos internacionalistas en los manuales al uso226, el Derecho internacional continúa siendo, principalmente, un Derecho entre Estados, entre
entes estatales, en el que la persona ocupa un lugar secundario, incluso satelital. En su segunda edición de la Teoría Pura del Derecho (1960),
y por tanto, al final de su vida, Hans Kelsen sintetizaba con acierto el
status quaestionis de la doctrina internacionalista que él mismo revolucionó: “According to the traditional definition, international law is a
complex of norms regulating the mutual behavior of states, the specific subjects of international law”227. Esta índole estatal del ius inter na-
——————
225
226
227
En un interesante escrito titulado “The Global Democracy Deficit: an Essay in
International Law and its Limits”, James Crawford y Susan Marks se muestran
escépticos respecto al rol que puede desempeñar el Derecho internacional en el
proceso de consolidación de las democracias o incluso en la posibilidad de establecer una democracia cosmopolita. Vid. James Crawford y Susan Marks, en
The Global Democracy Deficit: an Essay in International Law and its Limits”, en
Daniele Archibugi, David Held and Martin Köhler (eds.), Re-imagining Political
Community. Studies in Cosmopolitan Democracy (Polity Press, Cambridge, UK) pg.
85: “On the other hand, in so far as it has such a commitment, international law
operates —we have noted— with a set of ideas about democracy that offers little support for either to deepen democracy within nation-states or to extend
democracy to transnational and global decision-making”.
Cfr. por todos, Antonio Cassese, International Law (2a ed., Oxford University
Press, Oxford, Nueva York, 2005) pgs. 71-72, y Malcolm N. Shaw, International
Law (5a ed., Cambridge University Press, Cambridge, Nueva York, 2003) §5,
pgs. 145-246. Una vez más, se adelanta a su tiempo Philip C. Jessup, en las reflexiones que hace sobre este tema en el capítulo II “The Subject of a Modern
Law of Nations”, en su obra A Modern Law of Nations (2a ed., Archon Books,
Hamden, Conn., 1968) pgs. 15-42.
Hans Kelsen, Reine Rechtslehre (2a ed., Verlag Franz Deuticke, Viena, 1960 reimpr. 1967) §42, pg. 321: “Das Völkerrecht ist —der üblichen Begriffsbestimmung nach— ein Komplex von Normen, die das gegenseitige Verhalten der
Staaten —der spezifischen Subjekte der Völkerrechtes— regeln”. (Tomo la traducción de la edición inglesa Pure Theory of Law, translated by Max Knight,
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
99
tiones se ha mantenido incólume pese a los intentos por relativizar su
importancia. La estatolatría en la que incurre el Derecho internacional
vicia de origen su desenvolvimiento y dificulta el análisis de sus instituciones, porque coloca en el centro del debate una dimensión que
tendría que cederle el puesto de honor a la idea de persona.
En efecto, los aproximadamente doscientos Estados228 del mundo
son los sujetos primarios de las relaciones internacionales por disponer de capacidad jurídica plena. Y los individuos, conforme a la teoría
tradicional, no pasan de ser su “objeto”, por más que se suela afirmar
como coletilla que el interés de las personas es el fin supremo del Derecho, y también del Derecho internacional. De esta manera, las personas son mediatizadas, instrumentalizadas y calificadas como res
inter nationes. Ya George Scelle fue tajante al teorizar sobre la idea de
que la comunidad internacional es una comunidad de Estados. Ello
implica que dicha exclusividad estatal se transforme en una abstracción paralizante del Derecho internacional: “c’est une vue fausse, une
abstraction anthropomorphique, historiquement responsable du caractère fictif et de la paralysie de la science traditionnelle du droits du
gens”229. Y no le faltaba razón al señalar el carácter profundamente
anestésico de dicha concepción.
Lo cierto es que existe en nuestro tiempo una nueva categoría
emergente compuesta por organizaciones internacionales, movimientos de liberación nacional, organizaciones no gubernamentales (ONG)
y corporaciones transnacionales, a la que si bien se le reconoce cierta
capacidad jurídica internacional, es en todo caso limitada. Más aún, a
los nuevos actores no se les concede ni tan siquiera la denominación
estricta de sujetos del Derecho internacional. Y ello en virtud del carácter expansivo estatal que continúa modelando el Derecho entre las
——————
228
229
University of California Press, Berkeley, Los Angeles, 1967, reimpr. The Lawbook Exchange, Clark, Nueva Jersey, 2006, §42 pg. 320). Cfr. las excepciones a
este principio en Hans Kelsen, Principles of International Law (2a ed. revisited
and edited by Robert W. Tucker; Holt, Rinehart and Winston Inc., Nueva
York, Chicago, San Francisco, Londres, 1966) pgs. 203-242. Con todo, exceptio
confirmat regulam.
Una lista de Estados y entidades análogas ofrece James Crawford, The Creation
of States in International Law (Oxford University Press, Oxford, Nueva York,
2005) pgs. 727-740.
George Scelle, “Règles générales du droit de la paix” en Recueils de Cours. Académie de Droit international (La Haya), XLVI.4 (Sirey, París, 1933) pg. 343.
100
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
naciones. El totalitarismo nominal se extiende al ámbito de los privilegios, del todo opuestos al principio de igualdad. En el universo del
Derecho internacional no es lo mismo ser un Estado que una organización o un “simple” ser humano. Prueba de ello es la existencia de
un Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, que legitima la superioridad teórica de los Estados en el Derecho internacional, entregando el gobierno del mundo y la custodia de la paz al club exclusivo
de la soberanía, y relegando del poder a una serie de actores, condenados al ostracismo de la consulta.
La internacionalización de los Derechos humanos ha cambiado el
rumbo del Derecho internacional otorgando mayor protagonismo a
las personas, aunque de forma insuficiente y sesgada. Incluso permitiendo la excesiva ideologización de los entes que participan de su defensa. El desarrollo del Derecho humanitario (ius in bello) —especialmente a partir de los Convenios de Ginebra (1949) que aprobaron la
normativa aplicable a las personas, sean militares o civiles, pero fundamentalmente heridos, enfermos y detenidos, en tiempos de conflicto bélico— denota este renovado interés personal, no sólo estatal.
También, ha influido sobremanera la ampliación del campo de actuación del Derecho internacional privado: la responsabilidad por productos nocivos, el transporte de materiales tóxicos, los conciertos medioambientales, las transferencias electrónicas de fondos, el comercio
de armamento, la custodia de niños, la contratación internacional, etcétera. Todas ellas son cuestiones relevantes que afectan directamente
tanto a los individuos como al propio Derecho internacional. Pero en
todo caso a ambos, como es evidente.
El Derecho internacional continúa considerando a las personas, a
lo más, como una suerte de subject-matter230, sin advertir que la persona es origen y centro de la vida jurídica, no sólo un fin secundario o
un hito deleznable. La nacionalidad es el punto de contacto entre el
Estado y el individuo. Ella, a efectos internacionales, vincula definitivamente a la persona con un Estado concreto, hasta el extremo de que
es su Estado y no otro cualquiera el que debe determinar la normativa
que ha de aplicarse a un ciudadano en el ámbito del Derecho internacional, y ésta ha de ser, en principio, reconocida por el resto de Estados miembros de la comunidad mundial.
——————
230
Cfr. Malcolm N. Shaw, International Law (5a ed., Cambridge University Press,
Cambridge, Nueva York, 2003) pg. 232.
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
101
Opino, como Kelsen, que es insostenible (unteneable) la doctrina
tradicional que defiende que el Derecho internacional impone deberes
y responsabilidades y confiere derechos sólo a los Estados, y no a los
individuos. Los individuos también son sujetos de derecho, en tanto
ciudadanos de un Estado. “The subject of international law, too, are
individuals”, afirma el constitucionalista, con la rotundidad y complejidad que lo caracterizan231. En efecto, Kelsen sostiene que los sujetos
del Derecho internacional son los Estados en cuanto personas jurídicas, pero ello no implica que, a su vez, no lo puedan ser los individuos en virtud a las mismas razones y en similar calidad. Estos son
sujetos, aunque, por supuesto, lo serían de una manera distinta a como lo son en un ordenamiento nacional.
Sin embargo, Kelsen se empantana en un paso intermedio, cediendo a su construcción lógica excesivamente dependiente de la soberanía, e intentando otorgar a la persona la calidad de sujeto internacional mediante una ficción: la cualificación de persona jurídica, en la
medida en que ésta no es una realidad (realty) ya sea en el Derecho
positivo o debido a su naturaleza. Por ello, los pretendidos derechos y
deberes de los Estados serían, en verdad, derechos y deberes que los
individuos tienen en calidad de órganos o miembros de una comunidad representada a modo de una persona jurídica232. Sin embargo, a
mi juicio, no debería existir mayor diferencia entre formar parte de
una comunidad nacional y ser miembro de una colectividad internacional. Urge reconocer, en su verdadera dimensión y abandonando el
malabarismo jurídico, la capacidad real de las personas para ser sujetos del Derecho internacional, sin mediación alguna.
La persona no precisa de ficciones alambicadas ni formalismos vacuos para encontrar su lugar bajo el sol. El camino específico (a specific
——————
231
232
Hans Kelsen, Principles of International Law (2a ed. revisited and edited by Robert W. Tucker; Holt, Rinehart and Winston Inc., Nueva York, Chicago, San
Francisco, Londres, 1966) pg. 180. Cfr. También Reine Rechtslehre (2a ed., Verlag Franz Deuticke, Viena, 1960 reimpr. 1967) pgs. 325: “Das bedeutet nicht
―wie man zumeist annimmt―, das Völkerrecht verpflichte und berechtige
nicht die Einzelmenschen”.
Hans Kelsen, Principles of International Law (2a ed. revisited and edited by Robert W. Tucker; Holt, Rinehart and Winston Inc., Nueva York, Chicago, San
Francisco, Londres, 1966) pg. 181.
102
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
way) al que alude Kelsen233 tan sólo es válido bajo una concepción del
Derecho internacional hoy en día superada por las nuevas circunstancias globales. Cuando el razonamiento jurídico se aleja de la realidad y
crea ficciones para definir situaciones concretas nos encontramos frente
a un Derecho unidimensional, auténtico galimatías legal, inválido para
el análisis porque sus herramientas han sido limitadas por su propio
creador. Aquí radica el problema del positivismo kelseniano.
3. LA AGONÍA DEL ESTADO MODERNO
Ornado con un sinnúmero de atuendos que moderaron su pretendida
omnipotencia secular —Estado liberal, federal, social, de derecho, democrático y un largo etcétera—, esta unidad jurídico-política soberana,
territorial y éticamente coactiva, sufre, angustiosa e irremisiblemente,
una prolongada agonía. Asistimos a una muerte lenta, muy lenta, como lento, sosegado y paulatino ha sido el declive de las más egregias
instituciones políticas. Los estertores estatales alteran, sin duda, el reparto del control del mundo, permitiendo el surgimiento de nuevos
actores políticos que claman por un mayor protagonismo en la escena
global. Estos nuevos protagonistas desgastan el carácter omnipotente
del Leviatán decimonónico y permiten, con sus actuaciones, el surgimiento decidido de un cúmulo de derroteros para-estatales que responden con eficacia a las complejas relaciones que se forjan al calor de
la sociedad civil.234
——————
233
234
Hans Kelsen, Principles of International Law (2a ed. revisited and edited by Robert W. Tucker; Holt, Rinehart and Winston Inc., Nueva York, Chicago, San
Francisco, Londres, 1966) pg. 180: “… it means that individuals are subjects of
international law in a specific way, in another than the ordinary way in which
individuals are subjects of national law.”
Antes que de muerte, Sandra Braman defiende el “change of State”, proceso
por el cual, el Estado de bienestar, caracterizado por su estructura burocrática,
cede su lugar al “informacional state”, en el que el control sobre la información, desde su creación hasta su empleo, se convierte en el medio más efectivo
para ejercer el poder. Sin embargo, la información —en todas sus formas—
siempre ha sido un elemento fundamental para la operatividad del ente estatal. Este hecho, de por sí obvio, nos permite hablar de la existencia permanente de un “informational state”. Vid. Sandra Braman, Change of State. Information, Policy, and Power (The MIT Press, Cambridge Massachussetts, 2006).
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
103
Vástago de Maquiavelo y Bodino, el Estado nació con el propósito
de superar las guerras de religión que asolaban nuestro continente
centralizando el poder real que amenazaba con disgregarse ante los
privilegios sempiternos del feudalismo. Mediante la consolidación de
un absolutismo monárquico soberano, el Estado logró imponerse como la estructura gubernamental más asequible en todo el orbe, uniendo su destino al del modelo democrático. Sin embargo, la configuración de una nueva democracia más participativa y directa conlleva el
imperativo de una remodelación estatal. En efecto, ni la democracia
del siglo XXI es la misma que analizó con brillantez Tocqueville ni el
Estado del nuevo milenio es el ente moderno que responderá con eficacia a los retos de la globalización. La circunstancia ha mudado. El
orbe no es el mismo. Sin caer en el gatopardismo jurídico, si la democracia pretende permanecer fiel a su esencia, ha de renovarse. También, por supuesto, debe hacerlo el Estado, si pretende liderar la etapa
de cambios sociales que son propios de una civilización posmoderna.
Así, el Estado —configurador del ordo orbis hasta la irrupción de la
globalización y el 11-S—, al esencializar la modernidad y fundirse con
ella, ha firmado su partida de defunción. El evidente cambio del paradigma mundial requiere de nuevas formas de organización política
que trasciendan el formalismo público y lo complementen. La crisis
estatal es, sin lugar a dudas, la crisis de la modernidad, la hecatombe
de un modelo pretérito que no resuelve los problemas contemporáneos. Ante un mundo de corte posmoderno, en el que nuevos valores
y principios determinan la discusión intelectual y dirigen la praxis
política, el ente estatal se ve enfrentado a una peculiar coyuntura que
precisa de instrumentos de los que carece el Derecho nacional.
La política internacional supera con creces los moldes del consenso
creado por las Naciones Unidas. Aquella utopía indicativa internacionalista de la que participaron las naciones más poderosas pronto hubo de estrellarse con la realidad del poder. La globalización ha trastornado la hegemonía estatal permitiendo el desarrollo de una sociedad civil que expande y enriquece la base del demos político. El imperialismo estatal —sumamente acaparador— se niega a entregar cotos de influencia a los entes supranacionales. Y es reacio a implementar nuevas formas de participación. He ahí, por ejemplo, la razón fundamental del fracaso de la Constitución europea o de los tribunales
internacionales, boicoteados una y otra vez por algunos Estados hegemónicos, que han reducido a la impotencia al resto de la comunidad internacional. Obnubilados como están los defensores de la estatolatría, se niegan a aceptar que es preciso poner en marcha nuevos
mecanismos institucionales que respondan a nuestro espacio-tiempo
104
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
histórico. Por ahora, cualquier afán corporativo y de consenso termina
estrellándose con los tentáculos estatales que se afanan en conservar
todos sus espacios de influencia, aut concilio aut ense.
El Estado se ha quedado pequeño para los asuntos globales y resulta excesivamente grande para las cuestiones locales. Las decisiones
más importantes de nuestros días —como la seguridad en el mundo,
la eliminación de la pobreza, la defensa del medio ambiente, la educación de las masas o la reducción del armamento nuclear— deben
adoptarse en el marco de unas estructuras que superan con creces las
fronteras materiales y conceptuales del Estado, incapaz de aportar soluciones prácticas y de materializar una hoja de ruta coherente. Por lo
demás, la sociedad civil, día a día, reclama con más fuerza la implantación de una democracia directa que se ocupe de los asuntos menores: de minimis non curat res publica.
La tensión entre lo global y lo local genera en el Estado moderno
una posición incómoda, artificial, que exige cesiones de soberanía a
través de tratados internacionales, como en el caso de la Constitución
de la Unión Europea, o cesiones de competencias a instancias de decisión que actúen con mayor eficacia. Sin embargo, endosar soberanía
con frecuencia se ha convertido en un recurso retórico antes que en
una propuesta pragmática. Los tratados han dejado de ser un refugio
seguro y la legalidad internacional se ve con frecuencia vulnerada por
el afán político de un puñado de naciones que detentan el poder real.
Por lo demás, la igualdad jurídica exigida por el Derecho internacional para los Estados es sólo de iure, más no de facto. ¿Tiene el mismo
peso en el panorama internacional un país del tamaño de Andorra
que otro de la extensión del Brasil? Ni por el número de habitantes, ni
por las posibilidades de desarrollo, ni por las relaciones internacionales se puede pretender alcanzar esta equiparación por una vía, aunque jurídica, ficticia. Y es que la igualdad entre los entia moralia no es
comparable a la igualdad entre las personas, ya que ésta se basa en su
radical dignidad. En efecto, la tan mentada igualdad interestatal está
condicionada por la capacidad económica de una sociedad determinada, por su poder material y su importancia en el contexto global.
Incluso por su soft power. De ahí que la independencia de tantos países
sea más un mito que una realidad. Ello no implica, por supuesto, que
los países que por uno u otro motivo asuman el liderazgo regional o
global tengan carta blanca para hacer y deshacer a su antojo. El Derecho es el arte del equilibrio, y no el triunfo de la anomía.
La crisis del Estado se origina en una excesiva burocratización
—por lo demás, propia del devenir estatal—, de la superación del
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
105
concepto de fronteras, de la compartimentación territorial y de la incorporación de new players en las relaciones internacionales con estructuras
más flexibles y dinámicas e intereses heterogéneos. La burocratización ha
hecho mella en el entramado de las Naciones Unidas, ralentizando su capacidad de respuesta a las diversas crisis que han asolado a la humanidad en el siglo XX. Heredera de la fisonomía estatal —esto es, de sus instituciones— la ONU se ha convertido en un ente paquidérmico incapaz
de reducir el riesgo de conflicto, en una especie de actor secundario de
los acontecimientos globales que modelan la política del tercer milenio.
La burocracia mina la gobernabilidad global pues no ha logrado convertirse en un instrumento adecuado que canalice ágilmente las demandas de paz y equilibrio. Por el contrario, la excesiva burocratización estatal ha creado un sistema deudor del formalismo, ajeno a la realidad, lento
en la respuesta e idílico en los objetivos. Más aún, las taras de los Estados-Nación han sido trasladadas a los organismos internacionales. Aquellos que actúan con normalidad y se convierten en foros pragmáticos en
los que es posible alcanzar algún tipo de acuerdo medianamente respetado por sus miembros son por entero deudores de las directrices de las
potencias o de una criptocracia extendida y multiforme.
Por otro lado, los organismos y tribunales que naufragan ante la
laxitud e inercia de las naciones no cuentan con el respaldo del poder
establecido y deben conformarse con emitir sendos pronunciamientos
de condena, repulsa o solidaridad, según sea el caso. Lo determinante
es que, pese a los esfuerzos legalistas, el gobierno del mundo se cuece
al margen del Derecho internacional. Y, sin ir muy lejos, contra sus
postulados teóricos. Es en el plano de la realidad, en la política activa
en donde se evidencia el desfase entre la teoría que esgrime el Derecho internacional y la política que aplican los Estados ante un hecho
concreto. Hay un abismo a menudo infranqueable. Esta doble moral
que se ha enquistado en las relaciones internacionales no ha podido
ser liquidada por la burocracia de las Naciones Unidas. No es un tema
de eficacia. Se trata, más bien, de un asunto de poder. Sí, de poder. En
el plano internacional, el poder ha terminado doblegando al Derecho.
Y sabemos bien que cuando la ley es debilitada por la potestas, termina
convirtiéndose en un simulacro de justicia, un agente cortesano de los
intereses más mundanos que podamos imaginar.
Por otro lado, el orden fronterizo y el territorialismo de viejo cuño
se han visto sometidos, en los últimos años, a un intenso debate. El
nacionalismo territorial, como es obvio, no ha perecido. Muy por el
contrario, conflictos como el recientemente desatado en el Cáucaso
entre Georgia y Rusia confirman la vigencia del sentimiento nacional
y la animosidad virulenta del chauvinismo expansivo, sólo compren-
106
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
dido a cabalidad si se analiza bajo la óptica soberanista. Efectivamente,
es la soberanía la variable definitiva a la que hemos de apelar si intentamos desbrozar los vericuetos del belicismo o la asimetría que impera en las relaciones internacionales. Sólo el nacionalismo explica fenómenos tan disímiles como el indigenismo y el antiamericanismo.
Además, la irrupción de nuevos actores en el escenario global
reconfigura los códigos de comportamiento presentando un manojo de problemas que superan con creces el enclave estatal. Los new
players no comprenden el lenguaje soberanista. Lo desafían. Lo
trascienden. A veces, por motivos estrictamente prácticos, pactan
con él. Se impone, ante esta situación, un diálogo fecundo que emplee un código reformado capaz de aquilatar la sensibilidad de esta
época, sus mimbres, su estilo. El derecho, en este sentido, ha de
servir como un catalizador efectivo que permita construir y afianzar este nuevo lenguaje supranacional, interpretándolo, moldeándolo y haciéndolo cumplir hasta sus últimas consecuencias.
Como es obvio, la debacle estatal está íntimamente ligada a la crisis de la soberanía, a la del principio de territorialidad —al menos en
el plano teórico— y a la reforma del concepto de nación en su sentido
más político. De todo ello trataré a continuación.
A. La soberanía y el pueblo soberano
La soberanía es el pilar del Estado. Sin sus aciertos y sin sus crueldades y
genocidios, la evolución del Estado no podría comprenderse235. No me
refiero a la llamada soberanía internacional que justifica el reconocimiento mutuo de Estados o territorios independientes, ni a esa soberanía doméstica, dominadora de los actos internos estatales. Tampoco aludo a la
soberanía interdependiente, que permite al gobierno de un país controlar
el flujo de información y las operaciones que se llevan a cabo más allá de
sus fronteras. Todas estas acepciones de la soberanía son versiones flamantes y edulcoradas de esa “organizada hipocresía” (organized hypocrisy), como la calificó Stephen Krasner236, que vivificó y ensalzó el Dere-
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235
236
Cfr. en este sentido la bella descripción de Alan Cranston, The Sovereignty Revolution (ed. Kim Cranston, Stanford University Press, Palo Alto, California,
2004) pg. 9.
Stephen D. Krasner, Sovereignty. Organized Hipocrisy (Princeton University
Press, Princeton, Oxford, 1998). Puede consultarse también su obra más re-
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
107
cho internacional moderno, sobre todo a partir del Tratado de Westfalia,
alterando sustancialmente los sujetos del Derecho internacional, y permitiendo que el Derecho de gentes se convirtiera, con el tiempo, en un Derecho interestatal. La soberanía, de esta forma, se transformó en un instrumento de superación y reforma, de modernidad y desarrollo. Hoy, sin
embargo, ha devenido en una rémora que debe abandonar su letargo
pernicioso. O desaparecer.
El concepto de soberanía —que sustituyó al romano de maiestas,
cualidad propia del Populus Romanus— clausuró definitivamente las
puertas a un orden internacional armónicamente constituido, homogeneizando, artificialmente, un sistema de Estados con poderes plenos en
sus respectivos territorios, cercados por fronteras. Por ello, soberanía es
a Estado, lo que la voluntad a la persona: su dueña y esclava.
La soberanía es, pues, la cualidad inherente a un Estado que le
otorga suprema potestad en su territorio, control de su ordenamiento
jurídico y derecho a reconocer a los actores externos que con él entablan contacto. Hoy en día, está del todo cuestionada como instrumento útil en la era de la globalización, donde las comunicaciones, el comercio y la vida diaria se han mundializado creando una interdependencia en las relaciones incompatible con sus postulados teóricos. El
imprescindible pluralismo de una sociedad global se enfrenta al exclusivismo del Estado-nación. Las numerosas declaraciones de universalidad de los derechos humanos y diversos hitos históricos como
el nacimiento de la Unión Europea o el establecimiento de Tribunales
internacionales cuestionan claramente los alcances del concepto de soberanía, a pesar de los esfuerzos cosmopolitas de reconceptualización.
La sociedad abierta, por otro lado, requiere de nuevos mecanismos
que articulen las exigencias de la sociedad civil, reivindicaciones que
no siempre pueden ser atendidas empleando los formalismos burocráticos que establece un poder soberano, apoyado en una doctrina
superada237.
——————
237
ciente Problematic Sovereignty. Contested Rules and Political Possibilities (Columbia University Press, Nueva York, 2001).
Cfr. en este sentido Karl R. Popper, The Open Society and Its Enemies, 2 vols. (4a
ed., Routledge & Kegan Paul, Londres, 1962) pg. 124, que, no sin cierta ironía,
afirma que “… the theory of sovereignty is in a weak position, both empirically and logically. The least that can be demanded is that is must not be adopted
without careful consideration of other possibilities”.
108
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
La soberanía apareció por vez primera en Les six livres de la République
(1576), de Jean Bodin (1530-1596)238, y fue entendida por este pensador
francés como la potestad absoluta y permanente que ejerce una República en un contexto determinado: “la puissance absolue et perpetuelle
d’une République”239. En la versión latina de la obra, la definición aparece matizada y libremente traducida, inspirándose en parte en la famosa
frase de Ulpiano, princeps legibus solutus240. Dice así: “maiestas est summa
in cives ac subditos legibusque soluta potestas”. Se trata, por tanto, de un
poder exclusivo y excluyente que residía en manos del Príncipe, capaz
de imponer leyes a sus súbditos sin requerir su consentimiento y sin quedar por ello él mismo vinculado. La soberanía, así concebida, implicaba
una absoluta indivisibilidad del poder. El soberano, por definición, dejaba de serlo en el momento en que existiese otro como él dentro del territorio. No cabía solidaridad en el poder, como entre los cónsules romanos,
sino una titularidad total, radicalmente absolutista.
No había transcurrido siquiera un siglo cuando Thomas Hobbes
también defendió, en su Leviathan241 (1651), el carácter soberano del
monarca, así como la indivisibilidad de su poder242. La indivisibilidad
esencial de la soberanía fue tomada en consideración por Jean Jacques
Rousseau, en su libro Du contrat social (1762), aunque desde una perspectiva muy distinta. En efecto, el traslado de la titularidad de la sobe-
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238
239
240
241
242
Los antecedentes medievales, sobre todo a partir de la fórmula rex superiorem
non recognocens in regno suo est imperator, pueden verse en Fracesco Calasso, I
glossatori e la teoria della sovranità (3a ed., Giuffrè, Milán, 1957). La teoría, con
todo, necesita una revisión.
Jean Bodin, Les six livres de la République I (Librairie Arthème Fayard, París,
1986) pg. 179. Bodino utiliza como sinónimo de soberanía el término latino
maiestas. Así, por ejemplo, en el capítulo 10 de su libro I que versa “Des vrayes
marques de souveraineté” (pgs. 245-341), habla de “la première marque de la
souveraineté” (pg. 306), pero de “la seconde marque de majesté” (pg. 310).
Ulpiano, D. 1.3.31, a propósito de su comentario a la legislación caducaria de
Augusto.
Cfr. Hobbes, Leviathan (ed. Richard Tuck, Cambridge University Press, Cambridge, Nueva York, 1996) parte II, cap. 18: “Of the Rights of Sovereigns by
Institution”.
Al comienzo del cap. 19 de su obra maestra, advierte Hobbes que esta indivisibilidad es predicable de las tres formas de gobierno: la monarquía, la democracia y la aristocracia: “Other kind of commonwealth there can be none: for
either one, or more, or all, must have the sovereign power, which I have
shown to be indivisible, entire”.
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
109
ranía del monarca a la “volonté général” exigía también la indivisibilidad de aquélla, pues de lo contrario dejaba de ser voluntad general del
pueblo, para convertirse en la aspiración de tan sólo una parte243 lo que
debilitaba los afanes controlistas. Por lo demás, el parlamentarismo inglés se había encargado de limitar el poder regio, como queda reflejado
en la expresión “King in Parliament”, que sintetiza el principio de soberanía parlamentaria de la Constitución de Inglaterra244.
La reflexión sobre la soberanía ha sido una constante en el pensamiento de todos los teóricos del Estado: Kant y Hegel, Locke, Bentham y Austin, Montesquieu y Tocqueville. También ha ocupado la
acción política de los prácticos, como los founding fathers245 norteamericanos. Como es obvio, el uso que de ella se dé tiene una relevancia
política de incalculables consecuencias. Matizada por el pensamiento
inglés246, ocupó un lugar central en la formación y consolidación de
los Estados Unidos de América bajo el signo del federalismo y en
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243
244
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246
Cfr. Jean Jacques Rousseau, Du contrat social libro II, cap. 2, en Oeuvres complètes III (Éditions Gallimard, París, 1964) pgs. 369-371: “la souveraineté est indivisible”.
Cfr. en este sentido Albert V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the
Constitution (8a ed., MacMillan & Co., Limited, Londres, 1915) pg. 37 y todo el
cap. II sobre “The Nature of the Parlamentary Sovereignty”.
Una historia del concepto hasta la caída del Sacro Imperio Romano ofrece
Helmut Quaritsch, Souveränität, Entstehung und Entwicklung des Begriffs in
Frankreich und Deutschland vom 13. Jahrhundert bis 1806 (Duncker & Humblot,
Berlín, 1986). Es interesante la visión de Charles Edward Merriam, Jr., History
of the Theory of Sovereignty since Rousseau (Ams Press, Inc., Nueva York, 1900).
Para un estudio de la soberanía en el ámbito anglosajón, Edmund S. Morgan,
Inventing the People. The Rise of Popular Sovereignty in England and America
(Norton, Nueva York, 1988). Para la relación entre soberanía y Derecho natural, Ian Hunter y David Saunders (eds.), Natural Law and Civil Sovereignty.
Moral Right and State Authority in Early Modern Political Thought (Palgrave
Macmillan, Nueva York, 2002).
Así se desprende del comentario de Joseph Story, que se apoya en el pensamiento de William Blackstone y, en menor medida, de Henry Wheaton; cfr.
Joseph Story, Commentaries on the Constitution of the United States with a Preliminary Review of the Constitutional History of the Colonies and States vol. I (2a ed.,
Little & Brown, Boston, 1851) libro III, cap. 3 §§ 362-363, pgs. 243-244; cap. 13,
§§ 940-948, pgs. 660-666.
110
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
torno a la Constitución de 1787, aunque luego no se incorporase a ella
de manera efectiva247.
James Madison defendió, con su ardor característico, la necesidad
de admitir la divisibilidad de la soberanía de cara al futuro de la
Unión. Por eso, “el acto de establecer la Constitución no es un acto nacional, sino federal”248, y hablar de “una soberanía sobre soberanos” (a
sovereignty over sovereigns) era, para él, destructivo249. Sin embargo, ésta no fue la única opinión250.
Con todo, la genialidad de la revolución americana se halla, precisamente, en haber logrado superar el conflicto de la soberanía apelando al pueblo. En el caso Martin v. Hunter’s Lessee (1816), el Tribunal
Supremo, por boca de Joseph Story, se resignaba a centrar la fuerza de
la revolución en una cuestión de soberanía y apelaba a los ciudadanos: la Constitución de los Estados Unidos fue establecida no por la
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248
249
250
En efecto, la palabra soberanía aparece en la Declaración de Independencia,
en los Artículos de la Confederación, de marzo de 1781 (art. 1: “each state retains sovereignty, freedom and independence”) en la Ordenanza del Noroeste
de 13 de julio de 1787 (in fine: in the year of our Lord 1787, and of their sovereignty and independence the twelfth), todos ellos textos fundacionales del
constitucionalismo americano, pero no en la Constitución federal. Un interesante comentario sobre este tema ofrece Jeremy A. Rabkin, Law Without Nations? Why Constitutional Government Requires Sovereign States (Princeton University Press, Princeton, Oxford, 2005) pgs. 45-47, en el que el autor defiende
unas ideas del todo opuestas a las que sostengo en este libro.
Cfr. James Madison, “The Conformity of the Plan to the Republican Principles”, en The Federalist Papers, núm. 39 en versión on line de The Avalon Project
at Yale Law School (www.yale.edu/lawweb/avalon): “The act, therefore, establishing the Constitution will not be a national but a federal act”.
James Madison y Alexander Hamilton, “The Insuffiency to the Present Confederation to Preserve the Union”, en The Federalist Papers, núm 20, en versión on line de
The Avalon Project at Yale Law School (www.yale.edu/lawweb/avalon).
Cfr. Jonathan Elliot (ed.), “Political Rights and Sovereignty”, en The Debates in
the Several State Conventions, on the Adoption of the Federal Constitution, as Recommended by the General Convention at Philadelphia, in 1787, vol. I (2a ed., J. B.
Lippincott Company, Philadelphia, Taylor & Maury, Washington, DC, 1861)
pgs. 63-67. Peso específico tuvo el pensamiento de John C. Calhoun, A Disquisition on Government (1851), en The Papers of John C. Calhoun, vol. XXVIII (University of South Carolina Press, Columbia, 2003) pgs. 1-67, al que se opuso,
entre otros, Daniel Webster.
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
111
capacidad soberana de los Estados sino por el pueblo251. Se trataba, como veremos, de una noción más próxima a la idea romana de maiestas,
ya que reconoce la intervención directa de la nación sin crear una ficción de la que luego se puedan apropiar los poderes fácticos.
A partir de la progresiva descomposición del Imperio Otomano
—que comienza con el reconocimiento de Grecia como Estado en
1832—, así como con el proceso de independencia de América Latina,
la soberanía pasa a ocupar un lugar destacado en el nacimiento de los
nuevos Estados. En el plano europeo, sin la cuestión soberana no se
entiende la convulsa historia política teutona del siglo XIX, que comienza con la caída del Sacro Imperio Romano (1806), continúa con la
Confederación Germánica (1815) y la revolución del 1848 para finalizar con la unificación alemana (1871), tras la proclamación del imperio alemán.
En efecto, la implantación del nuevo Estado federal alemán obligó
a los juristas a modernizar el concepto de soberanía, alterando sustancialmente la visión de Bodino. Hombres de la talla de Georg Jellinek,
Hugo Preuss, Georg Meyer, Paul Laband y Otto Gierke centraron su
atención en ella, analizándola desde una nueva perspectiva nacida de
los nuevos imperativos políticos. Hubo alguno, incluso, que sostuvo
que el concepto de Estado soberano de Bodino no podía tener un alcance general para todos los pueblos, erigiéndose en el fundamento
de toda la ciencia política hasta el fin de los tiempos. Hugo Preuss252
lo explica con acierto: el significado de una expresión técnica (eine technische Ausdruck) en una ciencia determinada ha de ser configurado
en primer lugar por la propia ciencia y no puede, por ello, depender
exclusivamente de consideraciones filosóficas ni acarrear consecuencias negativas, ya que en dicho caso habría que eliminar el tecnicismo
(pg. 135). El concepto de soberanía en Bodino se refiere a un Estado
absoluto y poco tiene que ver con un moderno Estado constitucional
de Derecho (Rechtsstat), como era —o pretendía ser— por aquel en-
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251
252
Martin v. Hunter’s Lessee 14 U.S 304 (1816): “The Constitution of the United
States was ordained and established, no but their states in their sovereign capacities, but emphatically, as the preamble of the Constitution declares, by the
people of the United States”.
Cfr. Hugo Preuss, Gemeinde, Staat, Reich als Gebietskörperschaften (Berlín, 1889;
reimpr. Scientia Verlag, Aalen, 1964) pg. 106., pero en general puede verse todo el capítulo V, pgs. 100-136, sobre su análisis del concepto de soberanía.
112
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
tonces, el alemán (pg. 136). Como es obvio, el maquillaje jurídico al
que fue expuesta la soberanía permitió su supervivencia en el nuevo
orden de cosas —de la misma manera que otras instituciones han evolucionado a lo largo de los siglos— apelando a la modernidad y plegándose a la nueva coyuntura. Sin embargo, la reforma fue de tal calado que la soberanía terminaría convirtiéndose en una concepción
más ligada al utilitarismo político que a la reflexión iusfilosófica.
Por otro lado, para Georg Jellinek, la soberanía sería “la cualidad
de un Estado en virtud de la cual él sólo puede vincularse jurídicamente con su propia voluntad253”. Precisamente por ello, los actos en
los que el Estado ejerce su voluntad son actos de autoobligación
(Selbstverflichtung). Se trata, en este caso, de un poder exclusivo de autodeterminación por derecho propio, que le lleva también a decidir
acerca de sus límites. Para Jellinek no estamos frente a una potestad
que carezca de límites (Schrankenlosigkeit), sino más bien ante un poder que contempla la posibilidad de autolimitarse (die Möglichkeit der
Selbstbeschränkung).
Entre los intentos del siglo XX por juridificar técnicamente la soberanía 254 , destaca, particularmente, el de Hans Kelsen 255 , duramente
criticado por Hermann Heller256 y desautorizado por Carl Schmitt257.
El padre de los tribunales constitucionales considera que la soberanía
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253
254
255
256
257
Georg Jellinek, Die Lehre von den Staatenverbindungen (Alfred Hölder, Viena,
1882) pg. 34: “Souveränität ist demnach die Eigenschaft eines Staates, kraft
welcher er nur durch eigenen Willen rechtlich gebunden werden kann”.
Es interesante a este respecto la obra de Hymen Ezra Cohen, Recent Theories of
Sovereignty (The University of Chicago Press, Chicago, 1937), que recoge con
profundidad la importante discusión conceptual europea en el cambio del siglo XIX al XX.
Cfr. su conocida obra Das Problem der Souveranität und die Therorie des Völkerrechts (J. C. B. Mohr, Tubinga, 1920).
Hermann Heller, Die Souveränität. Ein Beitrag zur Theorie des Staats- und Völkerrechts (Walter de Gruyter & Co., Berlín y Leipzig, 1927) pgs. 20-23.
Para Schmitt es soberano quien decide sobre el estado de excepción. Por eso,
la soberanía no puede corresponder a un ente abstracto como el Estado. Cfr.
Carl Schmitt, Politische Theologie. Vier Kapitel zur Lehre von der Souveranität
(1922, 7a ed. Duncker & Humblot, Berlín, 1996). Complementario es Die Diktatur. Von den Anfängen des modernen Souveränitätsgedankens bis zum proletarischen
Klassenkampf (1921, 2a ed., Duncker & Humblot, Múnich, Leipzig, 1928), en el
que sólo menciona a Kelsen en la nota de la pg. 148.
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
113
es uno de los puntos de ignición, o focos (Brennpunkte)258, de la teoría
del Estado y del Derecho, a la que habría que despojar de ataduras
políticas y dotarla de un contenido jurídico con características propias.
Este contenido no sería otro que el de la cualidad de un Estado como
ordenamiento jurídico pleno, sin personalidad jurídica. Como es obvio, despojar de la soberanía de su vestimenta política es poco menos
que imposible.
Muy por el contrario, la historia de los pueblos, desde la irrupción
de la soberanía en el orbe moderno, ha estado signada por su instrumentalización por parte del poder. A ella han apelado los más insignes demagogos de la era moderna para afianzar su posición en el Estado o para dar rienda suelta a sus sueños megalómanos. Basándose
en ella se han llevado a cabo los eventos más disímiles, desde la independencia de las colonias de todos los imperios hasta las masacres genocidas más aberrantes. El viejo pulso entre soberanistas y cosmopolitas no parece decaer con el transcurso de los años y pese a las enormes transformaciones internacionales que acarreó el 11-S, aún interpretamos muchos hechos que acontecen en la realidad tomando en
cuenta este eje, que divide y fragmenta.
Para Kelsen, sin soberanía no hay Estado, y sin éste no existe el
Derecho, porque el Estado no es otra cosa que el ordenamiento jurídico. De ahí que la soberanía del Estado (Souveränität des Staates) se
identifique con la positividad del Derecho (Positivität des Rechts). Esto
hace que la soberanía sea suprema, independiente y que pueda autolimitarse a través del ordenamiento jurídico259. Estamos, pues, ante un
determinismo soberanista que vicia el entramado jurídico y lo secuestra de manera permanente porque ata la existencia del Derecho a la
supervivencia de la soberanía.
Como es obvio, el Derecho es anterior a la irrupción política de la
soberanía —anterior y superior— y, aunque se encuentra influenciado por ésta, no debe caer totalmente en su esfera de acción. Si ello
ocurre, si la soberanía termina apoderándose de los fueros del Dere-
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258
259
Hans Kelsen, Das Problem der Souveranität und die Therorie des Völkerrechts (J. C.
B. Mohr, Tubinga, 1920) pg. III: “Die Souveranität des Staates ist einer der
Brennpunkte der juristischen Konstruktion”.
Hans Kelsen, Principles of International Law (2a ed. revisited and edited by Robert W. Tucker; Holt, Rinehart and Winston Inc., Nueva York, Chicago, San
Francisco, Londres, 1966) pgs. 247-250, 331, 446-448, 581-585.
114
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
cho, entonces surgirá, sin mayores barreras, la politización de la justicia, la incardinación en el entramado orgánico legal de una serie de
actores e instituciones que minan la independencia judicial y lastran
el desarrollo autónomo de la judicatura. He aquí un peligro real, cierto, numerosas veces contrastado, y que ocurre más a menudo de lo
que sostienen los teóricos que pregonan la independencia de los poderes del Estado. En efecto, en virtud a la soberanía, se invaden espacios concretos alegando el interés superior del pueblo, debilitando la
gobernabilidad y socavando la auctoritas de las instituciones.
A pesar de la redefinición del concepto de soberanía, sea en el pensamiento americano, desde una perspectiva más política, o en el
europeo, acogiéndose a una óptica más jurídica, lo cierto es que ella
—en tanto presupuesto teórico— ha cumplido su fin y es muy difícil,
por no decir imposible, compatibilizarla con nuevas formas de organización acordes con la globalización, por más que alteremos su contenido nuevamente, empleando para ello formulaciones maquilladas
y coyunturales. Soberanía y universalidad son conceptos inconciliables, como lo son, a su vez, universalidad y totalidad. La globalización es universal. No así el binomio nacional-internacional, que ha
gobernado la modernidad y pugna por prolongarse en el tiempo, reformando accidentalmente a la soberanía. La universalidad reclama la
idea de persona, y en un segundo momento apela a la noción de pueblo: una vez más, publicum ex privato.
Si apostamos por el fortalecimiento del Estado sobre todas las formaciones políticas que no comparten su estructura, la soberanía, exacerbada hasta sus límites, podría transformar el sistema interestatal y
la organización de las naciones en un Superestado mundial del que
fuera titular la Humanidad (domina mundi), cumpliendo así con la vieja aspiración de los emperadores medievales: el dominio del mundo.
Esta voluntad de poder absoluto, criticada por Vitoria, se basa en la
falta de reconocimiento de un ente superior (superiorem non recognoscere). Así lo defiende, por ejemplo, Martin Shaw, en su libro Theory of
the Global State260.
——————
260
Martin Shaw, Theory of the Global State (Cambridge University Press, Cambridge, Nueva York, 2000).
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
115
Para Shaw, la formación de un “Estado Global” es un hecho indetenible261, y su culminación configurará el triunfo de una revolución democrática global que ha de liderarse desde Occidente. Comenzó a mediados del siglo pasado con la crisis de los imperios nacionales y continuó en los estertores del siglo XX con la caída de los bloques de poder
que se repartieron el orbe conocido. Y esto nos conduce hacia una peligrosa, compleja y enmarañada acumulación de potestas en manos de
una criptocracia rampante que sueña con un solo bastón de mando que
poseer. Sin embargo, la crisis mundial que atravesamos exige instituciones globales integradas hábilmente que permitan responder a las
demandas de una sociedad civil que reclama por un mayor protagonismo. No necesariamente un Estado mundial logrará catalizar las necesidades de un demos global. Por el contrario, la sombra de la tiranía o
el espectro de un Gran Hermano podrían imponerse a los moldes civiles de una poliarquía colegiada. ¿Sería posible la subsistencia de la democracia en un ente que ostenta una esencia de este tipo? Sería difícil.
Más aún si éste se basa en un modelo soberano de Estado, en el que,
aunque puedan existir facciones, elimina cualquier capacidad de disentir en el plano exterior. Y liquida la propia noción soberana y con ello
cualquier atisbo de alteridad y consenso. Me explico.
El mundo necesita ordenarse globalmente. De ello no cabe duda.
Ahora bien, tomando en cuenta la perspectiva de la soberanía, es una
contradictio in terminis la creación de un Estado global. La soberanía
exige pluralidad, por su esencia territorial y por su carácter excluyente, y reclama, además, la existencia de otras comunidades soberanas
susceptibles de ser excluidas. Lo mismo se puede decir del Estado. No
cabe la existencia de un Estado único, global, ya que la frontera territorial se demarca necesariamente con otro ente estatal, y un Estado
sin fronteras, es decir, sin territorio, dejaría de serlo, al menos conceptualmente. Un Estado planetario dejaría la exclusión de lado, esencializando la inclusión legal. Un solo Estado, un solo Derecho, un solo
poder. Y, por supuesto, una amenaza totalitaria más real que sus predecesoras. Del totalitarismo estatal transitaríamos al absolutismo global, sin posibilidad de retorno.
Al Estado le sucede lo que a los hermanos: para que existan, deben
ser al menos dos. De ahí que la existencia de una entidad estatal nos
——————
261
Martin Shaw, Theory of the Global State (Cambridge University Press, Cambridge, Nueva York, 2000) pg. 265.
116
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
conduzca inexorablemente a un Derecho entre Estados soberanos, y
éstos, al Derecho internacional. La idea de soberanía se cristaliza por
entero en el Derecho internacional, y éste no es sino su consecuencia
más evidente. La historia nos muestra que la soberanía nacional es incompatible con la anarquía internacional. Hermann Heller se refiere a
este aspecto con precisión: hay Derecho internacional —decía— “en la
medida en que haya al menos dos unidades universales y eficaces de
decisión territorial”262. Esto es, cuando dos Estados empiezan a dialogar.
Juridificar el concepto de soberanía ha sido un acierto, como lo fue
positivizar la ley. También lo es cuestionar seriamente su esencial indivisibilidad. Sin embargo, si no se quiere caer en un reduccionismo
absurdo, no ha de olvidarse que la juridificación de un concepto pluridimensional es sólo una instrumentalización por motivos técnicos o
metodológicos. No admitir las restantes dimensiones es cerrar los ojos
a la realidad de las cosas. La hegemonía actual de los Estados Unidos
de América es consecuencia de una aplicación, sui generis, eso sí, del
concepto de soberanía. Y es que ésta, a causa de las reformulaciones
americanas y alemanas, se ha democratizado internamente, mas no
externamente, esto es, en el ámbito de las relaciones internacionales,
en el que el Derecho internacional continúa siendo su aliado insustituible: un ius inter nationes.
No lo olvidemos: el ex presidente George W. Bush defendió, en
ocasiones, la invasión de Irak apelando a sus deseos de devolver la
soberanía al pueblo iraquí, oprimido por la tiranía de Sadam Husein:
“we restored sovereignty to the Iraqi People”263. ¿Es posible amparar
acciones armadas invocando la restauración de la soberanía como la
panacea para los males de un país? Se ha hecho y se seguirá haciendo.
Por eso, cuando el instrumento se convierte en un fin por sí mismo, el
mundo se vuelve un lugar más inseguro y un Derecho que legitime
tal proceder no pasa de ser una farsa legal.
——————
262
263
Hermann Heller, Die Souveränität. Ein Beitrag zur Theorie des Staats- und Völkerrechts (Walter de Gruyter & Co., Berlín y Leipzig, 1927) pg. 118: “Völkerrecht
gibt es nur, solange es wenigstens zwei universale und wirksame Gebietsentcheidigungseinheiten gibt”.
Discurso del presidente George Bush Jr. del 28 de junio de 2005, en Fort
Bragg, Carolina del Norte; versión on line: www.whitehouse.gov/news/
releases/2005.
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
117
B. La crisis de la territorialidad
No hay Derecho internacional sin Estados. Ni Estados sin soberanía.
Ni soberanía sin territorio. He aquí uno de los dogmas esenciales del
Derecho internacional264. En efecto, el territorio es el escenario geográfico en el que los poderes del Estado despliegan su máxima capacidad
y en el que una población determinada busca desarrollarse a plenitud.
Por ello, el principio de territorialidad ha ocupado en la ciencia política y en la praxis internacional, desde el Tratado de Westfalia (1648)
hasta nuestros días, un lugar preferente, que, en cierta manera, no le
corresponde. Con el fin de proteger la integridad territorial de los Estados, el Derecho internacional ha desarrollado un cúmulo de reglas
que pretenden frenar cualquier tipo de agresión que menoscabe el
territorio soberano265.
Sin embargo, todo esto ha quedado en evidencia a lo largo de las
últimas décadas del siglo XX. En mayo de 2000, cuando un joven hacker filipino, desde Manila, logró inyectar el virus “I love you” en Internet, ocasionando graves problemas a gobiernos y compañías del
mundo entero y provocando, al mismo tiempo, una situación de
emergencia, la territorialidad naufragó catastróficamente. Filipinas,
en aquel momento, carecía de legislación en materia de uso de ordenadores. Más recientemente, hemos contemplado las deficiencias del
principio de territorialidad en el caso de la base de Guantánamo,
cuando el Gobierno de los Estados Unidos apeló a su carácter territorial con el fin de incumplir la normativa internacional vigente en ma-
——————
264
265
Cfr. por todos Malcolm N. Shaw, International Law (5a ed., Cambridge University Press, Cambridge, Nueva York, 2003) pg. 409 y Lassa Oppenheim, International Law I (8a ed. cuidada por Hersch Lauterpacht, Longmans, Green &
Co., Londres, Nueva York, Toronto, 1955) pg. 563.
Por ejemplo, arts. 2(4) y 2(7) de la Carta de las Naciones Unidas, pero también
la Declaración de Principios de Derecho Internacional sobre relaciones de
amistad y cooperación entre Estados, adoptada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas por Resolución 2625 (XXV), de 24 de octubre de 1970, o el
art. 1 del Consensus sobre Definición de agresión adoptado por la Asamblea
General de la ONU por Resolución 3314 (XXIX), de 14 de diciembre de 1974:
“uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, integridad territorial o independencia política de otro Estado”.
118
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
teria de derechos humanos266. De esta manera, la soberanía ha terminado convirtiéndose en una especie de carta blanca para realizar cualquier atropello en un ámbito determinado.
El principio de territorialidad es, sobre todo, un principio organizativo y, por ende, secundario. Su misión es comparable a la del freno
de mano en los coches. Proporciona seguridad, resuelve un conflicto
concreto. Sin embargo, impide avanzar. Su abuso, paraliza. Este sentido auxiliador del principio de territorialidad ha quedado parcialmente reflejado en la expresión “poner tierra por medio”, que se emplea como solución de urgencia para superar una crisis. Si entre dos
personas que trabajan juntas se produce un desencuentro, es posible
que el jefe los separe (principio de territorialidad), lo que no significa
que en el futuro se vayan a reconciliar. Se trata, sin duda, de una solución fácil, rápida, despreocupada, pero, ciertamente, no es la más adecuada. Lo correcto, en nuestro ejemplo, es que el departamento de
dirección de personas de la empresa se esfuerce por conseguir la reconciliación de ambos trabajadores (principio de personalidad), fomentando un diálogo fecundo entre ellos, mediando con denuedo, y,
de ser el caso, separándolos durante una temporada, si fuera conveniente. Así, el principio de territorialidad es un complemento del de
personalidad, pero no el reemplazo cabal, como pretende en su praxis
el Estado moderno.
Una sociedad es verdaderamente posmoderna cuando aplica el
principio de territorialidad como medio y no como fin. Ello no implica
relegar la territorialidad completamente, ya que cumple una importante función auxiliadora en el entorno global. Sin embargo, no es saludable concederle un protagonismo inapropiado. Sólo debe intervenir
cuando se aplique a cuestiones territoriales. En efecto, lo territorial se
resuelve territorialmente, y no de otra manera. Debemos tener en cuenta que la ola migratoria de los países subdesarrollados está en camino
de transformar la faz de la Tierra. La territorialidad encorseta la libre
circulación de las personas. Y nos impulsa a vivir en un espejismo. Por
un lado, aceptamos que la libertad de mercado es una condición indispensable para el desarrollo de los pueblos. Apostamos también por la
libre circulación de las materias primas, por la eliminación de barreras
——————
266
Una historia de la cuestión ofrece ahora Jana K. Lipman, Guantánamo. A working-class history between empire and revolution (University of California Press,
Berkeley, 2009).
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
119
arancelarias, por la libertad jurídica y por el establecimiento de normas
más homogéneas. Y defendemos estas premisas a capa y espada en
cuanto foro sea preciso. Sin embargo, ignoramos una realidad acuciante
que nos interpela día a día: la inmigración267.
En efecto, el fenómeno de la inmigración está íntimamente ligado a
la exacerbación del principio de territorialidad. El nacimiento y la nacionalidad determinan a un ser humano de por vida. Y la territorialidad sella esta condición. Un territorialismo mal entendido, protegido
a su vez por un derecho soberano excluyente, podría terminar asfixiando la sana aspiración de cientos de miles de ciudadanos —provistos de dignidad— que encuentran en el acto de migrar la única solución a sus problemas. Los muros materiales de las fronteras, amparados legalmente por un Derecho concreto, provocan que muchedumbres enteras se inclinen por la ilegalidad. El territorialismo excluyente provoca una reacción en cadena al margen del derecho. Sólo
cuando es demasiado tarde, se emplea la ingeniería jurídica para intentar paliar los efectos nocivos de un sistema jurídico que privilegia
el territorio frente a las personas. El desborde popular a escala global
es ya una realidad. Masas enteras se desplazan y vulneran fronteras y
territorios con el fin de alcanzar una vida mejor. El territorialismo corre el riesgo de convertirse, en este punto, en letra muerta. O, lo que
es peor, en nebulosa teórica, sin asidero en la realidad.
El principio de territorialidad es un principio elemental, parecido
al sentido del tacto para la persona. Aunque es fácilmente superable
por la vista y el oído, no deja de ser útil y, a veces, imprescindible. La
territorialidad es al Derecho lo que la ocupación a la propiedad: su
primer eslabón. Pero no el único, ni el más importante. El problema
del Estado radica en que ha condicionado su supervivencia al territorio. Por eso, el Derecho internacional, al ser un Derecho interestatal,
apostó primero por la hegemonía totalitaria del principio de territo-
——————
267
Discrepo por completo de los temores infundados de Samuel P. Huntington
esbozados en su libro Who We are? The Challenges to America’s National Identity
(Simon & Schuster, Nueva York, 2004). Muy particularmente, de su política cerrada y reduccionista expresada en la pg. 256: “There is not Americano dream.
There is only the American dream created by the Anglo-Protestant society.
Mexican-Americans will share in that dream and in that society only if they
dream in English”. La inmigración transformará a las sociedades, dotando de
nuevos contenidos a los “sueños” y aspiraciones de la comunidad receptora.
Oponerse a un hecho tangible no es ciencia, sino malabarismo.
120
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
rialidad, debilitando con ello a la persona. Lo que hasta ahora no se
ha establecido —por supuesto— es el minimum de territorio necesario
para constituir un Estado (los hay diminutos como Malta, San Marino,
Liechtenstein, Ciudad del Vaticano, etcétera) ni la necesaria contigüidad. Pero sí el requisito del territorio: “Sovereignty comes in all shapes and sizes”, señala Crawford, con frase concluyente268.
La globalización instaura un mundo sin fronteras, que no acepta
fácilmente el dogma moderno de la territorialidad. Y menos el de las
jurisdicciones extraterritoriales, tan frecuentes en el siglo XIX (en China, Turquía, Japón) absolutamente contrarias al principio de reciprocidad. La Humanidad necesita espacios globales (Global Spaces) de uso
común, con unas reglas de juego propias. Espacios no interestatales,
esto es, no dominados por los Estados, propios de unos ciudadanos
que puedan y quieran servirse de ellos. Ahora, con las nuevas tecnologías, todo ello es posible.
Por eso, si queremos que perpetúe su misión, el principio de territorialidad ha de ser flexibilizado, tanto en el civil law como en el common law, quizás más en éste que en aquél, pues el common law, y muy
particularmente el Derecho de los Estados Unidos, apostó con fuerza,
debido a razones históricas, por el principio de territorialidad. En el
orden jurisdiccional, la territorialidad ha de convertirse en un principio de conveniencia, de oportunidad, pero no en el criterio decisivo
de justicia, ni mucho menos en una exigencia de la soberanía estatal o
en impulso que finalice con la secesión269.
En mi opinión, la clave se encuentra en separar la territorialidad de
la soberanía, en “desoberanizar” el territorio, si se me permite el neologismo, pues el principio de territorialidad es anterior al de soberanía, y pudo sobrevivir durante siglos sin ella. Lo aplicó, a gran escala,
por ejemplo, el emperador Diocleciano, a fines del siglo III d.C.,
——————
268
269
James Crawford, The Creation of States in International Law (2a ed., Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 2005) pg. 47.
En este sentido, Allen Buchanan, Justice, Legitimacy, and Self-Determination.
Moral Foundations for International Law (Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 2004) pg. 378, rebate el argumento electoral de un secesionismo
posmoderno: “It is a mistake to think that the commitment to democracy requires recognition of a plebiscitary unilateral right to secede, because the chief
justifications for democratic governance within given political boundaries do
not support the thesis that boundaries may be redrawn by majority vote”.
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
121
cuando decidió dividir el Imperio romano en doce diócesis, circunscripción que posteriormente adoptaría la Iglesia católica270. El gran
problema del principio de territorialidad es que, al encontrarse vinculado a la soberanía estatal, se halla inseparablemente unido a la teoría
del dominio sobre el territorio de un Estado.
En efecto, el monarca disponía sobre el territorio del Estado de un
poder similar al del dominus sobre la res, es decir, de una potestad total. Con las revoluciones americana y francesa esa titularidad se trasladó, respectivamente, al pueblo y a la nación. Cambió, pues, el titular,
pero no el contenido del derecho, que continuó siendo absoluto. Se le
siguieron aplicando, por tanto, las mismas reglas que el Derecho romano inventó para el dominium sobre los bienes inmuebles. Y ello es,
hoy en día, simplemente indefendible.
El Derecho internacional relega un principio fundamental que se
impone en nuestro tiempo, debido a la particularidad de la migración
y los nuevos espacios: la Tierra es de todos. Pertenece a la Humanidad. No es un objeto que pueda ser empleado en función a intereses
espurios y cortoplacistas. Y no es la copropiedad de todos los Estados,
sino de todos los hombres, sin mediación de entes artificiales o colegiaturas inescrupulosas. En este sentido, ha sido de gran interés para
la ciencia del Derecho internacional la generalización de la expresión
“patrimonio común de la Humanidad”, empleada por primera vez
por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en 1970, en su Declaración sobre protección de los fondos marinos y oceánicos, hoy firmemente consolidada271.
En cierto sentido, la Tierra en sí es el patrimonio común de la humanidad por antonomasia. El único patrimonio que tenemos. Sin em-
——————
270
271
Sobre este tema, vid. mi artículo Rafael Domingo, “Los principios de territorialidad y personalidad en el concepto de diócesis”, en Actas del IX Simposio
Internacional de Teología (Servicio de Publicaciones de la Universidad de Navarra, Pamplona 1989) pgs. 273-278.
Resolución 2749 (XXV), de 17 de diciembre de 1970. Posteriormente se ha repetido en el art. 11 del Acuerdo 34/68, de 5 de diciembre de 1979, que debe regir las actividades de los Estados en la Luna, y en los artículos 136 y 139 de la
Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, de 10 de diciembre de 1982, que declaran la Zona, es decir, los fondos marinos y oceánicos y sus subsuelos fuera de los límites de la jurisdicción nacional (cfr. art.
1.1), así como sus recursos, patrimonio común de la humanidad.
122
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
bargo, a veces, lo que es de todos, termina siendo de los más fuertes y
por ello, precisamente por esta espada de Damocles que puede pervertir un alto ideal solidario, el Derecho debe bregar por el establecimiento de un sistema equitativo, en el que se respeten las prerrogativas de los habitantes de un entorno concreto, y que elimine las aporías del sistema. Ahora bien, emplear la noción de patrimonio común
de la humanidad tiene consecuencias jurídicas evidentes. Lo que es de
todos puede ser administrado por todos o por una delegación representativa de todos. Y la administración es susceptible de ser llevada a
cabo de diversas formas. El territorialismo no necesariamente debe
intervenir en todas ellas. Trascender las fronteras —creaciones jurídico-políticas al fin y al cabo— es uno de los retos de un territorialismo
moderno, que recoja la existencia de espacios globales en los que es
posible interactuar sin las ataduras de la soberanía.
C. La jurisdicción ¿pertenece al Estado?
Al apropiarse del territorio, la soberanía se adueñó de la jurisdicción,
que no es otra cosa que la potestad de aplicar el Derecho coercitivamente en un entorno determinado. Desde la Edad Moderna se encuentra íntimamente vinculada a la soberanía estatal. La jurisdicción,
tal y como fue concebida en los laboratorios ilustrados, es una función
de carácter estatal, debido a la pertenencia del ordenamiento jurídico
al Estado. Más aún, con frecuencia, ambos se confunden. Pero este
poder jurídico coactivo, sin el cual el Derecho deviene en pura ciencia,
no siempre ha estado unido a la soberanía. La jurisdicción es anterior
a ella. Se remonta al genio jurídico romano y, por lo tanto, no es consustancial al Estado. Conviene, pues, detenerse en este aspecto.
La palabra jurisdicción procede del latín ius dicere, que expresa la
declaración coactiva del Derecho por quien tiene potestad, principalmente el magistrado. Distinta de ella es la judicación, de ius dicare,
que significa la declaración jurídica de quien tiene autoridad, principalmente el juez. Dicere y dicare272, de la misma raíz griega deik (mos-
——————
272
Cfr. Varrón, De lingua latina 6.61, que cita a Ennio: “Hinc Ennius: ‘Dico qui
hunc dicare’. Hinc iudicare, quod tunc ius dicatur”. Sobre esta distinción, Álvaro d’Ors, “Las declaraciones jurídicas en Derecho romano”, en Anuario de
Historia del Derecho Español 34 (1964) 565-573, y Rafael Domingo, “Judicación y
jurisdicción”, en La Ley (Madrid) 2125 (1988) pgs. 1-3; y “¿Poder judicial?”, en
Nuestro Tiempo (Pamplona) 516 (1997) pgs. 106-116.
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
123
trar, señalar) son, pues, las dos actividades centrales que permiten el
devenir del ius. Dicare hace referencia a las declaraciones jurídicas razonadas (indicare, iudicare; adiudicare, abdicare); dicere, en cambio, a las
coactivas (ius dicere, addicere, edicere, interdicere).
La diferencia entre ius dicere y ius dicare se halla en la esencia misma
del procedimiento formulario romano, y fue la que permitió, en gran
medida, el espectacular desarrollo jurídico que se produjo a partir del
siglo I a.C.273. Por tratarse de un Derecho esencialmente casuístico (case
law), este binomio ha quedado mejor reflejado en el sistema del common
law (jurisdiction and adjudication) que en el civil law. Éste prefirió, sobre
todo a partir de la Revolución Francesa, hacer de la ley la fuente del
Derecho por antonomasia, dejando al juez en una posición secundaria,
“boca muerta de la ley”, en ya clásica expresión ilustrada.
La aplicación de los criterios jurisdiccionales al ámbito internacional adolece de todos los vicios de la propia soberanía. Al ser la jurisdicción función soberana, los Estados han de respetarla como parte
integrante de su propia constitución, mediante la aplicación del principio de no intervención en la jurisdicción interna o doméstica de los
otros Estados. Sin embargo, la propia dinámica de las relaciones internacionales impuso al Estado la necesidad de entrometerse en la soberanía ajena bien para cumplir actos propios (executive jurisdiction),
bien para resolver casos con un elemento extranjero (judicial jurisdiction) o para aplicar las leyes cuando estuvieran afectadas por un elemento foráneo (legislative jurisdiction)274. Así, como hija adoptiva, la jurisdicción internacional iba de la mano de la soberanía, siempre que
ésta traspasaba sus propias fronteras. Para ello, el Derecho internacional privado estableció las reglas aplicables en caso de conflicto de leyes entre Estados.
El incremento de las relaciones comerciales transnacionales, la
existencia de problemas comunes a la humanidad —como la delincuencia internacional, el terrorismo mundial, la regulación del cibe-
——————
273
274
El proceso clásico constaba de dos fases: una in iure, ante el pretor, a quien correspondían los actos propios de su jurisdicción, es decir, de declaración coactiva para que el proceso se desarrolle conforme al ius, y una fase de judicación
o apud iudicem en que el juez —un ciudadano romano— daba su opinión (sentencia) sobre el caso (ius dicare).
Cfr. en este sentido Restatement of the Law Third, The Foreign Relations Law of the
United States (American Law Institute, Boston, 1987) § 401.
124
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
respacio, la protección del medio ambiente y otros— imponen una
inmediata revisión del concepto de jurisdicción, que, ante este nuevo
panorama, tendría que separarse de la soberanía. Es bastante lo que se
ha avanzado en este campo con la firma de tratados internacionales
que establecen una jurisdicción convenida, como sucede con la Corte
Internacional de Justicia de La Haya; ceden jurisdicción a organismos
supranacionales, como en el caso de la Unión Europea; o, más recientemente, fijan una jurisdicción complementaria de las jurisdicciones
penales nacionales, como ocurre con la Corte Penal Internacional. Recuperar la autonomía de la jurisdicción es fundamental de cara a
construir espacios globales independientes de la soberanía.
Capítulo aparte merecen el arbitraje internacional y la mediación
en cuanto instrumentos eficaces para la resolución de conflictos globales, que han logrado implantar un nuevo estilo de ejercer el Derecho
alejado de los órganos jurisdiccionales del Estado. Con ser mucho, es
poco, pues el principio de fondo se mantiene inalterado: la jurisdicción sigue siendo, por esencia, estatal en la medida que no se ceda
mayor capacidad de decisión a los organismos internacionales. ¿De
qué depende ello? Sin duda estamos frente a un bloqueo político que
tiene consecuencias jurídicas. ¿Ceder jurisdicción implica debilitar la
soberanía estatal? No necesariamente. Como hemos afirmado, la jurisdicción es anterior a la soberanía y puede recuperar su identidad.
Relativizar la soberanía en pro de los organismos internacionales
—o de nuevas instituciones globales— se impone como la única solución viable para el mantenimiento de la paz. El fracaso de las Naciones Unidas tiene que ver con este punto en concreto. El muro soberano ha frenado los diversos intentos de la Asamblea General para
encauzar la búsqueda de la paz. Existe, lamentablemente, una especie
de entente cordiale entre las grandes potencias que bloquean cualquier
consenso en el seno de la Asamblea. El Consejo de Seguridad no es
otra cosa que la materialización del poder soberano de las potencias
hegemónicas, su larga mano justiciera. Se trata, en fin, del enfrentamiento dialéctico entre la soberanía y el consenso, entre el poder y la
autoridad. O, lo que es más frecuente, entre la guerra y la paz. La
inercia a la que ha sido condenada la ONU se encuentra íntimamente
ligada al hiperpoder que le hemos otorgado a las decisiones soberanas. Existe un ámbito reducido de acción en el que las Naciones Unidas pueden intervenir, a trancas y barrancas, con el riesgo de ser rechazadas ante el menor indicio de violación de la soberanía estatal.
Por el contrario, es mayor el ámbito en el que los Estados hegemónicos intervienen directamente en sus esferas de influencia.
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
125
El caso de los Estados Unidos e Irak o el de Rusia y Georgia son
ejemplos concretos del intervencionismo de las potencias. La unión
económica de diversos bloques a lo largo y ancho del mundo aunque
relativiza ciertos aspectos de la soberanía no la ha liquidado ni mucho
menos relegado a un lugar secundario. Muy por el contrario, en una
especie de reacción soberanista —apuntalada por el nacionalismo—
ha guardado para sí diversas esferas de influencia esenciales para la
configuración de las relaciones internacionales. Se mantienen, por
ejemplo, los ejércitos nacionales, la capacidad legislativa está prácticamente intacta, la política continúa pergeñándose en términos territoriales y la burocracia que han creado los nuevos espacios globales es
más decorativa que eficaz. Pululan por doquier los órganos de consulta y aunque se han creado diversos tribunales con aspiraciones cosmopolitas, las potencias se muestran reacias a apoyarlos, en mayor o
menor medida. La soberanía contraataca y pretende mediatizar la labor de dichas cortes —o, lo que es lo mismo, entorpecerla— defendiendo los fueros de la justicia nacional. Las Naciones Unidas no logran destrabar esta situación y demuestran, con el paso del tiempo,
una pasividad preocupante. Revitalizar su actuación o crear nuevas
instituciones globales implica redefinir los límites de la soberanía y
los alcances de una jurisdicción libre del lastre estatal.
Ahora bien, con cierta timidez, una jurisdicción universal se venía
aplicando tradicionalmente en casos de piratería275. Al término de la
Segunda Guerra Mundial, los aliados se apoyaron en ella para juzgar
los crímenes de lesa humanidad y de guerra en los procesos de Núremberg y Tokio. También fue recogida en los convenios de Ginebra
de 1949, que imponen el principio de extraditar o juzgar (aut dedere
aut iudicare), así como en otros instrumentos más recientes276. Actualmente, la idea de una justicia universal ha vuelto a cobrar fuerza a
raíz del caso del general Augusto Pinochet, detenido en Londres, en
——————
275
276
Una historia de la cuestión ofrece M. Cherif Bassiouni, “The History of Universal
Jurisdiction and Its Place in International Law”, en Stephen Macedo (ed.), Universal Jurisdiction. National Courts and the Prosecution of Serious Crimes under International Law (University of Pennsylvania Press, Filadelfia, 2004) pgs. 39-63.
Cfr. por ejemplo la Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio, aportada por la Asamblea General por resolución 260 A (III), del 9 de
diciembre de 1948; o la Convención contra la tortura y otros tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes, adoptada por Resolución de la Asamblea
General 39/46, de 10 de diciembre de 1984.
126
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
1998, por orden del juez español Baltasar Garzón, que buscó el amparo de la jurisdicción universal con el fin de que no quedara impune la
represión política llevada a cabo por el gobierno de la Junta Militar
pinochetista. Sin embargo, el caso de los piratas somalíes ha denotado
hasta qué punto la falta de coordinación en este tema puede poner en
peligro a los ciudadanos que no logran ser protegidos a tiempo por
las fuerzas conjuntas de Naciones Unidas.
Una justicia universal admite la posibilidad de que un Estado conozca sobre determinados delitos —normalmente crímenes contra la
humanidad— sin mediar vínculo tradicional alguno, bien por haber
sido perpetrados en su territorio nacional, bien por haber sido realizados por ciudadanos nacionales. Se argumenta, para ello, que la comunidad internacional queda afectada por dichos crímenes, lo que
permite que cualquier tribunal del mundo ratione materiae pueda conocer de ellos. Es, en cierta manera, una aplicación indirecta de la teoría del caos. El aleteo de una mariposa puede provocar un huracán.
En este sentido, un hecho jurídico llevado a cabo en tierras araucanas
tiene repercusiones evidentes en la totalidad del ordenamiento global
de los derechos humanos. Ello, de por sí, cambia la percepción que
empleamos al analizar la jurisdicción.
Y es que la jurisdicción es patrimonio de la comunidad política, sea
o no soberana; y por eso caben distintos niveles jurisdiccionales, tantos como distintas comunidades políticas superpuestas pueden coexistir, desde la familia hasta la humanidad. Los crímenes contra la
humanidad son universales; y han de ser resueltos universalmente.
No se trata de un problema de cesión de soberanía. Es, más bien, un
asunto de organización, un tema de management de la sociedad global,
ya que ésta funciona de manera deficiente si se encuentra artificialmente compartimentada277. Y eso es lo que ha provocado la desvia-
——————
277
Cfr. sobre este tema, Luc Reydams, Universal Jurisdiction. International and Municipal Legal Perspectives (Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 2003);
Ángel Sánchez Legido, Jurisdicción universal penal y Derecho internacional (Tirant lo Blanch, Valencia, 2004) y Stephen Macedo (ed.), Universal Jurisdiction.
National Courts and the Prosecution of Serious Crimes under International Law
(University of Pennsylvania Press, Filadelfia, 2004), que recoge una propuesta
de catorce principios de jurisdicción universal criminal, en razón de la materia
(nature of the crime) realizada en el marco del Princeton Project on Universal Jurisdiction, dirigido por Stephen Macedo; cfr. Princeton Principles of Universal Jurisdiction (Princeton University Press, Princeton, Oxford, 2001).
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
127
ción soberanista, que antes que integrar, desune y retarda la síntesis
viviente de culturas y civilizaciones.
El Tribunal Constitucional español ha defendido la jurisdicción
universal en STC 237/2005, de 26 de septiembre. En dicha resolución
judicial, el Alto Tribunal amparó el recurso de la lideresa indígena
Rigoberta Menchú Tumn frente a la sentencia y auto de las Salas de lo
Penal del Tribunal Supremo y la Audiencia Nacional, por causa de
delitos de genocidio, terrorismo y torturas en Guatemala, dejando claro que la jurisdicción universal se encuentra por encima de los intereses nacionales. Sin embargo, éste es sólo un primer paso hacia una
judicialización universal del Derecho de tribunales permanentes, con
jurisdicción ratione materiae y resoluciones coactivamente vinculantes,
emanadas de órganos ejecutivos separados y preparados para ello.
4. ESTADO-NACIÓN: UN MATRIMONIO DE CONVENIENCIA
Desde que el Derecho internacional se convirtió en un Derecho interestatal, Estado y nación quedaron vinculados en las relaciones internacionales, formando un unum indivisibile: el Estado-nación. Pero no
siempre ello fue así. La nación es preestatal, e incluso paraestatal, si
hablamos del secesionismo. De la mano de la Revolución Francesa,
ambas realidades iniciaron una aventura política e histórica conjunta,
cuyo declive comienza a ser anunciado por los politólogos más conspicuos. Habiendo sido trazadas las líneas maestras del Estado moderno, resta exponer a grandes rasgos el desarrollo conceptual del
término nación, bella dama prendada de su marido Estado, hasta tal
punto de dejarse engañar por un esposo que busca satisfacer sus propios intereses políticos, económicos y étnicos.
Nascio o Natio (de nascor, nacer) fue el nombre de la diosa romana
protectora de los nacimientos. A esta divinidad se refiere, por ejemplo,
Cicerón en su Natura deorum, del año 45 a.C.: “quia partus matronarum tueatur, a nascentibus Natio nominata est”278. Un año después, en
su décima filípica contra Marco Antonio279, el rétor emplea nuevamente este término para señalar que todas las naciones pueden sobrellevar la esclavitud, salvo Roma. También utilizan la palabra nación
——————
278
279
Cicerón, De natura deorum 3.47.
Cicerón, Philippica 10.10.20.
128
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
Tito Livio280, en su famosa Ab Urbe condita, para referirse a las nationes
Histrorum et Illyriorum; un siglo después, Aulo Gelio, en sus Noches
áticas281 y, posteriormente, muchos otros autores clásicos.
A caballo entre el Mundo Antiguo y la Edad Media, Isidoro de Sevilla, en sus Etimologías, considera las naciones como grupos de personas de la misma procedencia282. Al final del primer milenio de la
historia cristiana, continuaría teniendo el mismo sentido. Por ejemplo,
es empleada en ocho ocasiones por Liutprando de Cremona283, agudo
obispo y vivaz historiador del siglo X, a quien le debemos abundante
información sobre esta época tan desconocida. Las incipientes universidades medievales, particularmente la de París, se organizaron por
naciones incluso antes de la creación de las Facultades propiamente
dichas. Por ello, no es de extrañar que César-Egasse Du Boulay subtitule su extensa Historia Universitatis Parisiensis (1665) con la rúbrica:
Nationes, Facultates, Magistratus, Decreta 284 . Siguiendo esta tradición
——————
280
281
282
283
284
Tito Livio, Ab Urbe condita 43.1.
Aulo Gelio, Noctes Atticae 6.16, en relación con los rodios: “sed non Rhodienses modo id noluere, sed multos populos atque multas nationes idem noluisse
arbitror”.
Isidoro de Sevilla, Etymologiae 9.9.4: “a definitione certorum prognatorum, ut
nationes…”.
En su Antapodosis (1.5), se refiere, por ejemplo, a “ceterae vero, quae sunt sub
eodem climate nationes, Armeni scilicet, Perses, Chaldei, Avasgi”, y posteriormente, en el libro VI (núm. 2) “ad graecas nationes”. En su famosa Relatio, trata de los italianos, sajones, francos, bávaros y suevos: “indignos vos omnesque
Italos, Saxones, Francos, Bagoarios, Suevos, immo cunctas nationes”
(núm. 54).
Las naciones constituían una forma de organización de personas muy natural
y primaria, que desatendía los saberes (omnes artes indiscriminatim); cfr. César
Egasse Du Boulay (Bulaeus), Historia Universitatis Parisiensis, vol. I, 1665, reimpr. Minerva, Fráncfurt del Meno, 1966, pg. 250), que poco a poco fue dando
paso a la unión por facultades, en razón de las áreas del saber, con las que
convivieron: “a longe facilius est homines dividere per nationes, quam per facultates” (vol. I, pg. 251). En la famosa bula Parens scienciarum de Gregorio IX
(de 13 de abril de 1231, ed. Heinrich Rüthing, Historische Texte. Mittelalter XVI,
Vanderhoeck & Ruprecht, Gotinga, 1963, núm. 10), carta magna de la Universidad de París, se prohíbe la admisión de maestros indignos, pero sin hacer
acepción de personas ni de procedencias: “nec admittet indignos, personarum
et nationum acceptione summota”.
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
129
académica, el Concilio de Constanza (1414-1418) también organizó el
cónclave por naciones285.
Durante la Edad Moderna, los padres del Estado continuaron empleando el término nación en sentido genérico. Lo hace Jean Bodin, en
Les six livres de la République (1576), aunque escasamente. Con más frecuencia lo utilizan Thomas Hobbes, en su Leviathan (1651), cuando
aborda la cuestión de la nación judía, o John Locke, en su Second
Treatise of Government (1690). Sin embargo, una profunda carga ideológica alteró la idea de nación durante el periodo revolucionario francés, con el fin de destronar el absolutismo de l’État c’est moi y democratizar la sociedad. Para entonces, la nación se convirtió en la titular
ipso iure del poder constituyente, esto es, en el corazón de la estructura estatal.
En el panfleto publicado por Emmanuel Joseph Sieyès, en enero de
1789, sobre Qu’est-ce que le Tiers État?, el abate se interrogaba sobre los
alcances del concepto de nación: “Qu’est-ce qu’une nation? Un corps
d’associés vivant sous une loi commune et représentés par la même
legislature”. Meses después, sus reflexiones eran recogidas en el artículo 3 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 agosto de 1789, que proclamaba la soberanía nacional: “el
principio de toda soberanía reside esencialmente en la nación”286. De
existencia nacional (national existence) hablaba el presidente George
Washington en la carta de 17 de septiembre de 1787 en que remitía la
Constitución de Estados Unidos al Presidente del Congreso287. El texto
constitucional, sin embargo, no califica en ningún momento a los Es-
——————
285
286
287
En un primer momento fueron cuatro naciones (Itálica, Gallicana, Germánica
y Anglicana), pero posteriormente se añadió la nación Hispánica. En las actas
del concilio pueden seguirse las congregationes nationum (cfr. Joannes Dominicus Mansi, Sacrorum Conciliorum nova et amplissima collectio, Akademische
Druck- und Verlagsanstalt, Graz, 1961, l. XXVII). Así por ejemplo en pg. 809:
“Die Jovis 19. mensis Decembris [1415] praedicti fuerunt congretati Deputati
omnium Nationum in loco Natione Germanicae”.
Cfr. art. 3 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de
26 de agosto de 1789: “Le principe de toute Souveraineté réside essentiellement dans la Nation. Nul corps, nul individu ne peut exercer d’autorité qui
n'en émane expressément”.
Cfr. el documento en The Avalon Project at the Yale Law School. Documents
in Law, History and Diplomacy (www.yale.edu/lawwebavalon).
130
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
tados Unidos como nación, y sí, en cambio, como pueblo288. La nación
adquiere entidad política al calor de las revoluciones y se convierte en
el concepto legitimador del nuevo orden legal.
No tardó la nueva doctrina en extenderse por Europa. En su octava Rede an die deutsche Nation, pronunciada en el invierno de 18071808 durante la ocupación napoleónica de Berlín, Fichte traslada a la
nación alemana los principios revolucionarios de libertad y justicia
que Bonaparte, por dicha época, profanaba a lo largo del curso del
Danubio, dando un nuevo vuelco a la idea de nación, más cultural
desde entonces, pero sin dejar de lado su fuerte impronta política289.
El constitucionalismo del siglo XIX —hijo de la Ilustración francesa
y del Idealismo alemán— hizo de la nación una entidad diferenciada,
territorialmente indivisible y jurídicamente solidaria, sustentada por
el principio de nacionalidad —que incorporaba a la persona en el
proyecto nacional, lo que no había postulado el Estado— y por el
principio de autodeterminación de los pueblos que, al equiparar la
nación al Estado, la convertía en la ratio constituendi de las nuevas entidades territoriales soberanas: así, cada nación era el embrión de un
Estado. De esta manera, la fusión entre la nación y el organismo estatal se concretaba y legitimaba por el nuevo ordenamiento jurídico. Las
palabras pronunciadas por Ernest Renan, en 1882, en La Sorbona, expresan muy bien el pensamiento de la época: “la existencia de una
nación es —perdonadme la metáfora— un plebiscito de todos los días,
como la existencia de un individuo es una afirmación permanente de
su vida”290. El voluntarismo renaniano tuvo, como es obvio, un corre-
——————
288
289
290
Cfr. el conocido preámbulo: “We, the People of the United States”. La palabra
nación se emplea en dos ocasiones (art. 1, Sección 8): una para referirse al comercio con otras naciones (foreign Nations) y otra para referirse al Derecho de
gentes (Law of Nations).
Se preguntaba Fichte en su discurso VIII (Reden an die deutsche Nation, InselVerlag, Leipzig, 1919, núm. 8) por lo que sea un pueblo y concluía que esta
pregunta llevaba indefectiblemente a otra acerca de cuál es el amor de un individuo a su nación: “was ist ein Volk? welche letztere Frage gleich ist einer
andern und zugleich mitbeantwortet diese andere, oft aufgeworfene und auf
sehr verschiedene Weisen beantwortete Frage, diese: was ist Vaterlandsliebe,
oder, wie man sich richtiger ausdrücken würde, was ist Liebe des Einzelnen
zu seiner Nation?”.
Ernest Renan, Qu’est-ce qu’une nation?, conferencia en La Sorbona el 11 de
marzo de 1882 (separata, París, 1882) cap. 3 §3: “L’existence d’une nation est
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
131
lato legal. Desde entonces, la soberanía —basada en la nación— se
convertía en la piedra filosofal del entramado legal. En ella se asentó
la praxis legislativa, la labor ejecutiva y la primacía judicial.
A partir de este punto, se ha producido una fuerte tensión entre la
necesidad de mantener el statu quo determinado por la soberanía de
los Estados y la libertad natural de todos los pueblos para autogobernarse y ocupar un espacio concreto de la Tierra en el que las sociedades puedan desarrollarse sin mayores barreras. Así, el Derecho internacional fue consolidando poco a poco el principio de self-determination of Peoples, concibiéndolo como un derecho de las naciones
—titulares, al menos potencialmente, de la soberanía— a erigirse en
Estados, es decir, a ser sujetos plenos del Derecho internacional. Se
trataba, en definitiva, de dar un protagonismo al pueblo soberano en
las decisiones que a él le afectaban: lo que incumbe al pueblo, debe ser
aprobado por el pueblo. La nación, de esta manera, se convirtió en el
centro del Derecho internacional porque era ella y sólo ella la entidad
encargada de vivificar al Estado. Es más, el anhelo fundacional de un
Estado se convirtió en la máxima aspiración soberana, no sólo por un
tema formal.
Al mudar el paradigma político y entronizarse el Estado como el
sujeto por antonomasia, el Derecho internacional favoreció, sin quererlo, el afán independentista de las colonias y el anhelo estatista de
diversas comunidades. La soberanía sólo se sacia cuando se topa con
un banquete estatal. El derrotero estatal ha terminado convirtiéndose
en el arcano y la utopía indicativa de aquellas comunidades que claman por una mayor autonomía. Sin nación, no hay Estado, y sin éste
el Derecho internacional pierde su razón de ser. He allí el porqué no
logra cuajar en fueros internacionales un globalismo que permita la
cesión de soberanía de manera irrestricta en pro de organismos que
abandonen la esfera discursiva y se internen de lleno en la praxis política. Si se cede soberanía, el Estado se debilita. Si éste decae, el Derecho internacional pierde a sus actores fundamentales. Nos hayamos,
pues, ante un círculo vicioso.
El derecho a la autodeterminación de los pueblos se halla grabado
en letras de oro en la Declaración de Independencia americana (1776)
——————
—pardonnez-moi cette métaphore— un plébiscite de tous les jours, comme
l’existence de l'individu est une affirmation perpétuelle de vie”.
132
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
y ha sido el instrumento jurídico por el que muchos pueblos de la Tierra alcanzaron la independencia, amparándose, por ejemplo, en un
movimiento descolonizador que, por desgracia, todavía no ha culminado. Por otro lado, también ha servido para estimular jurídicamente
los imperialismos nacionalistas, así como una ola de separatismos que
poco o nada tiene que ver con la autodeterminación. Seamos cautos:
con el principio de autodeterminación de los pueblos han vibrado Bolívar y Lenin, Wilson y Hitler, Gandhi y Castro. Ha servido para articular diversas comunidades políticas y crear un orden internacional
pero ello no implica que la operatividad del concepto se extienda
perpetuamente.
La soberanía —y con ella la jurisdicción limitada por el territorio—
ha cumplido su ciclo. Y lo ha cumplido bien. Establecida una comunidad internacional interdependiente, consolidados los Estados y sus
respectivas legislaciones y articulada una organización interestatal
que cuenta con una burocracia profesionalizada, es menester dar el
siguiente paso. Se trata, en gran medida, de un salto jurídico. El nuevo orden mundial y el cambio de paradigma en las relaciones internacionales precisan de un nuevo marco legal, edificado sobre una serie
de principios globales291 que van más allá del molde estatal. Así las
cosas, la autodeterminación de los pueblos tampoco puede ser considerada como un principio absoluto que no admite excepciones o renuncias parciales.
Más que por una autodeterminación exagerada que busca en el
fondo una federación puntual de autarquías, hemos de inclinarnos
por una confederación solidaria de pueblos que luchan eficazmente
por la paz. Sólo de esta manera, la solidaridad terminará imponiéndose al entramado legal apoyado en una soberanía egoísta, expandiendo
las infinitas posibilidades del Derecho en el tercer milenio. Pero, sobre
——————
291
Comparto la percepción de Allen Buchanan sobre la necesidad de evaluar moralmente las instituciones y principios del Derecho internacional. Por otro lado, si los intentos del Derecho internacional han caído en saco roto a lo largo
de las últimas décadas ello se debe, precisamente, a la peligrosa instrumentalización de la moral llevada a cabo por los operadores políticos. Con frecuencia,
la moralidad de la mayoría ha terminado colisionando frontalmente con el
pragmatismo de las minorías. Para un análisis más profundo sobre los fundamentos morales del derecho internacional, vid. Allen Buchanan, Justice, Legitimacy, and Self-Determination. Moral Foundations for International Law (Oxford
University Press, Oxford, Nueva York, 2004).
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
133
todo, será posible consensuar una respuesta enérgica ante cualquier
atentado contra los derechos humanos. No podemos olvidar que es el
ansia irracional de soberanía el argumento que emplean los dictadores y los demagogos para evitar el control de los derechos humanos
en los territorios bajo su jurisdicción. Un instrumento que nace para
ordenar una coyuntura concreta termina convirtiéndose, merced a los
vericuetos del poder, en una gran barrera infranqueable que aprisiona
a los seres humanos y los deja a merced de las tiranías. El régimen
cubano, la Venezuela chavista y el despotismo oriental de Kim Jong-il
son algunos de los casos en los que se apela a la soberanía para evitar
la democratización de una sociedad concreta y el imperio de los derechos fundamentales.292
Y es que al haber sido fundidos soberanía, Estado, nación y territorio, ya no existe término medio en el Derecho internacional. Se rompe
el equilibrio. O se es Estado o no se es nada. Por eso, una nación,
cualquier nación, está llamada a transformarse en un Estado, por este
imperativo artificialmente construido, bien por secesión o bien por
creación, ya que sólo la nación es la titular de la soberanía, como el
pueblo lo es del Estado territorial. Ante esta perspectiva, una nación
no estatalizada se convierte para el imaginario popular en un ente
frustrado, incompleto, a medio camino hacia la Tierra prometida. Y el
sendero para lograrlo es la autodeterminación, que el nacionalismo ha
——————
292
Al respecto, es sumamente descriptiva la expulsión de dos directores de Human Rights Watch por parte del gobierno chavista. La actitud del régimen bolivariano denota la creciente intolerancia ante cualquier tipo de crítica. El 18
de septiembre de 2008, horas después de realizar una conferencia de prensa
en Caracas en la que se presentó el informe “Una década de Chávez: intolerancia política y oportunidades perdidas para el progreso de los derechos humanos en Venezuela”, el gobierno chavista expulsó a José Miguel Vivanco, director de la división de las Américas de Human Rights Watch, y a Daniel Wilkinson, subdirector de la división. La nota de la Cancillería venezolana apelaba, cómo no, a la soberanía: “Es política del Estado venezolano, apegado a los
valores de la más avanzada y democrática constitución que haya tenido nuestro país en su historia, hacer respetar la soberanía nacional y garantizarle a las
instituciones y al pueblo su defensa frente a agresiones de factores internacionales… Es por eso que, en el pleno ejercicio de la soberanía y en nombre del
pueblo venezolano, le notificamos a los referidos ciudadanos la obligación de
abandonar de manera inmediata la patria del Libertador Simón Bolívar”. Vid.
el comunicado completo de la Cancillería fechado el 18 de septiembre de 2008:
http://www.mre.gob.ve/Noticias/A2008/comunic-262.htm.
134
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
desenfocado por completo, como se viene advirtiendo desde muy distintas esferas. Sólo desde la absoluta deificación del concepto de Estado-nación se comprenden los afanes soberanistas de diversos pueblos
con mayores o menores lazos étnicos.
Como es obvio, autodeterminación no necesariamente equivale a
independencia, ni al derecho absoluto a un territorio soberano293. Autodeterminación sí es, por el contrario, autogobierno, el derecho a elegir sin influencias externas ni imposiciones internas. Con ella, es factible establecer un ordenamiento jurídico propio y desarrollar cultural,
social y económicamente una determinada región294. Consiste, además,
en el derecho a ser reconocidos por el ordenamiento internacional. Sin
embargo, en plena era global, el binomio dependencia-independencia
ha de ser superado, porque su esencia soberanista distorsiona su finalidad, que no es otra que la solidaridad entre los pueblos y habitantes
de una sociedad concreta. Todas las comunidades que forman parte
de la gran familia de la Humanidad son dependientes, al menos interdependientes, y en ningún caso independientes. No existe la autarquía pura. Ni siquiera los Estados Unidos de América, que gozan de
una hegemonía indiscutida, son un espacio libre de influencias o una
isla-continente envuelta en una bruma impenetrable. Se impone, en
este nuevo contexto, un nuevo equilibrio, en el que la cooperación
ocupe el lugar de la asimetría.
Después del 11-S, quedó meridianamente claro que todas las comunidades han de ser libres y no son susceptibles, por lo tanto, de dominación o colonización, como desafortunadamente continúa sucediendo en nuestro planeta. La libertad y la independencia no están
divorciadas de la solidaridad. El gran reto de nuestro tiempo es lograr
el equilibrio entre el impulso soberanista y la necesidad de alcanzar
un mundo más justo en el que prime la cooperación entre los pueblos.
La colonización al igual que la lucha violenta por alcanzar el estatus
de Estado soberano son desviaciones nocivas que debilitan el entra-
——————
293
294
Cfr. en este mismo sentido la primera parte de la obra de Iris Marion Young,
Global Challenges. War, Self-Determination and Responsability for Justice (Polity
Press, Cambridge, 2007) pgs. 13-76.
Sobre las bondades de la regionalización y su importancia en el gobierno y la
política democrática, vid. Michael Keating, “Europeanism and regionalism”,
en Barry Jones and Michael Keating (eds.), The European Union and the Regions
(Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 1995) pgs. 1-22.
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
135
mado de la sociedad civil. La lucha contra el terror no sólo redefine
las relaciones internacionales. También permite que, al relativizarse el
concepto de soberanía, sea posible relanzar la solidaridad como el
principio ordenador de una moderna comunidad global.
5. EL FUTURO DE LA ONU
La ONU ha cumplido una importante misión desde que se fundó, en
San Francisco (California), el 24 de octubre de 1945. Sorprende que su
labor haya sido más fructífera en aquellos objetivos que fueron secundarios para los padres fundadores que en sus directrices maestras,
entonces y hoy prioritarias295. Heredera de la Sociedad de Naciones,
surgió de las cenizas de una Segunda Guerra Mundial que consternó
al mundo entero por la enorme capacidad letal del género humano y
por un creciente armamentismo que no ha cesado desde entonces.
Formada inicialmente por 51 Estados, en nuestros días la cifra se
ha extendido a 192 (tras la incorporación de Montenegro el 28 de junio de 2006). En teoría —e infructuosamente en la práctica— los
miembros de Naciones Unidas están dispuestos a cumplir con sus
fines de mantenimiento de la paz y la seguridad en el planeta, cooperación internacional, incremento de relaciones de amistad entre los
pueblos y armonización de esfuerzos para alcanzar objetivos comunes
(cfr. artículo 1 de la Carta). Se trataba, pues, de una organización internacional que nació con el deseo de eliminar la guerra de la faz de la
Tierra, resolviendo de manera pacífica las controversias entre Estados
y evitando el uso de la fuerza de manera unilateral, salvo en casos de
legítima defensa. La organización internacional, como gran novedad,
se reservaba el derecho de intervenir militarmente contra un Estado
agresor que amenazase la paz. Sin embargo, de aquel sueño fundacional, lo esencial no ha llegado a cumplirse.
La ONU cuenta en su haber con grandes aciertos. Basta pensar en
su propia fundación, gran acontecimiento mundial, o en el hecho de
que prácticamente todos los Estados soberanos reconocidos formen
parte de ella; en la Declaración Universal de los Derechos Humanos;
en la promoción que ha realizado de la democracia en el mundo prestando asistencia electoral y logística; en su destacado papel en el pro-
——————
295
Cfr. en este sentido, Antonio Cassese, International Law (2a ed., Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 2005) pg. 323.
136
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
ceso de descolonización, respetando la voluntad de las comunidades
mediante plebiscitos o referendos, y en el fomento del Derecho internacional, su marco de desarrollo.
Sin embargo, también pesan sobre ella serios errores, derivados
principalmente del poder omnímodo del Consejo de Seguridad296, su
órgano ejecutivo, del que, como es sabido, forman parte, como miembros permanentes y derecho a veto (artículo 27.3), China, Francia, Reino Unido, Rusia y Estados Unidos. En efecto, la ONU se convertía, a
través de este órgano, en un fabuloso instrumento en manos de los
vencedores de la Segunda Guerra Mundial, que jugaban siempre a
ganar, camuflando sus intereses, en un principio con unidad de intenciones, aunque empleasen para legitimarlos a otros diez países del orbe elegidos por un período de dos años por la Asamblea General. El
Consejo de Seguridad pronto se convirtió en una camarilla política en
la que se decidía el destino del mundo.
Y ello es comprensible, porque a pesar de la pátina de legalidad
con la que está recubierto el sistema internacional de Naciones Unidas,
la política sigue mostrándose como la fuerza motriz de la ONU. Si la
Asamblea General es de por sí un foro eminentemente político, el
Consejo pronto se convirtió en la mano ejecutora, no ya de la Asamblea, sino más bien, de los bloques ideológicos que conviven y comparten las formalidades de la ONU. Así, de esta manera tan prosaica
y alejada de la legalidad, la política ha terminado dominando no sólo
su fuero natural. También se ha impuesto en el terreno jurídico, mediatizando la legitimidad de los órganos de Naciones Unidas y empleando para ello sus propias directrices burocráticas297. La ONU se
ha convertido en una organización jerárquica y disfuncional, finan-
——————
296
297
Sobre este órgano, puede verse, entre otros, David M. Malone (ed.), The UN
Security Council (Lynne Rienner Publishers, Inc., Boulder, Colorado, y Londres, 2004); Jochen Prantl, The UN Security Council and Informal Groups of
States: Complementing or Competing for Governance? (Oxford University Press,
Oxford, Nueva York, 2006); Juergen Dreding, The United Nations Security
Council in the 1990s: Resurgence and Renewal (State University of Nueva York
Press, Albany, 2008).
El Consejo de Derechos Humanos es una buena muestra de ello. Que China,
Arabia Saudita y Cuba formen parte del Consejo denota cómo es posible cumplir con el formalismo y, a la vez, alcanzar objetivos políticos. Ser juez y parte
en la delicada problemática de los derechos humanos no ayuda a establecer el
imperio de la ley. Por el contrario, lo pervierte.
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
137
ciada —según datos oficiales de 2006— en más de un 40% por Estados
Unidos y Japón, incapaz de plantar cara a las grandes potencias en
momentos de crisis, principalmente a Rusia y Estados Unidos durante
la Guerra Fría (1945-1989), ni al coloso norteamericano tras ella, afanado en restaurar una pax Americana, semejante a la pax Romana que
impuso César Augusto. Sin embargo, si bien la hipoteca económica
pesa sobre sus decisiones, el management de su liderazgo se ha visto,
en los últimos años, seriamente comprometido. No sólo demuestra
una reacción cuasinula o meramente formal ante cualquier amenaza
contra la paz —cómo en el caso del conflicto georgiano— sino que ha
caído en la abulia completa. La dependencia económica se ha traducido en un sometimiento político que daña su prestigio y su capacidad
de concertación.
Estados Unidos no acepta una estructura internacional que le imponga normas ni que controle sus acciones internacionales. Y menos
todavía, después del 11-S. Esta fatídica fecha cambió el destino de las
relaciones internacionales acentuando el unilateralismo que se encuentra en la esencia de América desde sus orígenes como nación.
Con ello, sentenció a la ONU: los Estados Unidos liderarían el proceso
de paz en el mundo sin apoyarse en el multilateralismo de Naciones
Unidas.
Jeremy A. Rabkin, en su libro Law without Nations?, es claro en su
diagnóstico sobre el 11-S: “The international community offered condolences. American then had to summon its own resources to defend
itself”298. Y continúa con un argumento que ha calado hondo en un
gran sector de la población americana y más todavía en los halcones
del Pentágono: la Declaración de Independencia de los Estados Unidos (1776) no sólo sirvió como instrumento eficaz para independizarse del Imperio Británico, sino que continúa vigente para defenderse
frente a las injerencias de cualquier poder de la Tierra, que le impida
ocupar su sitial en el concierto de las naciones: “to assume among the
powers of the earth, the separate and equal station”, según reza el texto del documento299.
——————
298
299
Jeremy A. Rabkin, Law Without Nations? Why Constitutional Government Requires Sovereign States (Princeton University Press, Princeton, Oxford, 2005)
pg. 1:
Cfr. Jeremy A. Rabkin, Law Without Nations? Why Constitutional Government
Requires Sovereign States (Princeton University Press, Princeton, Oxford, 2005)
138
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
Esto significa, ni más ni menos, que la soberanía de la nación norteamericana no puede ser comprometida internacionalmente sin vulnerar su independencia, pilar constitucional de los Estados Unidos. El
unilateralismo norteamericano, como vemos, está sancionado legalmente, antes incluso de ser llevado a la praxis política. Sólo desde esta
perspectiva es comprensible el afán estadounidense de autonomía y
su reticencia a formar alianzas, más aún ante la demostrada ineficacia
logística de sus aliados naturales. Es bien conocida la incapacidad de
Europa de llevar a cabo operaciones militares, no ya a nivel global,
sino regional. Mientras el viejo continente se interna en la posmodernidad —con todo lo que ello implica políticamente— Estados Unidos
emplea una lógica moderna en los asuntos del gobierno mundial.
La ONU también comparte la metodología europea de resolución
de conflictos, aunque no con tanta eficiencia. Lo cierto es que existen
amenazas ciertas a la paz que, por la velocidad de los acontecimientos,
no pueden ser resueltas empleando un procedimiento lento como el
que caracteriza a Naciones Unidas. Con frecuencia, ante la política de
hechos consumados, la ONU reacciona tarde y mal. También existe,
por supuesto, el peligro de caer en un exagerado belicismo que emplee indiscriminadamente las armas para asuntos en los que la diplomacia pueda y deba intervenir. El equilibrio en este punto está lejos de lograrse. Y, en el fondo, a ello se debe el inmovilismo retórico
con que reaccionan las Naciones Unidas ante una crisis internacional.
Despojados de las herramientas materiales para eliminar el enfrentamiento entre facciones —que no siempre son Estados— sólo atina a
emitir sendos comunicados de condena y repulsa.
Para sentar una posición sobre un tema en concreto, el gesto es
más que suficiente. Sin embargo, si se trata de salvaguardar vidas hu-
——————
pg. 233. En efecto, la Declaración explica las causas de la Independencia “por
un justo respeto a la opinión de la humanidad” (a decent respect to the opinion of
mankind), pero esta deferencia no implica en modo alguno sumisión, ni deber
de tomar en cuenta la opinión de la humanidad en asuntos que afecten a los
Estados Unidos. Sin embargo, a mi entender, la independencia propiamente
dicha ha dejado de existir, por lo que hay que interpretar la Declaración de
1776, y la propia Constitución Americana de 1787, a la luz de los nuevos
tiempos, lo que no significa interpretarla frívolamente. El originalismo está reñido con el carácter cambiante de todo pueblo, que no puede quedar constreñido por decisiones tomadas siglos atrás por quienes entonces fungieron de
legisladores.
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
139
manas e intervenir con presteza, los papeles no son la solución. Mucho menos si éstos no van acompañados de acciones inmediatas. Es
vital dotar a las instituciones globales de una capacidad real que les
permita intervenir rápidamente ante un conflicto armado de cualquier índole. De lo contrario, el país u organismo mejor dotado para
ello, actuará o se abstendrá, provocando una predecible crisis de legitimidad de la operación.
La ONU no ha sabido, ni ha podido, como era su deseo, mantener la
paz en el mundo: la Guerra de Corea, la crisis de los misiles de Cuba, la
guerra de Vietnam, la de Sudán, la invasión soviética de Afganistán, la
guerra del Golfo, las guerras civiles de Nigeria, Líbano, Angola, Argelia,
Somalia o El Salvador, las matanzas de Ruanda y Kosovo; la masacre
de Srebrenica, el genocidio congoleño, la guerra de Las Malvinas, la de
los Balcanes, la de Chechenia, la guerra entre Etiopía y Eritrea, la de
Irak, el reciente conflicto armado en la Franja de Gaza, etcétera, son algunos ejemplos de la inercia de sus afanes300. Naciones Unidas ha sido
un instrumento poco eficaz en la lucha contra el terrorismo internacional. No ha logrado contener litigios internacionales o poner punto final
a los conflictos ya desatados, ni han faltado, por supuesto, vanos y desesperados intentos por frenar cada una de estas crisis. El problema no
es de buena fe, o de preparación por parte de su burocracia. El tema es
de límites. El entuerto es de fronteras. La ONU, hasta donde puede actuar, actúa. Pero siempre termina tropezando con la soberanía o con los
intereses nacionales de algún país en concreto.
Se piensa mucho en su reforma. Así lo han aconsejado expertos internacionales en sendos informes enviados a la Secretaría General301.
Sin embargo, en mi opinión, no es cuestión de cambios, ni reestructuraciones coyunturales. La ONU es una organización de Estados con
——————
300
301
Cfr. sobre las intervenciones militares de la ONU, Mats Berdal y Spyros Economides (eds.), United Nations Interventionism, 1991-2004 (2a ed., Cambridge
University Press, Cambridge, Nueva York, 2007).
Disponibles en la web de Naciones Unidas: www.un.org. El informe sobre la
reforma de la administración de justicia califica el sistema actual como “disfuncional, ineficaz y carente de independencia” y recomienda un sistema del
todo distinto “profesional, independiente y descentralizado”. Simon Caney
propone una reforma de la ONU incorporando “a democratically elected second assembly”. Vid. Simon Caney, Justices Beyond Borders. A Global Political
Theory (Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 2005) pg. 264, así como
pg. 184, nt. 19.
140
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
intereses tan contrapuestos como egoístas. Y no ha sido tomada en serio
por quienes debieron hacerlo, especialmente Rusia, China y los Estados
Unidos. Por eso, una revisión de la Carta no modificará un enfoque deficiente. Naciones Unidas, como hiciera la Sociedad de Naciones el 18 de
abril de 1946, debe disolverse y ceder sus derechos a una nueva organización mundial, que nazca, no de campos de batalla asolados por armas
destructoras, ni de tratados de paz con vencedores y vencidos —como
las dos anteriores organizaciones—, sino del deseo irrefrenable del ser
humano de organizarse, ¡por fin!, en una comunidad global. Y, por supuesto, sin un cuartel general en los Estados Unidos de América.
Esta nueva organización ha de contar con una fuerza armada creada
ex profeso para hacer cumplir sus fines, pues de lo contrario quedará a
merced de la ayuda material de las potencias, que no siempre serán generosas con sus recursos. Ha llegado la hora de fundar una Academia
militar global, una milicia universal y unas instituciones globales que
permitan actuar rápida y eficazmente frente a cualquier amenaza a la paz.
Formar este tinglado de organizaciones es una premisa básica para el
funcionamiento efectivo de cualquier organización con objetivos mundiales. Sólo así lograremos que las decisiones corporativas que se tomen
en el seno de los nuevos organismos no caigan en saco roto y tengan una
eficacia real. Este punto, el de la validez de las decisiones legales, es vital
para consolidar el prestigio de un nuevo sistema global.
Uno de los más graves problemas de la ONU radica en su carencia
de credibilidad. Conforme Estados Unidos se internaba en el unilateralismo, Naciones Unidas ha sido socavada a lo largo de las últimas décadas, sí, pero también debido a la creación de otros foros internacionales —la Unión Europea, por ejemplo— en los que se construyeron espacios de actuación eficaces que cambiaron la vida de millones de ciudadanos. Cualquier intento de regular globalmente las sociedades del
tercer milenio debe tener en cuenta este pragmatismo modernizador. El
entramado legal existe. El cascarón ha sido creado con exquisitez y testado a lo largo de décadas. Hace falta, sin embargo, establecer una serie
de organismos operativos que actúen al margen de los debates políticos
propios de un foro reducido como es el Consejo de Seguridad de la
ONU. Y para ello, por supuesto, hemos de ceder soberanía. De esta
manera, convertiremos en realidad lo que ahora es letra muerta.
Estas reformas han de ser estructurales. No se trata de maquillar lo
que tenemos. El gran error del actual sistema es su determinismo ciego, esencializado en una burocracia incapaz de actuar frente a un
problema concreto. La velocidad es el gran signo de la globalización.
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
141
La celeridad en las comunicaciones, en los negocios, en el desarrollo tecnológico. El Derecho no puede vivir al margen de la realidad.
Cuando así sucede, queda desfasado. Y en muchos temas —sobre todo el de la paz mundial— los juristas nos hemos aferrado al ayer.
Concluida la Guerra Fría, los instrumentos creados por las potencias
para mantener un equilibrio estratégico han quedado obsoletos. La
globalización nos ha impuesto un nuevo modelo de conflictos armados, una serie de convencionalismos para actuar frente a una agresión
y unas amenazas que antes formaban parte de ciertos cotos periféricos.
Casi todo se ha globalizado y a gran velocidad. Este hecho es tan innegable como apremiante. Si nos sumergimos en un determinismo
jurídico que elimine de la ecuación variables tan importantes como la
política, la economía o la sociología, las fórmulas que propondremos
serán meros paliativos para la crisis global, jamás remedios efectivos.
Como juristas nos corresponde analizar e interpretar la globalización y delinear las instituciones jurídicas que permitan que la humanidad se adentre en una nueva era. Sin embargo, en tanto hombres de
ciencia, hemos de reconocer que nuestra disciplina tan sólo se ocupa
de un aspecto concreto del saber, una dimensión fundamental, qué
duda cabe, pero que no pasa de ser una más de las variables de una
ecuación universal. Cuando hemos caído en un positivismo riguroso
que se apodera por completo de la realidad sin dejar espacio a otro
tipo de interpretaciones, el Derecho desaparece, dando paso a un corsé, tan estrecho como ambiguo, plagado de normas y reglamentos
pero sin un correlato en la sociedad.
Es preciso, por tanto, reconocer la importancia de otras disciplinas
al abordar los problemas de nuestro tiempo. Una estrecha colaboración multidisciplinar permitirá que el Derecho aborde los problemas
que nos presenta la posmodernidad con una óptica más amplia. El
caso de la ONU es ejemplar. Hemos construido, pese a las presiones
de las potencias, un sistema perfectamente aceitado en el plano legal,
un marco impresionante de normas y unas directrices impolutas que
funcionan a la perfección para dirimir hecatombes a largo plazo. Sin
embargo, la celeridad del nuevo milenio produce, con mayor frecuencia que en el siglo pasado, conflictos que necesitan un marco distinto
para su resolución. Y mayor premura. Todo ello debido a la enorme
capacidad bélica que arrastra consigo la tecnología.
La Blitzkrieg se ha globalizado. Decenas de miles de vidas humanas pueden ser aniquiladas en cuestión de días, incluso si se trata de
un conflicto focalizado y convencional. Es precisamente allí, ante un
hecho de esta envergadura, cuando nos perdemos en los vericuetos
142
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
de la norma, discutiendo bizantinamente sobre la pertinencia o no de
una acción. La imposibilidad de gestionar corporativamente una crisis
puntual consiente que dejemos a merced de la violencia a cientos de
miles de inocentes. Por ello, aunque las normas sean claras, los juristas no debemos olvidar que el Derecho con frecuencia va de la mano
con la política. Y que la política, en tanto ciencia del poder, intenta
abarcarlo todo. Devora independencias. Este afán inclusivo, evidentemente, tiene repercusiones fácticas. Una de las más importantes radica en que la expansión de los móviles políticos termina por condicionar la praxis y la reflexión jurídica.
El entrampamiento político tiene consecuencias en el mundo del
Derecho. Es lamentable comprobar cómo la potestas intenta imponerse
—con frecuencia lo logra— a la autoridad. Ignorar este hecho es caminar a oscuras por un sendero al borde del precipicio. La injerencia
del poder ralentiza la capacidad de respuesta del Derecho. La ONU
puede estar pertrechada jurídicamente para una crisis, pero al carecer
de la capacidad real que le permita actuar ante ella, se hunde en el
abatimiento y reacciona tarde y mal302. Existe, además, una especie de
hermetismo que rodea las decisiones del Consejo de Seguridad. Un
difícil equilibrio de voluntades que pretenden imponerse al margen
de las mayorías coyunturales de la Asamblea General. Si esto es así, se
debe en gran parte, a la inoperancia de la propia Asamblea, dividida
con frecuencia en los temas más importantes, o neutralizada cuando
alcanza la mayoría por el evidente control que ostenta el Consejo.
La gran democracia norteamericana —la más avanzada del planeta— nos acaba de dar una lección histórica de igualdad de oportunidades. Barack Hussein Obama es el nuevo presidente de la hiperpotencia mundial. Su triunfo electoral consolida la premisa de que todos,
absolutamente todos, en un marco de igualdad de oportunidades, somos capaces de desarrollar al máximo nuestras virtudes. Lo que importa, en el fondo, es la persona. Y en torno a ella ha de desplegarse
——————
302
Han de cumplirse, por supuesto, las dos condiciones desarrolladas inteligentemente por Fernando R. Tesón en A Philosophy of International Law (Westview
Press, Boulder, Colorado, Oxford, 1998) pgs. 59-65: “Two conditions apply to
the potential interventor: its cause has to be just and its government has to be
legitimate” (pg. 59). Aunque se refiera a un Estado, es posible extrapolar estos
requisitos al despliegue de las fuerzas de un organismo global eficiente.
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
143
una red institucional que no le robe el protagonismo social. Interpolando esta verdad objetiva, es patente hasta qué punto Naciones Unidas no cumple con el principio de realidad. Al otorgar la preeminencia a los Estados, se obstruye el camino hacia una comunidad global
jurídicamente organizada.
En efecto, un sistema democrático globalizado sólo es posible en el
marco de un Derecho que reconozca la primacía de la persona. Por
ello, Estados Unidos, la nación que abandera la lucha por la democracia y que reconoce la importancia del individuo en la configuración
de sus libertades, debe liderar también la refundación de Naciones
Unidas en un nuevo organismo que represente mejor la unión indisoluble entre el Derecho y la persona303. No entre el Estado y las normas.
El empowerment de los individuos está ligado a la eficacia en el funcionamiento de las instituciones globales. Si los Estados Unidos han
apostado por romper diversos tabúes y encumbrar al despacho oval
al primer presidente mestizo de su historia, también pueden hacer
gala de la madurez suficiente para impulsar un proceso serio de reformas en el seno de la comunidad internacional. Y este proceso implica aparcar —como antes lo hizo en beneficio de todos— su inclinación hacia el unilateralismo. La presidencia de Barack Obama es, en
este sentido, una oportunidad única. No podemos desperdiciarla.
Enfrentados como estamos a diversos totalitarismos que igualan y
superan las amenazas del siglo XX, los pueblos del mundo deben replantear los mecanismos de control que han establecido a lo largo de la historia. Algunos de ellos son manifiestamente obsoletos y han de ceder paso
a nuevas instituciones. No se trata de echar por la borda cientos de años
——————
303
Como acertadamente señala Henry Kissinger, el liderazgo global norteamericano no impidió que durante mucho tiempo éste haya sido asumido con cierta
indiferencia por su propia población. Sin embargo, esta tendencia profundamente nociva ha ido cambiando lentamente en los últimos años, debido, entre
otras razones, a la implosión del antiguo orden y a los ataques directos que
sufrió Estados Unidos por parte del radicalismo islámico. En palabras de Kissinger, el liderazgo norteamericano es indiscutible: “At the dawn of the new
millennium, the United States is enjoying a preeminence unrivaled by even
the greatest empires of the past. From weaponry to entrepreneurship, from
science to technology, from higher education to popular culture, America exercises an unparalleled ascendancy around the globe”. Vid. Henry Kissinger,
Does America Need a Foreign Policy? Toward a Diplomacy for the 21st Century (Simon & Schuster Paperbacks. Nueva York, 2001) pg. 17.
144
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
de intentos y fracasos. Estamos, más bien, ante una coyuntura magnífica
para establecer nuevos parámetros de colaboración, identificando cabalmente aquello que merece permanecer en el acervo de una tradición de
paz y solidaridad. Refundar la ONU en un nuevo ente implica desechar
los pasivos que ha acumulado a lo largo de estas décadas.
En un mundo en el que las principales potencias se plantean refundar el capitalismo y garantizar la estabilidad financiera, cabe preguntarse por qué este proceso de introspección económica no se realiza en el seno de las Naciones Unidas. Si bien el unilateralismo norteamericano ha sido fatal para responder eficazmente a los retos del
nuevo orden, también es cierto que este afán de protagonismo internacional no sólo es patrimonio de los dirigentes norteamericanos. El
G-20 busca renovar el sistema económico tras una crisis que sacude
los cimientos de la economía global. Sin embargo, al cónclave reformista no fueron invitadas todas las naciones que sufren los estragos
de la radicalización crematística, ni los países hundidos en la miseria
por los errores de la globalización.
Sólo las grandes potencias se consideran legitimadas para remediar
los males que en buena medida han causado sus propias administraciones. Y por ello, prefieren crear un petit comité en el cual entablar la discusión pertinente, alejándose de un consenso mayoritario que le otorgue
legitimidad a cualquier programa de reforma. La crisis del capitalismo
ha demostrado que el gobierno global se resuelve en foros reducidos,
clubes criptocráticos y alianzas uniclasistas. Hasta cierto punto ello es
comprensible, debido a la discusión sin término que implicaría un debate
en el marco de un escenario más plural. Se impone, por supuesto, la necesidad de resolver los problemas con la mayor brevedad posible. Sin
embargo, incluso dentro de la ONU —o de su Consejo de Seguridad—
pudo crearse, ante la amenaza de bancarrota global, un comité especial
para estudiar los posibles remedios a la crisis mundial, sin que ello implique desoír las recomendaciones de las naciones afectadas.
Ahora bien, la refundación del capitalismo —tan mentada en los
últimos tiempos y más desde la elección de Barack Obama— no se
llevará a cabo de la noche a la mañana, ni en una Cumbre de potencias, ni tras un debate alturado y diplomático en el que intervengan
todas las naciones del orbe. Redefinir los alcances de la debacle del
sistema financiero es un proceso a mediano, y quizá a largo plazo.
Para este tipo de eventos, los mecanismos pertinentes de Naciones
Unidas son relegados. Y lo son porque al margen de los discursos, la
retórica pomposa y el análisis riguroso, las conclusiones y recomendaciones que emanan de sus entrañas no pueden tornarse efectivas,
debido a su incapacidad para unir fuerza y Derecho. La ONU no ha
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
145
logrado catalizar las demandas de la humanidad en torno a la dimensión económica. Entre otros motivos, debido a su lentitud bizantina.
La crisis global amenaza con agravarse y debilitar a las ya de por sí
débiles poliarquías de los países en vías de desarrollo. Los infructuosos
intentos de paliar sus nefastas consecuencias no han tenido como marco
los amplios salones neoyorquinos de la ONU. Estados Unidos recibió al
G20 en Washington y mostró cómo el liderazgo y la capacidad de respuesta en un entorno problemático pertenecen a otros foros. El APEC, el
G20 e incluso una Cumbre planificada para este fin por la Unión Europea tienen mayor capacidad de convocatoria y potestas efectiva. Más aún,
ya en el plano de los símbolos, una reunión de estos clubes internacionales que lideran la economía es un hecho mediático más apetecible que
cualquier foro organizado en Naciones Unidas sobre el mismo tema.
¿Por qué la ONU ha cedido tanto protagonismo? Pese a representar a la comunidad internacional con más amplitud que ningún otro
organismo, no toda la pérdida de su hegemonía emana del cambio de
paradigma tras la Guerra Fría. También, preciso y doloroso es reconocerlo, sus propios errores y taras de diseño han contribuido a deteriorar su imagen. No sólo se trata de una profusa y peligrosa ambivalencia en el tema de los derechos humanos, tema sumamente delicado
—como señalamos en lo referente al Consejo de Derechos Humanos—
ya que disminuye su exigua autoridad. También, lamentablemente, se
extiende la pasividad aburguesada de sus elites que no han logrado
aglutinar en torno a sí un grupo de presión eficaz que sirva de contrapeso al resto de foros con auténtico poder.
Si queremos revertir esta situación es preciso refundar el organismo.
Sus vicios de origen lo han convertido en inmanejable. La coyuntura internacional lo permite. La elección de Barack Obama no sólo redefinirá el
frente interno de la política norteamericana. También sus aspiraciones
internacionales y la política norteamericana de comienzos de siglo. Urge
democratizar las decisiones que a todos nos incumben y ello será posible
sólo si el nuevo presidente aplica una política aperturista, no sólo en los
temas comerciales. El retorno a la persona como actor fundamental de la
acción internacional es la condición indispensable en cualquier intento de
renovación. Democratizar las relaciones internacionales implica otorgar
suficiente poder al ciudadano global como para cambiar las estructuras y
dejar de estar determinado por ellas. El valor de la ciudadanía se encuentra intrínsecamente ligado al valor que otorguemos a la persona. Y esta
cualidad, tan denostada en los últimos tiempos —incluso asediada por
diversas desviaciones ideológicas— es fundamental para reconstruir un
orden mundial que trajo guerra, hambre, crisis y destrucción, jinetes de
un apocalipsis que no sabemos cuándo ha de acabar.
Capítulo V
El Derecho global,
un reto de nuestros días
1. NECESIDAD DEL DERECHO GLOBAL
La gran ruptura producida en el tempus humanum radica en que todos
los hombres, merced a la tecnología y los mass media, formamos un
universo mayor, cohesionado en torno a nuevos intereses y nuevos
problemas comunes. Por tanto, es completamente imprescindible hablar de una aldea global, de un entorno global, de una comunidad
global, de un espacio global —superando la distinción tierra, mar y
aire— y, por supuesto, de un Derecho global, que ordene las relaciones sociales conforme a criterios de justicia. No se trata, pues, de un
Derecho de la globalización, ni para la globalización, como a veces
confusamente se piensa, sino más bien de un Derecho global en sentido estricto, resultado de la exigencia de ordenar las relaciones humanas a escala mundial, pues éste es el ámbito de actuación de la persona humana.
Que el Derecho global se denomine Derecho común de la humanidad, Derecho cosmopolita o Derecho mundial es un tema absolutamente secundario, aunque no del todo intrascendente, pues siempre
conviene adecuar al máximo la terminología al concepto. Sí parece, en
cambio, cuestión de primer orden que el nuevo Derecho global se fundamente en principios sólidos304, distintos de los que han configurado
el hasta ahora llamado Derecho internacional, apoyado firmemente
——————
304
A ellos nos referiremos en el capítulo VII.
[ 147 ]
148
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
en las nociones de Estado, soberanía y territorialidad, legado y diplomacia, guerra justa y tratados internacionales.
Así como el Derecho de gentes devino en Derecho internacional,
éste, irreversiblemente, ha de transformarse en un Derecho global, de
naturaleza particular. Los tres buscaron ordenar las relaciones jurídicas más allá de su propio entorno. Sin embargo, el Derecho de gentes
fue ante todo jerárquico, y descuidó el principio de igualdad entre los
pueblos. El Derecho internacional, por su parte, consagró el principio
de igualdad entre los Estados (Staatenrecht), olvidando a los ciudadanos que formaban parte de ellos. Fue, por ello, un Derecho más institucional que personal. Y por ende artificial, hermético.
No sorprende que, en su reciente libro Globalization and International Law (2008), David J. Bederman señale la permeabilidad (permeability)305 como uno de los grandes retos que enfrenta el Derecho internacional en su derrotero evolutivo hacia un verdadero World Law, como él denomina con frecuencia al Derecho global siguiendo la terminología de Harold J. Berman306. Para ganar en porosidad, Bederman
menciona, entre otras soluciones, “to design institutional mechanisims by which domestic and international legal authorities can efficiently interact”307. En efecto, en nuestros días se produce un fuerte
desfase entre el exquisito respeto a la soberanía exigido por el Derecho internacional y la realidad social, que, a causa del libre movimiento de capitales, de la fuerte inmigración, y de la propia crisis de la
idea de frontera, está diluyendo las barreras de los Estados, sin que
ello provoque una respuesta adecuada por parte de los agentes internacionales. La complejidad de la aplicación extraterritorial del Derecho nacional, habida cuenta de los conflictos que ocasiona, no es solución jurídica suficiente para el fenómeno de la globalización.
——————
305
306
307
David J. Bederman, Globalization and International Law (Palgrave MacMillan,
Nueva York, 2008) pgs. 159-169. Los restantes retos propuestos por el autor
son la diversidad (diversity), la legitimidad (legitimacy) y el excepcionalismo
(excepcionalisim) (cfr. pgs. 145-188). En el fondo, todos ellos tienden a paliar la
excesiva uniformidad impuesta por un Derecho internacional anclado en la
idea de soberanía.
Harold J. Berman, “World Law”, en Fordham International Law Journal 18 (1995)
pgs. 1617-1622.
David J. Bederman, Globalization and International Law (Palgrave MacMillan,
Nueva York, 2008) pgs. 164-165.
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
149
El Derecho internacional ha permitido la existencia de una nueva
jerarquía en las relaciones internacionales creando y defendiendo una
Organización de Naciones Unidas en la que los Estados eran, en teoría, soberanamente iguales, pero, en la práctica, estaban subordinados
a las decisiones de un Consejo de Seguridad conformado por las potencias vencedoras de la Segunda Guerra Mundial. A esta exaltación
de la soberanía —y en particular la de algunos Estados—, propia del
Derecho internacional, el Derecho global opone una defensa radical
de la dignidad de la persona humana. Derecho internacional es a soberanía lo que Derecho global es a dignidad. Su fundamento. En la
soberanía, como hemos visto, se halla la raíz del problema. Así lo advirtió también Philip C. Jessup: “I agree that national sovereignty is
the root of the evil”308.
En efecto, o hacemos un Derecho de personas dignas o un Derecho
de Estados soberanos. En este interregno globalizador hay que plantearse en estos términos la dimensión global de la persona humana,
una realidad indiscutible. Ya no se trata, por tanto, de dos órdenes del
todo separados, uno plenamente jurídico, y otro ordenador de las relaciones internacionales y, por ende, alejado de la vida cotidiana de
las personas, que podían convivir simultáneamente sin mayores conflictos. Ahora estamos ante un único orden global, compatible con las
dimensiones familiar y comunitaria, que sitúa a la persona humana
en el centro de su estructura. Por eso, el día en que el Derecho internacional deje de reconocer al Estado como sujeto principal otorgando
primacía a la persona, ese día, repito, el Derecho internacional se habrá convertido en Derecho global. He allí la gran metamorfosis jurídica por alcanzar.
Así las cosas, la ciencia del Derecho precisa de un cambio radical,
de una auténtica transformación silenciosa que, sin abandonar la tradición, redefina el sendero del Derecho para este tercer milenio. En el
fondo, la ciencia jurídica debe esencializarse, recuperar su autoconciencia, para poder así liberarse de una historia reciente marcada por
conflictos y divisiones, guerra y rencores, que pesan sobre sus espaldas como espada de Damocles.
——————
308
Philip C. Jessup, The International Problem of Governing Mankind (The Castle
Press, Claremont, California, 1947) pg. 2. Con todo, él apuesta por un cambio
progresivo, paulatino y no revolucionario, pues éste es el modo natural como
se transforman las instituciones.
150
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
La globalización ha transformado la faz de la Tierra, y los paradigmas de la modernidad han sido alterados por un cúmulo de factores que superan la velocidad de reflexión de los intelectuales. Y de los
juristas. El Derecho no puede permanecer inmune a estas nuevas
premisas. Urge asumir el reto que nos presenta la historia. Y empezar
por el principio. Por los principios. Sin ignorar las enormes dificultades de reconfigurar un orden caduco, no podemos resignarnos a contemplar cómo una imponente mole de cansino andar —el Estado—
regula hasta el extremo las relaciones interpersonales, condicionando
la vida de las naciones y los individuos.
Su estructura elefantiásica, como se ha dicho, hace del Estadonación un gigante con pies de barro. Los principios del Derecho global son, en este caso, las normas ciertas que precisa la comunidad internacional para salir del atolladero en el que hemos incurrido por los
excesos de la soberanía. Una soberanía desarmada y desalmada ha
consolidado un orden mundial en el que la potestad de unos cuantos
Estados se impone a la autoridad de los organismos internacionales,
desprovistos de los instrumentos necesarios para dejar de ser entes de
referencia y convertirse en actores de poder real. El Derecho internacional no ha sabido dar cabida a los nuevos agentes internacionales,
muy particularmente a las organizaciones no gubernamentales y a las
compañías transnacionales, diversificando de esta forma la participación y la toma de decisiones en la gobernanza internacional.
El Derecho global apuesta por nuevas instituciones que transformen el modo de operar de los actores globales en el ámbito internacional. Una nueva mentalidad ha de imponerse, a fin de limitar los
excesos de la soberanía y construir un mundo en el que las desigualdades entre pueblos y naciones sean paliadas por el Derecho, reforzado por nuevos medios y nuevos actores.
Pero este cambio debe producirse paulatinamente, aprovechando
lo mucho que se ha avanzado en el ámbito del Derecho internacional
desde el término de la Segunda Guerra Mundial. El Derecho internacional ha de dejar espacio, poco a poco, a un Derecho global, sin que
se produzca en modo alguno una ruptura y optando, más bien, por
una solución de continuidad institucional. Se trata, pues, de ir dando
pasos hacia ese nuevo orden jurídico global, configurando sus principios informadores y poniendo las bases para que el mundo sea ordenado conforme a este Derecho de la humanidad, es decir, de personas
y comunidades, y no de Estados, en sentido estricto. La pretendida
desaparición absoluta del Estado nación no es real en nuestros días,
pero no por ello deja de ser un objetivo a mediano o largo plazos, configurando sociedades superpuestas, flexibles, permeables, abiertas.
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
151
La experiencia romana que superó un ius civile inderogable y formalista con un Derecho pretorio viviente, adaptado a las circunstancias de cada día y controlado por el pretor con el asesoramiento de los
juristas, puede ser de enorme ayuda y estímulo en la creación del Derecho global. La creciente tensión existente entre la tradición del ius
civile y la innovación del ius honorarium, que tan fecunda fue para la
evolución del Derecho romano hacia un ius novum, ha de servir de
modelo en las relaciones entre el Derecho internacional vigente y el
nuevo Derecho global demandado por la sociedad del tercer milenio.
El ius civile protegía la tradición, la experiencia, las costumbres y la
idiosincrasia de esa gran comunidad política que era Roma. El Derecho pretorio, por su parte, obra en realidad de los juristas (jurisprudence), actualizaba dicha tradición, innovando sin descanso, ajustando
lo permanente con lo inestable, lo actual con lo pretérito. El Derecho
civil y el Derecho pretorio se entrecruzaban, en ocasiones, sin que resultase fácil fijar una línea que los separara309. El Derecho civil conectaba el hoy con el ayer; el Derecho pretorio, el hoy con el mañana.
Se deben emplear todos los instrumentos necesarios para que el
orden internacional devenga en global. Y ésta es, por lo demás, la dirección que ha tomado la reflexión jurídica en las últimas décadas,
sobre todo a partir de la Declaración Universal de Derechos Humanos
(1948). Este tránsito se realizará mediante diversos tratados internacionales, es decir, desde el Derecho internacional, con renuncias expresas de soberanía, creando instituciones globales ratione materiae,
otorgando protagonismo internacional a entidades no estatales, globalizando la justicia con estructuras jurisdiccionales supranacionales
que legitimen activa y pasivamente a los individuos, y fomentando el
arbitraje internacional. El artículo 38 del Estatuto Internacional de la
Corte de Justicia, auténtica constitución de la comunidad internacional310, es un instrumento apto para guiar la progresiva transformación
del Derecho internacional en un Derecho global, en la medida en que
incorpora los “principios generales del Derecho reconocidos por las
——————
309
310
Cfr en este sentido Fritz Schulz, History of Roman Legal Science (Oxford University Press, Oxford) pg. 83. “The line between them cannot be sharply drawn:
for example, while the actio de dolo is pure ius praetorium, rei vindicatio belongs
to both departments”.
Cfr. por todos, José E. Álvarez, International Organizations as Law-makers (Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 2005) pg. 47.
152
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
naciones civilizadas” (artículo 38, 1 c) como fuente del Derecho internacional. Pero hay otros muchos.
Como bien afirma Richard Falk, “en el corpus de Derecho interestatal, existe un reconocimiento latente de importantes ingredientes de
Derecho de la humanidad” 311, que pueden actuar como catalizadores
de este necesario cambio. Así, menciona, entre otros, los artículos 25 y
28 de la Declaración Universal de Derechos Humanos312, el Preámbulo
y los artículos 1 y 2 de la Carta de Naciones Unidas y —en mi opinión,
con bastantes reservas— los principios de Núremberg, en la medida
en que configuran un Derecho internacional que reconoce la responsabilidad personal internacional, o el artículo 6 del Tratado sobre la
no proliferación de armas nucleares, de 1968, en el que los Estados
nucleares, es decir, los cinco miembros permanentes del Consejo de
Seguridad de la ONU, se comprometen a la reducción y liquidación
de sus reservas.
Se trata de puntos de apoyos normativos, de gran utilidad, sí, pero
del todo insuficientes. Una vez más martilleo este pensamiento: el
principio no es la norma, sino la persona. Si de algo ha de huir el Derecho global es del normativismo, del positivismo que ha hecho del
Derecho internacional un maremágnum de buenas intenciones consensuadas, buena parte de ellas controladas por las grandes potencias.
2. SOCIEDAD INTERNACIONAL VERSUS COMUNIDAD GLOBAL
La sociedad internacional, formada básicamente por Estados, también
debe dejar paso, como el Derecho internacional, a una comunidad
humana global, mucho más compleja, que, huyendo de todo uniformismo, estimule la unidad de la humanidad en su conjunto. Se trata,
pues, de una comunidad de personas y grupos de personas, de comunidades políticas organizadas, de municipios y metrópolis, de pueblos y naciones, de corporaciones mercantiles, asociaciones civiles,
——————
311
312
Cfr. Richard Falk, Law in an Emerging Global Village. A Post-Westpahalian Perspective (Transnational Publishers, Inc., Ardsley, Nueva York, 1998) pg. 39, así
como pgs. 40-42.
El art. 25 establece que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado” y el art. 28 declara que “toda persona tiene derecho a que se establezca
un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta Declaración se hagan plenamente efectivos”.
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
153
iglesias y comunidades religiosas y, por supuesto, de organizaciones
supranacionales, integradas y armonizadas, superpuestas en ocasiones, jamás compartimentadas soberanamente, abiertas, interdependientes y solidarias en el marco de un espacio global, es decir, en la
extensión que contiene toda la materia existente y dominable por la
humanidad.
Utilizo este nombre de “comunidad humana global” o “comunidad global” para no confundirlo con el emergente de “sociedad civil
global”. Esta global civil society está compuesta por todos aquellos actores que, compartiendo intereses comunes y valores universales, contribuyen, al margen de la acción estatal, al desarrollo de la humanidad, resolviendo los problemas que han adquirido una verdadera
dimensión global313. Sin haber establecido un gobierno formalmente
constituido, la sociedad civil global se rige por medio de la denominada “gobernanza global”, fruto del consenso de sus actores sociales
y económicos, basándose en una suerte de contrato social implícito314.
La sociedad civil global, que se encuentra en el polo opuesto de la
sociedad internacional de Estados, no es sino una manifestación más
de la urgente necesidad de consolidar una comunidad humana global.
——————
313
314
Sobre esta sociedad civil global, cabe resaltar las obras de Sudipta Kaviraj y
Sunil Khilnani, Civil Society. History and Possibilities (Cambridge University
Press, Cambridge, Nueva York, 2001); Elisabeth Jay Friedman, Kathryn
Hochstetler, Ann Marie Clark, Sovereignty, Democracy, and Global Civil Society.
State-Society Relations at UN World Conferences (State University of Nueva York
Press, Nueva York, 2005); Gideon Baker y David Chandler, Global Civil Society.
Contested Futures (Routledge, Londres y Nueva York, 2005); Srilatha Batliwala
y L. David Brown, Transnational Civil Society. An Introduction (Kumarian Press,
Inc., Bloomfield, Connecticut, 2006). Sobre sociedad civil en el mundo islámico, puede verse Amyn B. Sajoo, Civil Society in the Muslim World. Contemporary
Perspectives (I. B. Tauris Publishers, Londres, Nueva York, 2002).
Sobre gobernanza global, vid., por todos, Paul Kennedy, Dirk Messner y
Franz Nuscheler (eds.), Global Trends and Global Governance (Pluto Press, Londres, Sterling, Virginia, 2002); Rorden Wilkinson y Steve Hughes (eds.), Global
Governance. Critical Perspectives (Routledge, Londres, Nueva York, 2002);
Wendy Larner y William Walters (eds.), Global Governmentality (Routledge,
Londres, Nueva York, 2004); Colin I. Bradford, Jr., y Johannes F. Linn (eds.),
Global Governance Reform: Breaking the Stalemate (Brookings Institution Press,
Washington DC, 2007). Desde la perspectiva del gobierno corporativo, por todos, Gordon L. Clark, The Geography of Finance. Corporate Governance in the
Global Marketplace (Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 2007).
154
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
La comunidad global, ordenada por el Derecho global, integrará ambas sociedades: la sociedad civil y la sociedad internacional, formando un unum corpus. En ella, la distinción entre lo público y lo privado
pasará a un segundo plano. Éste es su lugar más apropiado. En efecto,
los asuntos privados pueden tener una dimensión pública y la gestión
de la res publica puede encomendarse —con gran eficacia, por cierto—
a actores privados. La cada vez mayor politización de lo público es la
responsable de la excesiva separación entre estas dos vertientes de la
vida social.
La comunidad humana global no podrá alcanzar su perfección sin
que los Estados renuncien progresivamente a su soberanía, lo que no
implica una imprudente desaparición como comunidades políticas
diferenciadas315. Esto es tanto como reconocer que la nación —en el
sentido más revolucionario, es decir, como alma del cuerpo Estado—
dejaría de ser el único ente soberano y que la humanidad pasaría a
ostentar una suerte de majestad global (maiestas universalis). Se recuperaría así esta noción romana316 no excluyente, propia de grandes
espacios abiertos habitados por personas y grupos de personas, que
son, sin duda, los más adecuados a nuestro tiempo317. A esta comuni-
——————
315
316
317
Cfr. en este mismo sentido, David J. Bederman, Globalization and International
Law (Palgrave Mcmillan, Nueva York, 2008) pg. 147: “I think the purported
demise of the nation-State system is rather premature”.
Maiestas (derivado del comparativo maior) es el atributo propio de la supremacía, de la grandeza, y corresponde ante todo al pueblo romano, por ser inmortal, como luego, a partir de Augusto, lo sería el príncipe, como institución.
En Partitiones oratoriae 30.105, Cicerón define la maiestas Populis Romani como
magnitudo quaedam populi Romani in eius potestate ac iure retinendo; en De oratore
2.39.164, como amplitudo ac dignitas civitatis. Fue Jean Bodin quien identificó
majestad y soberanía, sin advertir que la majestad era incluyente; no así la soberanía, cfr. supra nt.
Una visión contraria a cuanto expongo aquí puede verse en la obra de Jeremy
A. Rabkin, Law Without Nations? Why Constitutional Government Requires Sovereign States (Princeton University Press, Princeton, Oxford, 2005), en defensa
de los Estados Unidos ante las críticas procedentes de Europa, fundamentalmente, por no haberse involucrado en importantes proyectos de gobierno
global, como la Corte Internacional de Justicia o el Protocolo de Kioto. Según
Rabkin, sólo un Estado soberano —él se refiere, en gran medida, a los Estados
Unidos— es capaz de defender plenamente los derechos de los ciudadanos.
Así, concluye, “What preserves the Constitution is American independence.
They can not be reconciled with boundless schemes of global governance”.
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
155
dad ya no se pertenecerá por el nombre familiar (nomen Romanum), ni
por la lengua, ni por el lugar de nacimiento, ni por el color de la piel,
sino por el hecho de formar parte de la especie humana.
Tendencialmente, la comunidad global tendría que identificarse
con la humanidad. Sin embargo, en tanto no se incorporen voluntariamente a ella todas las instituciones y personas del orbe, deberá
ocuparse también de las relaciones con el resto de individuos y comunidades ajenas a ella, aplicando las normas del Derecho internacional
vigente. De ahí que la comunidad global pueda convivir perfectamente con la sociedad internacional mientras ésta sobreviva. No son incompatibles sino complementarias, y con clara propensión a la integración. La implantación del Derecho global, aunque encarna un auténtico cambio jurídico, no implica una ruptura con el statu quo. Estamos, más bien, ante una transformación paulatina y pacífica, ante el
tránsito de una era a otra.
Esta comunidad global todavía ha de ser contextualizada, matizada y organizada, aunque ello no significa que no exista del todo. Está
en fase embrionaria, pero, como el nasciturus, vive, respira y su corazón palpita, al ritmo de la sociedad civil global y la sociedad internacional. El Derecho de las organizaciones internacionales empieza a ser
más Derecho global —en sentido estricto— que Derecho interestatal.
La comunidad global se ha ido formando poco a poco gracias a la
propia interacción de la humanidad, y hoy en día comienza a ser una
realidad de la que difícilmente los gobiernos del mundo pueden evadirse. Por lo demás, si no organizamos jurídicamente esta comunidad
política ya existente se corre el riesgo, más que real, de que las decisiones se dispersen en manos de un poder oculto, manejado por quienes controlan, cada vez más, la economía del planeta. Pero de los
principios jurídicos que han de regir la organización de la humanidad
hablaremos más adelante.
3. COSMOPOLITISMO Y DERECHO GLOBAL
Consecuencia directa del nacimiento de una comunidad global, dadas
las interacciones humanas a gran escala, es el resurgimiento de un
nuevo cosmopolitismo318, que hunde sus raíces en la filosofía estoica.
——————
318
Sobre cosmopolitismo en general y sobre la fuerte tensión entre cosmopolitismo y nacionalismo en la formación de la idea moderna alemana de Estado
156
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
En efecto, cuenta Diógenes Laertius en sus Vitae Philosophorum que,
preguntado el cínico Diógenes de Sinope (ca. 412-323) sobre su
procedencia, respondió que él era un ciudadano del mundo (cosmo
polites)”319.
El cosmopolitismo del extravagante Diógenes era un sano sentimiento moral e intelectual; el del hombre actual, en cambio, una rendida aceptación de nuestra moderna condición humana. Para su gracia o desgracia, la humanidad es cosmopolita; por eso, el cosmopolitismo ha dejado de ser una ideología, una doctrina o una buena idea,
para convertirse, sobre todo ello, en una realidad que afecta a diario a
todos los habitantes del planeta. Cuestión distinta es que se quiera o
no aceptar esta nueva dimensión cosmopolita configuradora del siglo
XXI, o que este hecho sea susceptible de las más diversas interpretaciones, debido a las importantes consecuencias prácticas que lleva
consigo.
El Derecho global pretende ser el ordenador de este hecho cosmopolita, pues lo considera relevante jurídicamente, por cuanto afecta a
la consecución de la justicia en el mundo. Pero el ordenamiento global
——————
319
nación, en particular, continúa siendo de interés la obra ya clásica de Friedrich
Meinecke, Weltbürgertum und Nationalstaat. Studien zur Genesis des deutschen
Nationalstaates (R. Oldenbourg, Múnich, 1907; 7a ed. 1928), traducida al inglés
por Robert B. Kimber (de la ed. de 1962, essentially a reprint of the seventh
edition) bajo el título Cosmopolitanism and the National State (Princeton University Press, Princeton, 1970). De referencia obligada son los libros de Ulrich
Beck, Macht und Gegenmacht im globalen Zeitalter: Neue Weltpolitische Ökonomie
(Suhrkamp Verlag, Fráncfort del Meno, 2002), traducido al inglés bajo el título
Power in the Global Age (Polity Press, Cambridge, Malden, 2006); Der kosmopolitische Blick, oder, Krieg ist Frieden (Suhrkamp, Fráncfort del Meno, 2004) traducido al inglés por Ciaran Cronin, bajo el título The Cosmopolitan Vision (Polity Press, Cambridge, Malden, 2006), y Ulrich Beck y Edgar Grande, Das kosmopolitische Europa. Gesselschaft und Politik in der zweiten Moderne (Suhrkamp,
Francfort del Meno, 2004), traducido al inglés por Ciaran Cronin, bajo el título
Cosmopolitan Europe (Polity Press, Cambridge, Malden, 2006). Más recientemente, Gilliam Brock y Harry Brighouse (eds.), The Political Philosophy of Cosmopolitanism (Cambridge University Press, Cambridge, Nueva York, 2005);
Kwame Anthony Appiah, Cosmopolitanism: Ethics in a World of Strangers (W.
W. Norton, Nueva York, 2006) y Chris Rumford, Cosmopolitanism and Europe
(Liverpool University Press, Liverpool, 2007).
Vid. Diógenes Laertius, Vitae philosophorum. Diógenes 6.63 (ed. Miroslav
Marcovich, Teubner, Stuttgart, 1999) pg. 414.
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
157
no ha de pronunciarse acerca de qué tipo de cosmopolitismo, entre
sus muchas clases y géneros, ha de prevalecer320, con la única excepción de un cosmopolitismo anodino, insustancial e insignificante que,
a estas alturas de la historia de la humanidad, sigue pensando que
todo el mundo es bueno y que el Derecho es pura burocracia. El Derecho global también se opone enérgicamente a un narcisismo nacionalista, que pretende dominar una parte de la Tierra como totalmente
suya, tratando dicho entorno como si fuera un todo. También rechaza
la idea de una humanidad nacionalizada, convertida en nación, que
busque unificar culturas, como si se tratara el planeta de un todo sin
partes, o gobernar la Tierra sin pensar en el relevo generacional, dando así al tempus totum, la historia de la humanidad, un tratamiento de
parte, propio del tempus praesens, la historia del siglo XXI. Ejemplos
tan acuciantes como el del calentamiento de la Tierra o la protección
del medio ambiente ponen de manifiesto la gravedad del problema.
Naturalmente, no se trata en modo alguno de contraponer lo nacional o lo local a lo cosmopolita, sino más bien de saber conjugar esta
estructura tridimensional que permite la existencia de un proyecto
común universal (bonum commune universale, lo llamaron los clásicos),
superior a la suma de los diferentes bienes de las distintas comunidades. Este proyecto humano común ha cobrado en nuestros días una
mayor relevancia a causa de la interdependencia. Cualquier sociedad
que no englobe a la humanidad en su conjunto es actualmente incompleta, por cuanto no puede satisfacer plenamente las necesidades de
sus ciudadanos 321 . Así, la vieja teoría aristotélica, expresada al comienzo de su Política322, de que la polis era paradigma de plenitud y
——————
320
321
322
Sobre los diversos tipos de cosmopolitismo, Ulrich Bech, Cosmopolitan Vision
(Polity Press, Cambridge, Malden, 2006) pgs. 17-24.
Cfr. en este sentido, John Finnis, Natural Law and Natural Rights (Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 1982) pg. 150: “If it now appears that the
good of individuals can only be fully secured and realized in the context of international community, we must conclude that the claim of the national state
to be a complete community is unwarranted and the postulate of the national
legal order, that it is supreme and comprehensive and an exclusive source of
legal obligation, is increasingly what lawyers would call a ‘legal fiction’”. Vid.
También, Robert P. George, “Natural Law and International Order”, en In Defense of Natural Law (Oxford University Press, Londres, Nueva York, 1999) §12,
pgs. 234-236.
Cfr. Aristóteles, Política 1.1.1252b29.
158
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
autosuficiencia (autarkeia), no puede aplicarse ya a comunidades intermedias, como la nación o el Estado, y tampoco a entes supranacionales más amplios, como la Comunidad Europea. Tan sólo es válida
para la humanidad. De ahí que ésta haya de estar organizada.
4. CRISIS DE LA NACIONALIDAD, CIUDADANÍA GLOBAL Y PATRIOTISMO
Los tres conceptos se encuentran en este momento histórico altamente
interconectados. La crisis de la idea de nacionalidad, a consecuencia
del desplome del Estado nación, ha abierto las puertas de una ciudadanía global apoyada en un nuevo patriotismo que hunde sus raíces
en la idea de familia más que en la de territorio.
La nacionalidad condiciona nuestra vida, máxime en una sociedad
global como la nuestra. En efecto, al establecer el vínculo de conexión
de cada ciudadano con su Estado de origen, indirectamente lo está estableciendo también con la comunidad internacional de Estados323. La
posición de cada persona en el planeta viene determinada por su nacionalidad, en definitiva, por su pasaporte. La nacionalidad afecta el
desarrollo internacional de cualquier ciudadano, y, con carácter general, las cuestiones de nacionalidad están sometidas a la jurisdicción
de cada Estado). Por eso, la posición de cada persona en la comunidad internacional no es similar, varía de manera decidida, ya que
depende de la compleja legislación de cada país sobre este controvertido tema. En el Derecho internacional, iguales son los Estados, no las
personas.
Por ser considerada rudimentaria y algo primitiva, en nuestros
días, va perdiendo sentido la idea de que un ciudadano pueda quedar
tan fuerte y permanentemente vinculado a un Estado soberano —y
tan cerrado a otras— por el hecho de la procedencia familiar (ius sanguinis), el lugar de nacimiento (ius soli) o cualquier otro motivo que
sirva para adquirir la nacionalidad que no sea la propia voluntad del
individuo. En efecto, uno de los derechos humanos más básicos es el
de la libre determinación del lugar de residencia en atención a las posibilidades de desarrollo personal, familiar y profesional. Naturalmente, el ejercicio de este derecho puede limitarse en virtud del prin-
——————
323
Una visión de conjunto sobre la idea de nacionalidad, puede verse en Ian
Brownlie, Principles of Public International Law (7a ed., Oxford University Press,
Oxford, Nueva York, 2008) pgs. 383-418.
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
159
cipio de solidaridad universal, pero no hasta el punto de lo sucedido
en los últimos siglos. Basta pensar, por ejemplo, en la cuestión de la
inmigración, que genera por parte de tantos estados a lo largo y ancho
del orbe un sinfín de legislaciones totalmente opuestas a los derechos
humanos.
El concepto de nacionalidad ha desplazado también al más antiguo de patria, que está resurgiendo recientemente bajo tonalidades
distintas. En efecto, al haberse dividido la Tierra en estados nacionales, la nación324 acabó absorbiendo la idea más genuina de patria. La
patria, a diferencia de la nación, no hace del territorio un objeto de
propiedad. No lo fija con la precisión con que lo hace la nación. La
patria es lugar, hogar, sí, pero no territorio demarcado, dominado. La
patria permite distintas intensidades, tonos y dimensiones, combinando magistralmente lo local, lo nacional y lo global. El sentimiento patriótico lleva a amar el entorno del que se procede y en el que se ha
desarrollado cada uno como persona, pero no con un burdo afán posesivo. Por eso, es en esencia incluyente, la patria de cada uno puede
estar formada por diversas comunidades hasta el punto de configurarse un cosmopolitismo. Una persona puede sentir la humanidad como familia y la Tierra como patria, ser un verdadero cosmopolita, y
amar profundamente el suelo de sus antepasados, quizás muy distinta a la tierra que él pisó, o a la que pisarán sus hijos. Esto no pasa con
la nación. No hay nación sin naciones, como no hay Estado sin Estados. Al cabo, la nación, como el Estado, reclama fronteras, separando
a “los suyos” de los demás, y a los ciudadanos nacionales de los residentes extranjeros.
El Derecho internacional es un Derecho de naciones; el Derecho
global, en cambio, de patrias. El Derecho global fomenta un patriotismo libre, abierto y cosmopolita, con la amplitud concreta que cada
uno considere oportuno otorgarle. Este sentimiento patriótico, inherente a la naturaleza humana, tiene una carga política muy inferior al
de nación. Por eso, el patriotismo es compatible con el cosmopolitismo en la medida en que cada persona aprecia y ama a los suyos —determinando quiénes lo son— sin necesidad de que ello le venga impuesto o limitado por el Derecho. Una mujer nacida en Londres, de
padre francés y madre colombiana, casada con un chino, y que haya
——————
324
Sobre nación vid. Capítulo IV, acápite 4. “Estado y nación: Un matrimonio de
conveniencia”.
160
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
trabajado diez años en Nigeria, veinte en Bolivia, ocho en Australia y
cinco en Turquía, es muy probable que tenga un sentimiento patriótico más amplio que el delimitado por su nacionalidad británica.
El Derecho global, en la medida en que se centra en la persona, debe estimular formas de adquisición de la nacionalidad completamente
voluntarias para aquellos ciudadanos que hayan aceptado la carta de
globalidad325 y combatir cualquier política imperativa y poco democrática acerca del reparto de las personas sobre la Tierra. El principio
es claro: toda persona tiene derecho a fijar el lugar de residencia en
cualquier rincón de la Tierra siempre y cuando cumpla con las cargas
que le vienen impuestas por la propia comunidad. Así, la inmigración
dejaría de ser un tema entre Estados y pasaría a ser un asunto de derechos humanos, inherentes a todas las personas326.
La inmigración ha de ser analizada desde esta nueva perspectiva,
que va más allá de la Declaración Universal de Derechos Humanos,
todavía enmarcada bajo tintes soberanistas327. No son los Estados los
que tienen el derecho a admitir o no a un nuevo ciudadano en su comunidad. Ocurre, más bien, lo contrario: corresponde a las personas
elegir la comunidad en la que quieren vivir y desarrollarse, que no necesariamente ha de coincidir con la comunidad en que nacieron. Es
decir, como cada ciudadano tiene derecho a fijar el lugar de residencia
donde estime conveniente, siempre y cuando ello no implique una
carga para la comunidad, el Estado tendrá que justificar ante la institución global competente, dependiente de Humanidad Unida, las
causas de inadmisión de ciudadanos en sus respectivos territorios. A
su vez, los residentes que pagan sus impuestos tendrían que tener los
——————
325
326
327
Sobre carta de globalidad, vid. Capítulo V. “El Derecho global, un reto de
nuestros días”.
No deja de ser sorprendente la comparación entre las facilidades que habitualmente otorga el propio Estado para emigrar y las dificultades que pone a la
inmigración cuando en realidad debería aplicarse a las instituciones de emigración e inmigración el mismo principio de reciprocidad. Sobre “the nationality trap”, cfr. Ulrich Beck, Power in the Global Age (Polity, Cambridge,
Malden, 2005), pgs. 85-88.
En efecto, la Declaración de Derechos Humanos de 1948 reconoce en su artículo 13-2 el derecho a la emigración, pero no a la inmigración. En la Declaración Universal de Derechos Humanos, el pretendido derecho a elegir un lugar de residencia en cualquier rincón del mundo queda circunscrito al territorio del propio Estado; cfr. art. 13-1.
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
161
mismos derechos que los nacionales, comenzando por el voto, las
prestaciones sociales, etcétera.
En definitiva, la regulación de la inmigración tiene que dejar de ser
un atributo exclusivo de los Estados para convertirse en una clara
competencia global por tratarse de un derecho humano irrenunciable.
Exige una auténtica liberalización de las barreras de los Estados, que
posibilite la movilidad humana. Ésta no llegará fácilmente, pues son
muchos los obstáculos todavía existentes, incluso por parte de la opinión pública328. En efecto, el escenario de una migración sin fronteras
todavía se contempla como algo utópico cuando no irreal. Sin embargo, no es así. Podrá tardar más o menos tiempo en aceptarse la libre
inmigración, pero ésta acabará imponiéndose329. Como ha sucedido
con el correo electrónico. Lo que hace unos decenios era una posibilidad y hace unos lustros una realidad aceptada, hoy en día es el medio
de comunicación ordinario de más de cien mil millones de usuarios.
Con el tiempo, se irá consolidando una suerte de ciudadanía global, para todos los integrantes de Humanidad Unida, concretada, entre otras cosas, en un pasaporte global, que permitirá a los ciudadanos
globales moverse y establecerse libremente en cualquier rincón del
mundo con una gran facilidad y sin necesidad de que se tomen más
medidas que las que exija la estricta seguridad de las comunidades.
Esta ciudadanía global facilitará un estilo de vida mucho más ágil y
dinámico de acuerdo con la era de la globalización en que vivimos. La
nacionalidad, por su parte, irá perdiendo fuerza en beneficio de otros
criterios más amplios (lugar de residencia, trabajo, renta, etcétera) para el ejercicio de derechos y la asunción de responsabilidades.
——————
328
329
Cfr. en este sentido, Jonathon W. Moses, International Migration, Globalization’s
Last Frontier (Zed Books, Londres, Nueva York, 2006) pg. 138: “The biggest
single deterrent to free international migration is the perceptions and attitudes of citizens in the developed world. The world’s richest countries have
shown a willingness to employ force along national borders to protect what
they have from those who don’t have it”.
Cfr. los interesantes argumentos aportados en la obra de Antoine Pécoud y
Paul de Guchteneire (eds.), Migrations Without Borders. Essays on the Free
Movement of People (Unesco Publishing, Berghahn Books, París, Nueva York,
Oxford, 2007).
162
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
5. DERECHO GLOBAL Y NON-STATE LAW
En los últimos lustros, está tomando cierta relevancia el concepto de
Derecho no-estatal (non-state law)330, en parte debido a la obra y pensamiento, entre otros, del sociólogo Philip Selznick331, quien lo considera un derecho emergente (emergent law). Denomínase Derecho noestatal a aquel conjunto de acuerdos, regulaciones, convenios y disposiciones de interés general, que no tienen como fuente principal al Estado, aunque a veces intervenga, sino otros actores sociales: organizaciones empresariales, compañías, organizaciones no gubernamentales,
etcétera. Se trata de un Derecho mucho más flexible y eficiente, de
carácter consensual, que permite a sus operadores trabajar sometidos
a ciertos controles jurídicos, al ritmo que impone la sociedad de nuestros días, superando con facilidad las barreras, a veces artificialmente
erigidas, entre el common law y el civil law. Este derecho, poco a poco,
le resta poder y eficacia a los parlamentos, atados, en su proceso legislativo, a un ritmo lento y burocratizado reñido con la celeridad que
caracteriza nuestra época.
El nombre de Derecho no estatal se atribuye al jurista de Czernowitz (actual Ucrania) Eugen Ehrlich (1862-1922), quien, apoyado en el
Derecho romano, concretamente en la famosa distinción entre ius publicum y ius civile, empleó la expresión aussenstaatliches Recht para referirse a un Derecho tan real como no estatal, sin el cual resultaba
complicado entender la evolución y calidad del Derecho romano clásico332. El padre de la sociología jurídica fue duramente criticado por
Kelsen —gran defensor de la idea de que sin Estado no hay Dere-
——————
330
331
332
Una visión de conjunto sobre el non-state law se ofrece en el libro de Hanneke
van Schooten y Jonathan Verschuuren, International Governance and Law. State
Regulation and Non-state Law (Edward Elgar, Cheltenham, UK, Northampton,
Massachusetts, 2008).
Sobre todo a partir de su obra Philip Selznick, en colaboración con Philippe
Nonet y Howard M. Vollmer, Law, Society and Industrial Justice (Russell Sage
Foundation, Nueva York, 1969). Cfr. especialmente pgs. 244-250, en las que
defiende, con acierto, la idea de que “as the status of citizenship evolves, the
scope of public law is also altered” (pg. 249). En efecto, “A vast number of ordinary transactions involve government and the individual at some point, yet
this does not bring them within the scope of public law” (pg. 250).
Vid. principalmente Eugen Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts (4ª
ed., cuidada por Manfred Rehbinder, Duncker & Humblot, 1989).
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
163
cho333— en uno de los debates sin duda más fructíferos del siglo XX334,
comparable, por supuesto, a los entablados más recientemente entre
Hart, Fuller y Dworkin, o Rawls y Habermas.
A un romanista como yo no le resulta difícil acariciar la idea de un
non state-law, pues eso fue precisamente el Derecho romano, al menos
en su momento de mayor esplendor republicano, por tratarse de un
jurist-law, un derecho fundado más en la auctoritas de los jurisprudentes que en la potestas de los poderes públicos335. En efecto, ex privato
publicum336, y no viceversa. Eso defendemos en este libro, pues de otra
manera resulta imposible construir el ordenamiento jurídico desde la
persona, que aúna ambas dimensiones, privada y pública, integrándolas plenamente. La relación entre lo público y lo privado es armoniosa cuando brota naturalmente del ser humano. No, en cambio,
cuando se construye artificialmente desde el Estado, que ahoga, a veces sin pretenderlo, lo privado, muy especialmente desde que el constitucionalismo moderno tomó las riendas del ordenamiento jurídico.
Sólo desde una sociedad internacional estatalizada se comprende el
nacimiento del Derecho no-estatal como un Derecho que pretende
liberarse de ataduras innecesarias. Pienso, sin embargo, que el nonstate law no es un buen compañero de viaje del Derecho global, pues
éste precisamente busca el equilibrio, la concordia, el concierto, la integración y no la confrontación. Pese a todo, como ahora veremos, es
lógico que, dados los obstáculos soberanistas existentes, el Derecho
global se vaya abriendo camino a partir del Derecho no-estatal, muy
especialmente del arbitraje y otros medios de resolución alternativa
de conflictos.
——————
333
334
335
336
Vid. Hans Kelsen, “Eine Grundlegung der Rechtssoziologie”, en Hans Kelsen
y Eugen Ehrlich, Rechtssoziologie und Rechtswissenschaft. Eine Kontroverse (19151917) (Nomos Verlagsgesellschaft, Baden Baden) pgs. 3-54.
La bibliografía es abundante. Vid. por todos, Bart von Klink, “Can There Be
Law Without the State? The Erhlich-Kelsen Debate Revisited in a Globalizing
Setting”, en Hanneke van Schooten y Jonathan Verschuuren, International Governance and Law. State Regulation and Non-state Law (Edward Elgar, Cheltenham, UK, Northampton, Massachusetts, 2008), pgs. 74-93.
Para más información, Rafael Domingo, Auctoritas (Ariel, Barcelona, 1999).
Cfr. Capítulo III, acápite 5. “Derecho internacional público y privado”.
164
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
6. ARBITRAJE Y GLOBALIZACIÓN
La crisis del Estado territorial moderno va inseparablemente unida a
la crisis del Poder Judicial, como tercer poder del Estado. La vis attractiva del Estado moderno ha conseguido patrimonializar la justicia, y
con ella, el Derecho, erigiendo la justicia misma en un Poder, junto al
Ejecutivo y el Legislativo. De naturaleza del todo distinta al Gobierno
y al Parlamento, el llamado Poder Judicial ha quedado constreñido
por la propia estructura estatal por más que sus órganos de gobierno
se hayan democratizado. Y con él, cualquier forma de resolución de
conflictos jurídicos. Esto explica que, en los países fuertemente estatalizados, el arbitraje, hasta hace poco tiempo, haya sido un instrumentum iuris residual. Este, sin embargo, ha tenido un protagonismo mayor en el Reino Unido y, en general, en el ámbito del common law.
Algo parecido sucedió en la experiencia romana337. La burocratización de la administración de justicia operada en el Bajo Imperio frenó
el desarrollo del procedimiento arbitral romano, basado en un sencillo
acuerdo entre las partes (compromissum) y una asunción de responsabilidad por parte del árbitro (receptum arbitri). Las partes podían ser
incluso pueblos, y el laudo arbitral encomendarse a un tercer municipio vecino, como sabemos, entre otros ejemplos, por el bronce de
Contrebia, del 87 a.C., hallado en Botorrita (Zaragoza), en la ciudad
celtíbera de Contrebia Belaisca, que recoge un pleito en materia de
aguas338.
El comercio internacional y la globalización han hecho saltar por
los aires las estructuras jurisdiccionales de los Estados. El principio de
unidad jurisdiccional del Poder Judicial —recogido, por ejemplo, en el
artículo 117.5 de la Constitución Española— está en franco declive. Y
es que el Estado moderno, como en general las formas absolutas, ha
hecho del proceso una estructura piramidal y jerárquica en la que el
juez estatal es el protagonista, olvidándose de que son las partes, y sólo las partes —especialmente el demandante— los verdaderos “actores” de las acciones judiciales. Esto también explica la difícil posición
del fiscal en el enjuiciamiento criminal, en el que, en ocasiones, no
——————
337
338
Una visión histórica del arbitraje ofrece Álvaro d’Ors, “El arbitraje jurídico”
(1991), en Parerga historica (Eunsa, Pamplona, 1997) pgs. 271-291.
Vid, por todos, Guillermo Fatás, Contrebia Belaisca II. Tabula Contrebiensis (Universidad de Zaragoza, Zaragoza, 1980).
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
165
queda del todo clara la distinción entre juez y parte, por estar ambas
vinculadas al Estado.
Al romper la unidad jurisdiccional estatal, el Derecho global necesita del arbitraje como herramienta insustituible en el proceso de juridificación de la globalización. De esta manera, el arbitraje se une a esa
irrefrenable y moderna tendencia globalizadora, particularmente en
materia comercial, cuyo principal hito fue la Convención de Nueva
York, de 10 de junio de 1958, sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras. Éste fue el pistoletazo de salida de una
carrera que no ha hecho sino empezar339.
Las razones son obvias: la naturaleza consensual del arbitraje está
mucho más próxima al Derecho global que el imposicionismo estatal
respaldado por el Derecho internacional. El arbitraje, como instrumento eficaz de la globalización jurídica, no conoce límites territoriales, ni estatales, como sí en cambio el Derecho internacional, que sólo
tras la Segunda Guerra Mundial comenzó a ocuparse seriamente de la
internacionalización de la justicia.
Por lo demás, la proliferación de las decisiones arbitrales va acompañada y seguida de una consolidación de la doctrina arbitral, que
cada vez necesita menos apoyo en los ordenamientos nacionales. Poco
a poco, se va formando una jurisprudencia arbitral, que será fundamento de la unificación y coordinación de los diferentes sistemas jurídicos. Pero no sólo eso. El valor que las decisiones arbitrales otorguen a la jurisprudencia acabará siendo definitivo a la hora de interpretar globalmente la jurisprudencia del civil law y del common law,
tan distanciadas desde la Revolución Francesa. Ésta entronizó la ley
como voluntad del pueblo, relegando la jurisprudencia a un segundo
plano y expulsándola del catálogo de fuente del Derecho.
De la mano del arbitraje comercial, ha ido formándose una nueva
lex mercatoria, aplicable en el ámbito del comercio internacional. Sucesora de la lex mercatoria medieval, su naturaleza jurídica fue defendida
a ultranza, ya en 1964, por Berthold Goldman en un memorable y
——————
339
Sobre este tema y sobre la influencia del Derecho americano en el arbitraje comercial internacional puede verse la reciente obra de Pedro J. Martínez-Fraga,
The American Influences on International Commercial Arbitration. Doctrinal Developments and Discovery Methods (Cambridge University Press, Cambridge,
Nueva York, 2009).
166
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
pionero artículo sobre las fronteras del derecho. En él, el internacionalista señalaba que “la lex mercatoria se sitúa, tanto sustancialmente como formalmente, en el dominio del Derecho” 340 . Aunque todavía
cuestionada por algunos autores como un modo de evadir la determinación de la ley aplicable al caso concreto341, se está abriendo paso
este cuerpo de principios, decisiones arbitrales, usos o contratos tipo,
que no conoce de fronteras ni ordenamientos jurídicos nacionales, y sí,
en cambio, de soluciones transnacionales, cosmopolitas342.
A la par del arbitraje se están desarrollando otros medios alternativos de resolución de conflictos (alternative dispute resolution) como la
negociación (negotiation), la mediación (mediation) o la conciliación
(conciliation), entre otros, que ponen de manifiesto el auténtico sentido
de la justicia: conseguir la paz mediante una eficaz resolución de los
litigios. La flexibilidad y celeridad en la toma de decisiones, la confidencialidad que se guarda, la posibilidad que se ofrece a las partes de
seleccionar a los que han de solventar su conflicto, así como, muchas
veces, el ahorro de dinero con respecto a los procesos ordinarios, han
llevado a que estos nuevos métodos de resolución alternativa de conflictos (disputes) se desarrollen a un ritmo insospechado desde hace
unos años y estén llamados a ocupar un puesto de honor en la era de
la globalización343.
——————
340
341
342
343
Berthold Goldman, “Frontières du droit et lex mercatoria”, en Archives de Philosophie du Droit. Le droit subjectif en question 9 (1964) 177-192: “la lex mercatoria
se situe donc bien, substantiellement comme formellement, dans le domaine
du droit” (pg. 192).
Vid, por todos, Muthucumaraswamy Sornarajah, The International Law of Foreign Investment (2a ed., Cambridge University Press, Cambridge, Nueva York,
2004) pg. 431: “There are many defects with this thesis”, concluye el autor con
relación a la lex mercatoria.
Sobre la formación de la lex mercatoria, Klaus Peter Berger, The Creeping Codification of the Lex Mercatoria (Kluwer International Law, La Haya, Londres, Boston, 1999).
Sobre ellos, puede verse Maichael L. Moffitt y Robert C. Bordone (eds.), The
Handbook of Dispute Resolution (Jossey-Bass, San Francisco, California, 2005);
Stephen J. Ware, Principles of Alternative Dispute Resolution (2ª ed., Thomson
West, Saint Paul, Minnesota, 2007).
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
167
7. EL USUS DE LA TIERRA
Por más que el Derecho global se funde en la idea de persona y no en
la noción de territorio, no puede omitir conceptualizarlo, así como al
espacio en su conjunto. ¿De quién es el espacio? ¿A quién pertenece el
continente de todo contenido? ¿Quién es el dueño de la Tierra en la
que habitamos los hombres? ¿Quién lo es del mar que la cubre o el
aire que la envuelve? He aquí algunas de las preguntas clave que se
han formulado, a lo largo de los siglos, juristas y filósofos. De su respuesta dependen, entre otras cosas, la conformación de los ordenamientos jurídicos y la configuración de la nueva sociedad global.
El Derecho internacional moderno, nacido, como hemos dicho, de
las cenizas de la guerra de los Treinta Años, y personalizado, erróneamente a mi entender, en Grocio, aplicó a la Tierra la doctrina romana del dominio, así como los modos de adquirir la propiedad,
equiparando el pleno poder civil soberano con la propiedad privada
(dominium). Sobre su territorio, cada Estado tendría un poder absoluto,
exclusivo y excluyente, susceptible de ser defendido con las armas. El
planeta Tierra se convertía así en un espacio parcialmente amojonado,
insolidario y dividido, perteneciente a multitud de propietarios, tantos como Estados emergieron, ciegos ante la posibilidad de plantearse
una apropiación solidaria del globo terráqueo.
El único titular exclusivo del orbe podría ser Dios, creador del mundo, pero la necesidad de construir un Derecho “aunque Dios no existiera” —etsi Deus non daretur— eliminaba de plano esta perspectiva trascendente, tan sólo relevante en el ámbito religioso. La tierra descubierta
y no conquistada hasta entonces, especialmente el Nuevo Mundo, fue
considerada como un espacio ocupable por los Estados, en virtud de
diferentes títulos, más o menos aceptados internacionalmente.
Así, pues, para los primeros ejecutores del Derecho internacional,
los Estados modernos europeos, el mundo era lo más parecido a una
apetitosa tarta que se ofrece en una cena opípara. El gran pastel llegaba
a la mesa ya parcialmente troceado para que cada Estado tomara la
parte que le correspondiera. Pero, como las reglas del reparto las imponía el Viejo Continente, los Estados europeos tenían derecho a repetir,
es decir, a tomar no sólo su trozo, su territorio soberano, sino también
cuanto tocaba por los terrenos conquistados en el Nuevo Mundo, susceptibles de apropiación posesoria y de dominación colonial.
168
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
No sucedía lo mismo con los mares. Ellos representaban una suerte de aliño común del banquete. Eran, son —en contra de la opinión
de John Selden344—, libres, no susceptibles de apropiación ni distribución, salvo el denominado mar territorial, que, junto al espacio aéreo,
fue reclamado por el Estado y quedó sometido a la férula de la soberanía, asumiendo la doctrina del jurista Cornelis van Bynkershoek345.
Este dualismo entre la tierra ocupada soberanamente y un mar libre y común a los hombres marcó el derrotero del Derecho internacional desde el inicio de la Paz de Westfalia hasta los estertores de la
Segunda Guerra Mundial. Los conflictos bélicos constituían, al cabo,
un instrumento jurídico para la solución de las disputas territoriales,
la continuación de la política por otros medios, tras el declive de la
diplomacia y el protocolo.
En nuestros días, el teorema jurídico puesto en práctica por el Derecho internacional moderno ha entrado en crisis, por anteponer, en
definitiva, el principio de territorialidad al de personalidad, los Estados a las personas, no reconocidas éstas, durante siglos, como sujetos
del Derecho internacional. Y es que, por más que lo haya pregonado
Carl Schmitt —último cultivador del ius publicum europaeum— siguiendo los pasos del bardo, la Tierra no es la madre del Derecho (die
Mutter des Rechts)346. Tema muy distinto es que el Derecho, siempre
personal, precise de un espacio determinado para desarrollarse. En
efecto, ya sea terrestre, marítimo o aéreo, el espacio es, en el tiempo,
anterior a la persona. Y, lo que es más importante: que la Tierra es
anterior al hombre.
El intento de construir la teoría del Derecho a partir del territorio ha
sido uno de los más grandes errores de la ciencia jurídica moderna, derivado principalmente del concepto de soberanía estatal. Y es precisamente el causante de todo nacionalismo radical, auténtico cáncer del
Estado Moderno, que reclama un territorio independiente para sí en
calidad de propietario absoluto. Elevar esta variable a la cúspide de la
reflexión científica ha coadyuvado a la deshumanización de la persona,
——————
344
345
346
Cfr. su conocida obra, en respuesta a Mare liberum de Grocio: John Selden,
Mare clausum seu de dominio maris (Joan & Theod. Draise, Leiden, 1636).
Cornelis van Bynkershoek, De dominio maris dissertatio (repr. 2a ed. de 1774;
Oxford University Press, Oxford, 1923).
Carl Schmitt, Der Nomos der Erde im Völkerrecht des Jus Publicum Europaeum (4ª
ed., Dunker & Humblot, Berlín, 1997) pg. 13.
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
169
encorsetando a la humanidad y dejando la Tierra en poder del Behemoth hobbesiano y de una criptocracia capitalista sin escrúpulos.
El Derecho global defiende que sobre la Tierra no existe “propiedad” en sentido pleno, ya que ésta no tiene un dueño, por cuanto no
es disponible, como tampoco lo es el espacio mismo. Y la razón de
esta esencial indisponibilidad es que todos los seres humanos que han
sido, son y serán, formamos solidariamente la humanidad. No cabe,
pues, alteridad posible.
A diferencia del Derecho interestatal, los actos que la humanidad
realiza sobre la tierra, conforme al Derecho global, son actos unilaterales, jamás contractuales, por falta de contraparte. Por eso, nunca
pueden consistir en un acto de disposición en sentido estricto. La destrucción del mundo no podría considerarse jamás un acto de naturaleza jurídica. Sí, en cambio, un espasmo de la barbarie humana, que
podría llegar a esos extremos en un momento de ofuscación colectiva.
Así, pues, la disponibilidad jurídica sobre la tierra carece de sentido
desde esta nueva perspectiva global.
En mi opinión, por tanto, sobre la tierra sólo cabe el aprovechamiento, el usus, que comprende también el disfrute (frui)347, pero jamás la facultad de disposición (habere), que es la cualidad que identifica más plenamente al propietario. El uso de la tierra es solidario, por
ser indivisible. Permite que nos aprovechemos todos de ella, los ciudadanos de ayer, hoy y mañana, pero sin existencia de una capacidad
——————
347
En la medida en que el disfrute tampoco altera la cosa misma sino tan sólo lo
que ella produce puede considerarse incorporado al usus (usus fruendi). En
verdad, usus ha de contraponerse, en este sentido, más a dominium que a fructus o possessio. Aunque, en el Derecho romano, el usus, en principio, era sine
fructu (cfr. Gayo, D. 7.8.1: “constituitur etiam nudus usus, id est sine fructu”;
Ulpiano, D. 7.8.2 pr.: “cui usus relictus est, uti potest, frui non potest”, y Ulpiano, D. 7.8.14.1: “usus sine fructu potest”), se fue admitiendo por vía casuística la posibilidad de que el usuario tuviera derecho a los frutos, por ejemplo,
de la leña, las frutas y las hortalizas, las flores y el agua, ad usum cottidianum y
en la medida en que sirva para el sustento de los suyos (ad victum sibi suisque
sufficiat) (cfr. Ulpiano, D. 7.8.12.1). Sobre usufructo y derechos afines, siguen
siendo apreciables las observaciones de Giuseppe Grosso, Ussufruto e figure
afini nel diritto romano (2a ed., G. Giappichelli, Turín, 1958) esp. pgs. 85-87 y
430-436; cfr. también Max Kaser, Das Römische Privatrecht I (2a ed., Beck, Múnich, 1971) §106, pgs. 447-454, con abundante bibliografía; Antonio Guarino,
Diritto privato romano (12ª ed., Jovene, Nápoles, 2001) §63.7.1.
170
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
de disposición. La humanidad no es propietaria de la tierra ni de los
mares o del aire. Sobre el espacio, en cualquiera de sus dimensiones
terrestre, marítima o aérea, no cabe el dominio en sentido estricto. Ni
tampoco la plena soberanía. La humanidad no puede vender la tierra,
porque todos formamos parte de ella y el Derecho es entre humanos.
Además, por supuesto, le faltaría comprador. Esta teoría, hoy por hoy
perfectamente aceptable, sólo podría modificarse si, súbitamente, descubriésemos la existencia de seres racionales en otros planetas, hecho
que, al menos por el momento, pertenece a los dominios de la ciencia
ficción, al mundo fantástico de Spielberg.
El “uso del espacio” conecta el Derecho con una visión trascendente del hombre, de la que tantos humanos participamos. Pero en ningún momento la impone. En efecto, esta doctrina puede ser interiorizada tanto por creyentes, como por agnósticos o ateos, sin caer en
ningún exclusivismo nocivo. Este aspecto metajurídico no debe ser
necesariamente reflejado en las leyes, pero tampoco expresamente
excluido de ellas. Los creyentes podremos dar un contenido más
pleno al concepto de uso de la tierra y los mares, reconociendo en
Dios al hacedor del mundo. Pero todos pueden plegarse al sentido
solidario que se desprende de esta palabra —usus—, piedra angular
de cualquier ordenamiento jurídico y de nuestro incipiente Derecho
global.
8. LA HUMANIDAD COMO ANTROPARQUÍA
No teniendo la Tierra propietario (terra nullius), en el sentido estricto
del término, parece obvio que alguien habrá de velar por su cuidado,
desarrollo y administración. Ese alguien no puede ser el conjunto de
los Estados, ni tan siquiera una comunidad internacional lato sensu
que englobe a todos los agentes internacionales, pues administrando
cada quien una parte de la Tierra no se gobierna, ni por asomo, el
planeta en su conjunto, sin duda de una mayor riqueza y complejidad.
La cuestión del calentamiento de la Tierra es paradigmática al respecto. En mi opinión, la humanidad es la única administradora de la Tierra, organizada como un corpus unum, capaz de adoptar decisiones
vinculantes para la posteridad.
Esta organización de la humanidad como communitas es incompatible con la clásica concepción de independencia soberana, desarrollada por el Derecho internacional moderno. Además, el espacio en
que vivimos y las ineludibles interrelaciones entre los más diversos
grupos sociales impiden que éstos puedan afirmar con propiedad
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
171
que son, en verdad, independientes. Y es que lo más genuino de los
hombres es su libertad; y de los pueblos, su autogobierno. No la independencia. Ni la soberanía. Por eso, urge redefinir la noción de
“independencia”, con frecuencia utilizada en sentido estricto para
obtener un evidente rédito político. La Revolución Americana, en tanto modelo, ha sido superada en este sentido al cabo de dos siglos.
La independencia garantiza la calidad de la libertad y el autogobierno, de manera más cabal que la interdependencia. Sin embargo,
de poco nos sirve si el objetivo es alcanzar el progreso material o la
seguridad. En una sociedad globalizada o en vías de mundializarse, la
interdependencia es un hecho irrenunciable, una condicio sine qua non.
Es más: es señal de madurez y modernidad. Un hombre solitario en
una isla es un ser libre, independiente; se gobierna a sí mismo, pero
difícilmente logrará desarrollarse al vertiginoso ritmo de una sociedad armónicamente estructurada.
Esta interconexión mediática, económica y social ha de ser ordenada por el Derecho, pues afecta a las relaciones de justicia. Así, la humanidad ha dejado de ser un concepto metajurídico y ha adquirido
una clara relevancia legal. Cabe afirmar, con total acierto, que si el
Derecho internacional es un Derecho entre Estados independientes, el
Derecho global es el sistema llamado a ordenar una communitas —la
humanidad— compleja e interdependiente. De esta manera, sería un
grave error encorsetar a la humanidad en alguna de las categorías jurídicas al uso extraídas de la doctrina política. La humanidad requiere
un status propio, incluso conceptual, distinto de cualquier otro, que
ponga de manifiesto su natural singularidad. El riesgo de aplicar a la
humanidad los tópicos de la teoría política o las nociones reduccionistas de la economía, es tan cierto como peligroso. Si el concepto moderno de Estado se encuentra en crisis, ¿por qué hemos de configurar
la humanidad como un Superestado? Por lo demás, la humanidad
sólo puede existir en cuanto unidad. La humanidad es incluyente en
la medida en que forman parte de ella todas las personas del mundo,
sin excepción. Y sin necesidad de un acto expreso de incorporación. El
Estado, por el contrario, exige alteridad y cierta voluntariedad (por
eso, se puede renunciar a la nacionalidad). No sucede lo mismo con la
humanidad. Aunque queramos excluirnos, siempre formaremos parte
de ella. La condición humana es irrenunciable.
No hay Estado sin Estados. Un ente estatal sólo tiene sentido en un
mundo de Estados circundantes, que forman, con él, un precario cosmos de equilibrios y soberanías. Esta alteridad artificial e ilustrada no
172
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
puede darse en la humanidad, pues ella engloba a todos los seres humanos. Así, la humanidad, por personal, es universal; mas no el Estado, debido a su carácter territorial, que lo torna en excluyente. Por eso,
en la práctica, la estatalización del mundo acarrearía serios riesgos de
uniformación, concentración de poder y tiranía348. La humanidad podría correr también el riesgo de convertirse en un imperio, sueño dorado de tantos pensadores y políticos. Y de algunas naciones349. Y es
que el imperio no necesita esa alteridad estatal para su existencia: es
más, tendencialmente es totalizador. El imperio ansía gobernar el
unum corpus de la humanidad. En este momento histórico, el único
país con la capacidad suficiente para una aventura de semejante envergadura es Estados Unidos de América, por su fuerza militar, su
potencia económica y, como advierte Stephen M. Walt, un margen de
poder institucional desconocido hasta ahora en la sociedad de Estados350. Por lo demás, los ataques del 11-S abrieron una herida en el corazón de la potencia americana que tardará decenios en cerrarse. Su
extrema vulnerabilidad, su deseo de seguridad y su liderazgo mundial justifican en parte esta posición imperialista, ya vislumbrada
desde su génesis como nación351.
——————
348
349
350
351
Esta tiranía sería, por su amplitud de poder y crueldad, mucho más terrible
que las tiranías que ha conocido la humanidad hasta nuestros días, y que han
originado interesantes debates sobre legitimación del tiranicidio. Por lo demás, el riesgo de tiranía es evidente. En efecto, si consideramos la tiranía como el gobierno, de uno, varios o muchos, ¡qué más da!, que persigue fines e
intereses particulares en beneficio de los gobernantes a expensas de los bienes
de los restantes ciudadanos y del bien público, no es difícil comprobar lo cerca
que estamos de una tiranía económica mundial, que controle el sistema financiero del planeta Tierra. Con razón, Allen Buchanan, en Justice, Legitimacy, and
Self-determination. Moral Foundations for International Law (Oxford University
Press, Oxford, Nueva York, 2004) pg. 289, afirma con respecto al ya tópico déficit democrático que: “The most serious ‘democratic deficit’ is not that states
are unequal, but that a technocratic elite, lacking in democratic accountability
to individuals and nonstate groups, is playing an increasingly powerful role
in a system of regional and global governance”.
Cfr. Andrew Hurrell, On Global Order. Power, Values, and the Constitution of International Society (Oxford University Press, Oxford, Nueva York), pgs. 262-267.
Cfr. en este sentido Stephen M. Walt, Taming American Power. The Global Response to US Primacy (W.W. Norton, Nueva York, 2005), pg. 31.
Cfr. en este sentido Robert Kagan, Dangerous Nation. America's Place in the World,
from it's Earliest Days to the Dawn of the 20th Century (Knopf, Nueva York, 2006).
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
173
La humanidad, como la familia, es un ente natural, no sólo cultural.
Cuestión distinta es que la humanidad haya precisado de un alto grado
de madurez cultural para al menos intentar organizarse política y jurídicamente. Al parecer, ese momento ha llegado. Somos testigos, en nuestros días, del tránsito de un pretendido gobierno mundial de Estados
democráticos y soberanos a una suerte de democracia global que bien
podemos denominar Antroparquía o “gobierno de la humanidad”. La
Antroparquía es la forma de gobierno que ha de desarrollarse paulatinamente al ritmo de la formación de una voluntad política universal,
expresión de toda la humanidad, no sólo de un fragmento de los hombres. Hablamos de Antroparquía y no de Antropocracia porque se trata
de un sistema de gobierno basado más en la legitimidad (-arquía) que en
la mera legalidad (-cracia). Así, la exigencia natural de constituirnos en
una comunidad de personas que asumen el imperativo de construir un
mundo mejor se opone a los intentos autocráticos de cimentar un orden
fruto del acuerdo de las voluntades presentes, de los intereses coyunturales y de las políticas oportunistas de un espacio-tiempo concreto.
La Antroparquía apuesta por el rule of law inglés y no por el Estado de
Derecho (Rechtsstaat) alemán, ya que éste exige, como es obvio, que el
Derecho emane del Estado. Por el contrario, en el rule of law la ley tiene
un límite preciso, y las otras fuentes del Derecho no pierden su protagonismo. Además, el gobierno de un mundo complejo no puede estar sujeto a la lógica de la democracia directa. Se necesitan nuevos métodos de
gobierno que trasciendan los procesos actuales, proclives a ser controlados impunemente por criptocracias rampantes y plutocracias financieras.
En su ensayo sobre The Problem of Global Justice, Thomas Nagel se
plantea la cuestión de la legitimidad de las instituciones que persiguen la justicia global. Dotando a su argumentación de un fuerte sentido práctico, Nagel se muestra partidario de una suerte de legitimidad de ejercicio que poco a poco vaya democratizando las nuevas instituciones globales creadas por los países más poderosos del mundo y,
en ocasiones, con déficit democráticos importantes. Para Nagel, el auténtico camino que conduce a la legitimidad procede de una precursora ilegitimidad. Dejemos que sea él mismo quien lo explique: “Unjust and illegitimate regimes are the necessary precursors of the progress toward legitimacy and democracy, because they create the centralized power that can then be contested, and perhaps turned in other directions without being destroyed. For this reason, I believe the
most likely path toward some version of global justice is through the
creation of patently unjust and illegitimate global structures of power
that are tolerable to the interests of the most powerful current nationstates. Only in that way will institutions come into being that are
174
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
worth taking over in the service of more democratic purposes, and
only in that way will there be something concrete for the demand for
legitimacy to go to work on”.352
No le falta razón a Nagel en sus tajantes afirmaciones. La historia,
muchas veces, nos ha confirmado este modo de proceder. Me parece, sin
embargo, que el camino de la legitimidad ha de ser otro, al menos en la
Antroparquía, debido a su fin trascendental. Es cierto que a lo legítimo se
llega desde lo ilegítimo en ciertas ocasiones353, de la misma manera que a
la salud se llega desde la enfermedad en tantas otras. O a la paz, por la
guerra. Pero eso no significa que sólo se pueda alcanzar la legitimidad
desde la ilegitimidad como tampoco que sólo se pueda estar sano habiendo estado antes enfermo, o vivir en paz tras una guerra civil.
Pienso, en cambio, que es precisamente la plenitud de su legitimidad de origen la que permitirá otorgar a la Antroparquía el vigor, la
fuerza y el poder necesarios para cumplir con su importante misión.
La legitimidad de la Antroparquía reside en el hecho de que toda comunidad organizada requiere de un gobierno justo y que la humanidad en cuanto tal ha devenido en comunidad suprema, no estando
sin embargo gobernada por nadie, al menos formalmente. Y ha devenido en comunidad porque el fenómeno de la globalización le ha permitido tomar conciencia de sí misma, de su misión protectora de la
Tierra, y de la urgente necesidad de resolver en común los problemas
que nos afectan a todos. Me parece que estas razones justifican suficientemente la legitimidad de su existencia. En una sociedad avanzada como la nuestra, la legitimidad de ejercicio no puede venir sino
por vía democrática. Siendo el Parlamento la institución democrática
por excelencia, y cuna de las verdaderas democracias, sólo un Parlamento Global, corazón de una nueva institución “Humanidad Unida”,
a la que luego nos referiremos354, podría dar fuerza legitimadora a la
Antroparquía, compuesta por una red de instituciones globales que,
——————
352
353
354
Thomas Nagel, “The Problem of Global Justice”, en Philosophy & Public Affairs
33 (2005) núm. XI, pg. 146.
Lo cual no resta validez alguna al principio ético de que “el fin no justifica los
medios”.
Cfr. Capítulo V, acápite 8. “La humanidad como Antroparquía”. El Parlamento global es el organismo central de Humanidad Unida, institución llamada a
gobernar la Antroparquía.
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
175
repartidas por todo el mundo, y con competencia en razón de la materia, se ocupen de aquellas cuestiones que afectan a la humanidad en
su conjunto, particularmente en aquello que atañe a la protección de
los derechos humanos.
La formalización de la Antroparquía y de su red de instituciones
gravitando en torno al Parlamento Global permitirá una distribución
equitativa de las cargas entre las diversas comunidades de la Tierra y
la realización de proyectos a largo plazo que garanticen la seguridad,
la habitabilidad y el normal desarrollo de nuestro planeta. El establecimiento de la Antroparquía exigirá una revisión a fondo de las instituciones internacionales en funcionamiento con el fin de adaptarlas a
los criterios de democratización, solidaridad y personalización, permitiendo la creación de otras muchas instituciones globales de nueva
factura 355 . El primer paso importante será la transformación de la
ONU en esta nueva institución que hemos convenido en denominar
Humanidad Unida356, corazón de la Antroparquía.
La Antroparquía se halla, por el momento, más próxima al mundo
de la utopía que a la esfera de la realidad. Coloquemos los primeros
cimientos de esta nueva forma de gobierno, desarrollando el Derecho
global y, con él, las enormes ventajas de una convivencia globalizadora. Seamos firmes en la democratización de las instituciones globales
y en la necesaria transformación de la ONU. Fomentemos, por fin,
una cultura de solidaridad cosmopolita que acabe convirtiendo en
realidad este sueño humano, esta utopía indicativa de paz y concordia en la Tierra.
——————
355
356
En un sentido semejante, se pronuncia Allen Buchanan para referirse a la necesidad de asegurar la existencia de instituciones globales, de acceso personal
directo, que garanticen los derechos humanos básicos: Allen Buchanan, Justice, Legitimacy, and Self-Determination. Moral Foundations for International Law
(Oxford University Press, 2007) pg. 427: “[T]he limited obligation each of us
has to help ensure that every person has access to institutions that protect his
or her basis human rights. This obligation is more robust than the Rawlsian
obligation ‘to support just institutions that apply to us’” (A Theory of Justice,
pg. 15). Y en la página siguiente (pg. 428) añade: “Helping to ensure that all
persons have access to just institutions requires modifying existing institutions, both domestic and international, and building new ones”.
Cfr. Capítulo V, acápite 8. “La humanidad como Antroparquía”.
Capítulo VI
El ordenamiento jurídico global
El Derecho global o Derecho de la humanidad no constituye todavía
un ordenamiento jurídico en sentido estricto, pero está llamado a serlo357. Y no lo es porque un puñado de normas de aplicación global sin
una coherencia interna y un sistema cierto de elaboración, modificación, control y cumplimiento, voluntario o coactivo, no puede configurar un ordo iuris. Sin embargo, nos hallamos ante un imperativo
social de nuestros días. Y como tal hay que considerarlo. Misión de
——————
357
Sobre el concepto de ordenamiento jurídico, en el ámbito del positivismo jurídico, cfr. Hans Kelsen, Reine Rechtslehre (2a ed., Verlag Franz Deuticke, Leipzig
y Viena, 1960, reimpr. 1967) §6, pgs. 31-59, centrado en la idea de orden coactivo (Zwangordnung) a partir de una norma fundamental (Grundnorm), así como General Theory of Law and State (Harvard University Press, Cambridge,
Massachusetts, 1945; reimpr. The Law Exchange, Ltd., Clark, Nueva Jersey,
2007), cap. 10, pgs. 110-123; y Herbert Lionel Adolphus Hart, The Concept of
Law (2a ed. with a Postscript edited by Penelope A. Bulloch and Joseph Raz,
Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 1997) cap. VI., pgs. 97-120, que
apoya el ordenamiento en “an ultimate rule of recognition which provides a
system o rules with its criteria of validity” (pg. 107). Partiendo del pensamiento de John Austin, una visión crítica y de conjunto sobre el concepto, la identidad y la estructura de un ordenamiento jurídico ofrece el discípulo de Hart,
Joseph Raz, en la que fue su tesis doctoral, convertida ya en un clásico del Derecho: Joseph Raz, The Concept of a Legal System. An Introduction to the Theory of
Legal System (2a ed., Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 1980).
[ 177 ]
178
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
los juristas es lograr que pronto, muy pronto, se pueda hablar de este
nuevo ordenamiento global.
Craso error cometeríamos si trasladáramos las pautas actuales de
los ordenamientos nacionales al ordenamiento jurídico global, pues
fácilmente se intentaría crear un Estado mundial en el que se identifiquen, al modo kelseniano, ordenamiento y Estado358. Pero también si
pretendiéramos crear algo ex novo, como si nada de las variadas tradiciones jurídicas sirviera o como si las construcciones jurídicas del Derecho internacional nacido de la Paz de Westfalia fueran un mero centón de cavilaciones del todo inservibles. No olvidemos que, en el siglo
XX, especialmente tras la tragedia de la Segunda Guerra Mundial, la
ciencia del Derecho internacional ha caminado por la senda adecuada
logrando hitos tan importantes como la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, la Unión Europea, la OMC. Pero no es suficiente.
El Derecho global, en la medida en que respeta el statu quo, no es
ajeno a la idea de Estado, pero en modo alguno ha de pretender apoyarse en él para construir la nueva comunidad global, como opina,
entre otros, David Held359. El Estado se halla en proceso de descomposición y desaparición; por ello hay que respetarlo, como a las personas mayores, pero no quedar condicionados por él, ni pretender
hacer de él un sólido punto de apoyo. Ha ocupado su puesto en el
orden internacional, pero ha llegado el momento de pasar la página.
En este sentido, toda la teoría jurídica de Kelsen, siendo como es
de una gran originalidad, ha devenido obsoleta para el novus ordo orbis, por haber sido construida desde la idea de Estado, entendido éste
——————
358
359
La identificación kelseniana de Estado y Derecho podría acabar trasladándose
peligrosamente al ámbito mundial; cfr. Hans Kelsen, Principles of International
Law (2a ed., revisada y editada por Robert W. Tucker, Holt, Rinehart and
Winston, Inc., Nueva York, Chicago, San Francisco, Toronto, Londres, 1966)
pgs. 182-184, y Reine Rechtslehre (2a ed., Verlag Franz Deuticke, Leipzig y Viena, 1960, reimpr. 1967) § 41 pgs. 289-320: “Die Identität von Staat und Recht”.
Para Held, la globalización no lleva consigo la desaparición de la idea de Estado nación, pero sí la alteración de las formas de poder político, así como una
reconfiguración del propio concepto de Estado; cfr. David Held, Global Covenant. The Social Democratic Alternative to the Washington Consensus (Polity Press,
Cambridge, Malden, Massachusetts, 2004) pg. 6: “Globalization is not associated with the end of the nation-state”. Y poco después concluye: “This leads
to a much more complex political picture than the view that globalization engenders the death of the modern state”.
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
179
como “personification of the national legal order”360 o como un ordenamiento jurídico relativamante centralizado (eine relativ zentralisierte
Rechtsordnung)361. En efecto, el Estado sería la comunidad creada en
torno a un ordenamiento nacional, la personificación de la comunidad
o el mismo ordenamiento jurídico constitutivo de esa comunidad (the
national legal order constituting this community). El Derecho internacional, en el marco de esta construcción monista (monistic construction),
constituiría el punto de conexión entre los distintos ordenamientos jurídicos estatales.
La excesiva concentración de poder que acumularía un hipotético
Estado de la Humanidad, construido desde el pensamiento kelseniano, convierte esta conjetura en una posibilidad peligrosa y desechable362. Sí, en cambio, es posible trasladar algunos principios configuradores del federalismo363 como tal, así como de la Unión Europea, en
la medida en que se trata de una institución supranacional sui géneris
que ha sabido combinar con maestría los diversos niveles jurídicos
existentes364.
——————
360
361
362
363
364
cfr. Hans Kelsen, General Theory of Law and State (Harvard University Press,
Cambridge, Massachusetts, 1945; reimpr. The Law Exchange, Ltd., Clark,
Nueva Jersey, 2007) pg. 181.
Vid, Hans Kelsen, Reine Rechtslehre (2a ed., Verlag Franz Deuticke, Leipzig y
Viena, 1960, reimpr. 1967) § 41 pgs. 289.
Cfr. Kelsen, Reine Rechtslehre (2a ed., Verlag Franz Deuticke, Leipzig y Viena,
1960, reimpr. 1967) §43 in fine, pg. 343, que considera una cuestión política (eine
Frage der Politik) y no jurídica la libre acción del Estado hasta el punto de poder
perder su identidad y ceder todo su poder soberano a un organismo internacional creado por tratado internacional, convertido, él mismo, en Estado: “Der Beschränkung der Staatssouväranität als der Aktionsfreiheit des Staates setzt aber
das positive Völkerrecht keine Grenze. Durch völkerrechlichen Vertrag kann
eine internationale Organisation geschafen werden, die so zentralisiert ist, dass
sie selbst Staatscharakter hat, so dass die vertragschliessenden Staaten, die ihr
eingegliedert sind, ihren Charakter als Staaten verlieren” (pg. 343).
Sobre federalismo, vid. ahora las reflexiones de Malcolm Feeley y Edward
Rubin, Federalism: Political Identity and Tragic Compromise (University of Michigan Press, Ann Arbor, 2008). Sobre un federalismo superador de la idea de estado-nación, vid. Miquel Caminal i Badia, El federalismo pluralista: del federalismo nacional al federalismo plurinacional (Paidós, Barcelona, 2002).
En este mismo sentido, puede verse Anne-Marie Slaughter, A New World Order (Princeton University Press, Princeton, Oxford, 2004) pg. 134. Con todo, la
autora advierte con buen criterio que un sistema de esas características sólo se
180
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
El ordenamiento global no pretende eliminar los ordenamientos
locales, nacionales o supranacionales, mas sí armonizarlos, sin partir
en modo alguno de la idea de soberanía. El ordenamiento global debe
cumplir, por tanto, en primer término, una función informadora, iluminadora de los restantes ordenamientos, pues sin unos principios
comunes, difícilmente se podrá llevar a cabo una labor de coordinación supracomunitaria. Pero, aparte de esta importante función, el
ordenamiento global ha de cumplir, con respecto a los sistemas locales, una función complementaria, auxiliadora, regulando ciertas materias, con competencia exclusiva o concurrente, mediante disposiciones
vinculantes para los ordenamientos locales.
El ordenamiento global será un ordo iuris totius orbis, un sistema jurídico mundial coherente y necesariamente abierto, principial, e incompleto por definición, debido a su carácter complementario. Este
nuevo ordenamiento ha de informar los sistemas jurídicos de los restantes pueblos que componen la Global Human Community. Fungirá
de unión, de vinculación con los ordenamientos locales, otorgándoles
con ello plenitud. Con terminología acuñada por Hart, se podría decir
que el ordenamiento global, a diferencia del Derecho internacional365,
ha de estar formado por reglas primarias o de conducta y por reglas
secundarias, es decir, de reconocimiento, cambio y adjudicación de las
primarias366.
El ordenamiento global acabará formando un unum corpus, una
verdadera pirámide, como en seguida explicaremos, con los ordenamientos domésticos, e incluso con los supranacionales, como en el
caso de la Unión Europea, porque éstos, si aceptan el Derecho global,
lo tendrán que integrar en su propio ordo iuris. A diferencia del Dere-
——————
365
366
puede implantar si se presentan ciertas condiciones de homogeneidad y confianza, como es el caso de la Unión Europea. No, en cambio, en el mundo:
“Global networks, by contrast, must often operate with much lower levels of
trust and homogeneity among their members” (pg. 134).
Para Hart, el Derecho internacional es primitivo y problemático por no contener todos los elementos de un ordenamiento jurídico completo; cfr. Herbert
Lionel Adolphus Hart, The Concept of Law (2a ed. with a Postscript edited by
Penelope A. Bulloch and Joseph Raz, Oxford University Press, Oxford, Nueva
York, 1997) cap. X, pgs. 213-237.
Herbert Lionel Adolphus Hart, The Concept of Law (2a ed. with a Postscript
edited by Penelope A. Bulloch and Joseph Raz, Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 1997) cap. V, pgs. 79-99.
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
181
cho internacional, sin el ordenamiento global, el Derecho local quedaría incompleto. He aquí una distinción fundamental entre el Derecho
global y el Derecho internacional. Éste interrelaciona ordenamientos
cerrados y completos, propios de estructuras soberanas, herméticas; el
ordenamiento global, por el contrario, crea una estructura jurídica de
vasos comunicantes, de interrelación y complementariedad.
De esta manera, cada ordenamiento estaría figurativamente representado por un vaso comunicante: sería perfectamente identificable,
tendría existencia propia; los habríamos y menos complejos, pero todos se encontrarían interconectados por el Derecho global. El control
de la llave de paso que comunica los distintos vasos, es decir, los distintos ordenamientos nacionales, a diferencia del Derecho internacional, no pertenece a los propios ordenamientos nacionales, a los Estados, sino al ordenamiento global. La incorporación de los ordenamientos locales al ordenamiento global implica ceder el control de la
llave de paso a éste, que habrá de encargarse de determinar, conforme
a una norma de adjudicación, qué materias —y en qué medida— habrán de ser reguladas o controladas por el Derecho global. Así, por
ejemplo, seguridad, armamento, energía y protección del medio ambiente podrían ser cuatro competencias concurrentes del Derecho
global sobre las cuales los Estados deberán realizar cesiones de soberanía, no sólo mediante tratados internacionales.
Por lo demás, una construcción jurídica global al margen de la idea
de soberanía permite el reconocimiento de ordenamientos jurídicos
menores, no necesariamente nacionales. Y es que, en realidad, el autogobierno de una gran variedad de comunidades, conforme al principio de subsidiariedad, es compatible con un entramado jurisdiccional complejo y flexible, dotado del poder coercitivo necesario que haga valer las normas establecidas por dicha comunidad para el cumplimiento de sus fines.
1. INEFICACIA DE LA GRUNDNORM KELSENIANA
Aplicando su elaborada teoría de las normas367 y del ordenamiento
jurídico, Hans Kelsen intentó hallar una norma fundamental
——————
367
La obra póstuma de Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen (Manz, Viena,
1979), cuidada por Kurt Ringhofer y Robert Walter, aunque lleve este título,
182
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
(Grundnorm)368, que otorgara validez al ordenamiento internacional,
considerado como primitivo (primitive Rechtsordnung) por no haber
cubierto algunas fases de desarrollo recorridas ya por los ordenamientos nacionales369.
La norma fundamental que propuso Kelsen en sus Principles of International Law para el Derecho internacional era una norma que contenía a la costumbre como hecho creador de normas, pues el Derecho
internacional, en el fondo, es un Derecho consuetudinario. Según Kelsen, el enunciado de esta norma sería que los Estados deben comportarse como acostumbran a comportarse: “The states ought to behave
as they have customarily behaved”370. De manera similar se expresa
en su Teoría Pura del Derecho, donde califica esta norma fundamental
como la constitución lógico-jurídica del Derecho internacional371: en
sus relaciones recíprocas, los Estados, esto es, los gobiernos de los Estados, deben comportarse o hacer en su caso uso de la fuerza contra
otro Estado, como corresponde a la costumbre existente entre los Estados (Staatengewohnheit)372.
——————
368
369
370
371
372
no es, ni con mucho, la que mejor refleja su pensamiento sobre este tema. De
entrada, porque la dejó inacabada (cfr. pgs. III-V de la introducción).
Hans Kelsen, Reine Rechtslehre (2ª ed., Verlag Franz Deuticke, Leipzig y Viena,
1960, reimpr. 1967) §34, pgs. 196-227 y passim; y Hans Kelsen, Principles of International Law (2a ed., revisada y editada por Robert W. Tucker, Holt, Rinehart and Winston, Inc., Nueva York, Chicago, San Francisco, Toronto, Londres, 1966), pgs. 556-565, y para el orden internacional, pgs. 446 y 564.
Cfr. Hans Kelsen, Reine Rechtslehre (2a ed., Verlag Franz Deuticke, Leipzig y
Viena, 1960, reimpr. 1967) §42, pg. 323.
Hans Kelsen, Principles of International Law (2a ed., revisada y editada por Robert W. Tucker, Holt, Rinehart and Winston, Inc., Nueva York, Chicago, San
Francisco, Toronto, Londres, 1966) pg. 564; así como la crítica de Herbert Lionel Adolphus Hart, The Concept of Law (2a ed. with a Postscript edited by Penelope A. Bulloch and Joseph Raz, Oxford University Press, Oxford, Nueva
York, 1997) pg. 234-236. En la pg. 236, Herbert Hart califica esta norma fundamental como “a mere useless reduplication of the fact that a set of rules are
accepted by states as binding rules”.
Hans Kelsen, Reine Rechtslehre (2a ed., Verlag Franz Deuticke, Leipzig y Viena,
1960, reimpr. 1967) §34, pg. 222: “Das ist die –rechtslogische- Verfassung des
Völkerrechts”.
Hans Kelsen, Reine Rechtslehre (2a ed., Verlag Franz Deuticke, Leipzig y Viena,
1960, reimpr. 1967) §34, pg. 222: “Die Staaten, das heiβt die Regierungen der
Staaten, sollen sich in ihren gegenseitigen Beziehungen so verhalten, oder,
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
183
Así, según el jurista de Praga, el Derecho internacional consuetudinario desarrollado a partir de esta norma constituiría el primer escalón
del ordenamiento internacional. El segundo escalón estaría formado
por las normas derivadas de los tratados, cuya validez depende en gran
medida de la norma pacta sunt servanda373. Ésta sería, para Kelsen, una
norma general de este primer escalón del Derecho consuetudinario374,
pero no propiamente la norma fundamental, aunque llegara a pensar
en ello en un primer momento375, “because it can be maintained only
with the aid of the fiction that the custom established by the conduct of
states is a tacit treaty”376. El tercer escalón lo compondrían las normas
——————
373
374
375
376
Zwang von Staat gegen Staat soll unter den Bedindungen und in der Weise
geübt werden, wie es einer gegebenen Staatengewohnheit entspricht”.
Cfr. Ulpiano, D. 2.14.7.7, en su comentario al título edictal De pactis conventis,
en el que transcribe el tenor literal del Edicto: pacta conventa... servabo (conservaré los pactos convenidos por las partes, dice el pretor). Cfr. también, Codex
Iustinianus 2.3.12, del 230: pacta novissima servari oportet. El principio ha sido
recogido en el art. 26 de la Convención de Viena de Derecho de los Tratados
de 1969, que dispone que todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser
cumplido de buena fe.
Siguiendo la tradición iniciada en Grocio, así lo considera Hans Kelsen, Principles of International Law (2a ed., revisada y editada por Robert W. Tucker,
Holt, Rinehart and Winston, Inc., Nueva York, Chicago, San Francisco, Toronto, Londres, 1966) pg. 564: “Itself is a norm belonging to the first stage of general international law, which is customary law”. Cfr. también Reine Rechtslehre
(2a ed., Verlag Franz Deuticke, Leipzig y Viena, 1960, reimpr. 1967) pgs. 223 y
324, aunque matizado en nota a pie, al no considerarla, como anteriormente
pensó, fundamento del Derecho internacional (Grundlage des Völkerrechts). En
efecto, la Grundnorm del Derecho internacional kelseniano sería que las costumbres constituidas por los Estados crean Derecho, esto es, son vinculantes y
justifican la coerción entre Estados. Pero el principio pacta sunt servanda autoriza a los Estados, como sujetos de la comunidad internacional, a regular por
separado sus mutuas conductas (cfr. pg. 324).
Así lo reconoce en Hans Kelsen, Reine Rechtslehre (2a ed., Verlag Franz Deuticke, Leipzig y Viena, 1960, reimpr. 1967) pg. 223, nota. Pero ya lo tenía bastante claro en la primera edición de su Teoría pura del Derecho, de 1934; cfr. Hans
Kelsen, Reine Rechtslehre (Franz Deuticke, Leipzig y Viena, 1934) §49, pg. 129,
donde señala con nitidez que el Derecho internacional se constituye por normas basadas en la costumbre (im Wege der Gewohnheit), y que, entre ellas, cobra un especial significado (besondere Bedeutung) la de pacta sunt servanda.
Cfr. Hans Kelsen, Reine Rechtslehre (2a ed., Verlag Franz Deuticke, Leipzig y
Viena, 1960, reimpr. 1967) §34, pg. 223, nt. 1: “da sie nur mit Hilfe der Fiktion
184
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
aprobadas por los órganos internacionales creados por los tratados,
como las decisiones del Consejo de Seguridad, de la Corte Internacional
de Justicia o de los tribunales arbitrales377.
Admirador de Kelsen, y transformador de su Grundnorm en una
regla de reconocimiento (rule of recognition), Herbert Hart no estuvo,
en cambio, de acuerdo con la norma fundamental kelseniana correspondiente al Derecho internacional. No tanto por su formulación
cuanto por su necesidad de existencia. Para Hart, el Derecho internacional, todavía poco consolidado y maduro, y compuesto por un puñado de normas vinculantes entre Estados, no tenía por qué disponer
propiamente de una regla de reconocimiento o norma fundamental
de la cual derivar la validez de las demás378. Es similar, añade, lo que
sucede con las normas de etiqueta: existen pero no proceden de una
norma fundamental. Consideraba, pues, vanos los esfuerzos por alcanzar algo inútil que no añadía ni quitaba nada a la naturaleza del
Derecho internacional.
En cuanto al Derecho global afecta, poco aportan las disquisiciones
de estos dos grandes juristas de la pasada centuria. No sirve la visión
de Kelsen, porque el Derecho global no puede partir, como hemos
señalado, de la idea de Estado, ni de la de soberanía, ni mucho menos
de un ordenamiento cerrado. El razonamiento “sin soberanía no hay
Estado y sin Estado no hay Derecho internacional”, no puede aplicarse en modo alguno al Derecho global, anclado en la idea de persona.
Pero no ya como ciudadana de un Estado, sino como integrante de la
Humanidad, un ente jurídico de mayor calado, que no debe estatalizarse ni reducirse tampoco a un ordenamiento jurídico. La teoría kelseniana del Estado no puede trasladarse a la Humanidad.
El razonamiento, en nuestro caso, es otro: Si hay personas que se
relacionan a escala global, debe haber un Derecho global, que no esté
——————
377
378
aufrechterhalten werden kann, daβ die Staatengewohnheit ein stillschweigender Vertrag ist”.
Cfr. Hans Kelsen, Principles of International Law (2a ed., revisada y editada por
Robert W. Tucker, Holt, Rinehart and Winston, Inc., Nueva York, Chicago,
San Francisco, Toronto, Londres, 1966) pg. 564.
Cfr. Herbert Lionel Adolphus Hart, The Concept of Law (2a ed. with a Postscript
edited by Penelope A. Bulloch and Joseph Raz, Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 1997) pg. 234b: “It is plain that the mere existence of rules
does not involve the existence of such a basic rule”.
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
185
mediatizado por los Estados. Falla, pues, la premisa mayor, que Kelsen nunca puso en duda, pues era tanto como cuestionar todo su edificio jurídico. El sujeto del Derecho global es la persona, y en la medida en que ésta forma comunidades de distinta naturaleza, ellas también. Pero jamás se podrá afirmar que el único sujeto del Derecho
global es el Estado, pues éste ha de ser, mientras exista como tal, tan
sólo uno más.
La teoría de Hart tampoco puede ser aprovechada en conjunto, pero sí su concepto de rule of recognition. Herbert Hart no exigía una regla de reconocimiento para el Derecho internacional, pero ella es del
todo necesaria para el Derecho global, que ha de erigirse en verdadero ordenamiento jurídico. A esta regla nos referiremos en seguida, no
sin antes tratar sobre la centralidad de la persona en el Derecho global.
2. LA PERSONA, CENTRO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO GLOBAL
La persona ha de constituir el centro del Derecho y, por tanto, también del Derecho global. Hay que recuperar la noción de persona para
el Derecho, de la que se ha venido separando la jurisprudencia analítica379 desde su nacimiento con John Austin, auspiciado por Jeremy
Bentham, padre del Derecho internacional, y muy particularmente, en
el siglo XX, con Hans Kelsen.
Para este gran jurista, la persona física, desde la perspectiva del
Derecho, no ha de ser considerada en su totalidad, es decir, como unidad biológica y psicológica con todas sus funciones, sino sólo en la
medida en que sus conductas humanas son reguladas por un conjunto de normas constitutivas de derechos y deberes380. Por eso, la persona no es propiamente una realidad natural (natürliche Realität), sino
una construcción jurídica creada por la ciencia del Derecho. En este
sentido, concluirá Kelsen, “la llamada persona física es una persona
jurídica”381. Como lo es también el Estado. Asi pues, el género sería la
——————
379
380
381
Cfr. el estudio de John Finnis, “The Priority of Persons.”, en Jeremy Horder
(ed.), Oxford Essays in Jurisprudence. Fourth Series (Oxford University Press,
Oxford, Nueva York, 2000) pgs. 1-16, especialmente apartado IV: “Consequences of considering law without acknowledging persons as its point”.
Cfr. Hans Kelsen, Allgemeine Staatslehre (Springer, Berlín, 1925) §13, pg. 63.
Hans Kelsen, Reine Rechtslehre (2a ed., Verlag Franz Deuticke, Leipzig y Viena,
1960, reimpr. 1967) §33 pg. 178: “In diesem Sinne ist die sogennante physische
Person eine juristische Person”. Cfr también su versión americana de su teoría
186
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
persona jurídica y la especie, el Estado o la persona física382. El Estado
quedaba así personalizado, y la persona, normativizada, reducida a
norma.
Toda ciencia, también la del Derecho, contempla una visión parcial
de la realidad, pero no necesariamente reduccionista, cuando sabe integrarse en el conjunto de las ciencias. Uno más uno son dos, pero
“Kelsen más Kelsen” no suman dos “Kelsen”, pues Kelsen es irrepetible en cuanto persona, por lo que en realidad no cabe un sumatorio
de Kelsen. ¿Falla la matemática? No, siempre y cuando no se empeñe
en afirmar que matemáticamente hay dos Kelsen porque, al ser uno
más uno dos, Kelsen más Kelsen haya de sumar dos Kelsens.
Lo mismo sucede con el Derecho: éste no puede reducirse a un
conjunto de normas que regulan el comportamiento humano, convirtiendo a la persona en un mero sujeto de una relación jurídica. La persona es más, mucho más, también para el Derecho, a pesar de que éste
se centre específicamente en el ser humano en cuanto afectado por las
relaciones de justicia. En efecto, la ciencia del Derecho no puede nunca perder de vista que ha sido creada, establecida por personas y para
las personas, y que por tanto la persona es anterior al Derecho. Otra
cosa es convertir a la persona en un objeto cuando no en un instrumento de la ciencia (instrumentum scientiae). Algo parecido ocurre con
la Medicina. El médico ha de contemplar al enfermo como persona,
no como mero paciente de una enfermedad, y si quiere ser un buen
médico, deberá integrar sus conocimientos de modo que le sirvan para curar a esa persona enferma, pues no hay enfermedad sin persona,
y quien muere, a la postre, es la persona.
——————
382
pura del Derecho pensada para los juristas del common law, Kelsen, General
Theory of Law and State (Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts,
1945; reimpr. The Law Exchange, Ltd., Clark, Nueva Jersey, 2007) pg. 95: “The
concept of physical (natural) person means nothing but the personification of
a complex of legal norms. Man, an individually determined man, is only the
element which constitutes the unity in the plurality of these norms”.
Cfr. Kelsen, Reine Rechtslehre (2a ed., Verlag Franz Deuticke, Leipzig y Viena,
1960, reimpr. 1967) §41, pg. 293: “Das Problem des Staates als einer juristischen Person, das heisst als handelndes Subjekt und Subjekt von Plichten
und Rechten, ist, im wesentlichen, das gleiche Problem wie das der Körperschaft als juristischer Person”.
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
187
Por eso, la norma fundamental o la regla de reconocimiento que dé
validez a las restantes normas no puede ser ajena a la persona como
ser humano, ni siquiera alejarse de ella en busca de una norma fundamental que justifique el ordenamiento jurídico. En la misma medida en que Kelsen identifica Estado y ordenamiento jurídico, se deben
identificar ordenamiento y persona. Me refiero a cualquier ordenamiento, sea nacional, internacional o global, pues la persona misma, y
no la norma, es el origen del Derecho. No la persona como sujeto de
derecho, sino la persona como tal, como ser humano, ya que no es el
Derecho quien configura a la persona, sino la persona quien ordena el
Derecho. Un concepto reduccionista de persona más que contribuir al
enriquecimiento del carácter científico del Derecho, potencia su aniquilación.
En tanto ser racional y libre, con todo lo que esto conlleva, la persona humana es la protagonista del Derecho, no sólo el sujeto de derecho por excelencia, sino también su causa y fin último. “Todo derecho ha sido constituido por causa de los hombres”, señaló ya el jurista
Hermogeniano, magister libellum de Diocleciano, recogiendo completamente la tradición del Derecho romano clásico383. Por eso, se puede
afirmar, sin ningún atisbo de duda, que el Derecho procede de la persona. He aquí la regla de oro del Derecho global: ex persona ius oritur.
No del Estado, construcción teórica creada para servir al hombre,
aunque, en ocasiones, lo haya instrumentalizarlo. Las personas son,
pues, auténticas “nomóforas”, esto es, portadoras del derecho, con
independencia del espacio y el lugar donde se encuentren384. No por
atribución, concesión o conquista, aunque a veces haya habido que
conquistarlos385, sino por carta de naturaleza, por esencia, por sustan-
——————
383
384
385
Hermogeniano, D. 1.5.2: “cum igitur hominum causa omne ius constitutum
sit...”. A este mismo sentido de persona como causa iuris, se refiere Justiniano
en sus Institutiones (1.2.12), quien afirma que poco se puede saber de Derecho
si se ignora a la persona: “nam parum est ius nosse si personae quarum causa
statutum est ignorentur”.
La nacionalidad, por tanto, no debe ser motivo de exclusión.
Piénsese, por ejemplo, en la conquista de los derechos civiles, sociales, etc, que
ha marcado la historia de Occidente. Una historia de los derechos humanos
ofrece ahora, Miheline R. Ishay, The History of Human Rights. From Ancient
Times to the Globalization Era (2a ed., University of California Press, Berkeley,
Los Ángeles, Londres, 2008).
188
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
cia o como quiera denominarse esta intrínseca condición innata al ser
personal.
Así, no es necesario buscar una norma básica para la supervivencia
del ordenamiento global distinta de la propia persona, que es, como
vemos, su origen. Naturalmente, esto no quiere decir que no exista
dentro del ordenamiento un ordo normarum, pero sí que la norma fundamental de todo ordenamiento jurídico bien constituido ha de ser
que “el Derecho procede de la persona”, y que un Derecho que no
sirve a la persona no es propiamente un derecho (recht, right, droit,
dret, diritto) sino algo “torcido” (tort), como lo fue el positivismo rabioso de la época nazi.
Y si recuperamos la centralidad de la persona para el Derecho global, desahuciada como estaba en el Derecho internacional, también
debemos indicar qué entendemos por persona. En mi opinión, persona es todo “viviente humano” (a living human being). Es patrimonio de
los científicos determinar la noción de viviente humano, ya que la vida humana es un factum, un hecho constatable. A ellos corresponde, y
no al jurista —y mucho menos al legislador— precisar el instante en
que comienza la vida humana. Sí es, en cambio, deber del hombre de
leyes defenderla siempre que sea posible, y muy particularmente
cuando ésta es identificable 386 . La personalidad se reconoce, no se
otorga. Y ha de reconocerse cuando se identifica como tal un viviente
humano.
El retraso de la personalidad al nacimiento en los códigos civiles
europeos del XIX, equiparando al ser humano nonnato con el nacido
en lo que fuera favorable387, fue una cuestión de técnica legislativa,
práctica al cabo, que tuvo su razón de ser en un momento en que se
——————
386
387
En contra, sobre todo, Ronald Dworkin, Life’s Dominion. An Argument about
Abortion, Euthanasia, and Individual Freedom (2a ed., Vintage Books, Nueva
York, 1994), con una visión muy reduccionista y pragmática del concepto de
persona.
Cfr. artículo 29 del Código civil español en relación con el artículo 30, §1 del
Código civil alemán (BGB) en relación con §§ 1912 y 1923.2 BGB, art. 1 Codice
civile italiano; art. 3 del Código civil japonés en relación con artículo 886, por
citar algunos ejemplos. Sobre la regla conceptus pro iam nato habetur, vid. Rafael
Domingo (ed.), Javier Ortega, Beatriz Rodríguez Antolín, Nicolás Zambrana,
Principios de Derecho Global. 1000 reglas y aforismos jurídicos comentados (2a ed.,
Thomson Aranzadi, Cizur Menor, 2006) §173, pgs. 113-114.
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
189
desconocía el desarrollo del ser humano en fase embrionaria y, en todo caso, el ser humano no podía todavía ser identificado como tal. De
ahí que no tuviera nombre. Hoy, en cambio, existe un amplio consenso de que la vida humana comienza con la fecundación388. Por eso,
conceder el estatuto de persona sólo a partir del nacimiento es tan
cómodo para los legisladores como injusto para la humanidad. El Derecho global contempla realidades, no impone entelequias. Y hay pocas realidades más ciertas que la vida del ser humano en el vientre
materno.
A.
¿Son personas las personas jurídicas?
Esta crisis en la noción de persona —propia del ethos posmoderno—
también se refleja en la confusión generalizada del vocabulario jurídico. Ello es patente en la tan oscura como compleja distinción entre
persona física y persona jurídica, nacida en el Medievo389, por impulso
del canonista Sinibaldo de Fieschi390, más tarde papa Inocencio IV, e
——————
388
389
390
Cfr. por todos el libro de Natalia López Moratalla y María J. Iraburu Elizalde,
Los quince primeros días de una vida humana (Eunsa, Pamplona, 2004). Una visión de conjunto de la Embriología ofrecen Keith L. Moore & Trivedi Vidhya
Nandan Persaud, The Developing Human. Clinically Oriented Embriology (7a ed.,
Saunders, Filadelfia, 2003), así como Bruce M. Carlson, Human Embriology and
Developmental Biology (3a ed., Mosby, San Luis de Misuri, 2004). Más reciente
es el libro de Robert P. George y Christopher Tollefsen, Embryo. A Defense of
Human Life (Doubleday, Nueva York, 2008).
Los juristas romanos no utilizaron el concepto de persona en este sentido. Un
antecedente puede hallarse en el libro octavo de las instituciones de Florentinus, jurista de época del emperador Marco Aurelio, recogido en D. 46.1.22. A
propósito de la aditio hereditatis, se emplea la expresión “persona vice fungi”,
luego recogida por los medievales: quia hereditas personae vice fungitur, sicuti
municipium et decuria et societas. Sobre el desarrollo del concepto de persona jurídica siguen siendo valiosos los estudios de Riccardo Orestano, Il problemi delle persone giuridiche in Diritto romano (G. Giappichelli, Turín, 1968) y Azione,
diritti soggettivi, persone giuridiche. Scienza del diritto e storia (Il Mulino, Bologna,
1978).
Paradigmática es la frase de Sinibaldo de Fieschi en su comentario a las Decretales, Apparatus in Quinque libros Decretalium (Johannes Herbort de Selgenstat; impens. Johannis de Colonia, Nicolai Jenson sociorumque, Venecia, 15 junio 1481)
c. 57. X. II.20: “Cum collegium in causa universitatis fingatur una persona”.
190
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
impulsada por Hobbes391 y muy particularmente por Friedrich Carl
von Savigny y Otto von Gierke392. Llamada originariamente corpus
fictum o persona ficta et repraesentata, y posteriormente persona moral,
la cercanía de la persona jurídica a la física plantea más problemas
que soluciones, ya que ambas son de naturaleza completamente diferente. Y máxime si se quiere convertir, como hiciera Kelsen, a la persona física en una suerte de persona jurídica393.
La persona jurídica puede —y de hecho con frecuencia sucede—
tener dueño, y por tanto se le podría aplicar la normativa jurídica
acerca de la esclavitud, e incluso de las cosas. El hombre, por el contrario, nace libre por naturaleza. Por lo demás, la persona física es
también jurídica, en sentido lato, por nomófora, pero no se le puede
tratar como si de una persona jurídica stricto sensu se tratara, pues esto sería tanto como instrumentalizarla, como sucede en la teoría de
Kelsen. Por ello, ante este trastorno terminológico, sería conveniente
eliminar del ordenamiento global la expresión “persona jurídica” y
reemplazarla por otros conceptos más acordes con los cambios sociales, tales como instituciones, corporaciones, etcétera, que manifiesten
la existencia de un género totalmente distinto al de persona394. Con
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392
393
394
Me parece fundamental en esta historia del concepto el pasaje De cive (ed.
Howard Warrender, Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 1983)
cap. 14.4, en el que Hobbes equipara las instituciones con los hombres: quia civitates semel institutae induunt proprietates hominum personales.
Cfr. Friedrich Carl von Savigny, System des heutigen römischen Rechts II (Berlín,
1840, reimp. Scientia Verlag, Aalen, 1981) pgs. 235-373, y de Otto von Gierke
(1868), Das deutsche Genossenschaftsrecht, 4 vols. (Weidmann, Berlín, 1868-1913;
reimpr. Akademische Druck-und Verlagsanstalt, Graz, 1954). En vol III. pg.
246, Gierke reconoce el papel tanto de Sinibaldo de Fieschi como de Savigny
en la conceptualización de la teoría de la persona jurídica.
Hans Kelsen, Reine Rechtslehere (2a ed., Verlag Franz Deuticke, Leipzig y Viena, 1960, reimpr. 1967) § 33, pgs. 176-178.
De hecho, Kelsen, con acierto, utiliza el modelo de la “corporación” (Körperschaft) para explicar su concepto de persona jurídica; cfr. Kelsen, Reine Rechtslehre (2a ed., Verlag Franz Deuticke, Leipzig y Viena, 1960, reimpr. 1967)
§33, pg. 178: “Das Wesen der von der traditionellen Jurisprudenz der sogennanten physischen Person gegenübergestellten juristischen Person lässt sich
am anschaulichsten durch eine Analyse des typischen Falles einer solchen juristische Person, der juristische Personalität besitzenden Körperschaft,
aufzeigen” [The essence of the so-called juristic person, juxtaposed by traditional jurisprudence to the physical person, is most clearly illustrated by an
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
191
más motivo todavía han de suprimirse las denominadas “cuasi personas jurídicas” (Quasi-juristischen-Personen), es decir, aquellas sociedades que no tienen personalidad jurídica en sentido estricto pero que
sí son sujetos de derechos y deberes, por gozar de capacidad jurídica
parcial (Teilrechtsfähigkeit).
Sabedor de que existen otras muchas, propongo como posible solución que la expresión “persona jurídica” sea sustituida por la genérica
latina corpus iuridicum, cuerpo jurídico o corporación jurídica, continuando una vieja tradición desde el Derecho romano395. Estas corporaciones, al igual que las personas jurídicas podrán ser de diversos tipos
—fundaciones, colegios, sociedades, etcétera—, atendiendo a su finalidad y estructura. Las corporaciones que gocen de una mayor estabilidad e importancia podrían ser denominadas instituciones jurídicas.
Conviene diferenciar, a todas luces, lo que es construcción jurídica
propiamente dicha de aquello que hace posible el Derecho, y que, por
tanto, debe ser respetado y protegido por el Derecho como ser anterior a él: la persona. Existe además un criterio de índole práctica: la
realidad de la persona humana, perfectamente identificable como tal,
la personalidad jurídica depende de la atribución particular de cada
ordenamiento jurídico. Son éstos los que otorgan esa personalidad en
función de una serie de condicionamientos que varían de época a
época, de país a país. Esta práctica generaría graves problemas al Derecho global. En efecto, si algo se pide a las instituciones globales es
que gocen de un alto grado de aceptación y reconocimiento por la
Humanidad y que no se identifiquen jurídicamente, ni siquiera por
analogía, con la persona humana.
No le faltaba razón al gran jurista italiano Santi Romano (18751947) cuando afirmaba que el derecho, antes que norma o relación
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395
analysis of the typical case of such a juristic person, namely of the corporation,
Pure Theory of Law, pg. 174].
Con carácter general, se empleaban los nombres de corpus y universitas, siendo
el primero, de etimología oscura, más antiguo que el segundo. El paralelismo
entre corpus y el cuerpo humano parece claro en la medida en que éste es también un conjunto de miembros armonizados. Como bien oberva Riccardo
Orestano, Il problema delle persone giuridiche in diritto romano (Giappichelli, Turín, 1968) pg. 170, estos términos adquieren “un valore particulare, nella misura in cui sono stati idonei a riassumere come parametri concettuali i caratteri delle situazioni unificate”.
192
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
jurídica, es una unidad de estructura y organización, es institución396.
Cierto, pero siempre al servicio de las personas, y éstas nunca han de
ser confundidas con la propia estructura jurídica creada por el Derecho. Por eso, sujeto de derecho y capacidad jurídica son conceptos
perfectamente atribuibles a las corporaciones, pero no el de persona,
que ha de quedar reservado exclusivamente al viviente humano.
B. ¿Son personas los animales?
Por último, de las personas humanas se diferencian los restantes animales. Éstos merecen compasión, respeto y un deber de protección
especial por parte de los seres humanos y de los poderes públicos,
pero ellos no son nomóforos en sentido estricto. Por eso, como opina
Rawls, no tienen por qué formar parte de una teoría de la justicia,
muy particularmente si se centra en la idea de “contrato”397. Pueden y
deben ser considerados, también jurídicamente, una categoría distinta
de las cosas. En este sentido, el §90a del Código civil alemán (BGB)
afirma expresamente que los animales no son cosas: “Tiere sind keine
Sache”. Con todo, en la medida en que no son libres ni responsables
no pueden ser jurídicamente equiparados a las personas. El movimiento de liberación de los animales, apoyado en el utilitarismo de
Jeremy Bentham398 y liderado por Peter Singer bajo el lema “all ani-
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396
397
398
Cfr. Santi Romano, L’ordinamento giuridico (2a ed., Sansoni, Florencia, reimpr.
1951) §13 pg. 43: “Ciò significa che l’istituzione, nel senso da noi profilato, è la
prima, originaria ed esénciale manifestazione del diritto”.
Cfr. John Rawls, A Theory of Justice (Harvard University Press, Cambridge,
Massachusetts, 1971; 2a ed. 1999) pg. 448: “Certainly it is wrong to be cruel to
animals and the destruction of a whole species can be a great evil. The capacity for feelings of pleasure and pain and for the forms of live of which animals
are capable clearly imposes duties of compassion and humanity in their case. I
shall not attempt to explain these considered beliefs. They are outside the
scope of the theory of justice, and it does not seem possible to extend the contract doctrine so as to include them in a natural way”.
Jeremy Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation (2a
ed., edited by James H. Burns y Herbert L. A. Hart, with a New Introduction
by Frederick Rosen, Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 1996) cap.
17, §4 y nota b, pg. 282, quien se queja de que los juristas hayamos degradado
a los animales a la condición de cosa: “degraded into the class of things”.
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
193
mals are equal”399, no debe conducirnos al error de equipararnos a los
demás animales, rebajando la condición humana a la de entes irresponsables. Todos los seres humanos somos animales, por supuesto,
pero también personas. Y los restantes animales no lo son400.
Una provocativa ampliación del concepto de persona a los animales (como moral persons) ha plantea ahora recientemente Gary L. Francione en su libro Animals as Persons 401 , que dedica “to the two
hamsters and twelve dogs who taught me the meaning of personhood”. Francione, conocido ya por otras publicaciones402, defiende un
principio de igual consideración (principle of equal consideration)403 entre seres humanos y animales al menos en cuanto respecta al interés
por no sufrir. Francione considera este principio como “a necessary
component of every moral theory” (pg. 45). En efecto, aunque son
muchas las diferencias entre el ser humano y los animales, lo cierto es
que coincidimos en este interés, opina el autor. Por eso, sólo en caso
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La “constitución” del movimiento de liberación de los animales es la obra del
controvertido filósofo australiano Peter Singer, Animal Liberation (1975, 2a ed.,
Avon Noos, Nueva York, 1990). Sobre los denominados “derechos de los animales”, vid. por todos Cass R. Sunstein and Martha C. Nussbaum, Animal
Rights: Current Debates and New Directions (Oxford University Press, Oxford,
Nueva York, 2004), Peter Singer (ed.), In Defense of Animals: the Second Wave
(Blackwell Pub., Malden, Massachusetts, 2006), y Martha Nussbaum, Frontiers
of Justice (The Belknap Press of Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, Londres, 2006), cap. VI. “Beyond Compassion and Humanity: Justice
for Nonhuman Animals, pgs. 325-407. Una fundada crítica a los principios informadores de este movimiento, partiendo de los conceptos de personalidad
(personhood) y dignidad humana (human dignity) puede verse en Patrick Lee
and Robert P. George, Body-Self Dualisim in Contemporary Ethics and Politics
(Cambridge University Press, Cambridge, Nueva York, 2008) pgs. 81-94.
Cfr. en este sentido los interesantes argumentos de Patrick Lee and Robert P.
George, Body-Self Dualisim in Contemporary Ethics and Politics (Cambridge University Press, Cambridge, Nueva York, 2008) cap. I: “Human Beings Are Animals” (pgs. 4-49); cap. II: “Human Beings Are Persons” (pgs. 50-94).
Cfr. Gary L. Francione, Animals as Person. Essays on the Abolition of Animal Exploitation (Columbia University Press, Nueva York, 2008).
Gary L. Francione, Animals, Property, and the Law (Temple University Press,
Filadelfia, 1995), and Rain without Thunder. The Ideology of the Animal Rights
Movement (Temple University Press, Filadelfia, 1996); Introduction to the Animals Rights: Your Child or the Dog? (Temple University Press, Filadelfia, 2000).
Cfr. Gary L. Francione, Animals as Person. Essays on the Abolition of Animal Exploitation (Columbia University Press, Nueva York, 2008) pgs. 44-61.
194
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
de con-flicto de sufrimientos, ha de prevalecer el interés del ser humano sobre el interés del animal.
Pero Francione da un paso más: si los animales no son cosas, como
sí fueron considerados durante siglos, y no han de estar en propiedad,
entonces deben ser tenidos por personas morales: “if we extend the
right not to be property to animals, then animal will become moral persons” (pg. 61). Esta personalidad moral no sería semejante a la personalidad humana propiamente dicha, ni tampoco significa que los animales tengan los mismos derechos que las personas humanas. Sí, en cambio, exige que “we accept that we have a moral obligation to stop using
animals for food, biomedical experiments, entertainment, or clothing,
or any other uses that assume that animals are merely resources, and
that we prohibit the ownership of animals” (pg. 62).
Estoy en absoluto de acuerdo con la prohibición de ciertas prácticas abusivas con los animales, que admirablemente describe el autor
del libro, pero me parece que su argumentación jurídica es poco afortunada. En efecto, el hecho de que los animales no hayan de estar en
propiedad en sentido estricto (cuestión por lo demás discutible) no
implica necesariamente su condición de personas. Esta dualidad excluyente entre cosa-persona le lleva a Francione a un camino equivocado, a un callejón sin salida, al mismo que condujo durante siglos a
todos aquellos que resolvieron el estatuto jurídico de los animales
considerándolos cosas. Y es que los animales no son, en mi opinión, ni
personas ni cosas. Son sencillamente animales. Y merecen por tanto
un estatus jurídico adecuado que los proteja de abusos y crueldades
inhumanas.
La construcción jurídica que debe elaborarse para la necesaria protección de los animales —por lo demás amparada ya por Ulpiano en
el libro primero de sus Instituciones—, como extensión del Derecho
natural404, supera con creces el objetivo de este libro. Pero, como digo,
me parece que no es buen camino reconocer derechos (rights) en sentido estricto en los animales, como tampoco equipararlos a las perso-
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404
Cfr. en este sentido el ya mencionado texto de Ulpiano, 1.1.1.3, que extiende el
Derecho natural a los animales, pues el Derecho no es propio del género humano, sino de todos los animales: “nam ius istud non humani generis proprium, sed omnium animalium, quae in terra, quae in mari nascuntur, avium
quoque commune est”. Sobre el texto, Tony Honoré, Ulpian, Pioneer of Human
Rights (2a ed., Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 2002) pg. 80.
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
195
nas. La solución más bien se encuentra en crear una tercera vía, un ius
tertium, independiente de las cosas y las personas, que obligue a éstas
a tratar y disponer, en su caso, de los animales como merecen, evitando en la medida de lo posible su sufrimiento. En este sentido, cabe
hablar de un Animal Law, como una rama concreta del Derecho, pero
no de animal rights. El motivo es el mismo alegado en contra del concepto de persona jurídica: acabar desprotegiendo al actor esencial del
Derecho: el viviente humano, la persona.
3. DIGNIDAD, LIBERTAD E IGUALDAD PERSONALES
Las personas se reconocen por su genuina dignidad, su natural libertad y su radical igualdad. Las tres notas han de ser escrupulosamente
protegidas por el Derecho global, tanto en su vertiente informadora
como en aquella que complementa los ordenamientos jurídicos. La
dignidad y la libertad no exigen alteridad; la igualdad, en cambio, sí,
pues precisa de un elemento comparativo. La igualdad pone de manifiesto la esencial sociabilidad humana. Las personas han de ser iguales ante la ley porque son iguales entre sí en razón de su natural dignidad. Las llamadas personas jurídicas, en cambio, son iguales ante la
ley por imperativo legal, y “cuando la ley no distingue, tampoco debemos distinguir nosotros”405.
A. Dignidad humana
Dignitas es la cualidad del dignus, y procede de la raíz dec-, que es la
misma del verbo decet y el sustantivo decor, y significa “lo que alguien
merece”406. Dignidad era un concepto relativo, y no absoluto407 pues se
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405
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407
Si lex non distinguit nec nos distinguere debemus. Un comentario al aforismo puede verse en Rafael Domingo (ed.), Javier Ortega, Beatriz Rodríguez Antolín,
Nicolás Zambrana, Principios de Derecho Global. 1000 reglas y aforismos jurídicos
comentados (2a ed., Thomson Aranzadi, Cizur Menor, 2006) §92, pgs. 388-389.
Algo distinto es el término griego axioma, es decir, “lo que es merecido”, en la
medida en que enfatiza más el valor (axia) que el honor, propio de la dignidad
romana. Sobre el concepto de dignidad en la Roma antigua y su correspondencia con la griega “axioma”, así como su desarrollo posterior, vid. Viktor
Pöschl, Der Begriff der Würde im Antiken Rom und später (Carl Winter, Universitätsverlag, Heidelberg, 1989).
Cfr. en este sentido Walter Dürig, “Dignitas”, en Reallexikon für Antike und
Christentum III (ed. Theodor Klauser, Anton Hiersemann, Stuttgart, 1957) co-
196
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
es digno respecto a algo. Así, por ejemplo, Plauto (254-184 a.C.), quizás el primer autor que emplea este término, exige, en su comedia
Bacchides, la búsqueda de un cocinero como se merece la comida408.
Sobre todo a partir de Cicerón, que lo emplea profusamente409, se atribuyó el concepto de dignidad principal, aunque no exclusivamente, al
merecimiento de magistraturas 410 , pues, como cargos públicos que
eran, merecían mayor respetabilidad que otros oficios. De esta manera dignitas y honores quedaron vinculados por siglos hasta el punto de
denominarse dignitates a los mismos cargos públicos411.
Algunos padres de la Iglesia criticaron la dignitas romana, por hallarse demasiado centrada en el honor y la púrpura412, y fundamentaron una nueva noción de dignidad cristiana en la vocación a la filiación divina, así como en el hecho de que todo hombre ha sido creado
a imagen de Dios. Entre ellos, destaca san León Magno, quien vislum-
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lumna 1024; así como Álvaro d’Ors, “La llamada dignidad humana”, en La
Ley 148 (Buenos Aires, 31 de julio de 1980), cuya conclusión final no comparto,
pero sí su profundo análisis crítico.
Plauto, Bacchides 1.131: “pro dignitate opsoni haec concuret cocus”.
Baste como muestra el libro IV de sus Epistulae ad familiares, en que Cicerón
emplea el término en dieciocho ocasiones, particularmente en Ad familiares
4.14, en que expresa la cierta ambigüedad del término: “Ego autem, si dignitas
est bene de re publica sentire et bonis viris probare, quod sentias, obtineo dignitatem meam; sin autem in eo dignitas est, si, quod sentias, aut re efficere
possis aut denique libera oratione defendere, ne vestigium quidem ullum est
reliquum nobis dignitatis”.
Sobre las magistraturas romanas, vid. Wolfgang Kunkel y Roland Wittmann,
Staatsordnung und Staatspraxis der Römischen Republik II. Die Magistratur (Beck,
Múnich, 1995).
Vid. el mismo título 1 del libro 12 del Codex Justinianus rubricado De dignitatibus,
así como, entre otras, las constituciones imperiales de Constantino: Codex Justinianus 12.1.2, del año 313-315: “Neque famosis et notatis et quos scelus aut vitae
turpitudo inquinat et quos infamia ab honestorum coetu segregat, dignitatis
portae patebunt”; y Codex Justinianus 12.1.3, del 319: “Maior dignitatis nulli debet circa prioris dignitatis seu militiae privilegia praeiudicium facere”.
Por ejemplo, Minucius Felix, Octavius 37.10 (Jacques Paul Migne, Patrologia
Latina III, col. 0354 A), se muestra muy crítico con la vanidad de la condición
humana, pues todos nacemos iguales, y sólo nos distingue la virtud: “Fascilius et purpuris gloriaris? Vanus error hominis et inanis cultus dignitatis, fulgere purpura, mente sordescere. Nobilitate generosus es? Parentes tuos laudas? Omnes tamen pari sorte nascimur, sola virtute distinguimur”.
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
197
bró, en el siglo V, el carácter absoluto de la dignidad humana en razón de la propia naturaleza del hombre413.
Esta idea absoluta de dignidad, ya no teocéntrica sino antropocéntrica, marcará la historia del concepto en la Modernidad, muy particularmente a partir de Kant414. En su Metafísica de las costumbres, el filósofo de Königsberg considera a la humanidad misma (die Menschheit
selbst) una dignidad (eine Würde), uniendo inseparablemente a ésta
con la personalidad (Persönlichkeit) y su imperativo categórico, ya que,
argumenta Kant, ningún hombre puede ser mediatizado, instrumentalizado, por otro hombre sino tan sólo considerado como fin en sí
mismo415.
La efectiva absolutización jurídica del concepto de dignidad fue
una de las grandes aportaciones del siglo XX a la ciencia del Derecho,
y muestra el tránsito del Derecho internacional al Derecho global. En
efecto, la dignidad tuvo, tras el genocidio nazi, un respaldo sin precedentes, reflejado en documentos como la Declaración Universal de
Derechos Humanos (1948)416, la Grundgesetz de la República Federal
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413
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415
416
Leo Magnus, Sermo 27 §6 (Corpus Christianorum Series Latina, Brépols, Tournai,
1973, vol. 138, pg. 137, líneas 121-123, Patrologia Latina 220): “Expergiscere, o
homo, et dignitatem tuae agnosce naturae”.
Cfr. sobre la historia del concepto Gregorio Peces-Barba, La dignidad de la persona desde la filosofía del Derecho (Dykinson, Madrid, 2003) y Ralf Stoecker (ed.),
Menschenwürde. Annäherung an einen Begriff (ÖBV Buchhandlung, Viena,
2003); Michael Fischer (ed.), Der Begriff der Menschenwürde. Definition,
Belastbarkeit und Grenzen (Peter Lang, Fráncfort del Meno, Berlín, Bruselas,
Nueva York, Viena, 2004).
Kant, Die Methaphysik der Sitten, Zweiter Abschnitt, §38, pg. 462: “Die
Menschheit selbst ist eine Würde; denn der Mensch kann von keinem
Menschen (weder von Anderen noch sogar von sich selbst) blos als Mittel,
sondern muss jederzeit zugleich als Zweck gebraucht werden, und darin
besteht eben seine Würde (dei Persönlichkeit) dadurch er sich über alle andere Weltwesen , die nicht Menschen sind und doch gebraucht werden können, mithin über alle Sachen erhebt.”
Preámbulo: “Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo
tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos
iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana”; y art. 1:
“Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente
los unos con los otros” (www.un.org).
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RAFAEL DOMINGO OSLÉ
Alemana (1949)417, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966)418, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales (1966)419, etcétera. También quedó, por esas mismas fechas, definitivamente consagrada en importantes documentos de la
doctrina social de la Iglesia católica como la Constitución Gaudium et
Spes (1965)420 y la Declaración Dignitatis Humanae (1965), ambas del
Concilio Vaticano II421.
En efecto, la dignidad es un concepto metajurídico, pero no ajurídico, ni menos todavía parajurídico o antijurídico, y desempeña un
papel determinante en el Derecho. Persona y dignidad son dos realidades inseparables. Desde esta perspectiva jurídica, la dignidad personal se concreta en el merecimiento de toda persona a ser tratada
conforme a justicia, y muy particularmente conforme a los derechos
que le son inherentes: los derechos humanos.
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Cfr. art. 1.1 Grundgesetz für die Bundesrespublik Deutschland (23.V.1949):
“Die Würde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schützen ist
Verpflichtung aller staatlichen Gewalt”.
Preámbulo del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General por
resolution 2200A (XXI) de 16 de diciembre de 1966 y en vigor desde el 23 de
marzo de 1976: “Considerando que, conforme a los principios enunciados en
la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo
tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables; Reconociendo que estos derechos se derivan de la dignidad inherente a la persona
humana”.
En los mismos términos que el anterior documento: Preámbulo del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado y
abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General por resolution 2200A (XXI) of 16 de diciembre de 1966 y en vigor desde el 3 de enero de
1976.
Cfr. Constitutio pastoralis de ecclesia in mundo huius temporis “Gaudium et Spes”
(7.XII.1965), núm. 26 (www.vatican.va): “Simul vero conscientia crescit eximiae dignitatis quae personae humanae competit, cum ipsa rebus omnibus
praestet, et eius iura officiaque universalia sint atque inviolabilia”.
Cfr. Declaratio de libertate religiosa “Dignitatis Humanae” (7.XII.1965), núm. 1
(www.vatican.va), que fundamente al derecho a la libertad religiosa, es decir,
la inmunidad de coacción en materia religiosa, en la dignidad de la persona
(cfr. núm. 2).
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
199
Siendo la persona humana el origen, sujeto y fin mismo del Derecho, todo ordenamiento jurídico debe reconocer y proteger socialmente la dignidad de la persona, fons omnis iuris. En una supuesta sociedad en la que la persona viviera animalizada, no existiría el Derecho.
Así, derecho y dignidad van de la mano, como persona y dignidad.
Sin persona, no hay dignidad, y sin dignidad no hay derecho. Dignidad es a persona, lo que el núcleo a la célula, lo que el corazón al
cuerpo humano, lo que el éter al universo. La persona, para el Derecho, obra dignamente, es decir, como tal, cuando actúa justamente,
conforme a la justicia. Y vive dignamente cuando no le falta el alimento, la vivienda, la educación, la seguridad, la atención sanitaria, el trabajo, el respeto ni la libertad necesaria para realizarse como persona422.
Por eso, es obligación de toda sociedad procurar que cuantas personas la componen puedan vivir y actuar dignamente.
La naturaleza social del hombre implica, por tanto, que el desarrollo de la persona vaya inseparablemente unido al desarrollo de la sociedad. De ahí que puede hablarse por extensión de una sociedad
digna423 para referirse a aquellas comunidades en que se respetan y
protegen los derechos inviolables de la persona humana desde el primer momento de su existencia hasta su muerte. Por lo demás, el hecho de que la vida social no sea para el ser humano cuestión meramente accidental, implica que el Derecho ha de amparar aquellas instituciones naturales en las que toda persona ha de estar integrada para poder alcanzar su plenitud vital como ser humano. Me refiero a la
familia, en la que la persona se forma como ciudadano, y a la propia
comunidad política, en la que se desarrolla como tal.
Las restantes organizaciones y corporaciones que proceden de la
libre voluntad humana han de amparar y proteger, nunca mermar, la
naturaleza de estas dos instituciones sociales primarias, exigidas por
la propia naturaleza humana. En efecto, conviene que todo hombre
nazca en el seno de una familia determinada, se desarrolle en una
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422
423
Cfr. los datos y las conclusiones a las que llega, en esta cuestión, Thomas Pogge, “A Cosmopolitan Perspective on the Global Economic Order”, en Gilliam
Brock y Harry Brighouse (eds.), The Political Philosophy of Cosmopolitanism
(Cambridge University Press, Cambridge, Nueva York, 2008) pgs. 92-109.
Algo diferente a la “decent society” a la que se refiere John Rawls, The Law of
Peoples with the Idea of Public Reason Revisited (Harvard University Press, Cambridge, Londres, 1999) pg. 3 y 88.
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RAFAEL DOMINGO OSLÉ
comunidad política concreta en la que ejerza su profesión y contribuya al bien común de la humanidad. Estas tres dimensiones, personal,
social y global, como en seguida veremos, han de estar protegidas y
amparadas por el Derecho global, si bien a éste le compete más específicamente la tercera dimensión.
Además, la dignidad permite al Derecho una apertura a la trascendencia, respetando exquisitamente la libertad religiosa, primera
concreción de la dignidad humana424. A través de la dignidad humana,
el Derecho entronca con la Ética, la Moral, la Antropología y las demás ciencias del hombre, sacándola de la torre de marfil en la que
pretendió aislarla Kelsen425. La causa remota de la dignidad, que tantas personas encontramos en sabernos criaturas e hijos de Dios, abre
las puertas del Derecho a lo trascendente, permitiendo que bajo un
mismo ordenamiento jurídico convivan cómodamente creyentes de
distintas religiones con personas agnósticas y ateas. Así, el Derecho
internacional, fundado en la soberanía y construido etsi Deus non daretur, dejaría paso a un Derecho global, basado en la dignidad, y edificado ut si Deus daretur.
En virtud de su humana dignidad, el Derecho global se opone a la
cosificación de los seres humanos en todas sus manifestaciones (esclavitud, explotación laboral y sexual, etcétera). También a la del cuer-
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424
425
El hecho de que la libertad religiosa se encuentre en la entraña misma del origen de los Estados Unidos de América ha favorecido enormemente la cohesión y desarrollo ulteriores de esta gran potencia americana. Cfr. ya la primera
Enmienda a la Constitución: “Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof...” Un antecedente se encuentra en The Virginia Statute for Religious Freedom, redactado, en
1779, por Thomas Jefferson “[N]o man shall be compelled to frequent or support any religious worship, place, or ministry whatsoever, nor shall be enforced, restrained, molested, or burthened in his body or goods, nor shall otherwise suffer, on account of his religious opinions or belief; but that all men
shall be free to profess, and by argument to maintain, their opinions in matters of religion, and that the same shall in no wise diminish, enlarge, or affect
their civil capacities.” (cfr. The Avalon Project, Yale Law School, New Have,
http://www.yale.edu/lawweb/avalon/avalon.htm).
Cfr. Hans Kelsen, Reine Rechtslehre (2a ed., Verlag Franz Deuticke, Leipzig y
Viena, 1960, reimpr. 1967) passim. A modo de ejemplo, ya en la pg. 1, afirma a
propósito de su teoría pura del Derecho: “sie will die Rechtswissenschaft von
allen ihr fremden Elementen befreien”.
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
201
po, que, en tanto integrante del propio yo, no es una cosa, sino parte
constitutiva del ser humano (pars personae)426. El decisionismo individualista, llevado hasta las últimas consecuencias y amparado por la
responsabilidad política, conduce a la cosificación del ser humano, a
la consideración de la persona como una mera “máquina de decidir”,
con capacidad de autodestrucción y autocomercio.
En su libro Life’s dominion, Ronald Dworkin no advierte que la
propia expresión que le da título es contradictoria, ya que el dominio
exige alteridad: un alguien (sujeto) y un algo (objeto). No pudiéndose
separar la vida humana (objeto) del ser humano (sujeto) hay que concluir que tal pretendido dominio en realidad no existe. Y erigir en sujeto la voluntad libre de un objeto llamado cuerpo es tanto como cosificarlo, tratándolo como una res, y con él a la persona. La vida es sagrada porque no se puede decidir sobre ella en calidad de dueño: una
decisión que destruye la dignidad de la persona no puede ser tenida
por digna, y menos todavía ser considerada causa de esa dignidad,
como opina Dworkin427.
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426
427
Ulpiano, D. 9.2.13 pr., a propósito de la acción útil de la ley Aquilia, observa,
en el libro 18 de su comentario edictal, que nadie es dueño de sus propios
miembros: “Dominus membrorum suorum nemo videtur”. Una opinión distinta mantiene Ronald Dworkin, para quien tomarse en serio la responsabilidad individual en política implica necesariamente el reconocimiento del derecho al aborto y a la eutanasia. Vid. Ronald Dworkin, Life’s Dominion. An Argument about Abortion, Euthanasia, and Individual Freedom (2a ed., Vintage
Books, Nueva York, 1994) pg. X: “If my arguments are right, we must learn
new lessons about how to take individual responsability seriously in politics,
beginning with abortion and euthanasia, and ending we have no idea where”.
Ronald Dworkin, Life’s Dominion. An Argument about Abortion, Euthanasia, and
Individual Freedom (2a ed., Vintage Books, Nueva York, 1994) pg. 239: “Because
we cherish dignity, we insist on freedom, and we place the right of conscience
at its center, so that a government that denies that right is totalitarian no matter how free it leaves us in choices that matter less.” Efectivamente, un gobierno que niega el derecho a la libertad de conciencia es totalitario, pero sólo
una mal entendida libertad de conciencia puede justificar la eutanasia o el
aborto ya que son totalmente contrarios a la dignidad de la persona. La libertad de conciencia tiene un límite claro, que es la destrucción o aniquilamiento
de la conciencia propia o ajena. Y en el caso del aborto o de la eutanasia, es
precisamente lo que sucede.
202
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
B. Libertad personal
Toda persona por naturaleza es libre, pues no tiene dueño. Nace y
muere sin él. En la defensa de este pensamiento tan sencillo, tan claro,
tan nítido, tan verdadero, se han derramado ríos de sangre. Y se seguirán derramando, pues la esclavitud, la explotación de la mujer y
del hombre, en sus diversas manifestaciones, continúa siendo una
realidad en el planeta Tierra.
Sobre la persona, no cabe propiedad, pues sólo los animales y las
cosas son susceptibles de apropiación. Éste fue el sentido originario
de la libertas romana, considerada antes negación que afirmación428.
Pero, por desgracia, no se extendió a todos los hombres. Al comienzo
de su libro primero de las Instituciones, el jurista Gayo lo manifiesta
expresamente: la más importante división del derecho de las personas
es la que separa los libres de los esclavos429.
En el Derecho romano, libres por antonomasia eran los hijos (liberi)
en contraposición a los esclavos (servi). Por extensión, se consideraban
libres las ciudades que no vivían sometidas a un poder dominador,
así como el propio pueblo romano, en su expresión republicana, liberado de la forma monárquica antigua en la que el rex actuaba como
dominus. Por eso, Octavio Augusto, al inicio de su principado, se presentó como pater y no como dominus, como protector de la República y
no como un rex, cuya voluntas dominadora anularía la libertad de los
ciudadanos430.
En su Segundo Tratado sobre el Gobierno, Locke apunta una noción
de libertad inspirada en la romana, pero ya ampliada a todos los seres
humanos: la libertad natural del hombre consiste en no estar ligado a
ningún poder superior en la Tierra, y la libertad del hombre en socie-
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428
429
430
Vid. Álvaro d’Ors, “La libertad” (1961), en Ensayos de teoría política (Eunsa,
Pamplona, 1979) pgs. 201-222. Sobre este doble sentido de la libertad, puede
verse el famoso ensayo de Isaiah Berlin, “Two Concepts of Liberty” (1958), en
Four Essays on Liberty (Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 1990)
pgs. 119-172.
Cfr. así Gayo, Institutiones 1.9: “Et quidem summa division de iure personarum haec est, quod omnes hominess aut liberi sun taut servi”.
Cfr. por todos Álvaro d’Ors, Derecho privado romano (10 ed. cuidada por Xavier
d’Ors, Eunsa, Pamplona, 2004) §8, pg. 43.
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
203
dad radica en estar sólo sometido a un poder legislativo establecido
por consenso, pero no bajo la dominación de ninguna voluntad431.
Esta concepción negativa de la libertad, concretada en la ausencia
de dueño, con ser mucho, es poco. Asegura el mínimo vital para el
ejercicio de la libertad, el aire necesario para que la persona respire en
su propio entorno, pero no es fin en sí mismo, sino presupuesto. En
este sentido negativo, la libertad es absoluta, como la dignidad, pues
nadie, aunque nos domine, puede llegar a ser verdaderamente nuestro dueño: no pasaría de dominador, tirano, déspota, y siempre quedaría el reducto de la libertad interior de no reconocer su dominación.
Así como, por definición, una persona no puede robarse a sí misma,
así tampoco una persona puede ser dueña de otra, podría afirmarse.
Los animales que no tienen dueño también son libres, en este postulado negativo, pero su libertad no es radical, ni absoluta, por no ser
personal, es decir, la correspondiente a una persona digna. En efecto,
la liberad personal es una concreción de la dignidad humana, y no
viceversa. Porque somos dignos somos libres, y no porque somos libres somos dignos. Por eso, el hecho de que el hombre no pueda disfrutar de su libertad natural (por enfermedad, falta de madurez, violencia, esclavitud, etcétera) no implica una pérdida de dignidad, pues
esa persona esclava seguirá siendo igualmente digna.
A causa de su libertad absoluta, inalienable e irrenunciable, el
hombre, para el hombre, no es siervo ni dueño, sino persona: “homo
homini persona”432. Pero esta carencia de dueño433, que es absoluta, ha
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431
432
433
John Locke, Two Treatises of Government (1690), The Second Treatrise, cap. 4, §22
(Cambridge University Press, Cambridge, Nueva York, 1999) pg. 283: “The
natural liberty of man is to be free from any superior power on earth (...). The
liberty of man in society is to be under no other legislative power, but that established by consent”.
Cfr. el aforismo homo homini persona, en Álvaro d’Ors, Derecho y sentido común
(ya en 1ª ed., Civitas, Madrid, 1995) pg. 112, y en Nueva introducción al estudio
del Derecho (Civitas, Madrid, 1999) pg. 23. El hombre para el hombre, persona.
Cfr. ya Séneca, Epistulae morales 15.95.33: homo sacra res homini. Este aforismo
procede del tópico antiguo homo homini lupus, que se encuentra ya en Plauto,
Asinaria 4.88: lupus est homo homini, non homo, si bien lo hizo famoso Thomas
Hobbes, en De cive (ed. Howard Warrender, Oxford University Press, Oxford,
Nueva York, 1983) praefatio, 1.12; y 5.12.
Para los cristiano, tampoco Dios es dueño de los hombres, sino creador y padre amoroso; cfr. por todos, Pablo de Tarso, Epístola a los Romanos 8.14:
204
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
de completarse con una concepción positiva de la libertad, referente a
su ejercicio, que ha de ser cada vez más pleno y perfecto. Es una exigencia de su propia dignidad humana que cada persona actúe según
su conciencia y libre decisión, esto es, de acuerdo a su convicción personal, alejada de cualquier forma de coacción externa o cautiverio de
sus pasiones. Así, el hombre busca la felicidad y tiende a su fin realizando el bien y evitando el mal, lo que para el Derecho es tanto como
actuar justamente. La expresión bonum et aequum que aparece en la
definición de Derecho del jurista Celso434 podría considerarse una endíadis, en la medida en que estas dos palabras expresan una misma
realidad: la justicia, que no es sino la bondad de lo justo.
Porque la persona es libre, ha de ser responsable. La inevitable
respuesta del acto propio frente a otro lo juridifica. He aquí la plenitud del Derecho: emitir libremente una declaración jurídica vinculante y aceptar libremente el poder coactivo derivado de un acto racional
legítimo, responsable. De esta forma, las leyes vinculan al hombre y el
hombre se vincula por sus declaraciones y pactos. Una libertad sin
Derecho se autodestruye435, y deviene en irracional. El derecho a la
libertad es el derecho por antonomasia. No sorprende por ello que
Kant —desde un individualismo ilustrado— uniese de manera inseparable libertad y Derecho definiendo éste como el “conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede coexistir con el de
otro según la ley universal de la libertad”436.
La libertad es el ágora en la que se encuentran el Derecho y la persona. Sin libertad, la persona está perdida, y el Derecho acorralado. El
Derecho necesita de la libertad tanto como ella del Derecho. “Where is
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434
435
436
“Quicumque enim Spiritu Dei aguntur, hi filii Dei sunt”, y Epístola a los Gálatas 4.7: Quoniam autem estis filii, misit Deus Spiritum Filii sui in corda nostra
clamantem: Abba, Pater!”.
Celso-Ulpiano, D. 1.1.1.
Cfr. Joseph Ratzinger, Dialektik der Säkularisierung. Über Vernunft und Religion
(2ª ed., Herder, 2005) pg. 42: “Die rechtlose Freiheit ist Anarchie und darum
Freiheitszerstörung”.
Immanuel Kant, Die Metaphysic der Sitten, en Kant’s Werke VI (Preussische
Akademie der Wissenschaften, Berlín, 1911) Iª parte, §B pg. 230: “Das Recht ist
also der Inbegriff der Bedingungen, unter denen die Willkür des einen mit der
Willkür des anderen nach einem allgemeinen Gesetze der Freiheit vereinigt
werden kann”.
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
205
not law there is not freedom”, afirma Locke con perspicacia437. Derecho y libertad se complementan, como los elementos. La libertad es
presupuesto del Derecho (Voraussetzung des Rechts), y el Derecho, el
guardián de la libertad (der Hüter der Freiheit). Una libertad sin Derecho deviene en libertinaje, en anarquía y confusión. En violencia. Orden y libertad son, para el Derecho, presupuestos de convivencia, de
solidaridad y de entendimiento. Cuando el Derecho pretende encadenar la libertad —como lo hiciera en las leyes de Núremberg—, torna su nombre por el de injusticia (Gesetzliches Unrecht). Emblemático
es, en este sentido, el artículo de Gustav Radbruch, escrito poco después de finalizar la Guerra Mundial, Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht438.
El Derecho global ha de fomentar y proteger el ejercicio de la libertad de los nomóforos tratando de evitar toda suerte de coacción innecesaria derivada de las estructuras e instituciones globales. Y una
forma concreta de velar por esta libertad es facilitar la posibilidad de
libre adscripción a las diversas comunidades políticas y grupos intermedios existentes entre la familia y la humanidad, éstas sí de incorporación objetiva. De ahí que merezcan un tratamiento diferente a
las de incorporación subjetiva, por muy necesarias que sean, como
por ejemplo la ciudad.
C. Igualdad entre personas
La igualdad —esa sovereign virtue, como ha sido calificada por Dworkin439— ha de imperar socialmente, con la ayuda del Derecho global.
Con la misma intensidad con que el Derecho global sirve a la justicia
universal, ha de servir a la igualdad. Y es que sin igualdad no hay justicia. La igualdad es hermana de la justicia, podría decirse. Son las dos
caras de la misma moneda. De ahí la proximidad conceptual: aequus,
en latín, es lo justo conforme a la igualdad. Algo parecido sucede con
la palabra inglesa fairness.
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437
438
439
John Locke, Two Treatises of Government (1690), The Second Treatrise, cap 6 §57
(Cambridge University Press, Cambridge, Nueva York, 1999) pg. 306.
Publicado en la Süddeutsche Juristenzeitung 1 (1946) pgs. 105-108, y reproducido en Gustav Radbruch, Gesamtausgabe III. Rechtsphilosophie III (C. F. Müller
Juristischer Verlag, Heidelberg, 1990) pgs. 83-93.
Ronald Dworkin, Sovereign Virtue. The Theory and Practice of Equality (Harvard
Unniversity Press, Cambridge, Massachusetts, 2000).
206
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
En efecto, si el Derecho nace de la persona, como venimos defendiendo (ius ex persona oritur), todas y cada una de ellas han de ser
iguales ante él, pues todas y cada una de ellas son origen y fuente del
Derecho. Esta realidad nos constituye en titulares de los mismos derechos humanos, es decir, de aquellos que emanan de nuestra propia
condición y naturaleza, pues todos hemos sido creados iguales440 y
somos “igualmente dignos”.
Por eso, cualquier discriminación en los derechos fundamentales
de la persona, por motivos de sexo, edad, religión, raza o condición
social, no debe prosperar por ser contraria al Derecho. Sin embargo,
junto a la radical igualdad en la dignidad, convive una clara diferenciación entre cada uno de los seres humanos, que nos hace únicos e
irrepetibles. Personas, en definitiva. No todos los hombres tenemos
las mismas capacidades intelectuales ni morales, ni las mismas habilidades y destrezas físicas. Tampoco las mismas virtudes, ni defendemos los mismos valores o perseguimos idénticos intereses. Este hecho
nos convierte en radicalmente distintos en nuestras potencialidades y
repercute directamente en nuestro patrimonio, calidad de vida y
desarrollo. La igualdad, pues, es ante el Derecho, no ante el desarrollo,
el mérito propio y las virtudes personales. Pensar que toda persona
puede tener la pluma de Shakespeare, Cervantes o Goethe por el hecho de ser jurídicamente iguales sería tan absurdo como pretender
que por llamarse una persona Marilyn Monroe, Frank Sinatra o Robert Redford haya de gozar de una mejor posición jurídica.
El Derecho global ha de actuar en tres direcciones: a) promoviendo
la defensa y el ejercicio de los derechos humanos en todos los rincones del mundo; b) recortando las tremendas diferencias culturales,
sociales y económicas existentes entre los seres humanos con el fin de
que no se generen fracturas sociales, y c) estimulando, mediante una
legislación adecuada, el desarrollo profesional de aquellas personas
con aptitudes y capacidades excepcionales (científicos, poetas, depor-
——————
440
Cfr. en este sentido la Declaración de Independencia americana (1776): “We
hold these truths to be self-evident, that all men are created equal, that they
are endowed by their Creator with certain unalienable Rights, that among
these are Life, Liberty, and the pursuit of Happiness”. Con todo, estas preciosas palabras fueron compatibles, por desgracia, con el reconocimiento jurídico
de la esclavitud.
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
207
tistas, músicos, empresarios, inventores) para ponerlas al servicio de
la humanidad.
En este momento, ocupa un lugar primordial la lucha contra las
crecientes desigualdades existentes en la Tierra, y muy especialmente
la erradicación de la pobreza por ser del todo contraria a la dignidad
de la persona441. En efecto, las cifras que arroja el Banco Mundial442
son alarmantes, a pesar de los grandes esfuerzos realizados, entre
otros, por la ONU en los últimos años443. Los datos recogidos en el The
Millenium Development Goals Report, de agosto de 2008, muestran algunos éxitos rotundos alcanzados por la comunidad internacional en
estos últimos años: “The overarching goal of reducing absolute poverty by half is within reach for the world as a whole; in all but two
regions, primary school enrolment is at least 90 per cent; some 1.6 billion people have gained access to safe drinking water since 1990; the
gender parity index in primary education is 95 per cent or higher in
six of the 10 regions, including the most populous ones; the use of
ozone-depleting substances has been almost eliminated and this has
contributed to the effort to reduce global warming, etcétera.”444. No
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441
442
443
444
Sobre las repercusiones del proceso de globalización económica, especialmente referido al comercio internacional y al movimiento de capitales, en la reducción de la pobreza, vid. los quince estudios editados por Ann Harrison,
Globalization and Poverty (The University of Chicago Press, Chicago, Londres,
2007).
Los recientes datos publicados en agosto de 2008 por el Banco Mundial muestran que 1.400 millones de personas habitantes en países en desarrollo vivían,
en 2005, con menos de 1.25 dólares al día (es decir, uno de cada cuatro) en tanto veinticinco años antes, en 1981, eran 1.900 millones (uno de cada cuatro).
Los datos son escalofriantes por su crueldad, pero también consoladores, porque, gracias al apoyo internacional, se han logrado avances importantes en la
reducción de la pobreza. La pobreza ha ido disminuyendo paulatinamente,
pasando del 52% de la población del mundo en desarrollo en 1981 al 26% en
2005, lo que significa que en estos veinticinco años el número de pobres disminuyó en 500 millones. Cfr. el trabajo de Shaohua Chen y Martin Ravallion,
The Developing World Is Poorer Than We Thought, But No Less Successful in the
Fight against Poverty (1 de agosto de 2008), publicado en www.worldbank.org
Cfr. la web United Nations Development Programme Poverty Reduction:
www.undp.org/poverty.
The Millenium Development Goals Report (United Nations, Nueva York, 2008),
pg. 4. En él se recogen los avances en los ocho objetivos marcados por la ONU
hasta el 2015 con el fin primordial de erradicar la pobreza y el hambre. He
208
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
sorprende que el Nobel de Economía Joseph Stiglitz afirmara con contundencia en la Casa Blanca, en su última conferencia de prensa como
chairman of the President’s Council of Economic Advisers, que “the
greatest challenges for an economist now lay in the growing problem
of World poverty”445. Pero no sólo la pobreza; también la inexistencia
de educación primaria, vivienda, atención médica, así como la ausencia de igualdad entre el hombre y la mujer en tantos espacios de nuestro globo. En definitiva, la falta de la calidad de vida necesaria que
permite un desarrollo armónico conforme al principio de igualdad de
oportunidades”446.
Un proceso de globalización alejado del Derecho que no vele escrupulosamente por la igualdad puede contribuir a un incremento de
las diferencias sociales, a crear un mundo disgregado, roto, dividido
en ricos y pobres. Intrínsecamente unido a este problema se halla la
excesiva concentración de poder existente en la toma de las decisiones
globales, que ha quedado en manos de muy pocas personas o grupos
sociales. La igualdad es contraria a esta concentración antidemocrática pues, como explicaremos en seguida, “lo que a todos afecta ha de
ser por todos aprobado” (cfr. apartado 5). Este principio democrático
no puede ser menoscabado en la sociedad de nuestros días por el hecho de que la complejidad de las decisiones imponga un criterio de
adopción por minorías. La actual crisis económica es un ejemplo de
cuanto digo y de cómo la concentración de poder, una vez desaparecidas las trabas territoriales, puede llegar a ser asfixiante para la humanidad.
La igualdad interviene en el principio de justicia de “dar a cada
uno lo suyo”, atribuyendo “a todos lo mismo por ser suyo de cada
——————
445
446
aquí los ocho objetivos: “1. Eradicate extreme poverty and hunger. 2. Achieve
universal primary education. 3. Promote gender equality and empower women. 4. Reduce child mortality. 5. Improve maternal health. 6. Combat
HIV/AIDS, malaria and other diseases; 7. Ensure environmental sustainability. 8. Develop a global partnership for development.”
Joseph E. Stiglitz, Globalization and its discontents (Penguin Books, Londres,
Nueva York, 2002) pg. 25.
Cfr. los datos sobre esperanza de vida en la web de United Nations Development Programme (www.undp.org) y muy particularmente The Millenium Development Goals Report (United Nations, Nueva York, 2008), en el que se recogen
los avances en los ocho objetivos marcados por la ONU hasta el 2015 con el fin
primordial de erradicar la pobreza.
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
209
uno”, es decir, exigiendo que la distribución de los bienes y derechos
sea socialmente equitativa, conforme a los principios de libertad y
diferencia, si utilizamos la acertada terminología de Rawls447. Estoy de
acuerdo con las dos reglas que propone Robert Alexy para resolver
las posibles tensiones entre igualdad y libertad: a) si no hay una razón
justificada para exigir un trato diferenciado, es preciso demandar un
trato indiferenciado; y b) si hay una razón justificada para reclamar
un trato diferenciado, se podrá reivindicar dicho trato especial448. En
el fondo, Alexy está empleando la terminología romana del ius singulare, como distinta del privilegio, que permitía un trato diferenciado
cuando existía una ratio iuris singular o utilitas que lo justifica449.
En contra del Derecho internacional —que se apoyó en una igualdad de los Estados tan formal como ficticia, basada en la soberanía y
no en la dignidad—, el Derecho global apuesta por una defensa radical de la igualdad de todos los hombres hasta el punto de constituirla
en un límite real en el ejercicio de la libertad personal. Precisamente,
——————
447
448
449
Cfr. John Rawls, A Theory of Justice (Harvard University Press, Cambridge,
Massachusetts, 1971; 2a ed. 1999) §11, pgs. 52-56, Political Liberalism, Columbia
University Press, Nueva York, 1993, expanded edition 2005), pgs. 5-6; y Justices as Fairness. A Restatement (Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 2001) §13, pgs. 42-50. Sus dos postulados aparecen en pg. 42 en su
version final. “(a) Each person has the same indefeasible claim to a fully adequate scheme of equal basic liberties, which scheme is compatible with the
same scheme of liberties for all; and (b) Social and economic inequalities are to
satisfy two conditions: first, they are to be attached to offices and positions
open to all under conditions of fair equality of opportunity; and second, they
are to be to the greatest benefit of the least-advantaged members of society
(the difference principle).”
Cfr. Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights (traducido por Julian Rives,
Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 2002) pgs. 270-273.
Cfr. Paulo, D. 1.3.16: “Ius singulare est, quod contra tenorem rationis propter
aliquam utilitatem auctoritate constituentium introductum est”. Cfr. también
Iulianus, D. 1.3.15: In his, quae contra rationem iuris constituta sunt, non possumus sequi regulam iuris”. Los dos juristas están contraponiendo la ratio iuris generalis propia del ius commune frente a la ratio iuris singularis, constitutiva
del ius singulare. Distinto del derecho singular, compuesto básicamente de beneficios, es el privilegio, sea favorable o desfavorable, del todo contrario al
principio de igualdad por no tener su origen en una ratio iuris sino en la voluntas legislatoris. Cfr. ya su prohibición en la Ley de las Doce Tablas 9.1 (del siglo
V a.C.): “Privilegia ne inroganto” (Cicerón, De legibus 3.4.11).
210
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
es la solidaridad entre las personas y los pueblos la que ha de marcar
la pauta en las relaciones entre la libertad y la igualdad.
4. LOS DERECHOS HUMANOS, EN EL CORAZÓN DEL DERECHO GLOBAL
Los derechos humanos, en su actual configuración, constituyen la
gran conquista del Derecho internacional moderno, la máxima aspiración, el sueño cumplido. Este arcano conseguido, tras siglos de guerras y conflictos en los que no siempre se ha actuado con realismo, es
la gran aportación de un impulso jurídico que brotó de la sangre de
las revoluciones ilustradas y culminó en 1948, poco después de la Segunda Guerra Mundial, en la declaración de 10 de diciembre de 1948.
Sin embargo, los derechos humanos, plenitud del Derecho internacional, son, para el Derecho global, un punto de partida, un hito señero,
el inicio de un nuevo derrotero jurídico.
En efecto, el proceso de globalización, lejos de suponer una mera extensión de la economía de mercado a escala mundial sin precedentes,
conlleva unas señas de identidad que afectan directamente a todas las
personas que habitan nuestro planeta, y, por tanto a los derechos humanos inherentes a ellas450. El conocimiento exhaustivo de cuanto pasa
en el mundo gracias a las nuevas tecnologías informáticas y de la comunicación impone a la comunidad humana global un deber, no sólo
ético, sino también jurídico, de resolver cuantas injusticias haya sobre la
faz de la Tierra, y muy especialmente de salvaguardar los derechos
humanos en todo el orbe. El conocimiento cierto de la injusticia por
parte de personas e instituciones capaces de erradicarla es, jurídicamente hablando, un título legítimo de actuación, basado en el principio
de solidaridad, en el marco, por supuesto, de la legalidad global. No
caben excusas apelando a la soberanía y territorialidad del Estado:
Quien calla otorga451. Por lo demás, como advierte Coke, quien no impide lo que puede impedir se considera que asiente452.
——————
450
451
Cfr. Micheline R. Isay, The History of Human Rights. From Ancient Time to the
Globalization Era (2a ed., University of California Press, Berkeley and Los Angeles, California, 2008) pg. 256.
“Qui tacet, consentire videtur” (Bonifacio VII, Liber Sextus 5.12.43). Siglos antes, ya Ulpiano, D. 19.2.13.11: “quod tacuerunt, consensisse videntur”. Un comentario a esta regla puede verse en Rafael Domingo (ed.), Javier Ortega, Beatriz Rodríguez Antolín, Nicolás Zambrana, Principios de Derecho Global. 1000
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
211
Por eso, cuando una comunidad política determinada, por las razones que fueren, deviene incapaz de proteger los derechos humanos
de sus ciudadanos, la comunidad internacional, consciente de ello, ha
de actuar a través de sus instituciones globales, haciéndose responsable último de la situación. Así se desprende del artículo 28 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e internacional en el que los
derechos y libertades proclamados en esta Declaración se hagan plenamente efectivos”.
En el fondo, aquí se halla el fundamento del Derecho global, que
protege a la persona frente a las comunidades políticas y grupos sociales a los que pertenece apelando a la igual dignidad de los seres
humanos. Y es que la Declaración Universal de Derechos Humanos
viene a ser el testigo que el Derecho internacional, ya obsoleto, cedió
al Derecho global en esta carrera universal de la libertad y la justicia.
A las llamadas tres generaciones de derechos humanos, basadas, respectivamente, en la libertad, la igualdad y la solidaridad453, el Derecho
global, en este momento incipiente, añade una cuarta, que apuesta,
más que por nuevas incorporaciones de derechos a un supuesto catálogo, por una reformulación de todas ellos, así como de la misma Declaración, con el fin de alcanzar la excelencia global, condición inherente a la innata dignidad de las personas454.
——————
452
453
454
reglas y aforismos jurídicos comentados (2a ed., Thomson Aranzadi, Cizur Menor,
2006) §823, pgs. 355-356.
Edward Coke, Institutes (ed. Londres, 1817; reimpr. Abingdon, Oxon, 1986)
2.305: “qui non prohibet quod prohibere potest, assentire videtur”.
Cfr. en este sentido Antonio-Enrique Pérez Luño, La tercera generación de Derechos humanos (Thomson Aranzadi, Cizur Menor, 2006) pg. 34.
Así lo recordó Benedicto XVI ante la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su discurso pronunciado el 18 de abril de 2008, con ocasión del sexagésimo aniversario de la Declaración Universal de los Derechos Humanos: “No
obstante, hoy es preciso redoblar los esfuerzos ante las presiones para reinterpretar los fundamentos de la Declaración y comprometer con ello su íntima
unidad, facilitando así su alejamiento de la protección de la dignidad humana
para satisfacer meros intereses, con frecuencia particulares. La Declaración fue
adoptada como un “ideal común” (preámbulo) y no puede ser aplicada por
partes separadas, según tendencias u opciones selectivas que corren simplemente el riesgo de contradecir la unidad de la persona humana y por tanto la
indivisibilidad de los derechos humanos” (www.vatican.va).
212
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
Esta reformulación ha de apoyarse en la indivisible unidad de la
persona, como ciudadano global portador de derechos humanos, en
su más plena dimensión ética y antropológica, y no sólo, aunque también, por supuesto, en el consenso de los pueblos. De lo contrario, si el
entramado internacional apuesta por reducir los derechos humanos a
una cuestión de mera legalidad, la convivencia inter naciones devendrá en algo tan frágil que sucumbirá fácilmente ante la primera oleada del fanatismo inconformista o ante las constantes amenazas del
imperialismo unilateral.
Y es que, a la postre, es imposible discernir entre lo justo y lo injusto sin hacerlo entre el bien y el mal: lo bueno en cuanto a la justicia se
refiere, se denomina justo; lo malo, injusto. Por eso, los derechos humanos se hallan enraizados en una ética universal que impregna el
Derecho, y permite que podamos hablar de un Derecho global, que
responde al sentido común de la justicia inherente a la condición humana, y a la idea de unos derechos humanos como expresión de la
justicia y no sólo como simples reglas de juego consensuadas por los
pueblos para el desarrollo de la humanidad. Los derechos humanos,
como la personalidad, no se otorgan, sino que se reconocen. Por eso,
las sucesivas generaciones de derechos humanos han de ser consideradas como conquistas de la humanidad en el sentido de que ella misma se engrandece al tomar conciencia del inestimable valor de la condición humana y de la grandeza y trascendencia de la dignidad de
cada persona.
5. QUOD OMNES TANGIT AB OMNIBUS APPROBETUR
Los derechos humanos son parte integrante del Derecho global, pero
no constituyen, ni con mucho, todo el Derecho global, es decir, el ordenamiento jurídico de la Humanidad. Para armonizar e integrar los
distintos ordenamientos existentes en la Tierra, el Derecho global, como ordenamiento de ordenamientos que es, requiere, utilizando la
terminología de Hart, una regla de reconocimiento (rule of recognition)
o principio competencial, que justifique cuanto haya de ser regulado
por este ius universale, por tratarse de una materia de su competencia.
Si ius ex persona oritur es la regla de oro del Derecho global, ésta
competencial vendría a ser la de plata. Su formulación no es nueva.
Nos la proporciona la historia, magistra vitae: “Quod omnes tangit, ab
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
213
omnibus approbetur”; lo que a todos afecta, por todos debe ser aprobado. Aquí se halla la entraña misma del sistema democrático y el
corazón de los sistemas jurídicos occidentales. Prueba de ello es que
ha sido profusamente utilizada tanto por el civil law, desde el siglo VI,
como por el common law, sobre todo desde la Edad Media455. Se trata,
por lo demás, de un principio básico de organización de comunidades.
La capacidad de decisión debe estar unida a quien tiene el poder de
resolver los conflictos. Por eso, los problemas que afectan a la humanidad han de ser resueltos por la humanidad. No caben soluciones
parciales, parcheadas. Ni justificaciones soberanas, del todo obsoletas.
La protección de los derechos humanos, el mantenimiento de la
paz en el mundo, el enjuiciamiento de los crímenes internacionales,
las regulaciones del armamento, del medio ambiente y del comercio
internacional, la erradicación de la pobreza, etcétera, son materias que
nos afectan a todos y que, por tanto, deben ser ordenadas y dirigidas
por la humanidad en su conjunto.
En efecto, el principio quod omnes tangit justifica lo que podríamos
denominar una “reserva de globalidad”, de gran importancia para el
desarrollo del Derecho global. Se trata de la decisión tomada por el
Parlamento Global (cfr. apartado 6), de avocar para sí la regulación,
total o parcial, de aquellas materias que afecten a la Humanidad y
sólo en la medida en que afecten a la Humanidad, acotando de esta
forma el poder soberano de los Estados hasta su total transformación.
Límite de esta reserva —que dará lugar generalmente a competencias
concurrentes— será el constituido por el principio de subsidiariedad,
que analizaremos en el próximo capítulo, y que juega un papel determinante en el ordenamiento jurídico global, como lo está cumpliendo en la configuración de la Unión Europea.
6. HUMANIDAD UNIDA
Humanidad Unida sería el nombre más apropiado para la institución
global que ha de suceder a la ONU, más temprano que tarde. Las Naciones Unidas, último eslabón del Derecho internacional moderno, no
——————
455
Sobre el origen y desarrollo de esta regla, vid. Rafael Domingo (ed.), Javier
Ortega, Beatriz Rodríguez Antolín, Nicolás Zambrana, Principios de Derecho
Global. 1000 reglas y aforismos jurídicos comentados (2a ed., Thomson Aranzadi,
Cizur Menor, 2006) §843, pgs. 361-362.
214
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
han logrado superar el corsé estatal ni las fronteras estrechas de la
soberanía. Ahora, transcurridas seis décadas, urge superar la vieja
concepción de una “sociedad de Estados” por la novísima de universitas personarum, esto es, por una auténtica “comunidad global”, abierta
a la Humanidad en su conjunto, estructurada de mil formas y modos
diferentes, como expresión de la riqueza y complejidad de la vida diaria. Sobre esta nueva Humanidad Unida, como recio rodrigón, ha de
construirse un novum ius totius orbis, el Derecho global. Una sencilla
Carta Magna de Humanidad Unida —Carta Global o Carta Magna
Global— regularía la organización de esta institución mundial.
Humanidad Unida ha de reconocer, en primer término, el statu quo.
Por eso, formarán parte de ella los Estados y naciones actualmente
existentes que así lo deseen. A ellos habrá que unir otras comunidades de todo tipo, propias del nuevo paradigma global, entes públicos
y privados, que, como miembros de pleno derecho, habrán de tener
voz y voto en esta capital institución.
Columna vertebral de Humanidad Unida será el Parlamento Global, cuyas disposiciones serán controladas judicialmente por un Tribunal Global. Correspondería al Parlamento Global decidir qué materias y en qué medida están afectadas por la “reserva de globalidad”,
es decir, qué materias pasarían a ser ordenadas, al menos de forma
concurrente, por el ordenamiento jurídico global.
Una vez aprobada la competencia material —con la cesión de soberanía que eso supone para algunos sujetos, mientras existan entes
soberanos en sentido estricto—, el Parlamento Global creará los organismos necesarios para ejercer cada competencia material global concreta: un organismo internacional de desarme; o para el control del
cambio climático, o para regular los procesos migratorios, etcétera.
Cada institución creada por el Parlamento Global deberá ubicarse en
un país diferente y estar fiscalizada por un tribunal independiente
con competencia sobre esa materia. Este tribunal se ocuparía muy
particularmente de velar por el correcto ejercicio de la competencia
por parte del organismo internacional, así como de resolver los conflictos de competencias entre ese órgano y los restantes sujetos del
Derecho global.
En el nuevo Parlamento Global, cada Estado contaría con un voto
en calidad de miembro, más un voto por cada 20 millones de habitantes que represente —cifra discutible, por supuesto—, no pudiendo
superar en ningún caso los 25 escaños. Este límite parece a todas luces
necesario. De no existir, quedaría descompensado el Parlamento a
favor de China e India, que unidas suman 2.300 millones de habitan-
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
215
tes. Estos dos macro países contarían, por tanto, con un máximo de 25
representantes, cada uno en virtud del límite establecido456.
A su vez, cada ciudadano global, es decir, cada persona que hubiere
aceptado la Carta Magna de Humanidad Unida, tendría derecho a votar a favor de una institución global con el fin de que ésta obtenga representación si logra 20 millones de votos. Así, una institución para la
protección del medio ambiente podría contar con 2 representantes si
logra 40 millones de votos en todo el mundo, y otra para erradicar el
hambre con 40 delegados, ya que consiguió 800 millones de votos, etcétera. Por tanto, cada ciudadano global se vería representado por su
propio Estado y también por aquella institución a la que hubiera otorgado su voto. De esta manera, serán los mismos ciudadanos globales
quienes indirectamente acabarán decidiendo sobre los verdaderos problemas que afectan a la Humanidad, priorizando sus objetivos en razón
de los votos y las instituciones especializadas que ellos decidan.
Como es obvio, podríamos extendernos descendiendo a cuestiones
prácticas de organización y funcionamiento de esta futura institución
global denominada Humanidad Unida, pero creo que un excesivo
detallismo en la fase de construcción del Derecho global sería perjudicial para la propia categorización del concepto. Los mimbres han
quedado al descubierto: urge una ciudadanía global, representada en
una institución denominada Humanidad Unida, organizada en torno
a un Parlamento Global, cuyas decisiones competenciales, enraizadas
——————
456
Tras China e India, que contarían con 25 escaños cada uno de ellos, el siguiente país mejor representado sería Estados Unidos, con 16 escaños (15 por sus
300 millones de habitantes más el que le corresponde por Estado); a Indonesia
le correspondería 13 representantes; a Brasil, 10 representantes; Pakistán tendría 9; Rusia y Bangla Desh, 8; Japón, 7; Alemania, Vietnam y Filipinas sumarían 5 escaños cada una; 4 escaños corresponderían a Francia, Reino Unido o
República Democrática del Congo; España, Sudán, Argentina y Colombia contarían con 3; Venezuela, Corea del Norte, Rumanía, Yemen, con 2; y Guatemala, Ecuador, Angola, Senegal, El Vaticano, con 1. Y así sucesivamente con
los 200 Estados del planeta. Si la Unión Europea actuara como tal, erigiéndose
en institución global, contaría con 24 escaños (por sus 490 millones de habitantes) y 27 por ser la suma de 27 Estados, lo que sumarían 51 escaños, pero
quedaría reducida a 25 por ser el máximo número permitido por Estado. Este
mismo esquema se aplicaría a las distintas alianzas entre Estados que pudieran darse en el futuro.
216
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
en una norma de reconocimiento y limitadas materialmente, han de
ser jurídicamente vinculantes y judicialmente controlables.
Se trata, en definitiva, de tomar lo mucho y bueno de los ordenamientos nacionales sin hacer de la Tierra un superestado mundial:
Global rule of law, sí; Estado de Derecho mundial, no. Apostemos, pues,
por un Derecho posible, que no se agote en utopías y ucronías, y que
busque, ante todo, hacer de la norma justicia de cada instante y no
poesía de la eternidad.
7. COLOFÓN: LA NUEVA PIRÁMIDE DEL DERECHO
La existencia e identidad de un ordenamiento jurídico global implica
que todos los ordenamientos jurídicos del orbe, a la postre, han de
estar interconectados, no meramente a través de tratados interestatales, conforme al criterio del Derecho internacional, asumidos a la postre por el ordenamiento interno. Esto supone un cambio en la concepción de los ordenamientos jurídicos, que dejarían de ser cerrados e
independientes para pasar a ser abiertos y dependientes, conforme a
la teoría de los vasos comunicantes enunciada al comienzo del capítulo. Porque el Derecho global no es algo superpuesto a los ordenamientos jurídicos, ni una suerte de protuberancia o abultamiento legal.
Es todo lo contrario. Hablar de Derecho global es hablar de armonía,
de equilibrio, de síntesis. Por eso, hay que aproximarse al Derecho
global desde el Derecho mismo, pues éste no es sino una determinación más del Derecho en cuanto referida a las relaciones de justicia
que afectan a la humanidad en su conjunto.
A. Estructura de la pirámide
Ha pasado ya a los anales de la historia del Derecho la famosa pirámide
normativa de Hans Kelsen. Aunque él propiamente no se refirió a ella457,
——————
457
En efecto, la “pirámide de Kelsen” no es propiamente de Kelsen, sino de su
discípulo más destacado Adolf Julius Merkl (1890-1970), gran artífice de la
construcción jerárquica normativa. Así lo reconoció siempre el propio Kelsen.
Cfr. Hans Kelsen, “Selbstdarstellung” de (1927), reeditada ahora en Hans Kelsen Werke, vol. I: Veröffentlichte Schriften 1905-1910 und Selbstzeugnisse, editados
por Matthias Jestaedt en colaboración con el Hans Kelsen-Institut (Mohr Siebeck, Tubinga, 2007) pg. 23. Sobre la denominada Stufenbaulehre, vid. Jürgen
Behrend, Untersuchungen zur Stufenbaulehre Adolf Merkls und Hans Kelsens
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
217
lo cierto es que el jurista de Praga configuró el ordenamiento jurídico al
modo de una estructura jerárquica (Stufenbau der Rechtsordnung), en la
que la norma inferior encontraba su razón de validez en la norma superior, hasta alcanzar, en el vértice, la norma fundamental (Grundnorm),
que da validez y unidad a todo el ordenamiento jurídico458.
No sorprende por ello que esta imagen piramidal calara muy hondo en la Escuela de Viena459 fundada por él y se haya empleado para
explicar su complejo pensamiento, siempre en continua evolución y
constante desarrollo. Basta confrontar su primera (1934) y segunda
(1960) edición alemana de su Reine Rechtslehre o contrastar éstas con
su versión inglesa General Theory of Law and State (1945), o su obra
póstuma Allgemeine Theorie der Normen (1979). Porque si algo se puede
afirmar de Hans Kelsen es que fue un pensador profundo y original,
que sometió a permanente revisión sus propias ideas460, debido en
parte a su carácter inconformista, pero también con el fin de abrir su
——————
458
459
460
(Duncker & Humblot, Berlín, 1977). Sobre Adolf Merkl, Robert Walter (ed.),
Adolf J. Merkl, Werk und Wirksamkeit. Ergebnisse eines Internationalen Symposions in Wien (22.-23. März 1990) (Manz, Viena, 1990) y Wolf-Dietrich Grussmann, Adolf Julius Merkl. Leben und Werk (Manz, Viena 1989); Mercedes Fuertes, “Adolf Julius Merkl, un jurista tan citado como desconocido”, en Revista
de Administración Pública 146 (1998) 419-428, Michel Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland, vol III (1914-1945) (Verlag C.H. Beck, Múnich,
1999) pgs. 149-152, y Gregorio Robles, “Adolf Merkl”, en Rafael Domingo
(ed.), Juristas universales IV (Marcial Pons, Madrid, Barcelona, 2004) pgs. 222224. Sus obras, con frecuencias referencias a la pirámide normativa, han sido
recopiladas por Dorothea Mayer-Maly, Herbert Schambeck, Wolf-Dietrich
Grussmann, Gesammelte Schriften. Adolf Julius Merkl (Duncker & Humbolt, Berlín, 1993-2006).
Cfr. por todos Hans Kelsen, Reine Rechtslehre (2a ed., Verlag Franz Deuticke,
Leipzig y Viena, 1960, reimpr. 1967) §35, pgs. 228-282.
Sobre la Escuela Jurídica de Viena, vid. la recopilación de artículos de sus fundadores editada por Hans Klecatsky, René Marcic y Herbert Schambeck
(eds.), Die Wiener rechtstheoretische Schule. Schriften von Hans Kelsen, Adolf Merkl
und Alfred Verdross, 2 vols. (Europa-Verlag; Salzburg, Múnich, Viena, 1968).
Ejemplos concretos significativos ofrece Michael Hartney en su Introducción a
la obra de Hans Kelsen, General Theory of Norms (translated by Michael Hartney, Clarendeon Press, Oxford, Nueva York, 1991) pg. XII. Cfr. también Stanley L. Paulson, Four Phases in Hans Kelsen’s Legal Theory? Reflections on a Periodization, en Oxford Journal of Legal Studies 58 (1998) pgs. 153-166.
218
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
pensamiento a los juristas del common law, quienes no fueron originariamente los destinatarios de sus obras, como él mismo advierte461.
También nosotros asumiremos esta estructura poliédrica, tan hondamente arraigada en la ciencia del Derecho, para tratar de explicar
nuestra posición, eso sí, desde una perspectiva muy diferente a la kelseniana. Porque si Kelsen partió de la norma, nosotros lo haremos de
la persona. En efecto, el error de Kelsen fue colocar al Estado —para
él una personificación del orden jurídico— y no a la persona humana
como tal, en el centro de todo su sistema normativo. De ahí su incapacidad para encontrar un anclaje firme en su tan elaborada como débil
teoría de la Grundnorm. Kelsen erró al personificar la norma en el Estado y normativizar en exceso a la persona462.
La pirámide que propongo no necesita invertirse, como se ha hecho frecuentemente con la kelseniana. Es, en cierta manera, más estable, más firme, más normal (también en el sentido de norma, porque
ésta no queda descontextualizada como en la teoría de Kelsen). La
pirámide representa todas y cada una de las relaciones, hechos, actos,
negocios y ordenamientos jurídicos. En ella cabe todo figurativamente.
La amplia base de la pirámide está formada por la humanidad en su
conjunto, pues en tanto ésta exista, habrá Derecho. Esta base es elástica, flexible, como la humanidad misma, puede aumentar o disminuir su tamaño en la medida en que haya más o menos personas en el
universo mundo, y por ende, más o menos relaciones jurídicas.
Cada lado de la pirámide representa un principio informador del
Derecho en general, incluido el global. He propuesto siete, pues, como explicaré en el capítulo siguiente, siete son para mí los principios
informadores del Derecho global. En la cúspide de la pirámide, se hallaría la persona humana, origen y centro de todo Derecho. Entre la
base y la cúspide, tendrían cabida una gran variedad de instituciones
creadas por los hombres para el desarrollo y convivencia de la sociedad: el matrimonio y la familia, las empresas, los parlamentos, los tri-
——————
461
462
A esta idea responde su libro General Theory of Law and State (Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1945; reimpr. The Law Exchange, Ltd.,
Clark, Nueva Jersey, 2007) pg. XIII.
Cfr. por ejemplo Hans Kelsen, General Theory of Law and State (Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1945; reimpr. The Law Exchange,
Ltd., Clark, Nueva Jersey, 2007) pg. 95, Reine Rechtslehre (2a ed., Verlag Franz
Deuticke, Leipzig y Viena, 1960, reimpr. 1967) §35, pgs. 176-178.
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
219
bunales, las comunidades políticas, científicas, religiosas, deportivas,
etcétera.
Así, pues, nuestra pirámide, a diferencia de la de Kelsen, no estaría
formada por estratos normativos superpuestos dependientes unos de
otros hasta llegar a la norma fundamental (Grundnorm), sino por una
amplia base en la que cada punto, es decir, cada persona, quedaría
proyectada en el ápice. Nuestra pirámide, pues, no es normativa, sino
personal, social, humana, a la postre. Lo más característico de ella es
su unicidad, en contraste con la kelseniana, que exigía una por ordenamiento, es decir, por Estado, o lo que es lo mismo, por constitución.
En ella se integran lo local y lo global pasando por todas las ramas
jurídicas habidas y por haber: desde el Derecho deportivo, hasta el
Derecho de la Unión Europea, la private equity, la propiedad intelectual o el Derecho medioambiental, pues lo definitorio de nuestra pirámide es su carácter personal.
B. Tridimensionalidad jurídica
Como todos los poliedros, nuestra pirámide jurídica es también tridimensional, es decir, cada punto de ella puede ser localizado con la
expresión de tres números dentro de un cierto rango (longitud, anchura y profundidad). La tridimensionalidad ofrece realismo al Derecho, ya que ésta es la manera ordinaria de contemplar las cosas. Esta
tridimensionalidad jurídica no estuvo presente, por ejemplo, en la
estructura propia de la norma jurídica propuesta por Kelsen. Y es que
el normativismo, por más que se haya vestido de poliedro, es, en
esencia, bidimensional, poligonal. Por eso, distorsiona la imagen de la
realidad, e implica de suyo un reduccionismo, aunque no fuera buscado decididamente por Kelsen.
A esta tridimensionalidad espacial debe añadirse, como hiciera
Albert Einstein463 en su teoría de la relatividad, la dimensión del tiempo, que afecta de manera muy especial al Derecho, hasta el punto de
poder afirmar, como hemos hecho en el primer capítulo, que a cada
época le corresponde su propio Derecho (cuius tempora eius ius).
Si tomamos como punto de partida la multisecular definición de
justicia del jurista Ulpiano como “la voluntad constante y perpetua de
——————
463
Sobre Albert Einstein, vid. por todos la conocida biografía de Albert Fölsing,
Albert Einstein. Eine Biographie (Suhrkamp, Fráncfort del Neno, 1993).
220
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
dar a cada uno lo suyo”464, el Derecho no sería otra cosa que lo suyo
(ius suum) de cada uno (cuique), es decir, lo que corresponde a cada
uno. Las tres dimensiones del Derecho a que nos referimos afectan al
cuique, es decir, al sujeto del Derecho como tal. En efecto, el Derecho,
siempre personal, o corresponde a una persona determinada (dimensión individual), o se refiere a un grupo de personas (dimensión social) o a la totalidad de las personas, es decir, a la humanidad como
tal (dimensión total). Esta tridimensionalidad tiene relevancia jurídica
por sí misma, en el sentido de que no es lo mismo aplicar el Derecho
individual, social o totalmente. Cuando el Derecho se aplica tridimensionalmente alcanza su plenitud, y puede hablarse en sentido estricto
de un ordenamiento jurídico completo. Por eso, en tanto los Estados
no asuman el Derecho global, el ordenamiento jurídico estatal seguirá
siendo incompleto por cuanto no tiene en cuenta a la persona como
integrante de la humanidad.
Así, el yo (ego) de la dimensión individual, el nosotros (nos) de la
dimensión social y el todos (omnes) de la dimensión total tienen efectos jurídicos diferentes, en la medida en que afectan al Derecho de
forma distinta. Las tres dimensiones están interrelacionadas por ser
esencialmente personales, pero son cualitativamente distintas. Cuando la dimensión jurídica individual no considera la social, se cae en el
individualismo jurídico, y el Derecho se cierra a la solidaridad. Cuando la dimensión social no tiene en cuenta la dimensión total se cae
fácilmente en el imperialismo, que busca imponer el criterio propio de
una comunidad política en la comunidad global. Si la dimensión total
desatiende las otras dos dimensiones, se asfixian los derechos personales y se congela el autogobierno de las instituciones convirtiéndose
el mundo en una selva gobernada al margen del imperio de la ley.
A la dimensión individual corresponden los derechos humanos individuales (derecho a la vida, al honor, a la imagen, etcétera), pero
también cualquier relación jurídica interpersonal de carácter privado
nacida de un acuerdo. En general, todo derecho que no exija para su
existencia más de dos personas, es decir, una relación bilateral, ya que
sin ella no existiría propiamente el Derecho por falta de alteridad. El
Derecho empezó con Eva, no con Adán, podríamos decir de forma
gráfica. Cuando Adán vivía sólo, al estilo de Robinson Crusoe, no ne-
——————
464
Ulpiano, D. 1.1.10 pr: “Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi.”
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
221
cesitaba del Derecho. En efecto, aunque sea el ego quien caracterice
esta dimensión, dada la intrínseca alteridad del Derecho, éste exige
siempre, a diferencia de la moral, un tú. De ahí que a esta dimensión
individual pertenezca también el acuerdo inter personas, el contrato,
pero no todo convenio inter partes, pues los acuerdos entre instituciones, al exigir un número superior de personas, formarían parte de la
siguiente dimensión.
Esta segunda dimensión del Derecho es la social, que se corresponde con la persona actuando en el seno de su propia comunidad o
grupo de comunidades en que está integrada. Siendo la persona un
ser social por naturaleza, esta dimensión le permite desarrollarse como tal al amparo del derecho. Es, pues, la dimensión del nosotros,
reflejada históricamente en expresiones tan famosas como Senatus Populusque Romanus, configuradora de la República romana, o We, the
People, inmejorable inicio de la Constitución americana. La dimensión
social opera con, al menos, tres personas.
Efectivamente, lo propio de esta dimensión social es la institucionalización (parlamentos, tribunales, empresas y colectivos) frente al
acuerdo de la dimensión individual. Esta dimensión permite que la
relación jurídica sea eficaz frente a terceros y que el Derecho se aplique coactivamente, superando la idea misma de acuerdo voluntario.
Entre dos personas, cabe el uso de la fuerza, pero no de la coacción
jurídica. Por eso, el proceso, como el número tres, tiene estructura
triangular: requiere, al menos, de la existencia de tres personas: dos
partes y un juez. En esta dimensión, tiene cabida también la ley pública (lex publica), como expresión imperativa de la voluntad de un colectivo en defensa del interés general y del bien común. A ella pertenecen, por tanto, las mal llamadas personas jurídicas.
En esta dimensión, operan muy distintas áreas del Derecho público (Derecho constitucional, penal, procesal, tributario), pero también
privado, como por ejemplo el Derecho de sociedades. Lo público y lo
privado, a nuestros efectos, sólo se diferencian en el fin de la relación:
si se trata de un objetivo en beneficio de la comunidad, el Derecho es
público; si es sólo en beneficio propio, se trata de un Derecho privado465. En nuestra pirámide, esta dimensión social se correspondería
——————
465
Cfr. en este sentido Ulpiano, D. 1.1.1.2: “Publicum ius est quod ad statum rei
Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem”.
222
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
con la altura, mayor o menor en razón del número y variedad de las
relaciones jurídico-sociales.
La tercera dimensión, generadora del Derecho global del siglo XXI,
es la dimensión total. Esta dimensión nos permite tratar jurídicamente
a la humanidad en su conjunto, como totalidad de seres de la especie
humana. Versa sobre un nosotros muy particular en la medida en que
incluye a todas las personas sin excepción. Esto hace que el Derecho
global, que opera con esta dimensión, asistido también de las otras
dos magnitudes, sea por esencia un Derecho ad intra y no ad extra,
como lo es, en cambio, el Derecho internacional, y que la naturaleza
de ambos Derechos sea diferente.
Al ser un Derecho preferentemente entre Estados —esto es, entre
instituciones— el Derecho internacional se ha desarrollado desde la
dimensión del nosotros, bajo el Diktat del tratado internacional, sin
apoyarse en las referencias de la dimensión total. Por eso, la imagen
que ofrece el Derecho internacional es poligonal y bidimensional, jamás poliédrica. El primer intento serio de la humanidad por alcanzar
esa dimensión total fue la Declaración de Derechos Humanos de 1948,
pero por desgracia se quedó a mitad de camino.
La dimensión total está tardando en ser tenida en cuenta por el Derecho debido al carácter soberano de los Estados. La soberanía, en su
sentido más genuino —un poder exclusivo y excluyente—, impide
que el nosotros de los diferentes Estados se convierta, cuando conviene al bien de la humanidad, en un “todos global”. La dimensión total
es la que permitirá superar jurídicamente la idea de guerra entre Estados, creando un orden jurídico mundial que garantice la paz y seguridad de todos los hombres y juridifique las relaciones entre comunidades políticas y Estados.
Esta dimensión total está relacionada de una manera muy particular con la cuarta dimensión, el tiempo, en la medida en que la humanidad está formada no sólo por lo que viven actualmente, sino por los
que vivieron y vivirán. El Derecho está íntimamente unido al pasado
de quienes fueron y al futuro de quienes serán. Por eso, el deber de
crear un mundo más justo que el que nos ha tocado vivir es intrínseco
a la humanidad, a esta dimensión total, que da profundidad, incorporando el ayer y el mañana, a las relaciones de justicia universales.
Acudiré a los números para explicar cuanto vengo diciendo. El
número uno, a quien se atribuye la unidad y el principio de las cosas,
representaría la dimensión individual, pero ésta, dada la alteridad,
incorporaría también el número dos, primer número primo par, que
se correspondería con la primera pareja humana. Con ella nació el
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
223
Derecho, no antes. El número tres representaría la dimensión social,
ya que es el exigido para la creación de corporaciones e instituciones,
que establecen su voluntad por mayoría de votos. El tres representa
también la existencia de un ordenamiento jurídico moderno en el sentido actual del término.
La dimensión total, en la que se desarrolla el Derecho global, vendría representada por el número nueve. Se trata de un número compuesto, que tiene como factores los números uno y tres, que se corresponden precisamente con las dimensiones individual y social. Y
es que el Derecho global, apoyado en la dimensión total, proyecta sobre la humanidad estas dos dimensiones, hallando una armonía que
nunca pudo encontrar el Derecho internacional, representado en el
número seis. Éste, en el fondo, despojó a la persona de su puesto originario con el fin de personificar al Estado y, en vez de apoyarse en la
dimensión social, aplicó a las relaciones internacionales la dimensión
individual.
Por eso, para que exista Derecho internacional, basta con dos comunidades políticas (seis personas organizadas en dos Estados soberanos). Para que exista, en cambio, el Derecho global, se necesitan
nueve personas, organizadas, al menos, en tres instituciones. Y esto es
así porque la aplicación del Derecho por parte de tribunales, como hemos dicho, exige una estructura triangular (dos partes y el juez), que
no venía exigiendo el Derecho internacional, en virtud de la propia
soberanía de los Estados. La soberanía impide que el Derecho internacional devenga en ordenamiento jurídico global, que del seis se pase al nueve. He aquí nuestro número.
224
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
Capítulo VI I
Principios jurídicos informadores
del Derecho global
1. PRINCIPIOS REGLADOS Y REGLAS PRINCIPALES
En su condición de informador superior de otros ordenamientos y, por
tanto, eje de una importante función armonizadora, el Derecho global
se configura como un supraordenamiento de principios. Tomo este
concepto en un sentido amplio, conforme a la etimología de la palabra
latina principium, que significa comienzo, iniciación, origen. Se trata de
un compuesto del adjetivo primus y el verbo capere, y expresa, literalmente, “lo primero que se toma para realizar un proyecto”. De ahí deriva la palabra príncipe (princeps), que designa a quien ocupa el primer
lugar. Princeps por antonomasia fue Octavio Augusto, de donde proviene el término Principado, que rigió los destinos de Roma entre la
caída de la República y los albores del Dominado.
Los principios que propongo serían, pues, las primeras herramientas para configurar un nuevo orden jurídico global. En la medida en
que se formulan con enunciados breves, se erigen en reglas. Sin embargo, no representan exactamente lo mismo. De ahí de la separación
en la taxonomía que ensayo.
Es la regla —canon, en griego, y su derivado islámico kanun— una
brevis rerum narratio466. El Derecho no deriva de la regla (non ex regula
ius sumatur), y sí, en cambio, la regla del Derecho. Por eso, cualquier
sistema jurisprudencial desemboca finalmente en un cúmulo de re-
——————
466
Cfr. Paulo, D. 50.17.1, al comienzo del libro sobre las reglas del Digesto. Para
un estudio sobre la evolución de las reglas, pgs. 23-29.
[ 225 ]
226
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
glas jurídicas. Así sucedió ya con el Derecho romano, que, siendo como fue un Derecho de juristas (Juristenrecht), fomentó, con gran eficacia práctica, la creación de reglas467. También lo es el common law, que
incluso llegó a asumir la expresión rule of law como garantía de sus
derechos, a diferencia de los sistemas del civil law, que optaron por el
concepto alemán de Estado de Derecho (Rechtsstaat).
No es, por lo tanto, momento de tomar partido en el debate iusfilosófico acerca del valor de los principios y las reglas. Dicho altercado
alcanzó relevancia internacional a raíz de la crítica de Ronald Dworkin468 al positivismo “desprincipiado” de Herbert Hart469, y la consiguiente réplica de éste acentuó las discrepancias. Hart reconoció que,
efectivamente, había descuidado los principios: “I now agree that it is
a defect of this book that principles are touched upon only in passing”470. Coincido con Dworkin en que los principios forman parte
esencial del Derecho, y, como informadores que son de la totalidad
del ordenamiento jurídico, sirven además para resolver lo que él denomina casos difíciles (hard cases). Central ha sido también el debate
——————
467
468
469
470
Un hito en la historia de las reglas jurídicas lo constituye el título XVII del
libro L del Digesto (de 533), que el emperador Justiniano, gran propulsor de
un retorno al clasicismo, quiso dedicar a las reglas, como broche de oro de su
monumental compilación (Corpus Iuris Civilis). En efecto, en este título De diversis regulis iuris antiqui, se recogen más de doscientas reglas jurídicas que
han sido permanente referencia durante centurias, como lo muestra el hecho
de que muchas de ellas las encontremos, siglos después, en la famosa compilación de Las Siete Partidas (del 1265) del rey de Castilla y León Alfonso X el
Sabio (1252-1284) (Partida VII, título XXXIV); cfr. Rafael Domingo (ed), Javier
Ortega, Beatriz Rodríguez-Antolín y Nicolás Zambrana, Principios de Derecho
Global. 1000 reglas, principios y aforismos jurídicos comentados (2a ed., The Global
Law Collection, Thomson Aranzadi, Cizur Menor, 2006).
Cfr. principalmente Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously (Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1977, 2a ed., Duckworth, Londres,
1978) pgs. 14.
Herbert L. A. Hart, The Concept of Law (2a ed. with a Postscript edited by Penelope A. Bulloch and Joseph Raz, Oxford University Press, Oxford, Nueva
York, 1997) pgs. 254-269.
Herbert L. A. Hart, The Concept of Law (2a ed. with a Postscript edited by Penelope A. Bulloch and Joseph Raz, Oxford University Press, Oxford, Nueva
York, 1997) pg. 259.
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
227
entre Ronald Dworkin y Robert Alexy, a raíz del espléndido libro del
iusfilósofo alemán sobre la teoría de los Derechos fundamentales471.
Personalmente, me siento más próximo a Alexy que a Dworkin.
Sin embargo, no soy partidario, como Alexy, de otorgar un valor absoluto a la distinción entre principio y regla, al menos en cuanto al
Derecho global se refiere, considerando esta distinción como “el fundamento de una teoría de la justificación constitucional y la clave para
la solución de los problemas de la doctrina de los derechos constitucionales”472. De hecho, reglas y principios se retroalimentan hasta el
punto de poder hablar de reglas principiales y de principios reglados.
E incluso de principios definitorios o de definiciones principiales.
“Pacta sunt servanda” sería un principio reglado y “nulla poena sine
lege”, estaría más próxima a una regla principial. No creo que la recta
ratio radique en encorsetar los principios y las reglas, ya que unos y
otras perderían la frescura que las caracterizan. Cuestión distinta es
que un ordenamiento concreto, como podría ser el caso de la República Federal de Alemania, establezca libremente esta distinción con el
fin de aplicar con mayor eficacia jurídica los derechos fundamentales
recogidos en su constitución.
Dentro de los principios, existe una jerarquía cierta en la que destacan unos sobre otros. Por eso, la idea de principio conduce inexorablemente a las nociones de unidad y simplicidad. Entre los principios
no cabe contradicción, sino armonía; entre las reglas, en cambio, es
posible la excepción. Precisamente, es la excepción la que confirma la
existencia de la regla (exceptio confirmat regulam). Así, por inducción,
éstas se fueron configurando, paulatinamente. Sin embargo, en la
medida en que las reglas se tornan en principiales, las excepciones se
convierten, valga la redundancia, en más excepcionales.
——————
471
472
Robert Alexy, Theorie der Grundrechte (Nomos, Baden-Baden, 1985; 3a ed.
Suhrkamp, Fráncfort del Meno 1994). Una versión inglesa A Theory of Constitutional Rights (Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 2002), amplia y
acertadamente comentada por Mattias Kumm, “Constitutional Rights as Principles. On the Structure and Domain of Constitutional Justice”, en International Journal of Constitutional Law 2 (2004) pgs. 574-596.
Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights (Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 2002) pg. 44: “This distinction is the basis for a theory of
constitutional justification and a key to the solution of central problems of
constitutional rights doctrine”.
228
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
La razón de proximidad principio-regla se encuentra en que ésta,
por su propia naturaleza, es instrumental, y el principio, en la medida
en que se aplica, deviene, también, en herramienta del derecho. La regla es un instrumento que sirve para trazar una línea recta. Y lo propio
de ésta es indicar la dirección que ha de seguirse. Así, mientras el principio marca el inicio del camino, la regla, en cambio, señalaría qué dirección hemos de tomar473. Profundiza en el objetivo. No es extraño,
pues, que se confundan. El principio opera deductivamente, la regla se
crea inductivamente, como fruto de la abstracción de soluciones casuísticas de la jurisprudencia. Pero, una vez creados principio y regla, es
harto complicado dilucidar si nos hallamos ante uno u otra, si el camino, originariamente, se recorrió en un sentido principial o en un sendero reglado. Algo parecido sucede cuando transitamos por una autopista de alta velocidad en uno u otro sentido. El paisaje contemplado
no varía, a pesar de haber empezado en un lugar y recalado en otro.
En la aplicación del Derecho, regla, principio y norma se han empleado, en muchas ocasiones, como sinónimos. Ello denota el profundo distanciamiento que a veces existe entre teoría y práctica. En materia de arbitraje internacional de inversiones, por ejemplo, puede mencionarse el “Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados” del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI).
En la versión española del artículo 42(1) in fine, se emplean las frases
“normas de Derecho internacional privado”, y “aquellas normas de
Derecho internacional”; en la francesa, en cambio, norma se traduce
en un lugar por regla y en otra por principio —“les règles relatives
aux conflicts de lois” y “les principes de droit international en la matière”— y, en la inglesa, ambas palabras se funden en rules: “rules on
the conflict of laws”, “rules of international law”.
Desde hace unos años, David Held viene refiriéndose a ocho Cosmopolitan Principles que expresan los valores que han de ser aplicados
universalmente con el fin de proteger a cada persona como integrante
——————
473
Sobre regla y norma, Álvaro d’Ors, “Sobre norma en Derecho canónico”, en
Nuevos papeles del oficio universitario (Rialp, Madrid, 1980) pgs. 369-376. La diferencia entre norma y regla estriba en que la norma, utilizada por el Derecho
a partir del bajo Imperio Romano, es el instrumento para trazar, no líneas rectas, sino ángulos rectos, lo que supone siempre un sistema cerrado. De ahí que
surgiera en el ámbito del Derecho fiscal.
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
229
de la Humanidad474. Los principios que propone no son estrictamente
de naturaleza jurídica, más bien sociopolítica, pero coinciden con los
aquí propuestos en la centralidad de la persona: “The first principle
―explica Held― is that the ultimate units of moral concern are individual human beings, no states or other particular forms of human
association”475. De ahí que, en buena parte, sean complementarios, ya
que contemplan la misma realidad desde perspectivas distintas.
2. PRINCIPIOS COMUNES A LOS ORDENAMIENTOS
INTERNACIONAL Y GLOBAL
Siendo tradicionalmente el siete el número que indica la perfección476,
propongo siete principios primarios configuradores del Derecho global e informadores de todos los ordenamientos jurídicos. Sin duda,
podrían incorporarse otros muchos. Sin embargo, pienso que, al cabo,
todos terminan encajando o derivando de uno de los propuestos. Incluso, si se me apura, todos proceden del principio de justicia, en el
que, a la postre, se contienen todos los demás477.
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474
475
476
477
Vid. especialmente, el Appendix: “The Basis of a New Internationalism: Cosmopolitan Principles” en David Held, Global Covenant. The Social Democratic Alternative to the Washington Consensus (Polity Press, Cambridge, Malden, Massachusetts,
2004) pg. 170-178. Cfr su última formulación en David Held, “Principles of Cosmopolitan Order”, en Gilliam Brock and Harry Brighouse, The Political Philosophy
of Cosmopolitanism (Cambridge University Press, Cambridge, Nueva York, 2005)
pgs. 10-27, esp. pg. 12: “Eight principles are paramount. They are the principles of:
(1) equal worth and dignity; (2) active agency; (3) personal responsibility and accountability; (4) consent; (5) collective decision-making about public matters
through voting procedures; (6) inclusiveness and subsidiarity; (7) avoidance of serious harm; and (8) sustainability.”
Cfr. David Held, “Principles of Cosmopolitan Order”, en Gilliam Brock and
Harry Brighouse, The Political Philosophy of Cosmopolitanism (Cambridge University Press, Cambridge, Nueva York, 2005), pg. 12.
Debido a los siete cuerpos celestes que cambiaban su posición, y que dieron
lugar, en el calendario grecorromano, a los días de la semana: Sol, Luna, Marte, Mercurio, Júpiter, Venus y Saturno. También son siete los colores del arco
iris, las notas musicales, los pecados capitales. Por lo demás, la Creación se
llevó a cabo en siete días (cfr. Génesis, 1.1-31 y 2.2).
Ya el mismo Platón concibió la justicia como armonía, y por ende como una
virtud principal y universal de la que derivaban todas las demás. Consistía
básicamente en ocuparse de lo suyo propio, es decir, en aquello para lo que se
230
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
Los tres primeros —justicia, racionalidad y coerción— son comunes tanto al Derecho internacional como al Derecho global, pues afectan al Derecho mismo en su esencia: un Derecho que no sirve a la justicia, que no es racional o que no puede imponerse coercitivamente,
sencillamente no es Derecho. Junto a ellos, iluminan específicamente
el Derecho global los principios de universalidad, solidaridad, subsidiariedad y horizontalidad. Estos principios globales se contraponen
respectivamente a los principios de totalidad, individualidad, centralismo y verticalidad, que han servido de fundamento al Derecho internacional moderno. De cada uno de estos principios, y muy particularmente del protoprincipio de justicia, derivan otros muchos
—principio de propiedad, de seguridad, de legalidad, de proporcionalidad, etcétera—, que también pueden etiquetarse de esta manera
en la medida en que se vinculan al Derecho global.
El símil del retrato nos puede servir de ejemplo en esta ocasión. En
pocas pinceladas, un buen retratista puede fijar los rasgos del rostro
de una persona. Los trazos se suceden consecutivamente, pues todos
ellos están interrelacionados. No se ha realizado el primero cuando ya
se está pensando en el siguiente. Transcurrido un número de pinceladas de muy difícil concreción, pero en todo caso no muy alto, cualquier persona es capaz de reconocer el modelo retratado. Algo parecido sucede con los principios. Unos llaman a otros, y es muy difícil
establecer con exactitud la barrera que divide lo primario de lo secundario o, lo que es lo mismo, los rasgos imprescindibles de la obra
de las pinceladas barrocas que engalanan el cuadro.
A. Principio de justicia
Es un principio, como he sostenido, de naturaleza finalista478 y, tal vez,
la auténtica piedra filosofal que nos permite convertir, mediante una
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478
esté mejor dotado, sin interferirse en lo de los demás. Cfr. Platón, República
4.10.433a.
Cfr. en este sentido Aristóteles, Ética a Nicómaco 5.1.1129b. “Por eso, ni la estrella de la aurora ni el lucero del alba son tan maravillosos”, sentencia el filósofo
con frase de Eurípides. Este sentido finalista, aplicado al derecho, empapa la
conocida obra de Rudolf von Jhering, Der Zweck im Recht vol. I (4a ed.,
Breithopf und Härtel, Leipzig, 1904; reprint Georg Olms Verlag, Hildesheim,
Nueva York 1970) pg V: “Der Grundgedanke des gegenwärtigen Werkes besteht darin, dass der Zweck der Schöpfer des gesamten Rechts ist”. En el fon-
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
231
labor de alquimia jurídica, la realidad en objeto del Derecho. La justicia es consecuencia de la naturaleza social del ser humano, de su necesidad de vivir en sociedad, y ello implica el establecimiento de un
orden social determinado para el colectivo o grupo humano integrante de la comunidad.
Configurada la justicia por la regla de dar a cada uno lo suyo (ius
suum cuique tribuere479), el Derecho, todo Derecho, también el Derecho
global, aspira al cumplimiento de este principio, de validez universal
y reconocido como tal por centurias480. En el pasado siglo XX fue enriquecido y matizado fundamentalmente a partir de las propuestas de
Hans Kelsen481 y John Rawls482, quienes han señalado el destino sobre
el debate de la idea justicia en nuestro tiempo483.
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479
480
481
482
483
do, para Jhering, el fin (Zweck) es la palanca (Hebel) creadora de la voluntad, y
en él se haya contenido el hombre, la humanidad y la historia: “In dem Zweck
steckt der Mensch, die Menschheit, die Geschichte” (pg. 18).
Así comienzan las Instituciones de Justiniano 1.1 pr.: “Iustitia est constans et
perpetua voluntas ius suum cuique tribuens”. La frase está tomada del libro
primero de las reglas de Ulpiano (D. 1.1.10 pr).
Especialmente en la tradición romano-cristiana: cfr. esta misma definición en
San Agustín, De civitate Dei 19.21.649: “iustitia ea porro virtus est, quae sua
cuique distribuit”, o en Santo Tomás de Aquino, Summa Theologiae II-II, q.58,
a.1, arg. 1, quien confirma la validez de la definición: “Respondeo dicendum
quod praedicta iustitiae definitio conveniens est, si recte intelligatur”. También la acepta, entre otros muchos, Francisco de Vitoria, en De Iusitiia,
Commentarium in Secundam Secundae, vol. III (Biblioteca de Teólogos españoles,
Salamanca, 1934) quaestio 58 art. 1. Pero los ejemplos abundan.
Vid. Hans Kelsen, What is Justice? Justice, Law and Politics in the Mirror of Science. Collected Essays (University of California Press, Berkeley, Los Angeles,
1957; reimp. The Lawbook Exchange, Clark, Nueva Jersey, 2008), así como
“Das Problem der Gerechtigkeit”, como apéndice a la segunda edición de su
Reine Rechtslehre, Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, mit einem Angang: Das problema der Gerechtigkeit (2a ed., Verlag Franz Deuticke, Viena, 1960) pgs. 355-444.
John Rawls, A Theory of Justice (Belknap Press of Harvard University Press,
Cambridge, Massachusetts, 1971; Clarendon Press, Oxford, 1972; ed. revisada,
Belknap Press of Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1999).
Posteriormente fue matizada y completada su teoría en Political Liberalisim
(Columbia University Press, Nueva York, 1993, expanded edition 2005), y Justice as Fairness. A Restatement (Belknap Press of Harvard University Press,
Cambridge, Massachusetts, 2001).
Una visión de conjunto sobre las distintas concepciones acerca de la justicia
ofrecen Robert C. Solomon y Mark C. Murphy, What is Justice? Classic and Con-
232
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
Kelsen se acerca a la Justicia desde el relativismo axiológico imperante en la Europa de entreguerras. De ahí que la considere como
una idea irracional, desligada de la ciencia del Derecho, sentimental y
emotiva, por ende, susceptible de diversas y ricas formulaciones. De
la suya propia, dio cuenta al término de su farewell lecture intitulada
What is Justice?, y pronunciada en la Universidad de California, Berkeley, el 27 de mayo de 1952: “And, indeed, I do not know, and I cannot
say what justice is, the absolute justice for which manking is longing.
I must acquiesce in a relative justice and I can only say what justice is
to me. Since science is my profession, and hence the most importance
think in my life, justice, to me, is that social order under whose protection the search for truth can prosper. ‘My’ justice, then, is the justice of freedom, the justice of peace, the justice of democracy —the
justice of tolerance”484.
La inexistencia propugnada por Kelsen de una justicia objetiva y
racional, de carácter científico, del todo coherente con su idea de ciencia y racionalidad, le condujo a una separación drástica entre la ciencia del Derecho propiamente dicha y la Justicia misma, con el fin de
preservar al edificio científico del sello ideológico. Hans Kelsen prefirió unir inseparablemente el Derecho al Estado antes de hacerlo a la
Justicia, argumentando que ésta se hallaba sumida en el mundo de las
valoraciones subjetivas. Craso error.
No pienso, en cambio, que “dar a cada uno lo suyo” sea una cuestión de ideología y, por tanto, un apotegma incompatible con la ciencia. Y menos todavía una obscura tautología, como sostuvo Kelsen485.
Cuestión distinta es que en el “cómo se da”, “qué se da” y “a quién se
da” puedan emerger elementos ideológicos, que han de ser fundidos
en el crisol de la ciencia, diferenciando las normas objetivas de la justicia ideal de una percepción subjetiva en virtud del sentimiento de
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484
485
temporary Readings (2a ed., Oxford University Press, Nueva York, Oxford,
2000).
Hans Kelsen, What is Justice? Justice, Law and Politics in the Mirror of Science.
Collected Essays (University of California Press, Berkeley, Los Angeles, 1957;
reimp. The Lawbook Exchange, Clark, Nueva Jersey, 2008) pg. 24.
Hans Kelsen, “Aristotle’s Doctrine of Justice”, en What is Justice? Justice, Law
and Politics in the Mirror of Science. Collected Essays (University of California
Press, Berkeley, Los Ángeles, 1957; reimp. The Lawbook Exchange, Clark,
Nueva Jersey, 2008) pg. 136: “[…] the empty tautology of the formula ‘To every one his due’.”
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
233
justicia del que todos los seres humanos somos portadores486. Sin embargo, de ahí a negar la objetividad de la justicia hay un abismo insondable. Y en él estuvo a punto de caer el propio Kelsen, a quien sólo
le salvó el hecho de que su relativismo científico no devino en escéptica indiferencia o proclamada apatía, pues si bien para él la justicia no
era mensurable científicamente, ello no implicaba en modo alguno
que ésta no existiera subjetivamente en el pensamiento de cada persona, y concretamente en el suyo propio, como queda de manifiesto
en el testimonio transcrito.
El Derecho global presupone la idea de justicia, pues sin ella no
hay Derecho487, y pretende hacer de ella una ciencia, la ciencia de lo
justo y de lo injusto, de la igualdad distributiva y correctiva, conforme
a la conocida división aristotélica488. Y esta ciencia ha de ser compatible con las distintas teorías que se hagan de la justicia, entre las que
destaca la de John Rawls, cuya obra A Theory of Justice (1971; 2a ed.
1999)489 marcó un hito en la historia del pensamiento jurídico del siglo
XX, más preocupada de cuestiones metodológicas que sustantivas. A
cabalidad, estas teorías no son sino meros intentos de hacer de la Justicia una ciencia, estableciendo los criterios objetivos que sirven para
discernir lo justo de lo injusto. Por ello, toda, absolutamente toda
ciencia de lo justo acaba desembocando en una prelación o sistematización de sus fuentes jurídicas490. De ahí que no exista una acabada
teoría de la justicia que no determine cuáles han de ser las fuentes de
producción jurídica.
El lector observará puntos de coincidencia con las propuestas de
Rawls, especialmente por tratarse de una alternativa al utilitarismo im-
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489
490
Cfr. Aristóteles, Ética a Nicómaco 5.
Cfr. en este sentido Agustín de Hipona, De civitate Dei 19.21.649: “non est autem ius ubi nulla iustitia est”.
Aristóteles, Ética a Nicómaco. libro V capítulos 3 y 4.
John Rawls, A Theory of Justice (Belknap Press of Harvard University Press,
Cambridge, Massachusetts, 1971; Clarendon Press, Oxford, 1972; ed. revisada,
Belknap Press of Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1999).
Es interesante, a este respecto, el matiz incorporado por Isidoro de Sevilla en
la tradicional definición de justicia en sus Etymologiae 2.24.6: “iustitia, qua recte iudicando sua cuique distribuunt”. En efecto, la justicia, aplicando un criterio correcto, permite que se distribuya a cada cual lo suyo. Por tanto, compete
a la ciencia de la justicia, es decir, al Derecho, la determinación de esos criterios justos para que la distribución sea finalmente la adecuada.
234
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
perante. Con todo, la perspectiva desde la que nos aproximamos a la
justicia es fundamentalmente jurídica, en cuanto fin del Derecho global,
y no política, en su sentido más pleno, como la empleada por el filósofo
de Baltimore491. Por lo demás, no veo del todo superada, aunque sí matizada, la noción clásica de justicia por ésta más liberal, que no inclusiva,
de Rawls, a partir de un first principle of greatest equal liberty y un second
principle of greatest benefit, que corrige las desigualdades sociales o económicas492.Y es que la libertad, tal y como la entiende Rawls, ocupa un
lugar esencial en una teoría política de la justicia, pero no necesariamente ha de ser prioritaria con respecto a otros valores —como bien le
replicó Hart—, y menos en el ámbito del Derecho493.
El principio de justicia “justifica” la intervención del Derecho en la
sociedad. Si el Derecho actúa con más frecuencia de la necesaria —esto
es “injustificadamente”— la sociedad se “juridifica”. Las sociedades
han de estar “justificadas”, es decir, ordenadas conforme a Derecho,
mas no juridificadas, como sucede tantas veces en nuestros días. Padecemos una legislación motorizada, omniabarcante, tan vanidosa como
caprichosa, que, en aras de la seguridad, ahoga a la sociedad civil. La
excesiva burocracia, la fuerza coactiva del Estado y la instrumentalización jurídica del poder no son entelequias lejanas, sino amenazas reales
que se ciernen a diario sobre nuestras vidas. ¿Qué pasa cuando el Derecho nos persigue, transformado en un sabueso que quiere regular, incluso preventivamente, lo que se piensa, forja o sueña?
Juridificar todas las parcelas de la vida es tanto como pretender
convertir el Derecho, reducido a ley, en dueño y señor de la sociedad.
Es buscar que la justicia se torne en patrimonio exclusivo de juristas, o
peor aún, en la herencia intocable de una “economocracia” gobernante. Vivir en una overregulated society implica que el jurista controle el
aliento, el palpitar del corazón de la sociedad. El Derecho, como afir-
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491
492
493
“Justice as fairness is now presented as a political conception of justice”, afirma John Rawls en Justices as Fairness. A Restatement (Belknap Press of Harvard
University Press, Cambridge, Massachusetts, 2001) pg. XVII.
Sobre estos dos principios, vid. sus opiniones más recientes en John Rawls,
Justices as Fairness. A Restatement (Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 2001) pgs. 42-50, en parte debidos a la crítica de Herbert L. A. Hart
a su teoría de la justicia.
Cfr. en este sentido Herbert L. A. Hart, “Rawls on Liberty and Its Priority”
(1973), en Essays in Jurisprudence and Philosophy (Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 1983) pgs. 223-247.
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
235
mamos, sirve a la justicia. “Servus iustitiae ius est”, podría decirse,
pues él ha de ser esclavo de la justicia, jamás su dueño. La juridificación es una torpe manipulación de la “justificación”.
“Justificar” implica construir una sociedad justa, conforme a Derecho. Juridificar, en cambio, equivale a manipular legalmente a la comunidad hasta el hartazgo. De la misma manera que no ha de juridificarse la sociedad, tampoco ha de economizarse el Derecho. Y menos
aún politizarse. Esto sucede cuando el Derecho deja de buscar la justicia y se convierte en siervo de la política, de la economía o del bienestar social. A la política sirve el positivismo jurídico; a la economía, el
análisis económico del Derecho; al bienestar social, el utilitarismo.
Estas tres grandes doctrinas jurídicas aportan a la Ciencia del Derecho
matices importantes, que han de ser tenidos en cuenta por los juristas
y los legisladores. Sin embargo, tergiversan la correcta posición del
Derecho en la sociedad, que “de estar al servicio de” pasa a “ser siervo de”. O, lo que es lo mismo, se instrumentaliza, banalizándose.
En el pronombre cuique (a cada uno) de la definición clásica de justicia se encuentra in nuce el principio de personalidad. Pero también el
de solidaridad, pues el destinatario de la justicia no es sólo cada persona individualmente, sino las personas en cuanto colectivos (familias,
comunidades). Así, el dar a cada uno lo suyo se concreta en dar no
sólo a cada quién el espacio necesario para vivir en soledad, sino a
cada familia el espacio para desarrollarse, y “a cada pueblo, su suelo”494, lo que no conlleva, de ninguna manera, que esta atribución devenga en una exigencia exclusiva y territorialmente soberana, sino tan
sólo preferencial495.
En el verbo tribuere (atribuir) de la definición de justicia, laten ya
los dos siguientes principios: el de racionalidad y el de coerción. En
efecto, la atribución del derecho debe hacerse mediante una declaración racional (ius dicare) o, si ésta resulta insuficiente, mediante una
imposición coactiva (ius dicere), siempre legitimada por una ley.
El Derecho como ius suum se unió inseparablemente a la idea de
propiedad, columna vertebral de los sistemas occidentales, y sobre
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494
495
En acertada expresión de Álvaro d’Ors, La posesión del espacio (Civitas, Madrid,
1998) pg. 45.
Cfr. Álvaro d’Ors en La posesión del espacio (Civitas, Madrid, 1998) pgs. 42-60.
236
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
todo del Derecho romano. Éste sistematizó, a partir de Gayo496, todo
su ordo en personas, cosas y acciones, es decir, en dueños o propietarios, cosas susceptibles de apropiación y recursos procesales para reclamar las cosas. La propiedad no debe ser el centro del Derecho, sino
la persona, como venimos diciendo, pero, es obvio que ésta necesita
apropiarse de cosas para desarrollarse en un entorno concreto. Una
nueva teoría de la propiedad, madura y adaptada a los nuevos tiempos, superadora de la vieja idea romana de identificación con la cosa
misma en cuanto que “ella me pertenece”, se yergue como necesaria.
El principio de solidaridad ha de regular cualquier apropiación para
que no sea antisocial, abusiva o fraudulenta. Y en este punto la casuística abunda.
En nuestros días, el ius suum ha de referirse principalmente a los
derechos humanos, entre los cuales se encuentra, naturalmente, el
derecho a tener las cosas necesarias para la propia subsistencia. Empleando la vía del ius suum el Derecho global se interna en la definición clásica de justicia. Y ésta siempre estará incompleta en tanto no
se encuentre amparada por un Derecho que atribuya a la Humanidad
lo que es suyo, siempre suyo, y no de los Estados.
B.
Principio de racionalidad
Se trata de un principio instrumental, esto es, eficiente, derivado del
principio de justicia en cuanto que a lo justo se accede racionalmente.
Para servir a la causa de la justicia, el Derecho se ejerce mediante rationes decidendi497, que puede llegar a imponer, dado el caso, coactivamente. Cabe señalar que hasta la coercibilidad ha de ser racional. Por
eso, está sometida a proporción y armonía. Esta racionalidad opera a
partir del acendrado sentimiento de justicia inherente al ser humano,
que no tolera la arbitrariedad por estar fundada en la supremacía de
unas personas sobre otras498.
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496
497
498
Gayo, Institutiones 1.8: “Omne autem ius, quo utimur, vel ad personas pertinet
vel ad res vel ad actiones”.
Sobre ratio dedicendi, Franz Wieacker, Römische Rechtsgeschichte I (Beck Verlar,
Múnich, 1988) pgs. 577-579 con bibliografía.
Así lo pone de manifiesto William Shakespeare, en su conocida comedia The
Merchant of Venice. Cfr. Act III, Scene III: Antonio: “The Duke cannot deny the
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
237
El desarrollo de la racionalidad jurídica (ratio iuris) fue una de las
grandes aportaciones del Derecho romano, y sirvió para convertir el
Derecho en ciencia (scientia iuris). Su principal fuente de producción
jurídica —los responsa de los jurisprudentes— se fundaban en una ratio iuris objetiva, y no en criterios subjetivos de valoración499. Esta racionalidad forma parte constitutiva de la tradición occidental tanto
del civil law como del common law, y es la que resguarda al Derecho de
la arbitrariedad: “Reason is the life of the law; nay, the common law
itself is nothing else but reason”, afirmó con contundencia Edward
Coke, en su comentario a Littleton500. Y es que, en el fondo, la ciencia
del Derecho se construye a partir de unos postulados racionales, precisados, matizados y enriquecidos por la praxis del Derecho, a la que
la ciencia, por definición, está orientada.
El Derecho global se halla, por eso, más próximo a la fuerza de la
razón (imperium rationis) que a la razón de la fuerza (ratio imperii), pero no ha de caer en el reduccionismo encorsetante de la ratio scripta501
racionalista, que culmina con Leibniz. El término razón ha de emplearse en un sentido muy amplio, que no excluya otras esferas de la
vida humana. De ahí que pueda hablarse, con propiedad, de una customary reason referida al pasado, a la tradición, a la historia; de una
consensual reason, vinculada al presente —elaborada principalmente
a partir de amplios consensos—; de una precautionary reason, referida al futuro que ha de ser previsto jurídicamente en aras de la seguridad; y también de una natural reason (naturalis ratio502), de carácter
——————
499
500
501
502
course of law”; Act IV Scene I: Portia: “It must not be; there is no power in
Venice / Can alter a decree established.”
Cfr. Álvaro d’Ors, Derecho privado romano (2a ed., Eunsa, Pamplona, 2004) §31,
pg. 63.
Edward Coke, The First Part of the Institutes of the Laws of England, or, a Commentary upon Littleton (ed. facsímil Gryphon Editions, Nueva York, 1823) Section 138 [97b].
Sobre ratio scripta, Alejandro Guzmán, Ratio scripta (Vittorio Klostermann,
Fráncfort del Meno, 1981).
Cfr. por ejemplo, Lucrecio, De rerum natura 6.760: “omnia quae naturali ratione geruntur”; Cicerón, De divinatione 2.61: “nunquam illa dicet facta fortuito
naturalemque rationem omnium reddet”; Gayo, Institutiones 1.1.1: “naturales
ratio inter omnes homines constituit”, Gayo, D. 41.1.7.7: “magis naturalem rationem efficere putant”. Sobre este concepto, vid. por todos, Peter Stein, “The
Development of the Notion of Naturalis Ratio”, en Alan Watson (ed.), Daube
238
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
intemporal, que armoniza en todo momento el pensamiento jurídico
con el pensamiento ético. Se evita así una posible dictadura de la razón, cuando ésta, completamente positivizada, se empeña en asumir
el monopolio del conocimiento humano. Reducir el Derecho global a
una simple ratio rationalis constituiría el principio de su fin. Pero incluso sería más grave convertirlo, siguiendo los dictados de John Austin503, en un simple conjunto de órdenes que emanan del báculo gracioso del soberano.
El carácter secular del Derecho es una exigencia de su racionalidad.
Y de su madurez. Así, a pesar de su conexión con la religión —no en
vano la jurisprudencia pontifical conceptualizó un ius divinum504 contrapuesto al ius humanum—, el Derecho romano se desarrolló plenamente gracias a su configuración como orden secular 505 , con unas
fuentes propias, distintas de las religiosas.
Sin embargo, un Derecho secular no es necesariamente un Derecho
laicista, que se construye imperativamente como si Dios no existiera.
De la misma manera, el hecho de que el amor sea un concepto metajurídico no implica que el Derecho deba ser establecido como si el
amor no existiera. El Derecho, al actuar conforme al logos —esto es, la
ratio iuris— cumple con el plan de Dios, ya que “no actuar conforme
al logos es contrario a la naturaleza de Dios”506. Pienso que en esta frase de Benedicto XVI, pronunciada en su lección magistral en el para-
——————
503
504
505
506
noster. Essays in Legal History for David Daube (Scottish Academic Press, Edimburgo, 1974) pgs. 5-16.
Cfr. John Austin, The Province of Jurisprudence Determined (1832) (ed. Wilfrid E.
Rumble, Cambridge University Press, Cambridge, Nueva York, 1995) pg. 18:
“The matter of jurisprudence is positive law… A law, in the most general and
comprehensive acceptation in which the term, in its literal meaning, is employed, may be said to be a rule laid down for the guidance of an intelligent
being bay an intelligent being having power over him”.
Vid., por todos, Cicerón, De Partitione Oratoria 129: “Quod dividitur in duas
partes primas, naturam atque legem, et utriusque generis vis in divinum et
humanum ius est distributa, quorum aequitatis est unum, alterum religionis”.
Cfr. Álvaro d’Ors, Derecho privado romano (10a ed. cuidada por Xavier d’Ors,
Eunsa, Pamplona, 2004) §13, pg. 50: “La conciencia progresiva de esta secularidad del Derecho permite la formación de propio ius civile”.
Glaube, Vernunf und Universität. Discurso de 12 de septiembre de 2006 en el
Aula Magna de la Universidad de Ratisbona (ed. on line www.vatican.va) §6:
“Nicht mit dem Logos handeln, ist dem Wesen Gottes zuwider”.
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
239
ninfo de la Universidad de Ratisbona, en 2006, se halla la piedra de
toque de la armonización entre Religión y Derecho, Fe y Razón, tan
necesaria para que la imprescindible secularización del ordenamiento
jurídico no devenga en un laicismo disolvente o en un relativismo
contrario a la unidad del saber, siempre en búsqueda de la verdad.
La frase evangélica es clara: “dad al César lo que es del César y a
Dios los que es de Dios”507. Por eso, el veterano profesor de Harvard,
Harold J. Berman, se atreve a afirmar sin ambages que, en el corazón
de la formación de la tradición jurídica occidental, se encuentra la distinción entre las jurisdicciones secular y espiritual508. Esto explica la
neta diferenciación medieval europea —con claras interrelaciones, eso
sí— entre el Derecho civil y el Derecho canónico, así como entre éste y
el common law. No sucede lo mismo, sin embargo, en Bizancio, donde
el Imperio y la Iglesia aparecen mucho más próximos, casi identificados, en la medida en que el emperador se consideraba representante
de Cristo, en clara alusión a la figura de Melquisedec, rey de Salem y
sumo sacerdote del Dios Altísimo509.
Que un orden justo pretenda fundarse en unas premisas normativas que no sean de carácter religioso no implica que el orden jurídico
deba erigirse merced a una voluntad babeliana de confrontación con
la trascendencia. El Derecho global ha de fomentar el diálogo entre las
concepciones trascendentes y los valores democráticos. En este senti-
——————
507
508
509
Cfr. Mateo 22,21: “Reddite ergo, quae sunt Caesaris, Caesari, et, quae sunt
Dei, Deo”. Cfr. también Marcos 12.17 y Lucas 20.25. Un hito en la separación
entre la Iglesia y el poder civil lo marca la conocida doctrina de las dos espadas que el papa Gelasio expone en su carta del año 494 al emperador Anastasio I: “Duo sunt quippe, imperator auguste, quibus principaliter hic mundus
regitur: auctoritas sacra Pontificum et regalis potestas” (Prima pars Decreti,
Distinctio XCVI, cap. 10, ed. Emil Friedberg, 2a ed., Leipzig, 1879; reimpr.
Akademische Druck- und Verlagsanstalt, Graz, 1959, pg. 340).
Harold J. Berman, Law and Revolution II. The Impact of the Protestant Reformations on the Western Legal Tradition (Harvard University Press, Cambridge,
Massachusetts, Londres, 2003) pg. IX: “The dualism of spiritual and secular
jurisdictions and the pluralism of secular jurisdictions within the same polity
were at the heart of the formation of the Western legal tradition”.
Cfr. Génesis 14.18. Interesante documentación puede encontrarse en Hugo
Rahner, Kirche und Staat im frühen Christentum. Dokumente aus acht Jahrhunderten ind ihre Deutung (Kösel Verlag, Múnich, 1961). En este sentido, puede verse
también, Joseph Ratzinger, Europa. I suoi fondamenti oggi e domani (Edizioni
San Paolo, Roma, 2004).
240
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
do, por ejemplo, Jürgen Habermas sostiene que una cultura liberal
puede esperar de los ciudadanos secularizados que contribuyan en
los esfuerzos de traducir las aportaciones importantes del lenguaje
religioso a un lenguaje más accesible al público510.
La sharia como sistema jurídico es una excepción a cuanto estoy
proponiendo, ya que la tradición islámica no ha separado el ámbito
jurídico del religioso por considerar el Derecho una parte de la religión. En efecto, si Alá es el creador de las comunidades religiosas, y
éstas necesitan del Derecho para ordenarse, este Derecho, por fuerza,
ha de ser un Derecho religioso511. Siguiendo este razonamiento, la actividad jurídica sería fundamentalmente una actividad religiosa, realizada al margen del Estado. Cuestión distinta es que, por vía legislativa, los poderes públicos de determinados países de mayoría musulmana dicten disposiciones normativas vinculantes. Pero ello no es
estrictamente sharia, sino un Derecho positivo en países de mayoría
islámica. Ese Derecho positivo funge de puente entre los ordenamientos seculares y la sharia.
En el fondo, se trata de una cuestión de fuentes. Las fuentes del
Derecho global han de ser diferentes de las fuentes de carácter religioso. Ni la Biblia ni el Corán, ni ningún libro considerado sagrado pueden erigirse en fuente directa de producción jurídica vinculante para
todos los habitantes de la Tierra. Cuestión distinta es que las distintas
religiones acaben en el ámbito del Derecho, y que los principios éticos
derivados de ellas puedan erigirse en pilares firmes sobre los cuales
construir ordenamientos jurídicos autónomos. Así, por ejemplo, ciertos parámetros objetivos y subjetivos de valoración aplicados en el
civil law desde el Medievo, y fuertemente anclados en principios éticomorales, como la bona fides, la honestas, el iustum pretium, son consecuencia directa de la influencia del Cristianismo, a través del Derecho
canónico, en el ius civile secular512. Y el principio de solidaridad jurídica está inspirado en la caridad cristiana de amor al prójimo. En efecto,
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510
511
512
Jürgen Habermas, Dialektik der Säkularisierung. Über Vernunft und Religion (2ª
ed., Herder, 2005) pg. 36: “... relevante Beiträge aus den religiösen in eine
öffentlich zugängliche Sprache zu übersetzen”.
Cfr. en este sentido, Wael B. Hallaq, The Origins and Evolution of Islamic Law
(Cambridge University Press, Cambridge, Nueva York, 2005) pgs. 194-206.
Cfr. Franz Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit (2ª ed., Vanderhoeck &
Ruprecht (Gotinga, 1967) pg. 77.
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
241
la fundamental distinción entre el ámbito político y el religioso, que
tiene por fin proteger la libertad religiosa de los ciudadanos, sirve
también para tomar conciencia del importante papel de la religión en
la formación de un consenso ético social acorde con la dignidad de la
persona.
Del principio de racionalidad derivan importantes normas, especialmente aquellas relacionadas con el proceso judicial, como la obligada motivación de las resoluciones, la necesaria coherencia interna
de las declaraciones, el principio de imparcialidad, etcétera.
C. Principio de coerción
Se trata, como el anterior, de un principio instrumental procedente
del principio de justicia, ya que ésta no sólo ha de declararse, sino
también aplicarse. Toda coerción —sea política, económica, militar, o
jurídica (por ejemplo, la nulidad del acto contrario a derecho)— ha de
estar amparada por una norma que la legitime (principio de legalidad) y
debe ser proporcional. De otra manera, la coerción (vis iusta) deviene
en violencia, esto es, en fuerza al margen del Derecho (vis iniusta). Sin
embargo, todo ordenamiento jurídico ha de consolidar el monopolio
de la coerción no por el viejo camino de doblegar a aquellos actores
que ejercen la violencia como un instrumento estratégico, sino más
bien logrando un equilibrio entre la autoridad de la razón y la fuerza
de la coacción.
En el fondo, la historia del Derecho ha sido la historia de la racionalización del Derecho, es decir, la historia de la racionalización de la
coerción, pues los derechos de la Antigüedad —también el Derecho
romano que elevó el Derecho a la categoría de ciencia— se manifestaron primordialmente a través de actos de fuerza formalmente ritualizados513. Así, el Derecho, originariamente, fue entendido más como
vis que como ratio, como un fruto del imperium y no de la auctoritas.
——————
513
Así sucedió, por ejemplo, en el Derecho romano arcaico, con las legis actiones,
que acabaron desprestigiadas a causa de su excesivo formalismo, según nos
informa Gayo (Institutiones 4.30: “sed istae omnes legis actiones paulatim in
odium venerunt. Namque ex nimia subtilitate veterum, qui tunc iura condiderunt, eo res perducta est, ut vel qui minimum errasset, litem perderet”. Cfr.
Álvaro d’Ors, Derecho privado romano (10 ed., cuidada por Xavier d’Ors, Eunsa,
Pamplona, 2004) §14, pg. 51: “El más antiguo ius consiste en un orden de po-
242
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
En la constante tensión romana entre lex y ius —desgraciadamente
casi perdida en la tradición del common law—, la coerción corresponde
al ámbito de la lex, no al del ius propiamente dicho514. Derivado de
legere (del griego legein), la ley es un acto unilateral, formal y vinculante (Bindungsakt), tanto para el pueblo que la aprueba (lex publica)
como para los particulares (lex privata), sean declarantes o aceptantes.
La vulneración de la lex conlleva en todo caso una sanción jurídica,
que va desde la nulidad del acto mismo contrario a ella (leges perfectae)
hasta la posible ejecución forzosa o poena por incumplimiento (leges
minus quam perfectae). La sanción jurídica por excelencia es la reservada a los delitos, es decir, a los actos u omisiones más indeseados
socialmente.
Los Derechos primitivos desarrollaron sobre todo el Derecho criminal, primer escalón de cualquier ordenamiento jurídico ya que
constituye el mínimo exigible para que la sociedad no se fracture. Todo proceso de modernización social está inseparablemente unido a un
desarrollo racional y coherente del Derecho, pretendiendo, poco a poco, la “justificación” de las distintas esferas vitales mediante la protección de la dignidad y libertad humanas.
Los ordenamientos jurídicos no pueden renunciar a la coacción,
pero esto no implica que el Derecho mismo sea en sí pura coerción,
pues sería tanto como admitir que los derechos humanos dejarían de
existir si no fuesen exigibles coactivamente, lo que se opone a su carácter irrenunciable y su inherencia personal.
Al reconocer la primacía del Estado como sujeto de derecho frente
a la persona, el ordenamiento internacional antepuso la coacción a la
razón, sometiéndose a la fórmula maquiavélica de la razón de Estado.
——————
514
deres personales. Estos poderes se manifiestan en actos de fuerza (vis), pero
formalmente ritualizados”. Sobre Derecho romano arcaico, vid. Max Kaser,
Das altrömische ius. Studien zur Rechtsvorstellung und Rechtsgeschichte der Römer
(Vandenhoeck & Ruprecht, Gotinga, 1949) y Das römische Privatrecht I (Beck
Verlag, Múnich, 1971) pgs. 17-173. Sobre derechos de la Antigüedad, cfr. la
obra clásica de Henry Summer Maine, Ancient Law (3a ed. americana, Henry
Holt & Company, Nueva York, 1873).
Sobre esta distinción, que se halla en la entraña misma del Derecho privado,
vid. Max Kaser, Das römische Privatrecht I (Beck, Múnich, 1971) pg. 29-31, así
como Álvaro d’Ors, Derecho privado romano (10a ed., cuidada por Xavier d’Ors,
Eunsa, Pamplona, 2004) §33, pg. 68-70.
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
243
A su vez, el orden jurídico internacional, anclado en la idea de soberanía, politizó el origen y el ejercicio de la coacción jurídica, convirtiendo al Estado en el único titular legítimo, en virtud de una Constitución que le reconoce y limita515. Esta politización ha diluido el carácter jurídico de la coacción, uniéndola inseparablemente al Estado. Sólo el actual y creciente proceso de desestatalización permite la creación de espacios jurisdiccionales universales, sometidos al Derecho,
permitiendo el establecimiento de un conglomerado de jurisdicciones
superpuestas (overlapping jurisdictions) que complementen y a la vez
reduzcan los alcances de la coacción estatal judicializando globalmente las diversas instancias de la vida social, en distintos entornos, y bajo diversas premisas.
La coacción ejercida con fundamento en el Derecho internacional
es, tantas veces, más política que propiamente jurídica. Durante siglos,
la guerra se ha considerado el último remedio jurídico para la resolución de conflictos civiles o internacionales516. Esto explica que el Derecho de gentes haya evolucionado íntimamente unido tanto al ius ad
bellum como al ius belli. El Derecho global no puede, no debe, caer en
un pacifismo alejado de la peligrosa sociedad en la que vivimos, pero
tampoco justificar la guerra como un mero conflicto aislado inter partes. En realidad, la idea de guerra, en su moderna acepción, ha quedado superada, como las nociones de soberanía y Estado517. La guerra
no puede ser separable del principio de territorialidad. Estamos ante
una cuestión de dominio de espacios, que ha de ser ordenado por el
Derecho global y no por la caprichosa voluntad de los Estados518.
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515
516
517
518
Sobre el empleo de la fuerza en el Derecho internacional, vid. Christine Gray,
International Law and the Use of Force (Oxford University Press, Oxford, Nueva
York, 2004).
En este sentido, Tito Livio 38.38.17 observa que las controversias se resuelven
mediante un proceso judicial o, cuando las partes así lo acuerdan, mediante
una guerra: “controvesias inter se iure ac iudicio disceptanto aut, si utrisque
placet, bello”.
Con todo, sigue siendo necesario regularla, no solamente en cuanto a las circunstancias que la legitiman por el momento, sino en cuanto a los medios que
se pueden emplear en ella. Una utópica y extemporánea prohibición de la
guerra conduciría inexorablemente a la total desprotección de los combatientes y civiles en las guerras que se declarasen en contra de la prohibición.
Vienen como anillo al dedo los versos del libro segundo de las sátiras de Horacio. Ninguna persona ni pueblo es dueño de la tierra: “Propriae telluris
244
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
Los pueblos deben someter sus diferencias a un juicio de terceros,
pues nadie es buen juez en causa propia. Y la resolución adoptada por
el juez imparcial ha de ejecutarse, si procede, coactivamente, por una
instancia distinta del juez juzgador y de las partes en conflicto. Es
preciso incorporar el principio procesal de contradicción y hacerlo
efectivo a todos los niveles. He aquí la única manera de evitar la venganza, ese ojo por ojo y diente por diente que ha informado las relaciones jurídicas durante siglos sin lograr ser contenida por el Derecho
internacional. Por eso, es contraria al Derecho global cualquier declaración unilateral de guerra.
Sin embargo, sigue siendo válida la regla de vim vi repellere licet,
sancionada por el artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas519.
Así, la fuerza se repele con fuerza (principio de legítima defensa internacional), pero sólo una institución global independiente puede
autorizar una invasión, que, en todo caso, habrá de ser ejecutada por
una fuerza armada global distinta del ejército del país agredido. De
esta manera, el Derecho global rescata el principio de igualdad jurídica llevándolo hasta sus últimas consecuencias, sin dejar de regular los
conflictos armados que surjan en el orbe, pues el Derecho no puede
permanecer ajeno a un hecho aún presente en la realidad. La igualdad
ante el Derecho global de todas las comunidades políticas impide el
triunfo de la voluntad de dominio de una sobre otra. Esta igualdad ha
de ser propugnada y salvaguardada por las nuevas instituciones globales. Dos partes en conflicto, al ser iguales, se anulan, como dos
fuerzas encontradas, imponiéndose la armonía520.
——————
519
520
erum natura neque illum / Nec me nec quemquam statuit” (Liber Secundus
Sermonum 2.129-130).
Cfr. Casio-Ulpiano, D. 43.16.1.27; así como Paulo, D. 9.2.45.4: “vim vi defendere
omnes leges omniaque iura permittunt”. Vid. art. 51 de la Carta de las Naciones
Unidas, de 26 de junio 1945: “Nothing in the present Charter shall impair the
inherent right of individual or collective self-defence if an armed attack occurs
against a Member of the United Nations, until the Security Council has taken
measures necessary to maintain international peace and security”.
A pesar de la supremacía internacional que le otorga el art. 103 de la Carta de
las Naciones Unidas, la ONU no es la institución internacional que dará estabilidad al Derecho global. Cumplió su misión, durante la Guerra Fría, pese a
su escasa capacidad operativa, pero urge reestructurarla con el esfuerzo de
todas las naciones y muy particularmente de los miembros permanentes del
Consejo de Seguridad (China, Estados Unidos, Francia, Reino Unido y Rusia),
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
245
La defensa personal legitima el uso de las armas. Pero ello no significa que exista un pretendido derecho individual a disponer de armas521, como ha mantenido el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, con fundamento en la Segunda Enmienda de la Constitución.
Desde luego, esta doctrina no es extendible al Derecho global, ya que
este derecho constitucionalmente otorgado a los ciudadanos americanos en modo alguno se trata de un derecho inherente a la persona
humana. Se trata más bien de una concreción constitucional, propia
de un pueblo y una época determinada, del derecho fundamental de
toda persona a la propia defensa.
Como el ordenamiento jurídico global es un ordenamiento diseñado para toda la Humanidad, está llamado a vincular coactivamente al
género humano en su conjunto. Por ello, su aceptación debe considerarse un presupuesto de legitimidad de cualquier potestad pública o
privada. Una potestad —aun cumpliendo con las formalidades democráticas— que no acepte el ordenamiento global, así como la jurisdicción de las nuevas instituciones globales, no puede ser reconocida
globalmente por la Humanidad. Esta aceptación puede ser personal o
colectiva.
——————
521
que han de renunciar a su privilegiada posición. La reforma de las Naciones
Unidas sería la vía adecuada para recuperar el equilibrio internacional, controlando así la hegemonía de algunos Estados. El nuevo orden mundial ha
puesto de manifiesto el anquilosamiento del sistema de Naciones Unidas. Del
optimismo desmedido, se ha pasado a un pesimismo acuciante sobre el papel
de la ONU en el escenario global. La excesiva burocratización, la proliferación
de otras organizaciones internacionales que mediatizan su capacidad de influencia (cfr. Michael Barnett y Martha Finnemore, Rules for the World. Internacional Organization in Global Politics, Cornell University Press, 2004, pg. 1.), y la
instrumentalización de sus actuaciones por parte de los Estados hegemónicos,
evidencian una crisis de autoridad que se ha traducido, con relativa frecuencia, en la indiferencia hacia sus políticas e iniciativas por parte de los actores
relevantes en el escenario del poder.
Amendment II (1791): “A well regulated militia, being necessary to the security of a free state, the right of the people to keep and bear arms, shall not be infringed”. Vid. la sentencia del caso District of Columbia et al. v. Heller (núm. 07290), de 26 de junio de 2008, (554 US 2008), en la que el Tribunal Supremo
mantuvo que: “The Second Amendment protects an individual right to possess a firearm unconnected with service in a militia, and to use that arm fir
traditionally lawful purposes, such as self-defense within the home”.
246
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
Cualquier persona que así lo disponga, con independencia de su
nacionalidad, podrá ser amparada y protegida por las instituciones
globales si aceptase expresamente la validez del ordenamiento jurídico global —la carta de globalidad—, incluso si la comunidad política
de la que forma parte permaneciese anclada en un marco legal distinto. A su vez, el hecho de que una comunidad concreta acepte el Derecho global supone la vinculación conjunta de todos los miembros que
la integran. Con aquellas comunidades políticas que no acepten el ordenamiento jurídico global, se seguirán aplicando los criterios del Derecho internacional: principio de reciprocidad y cumplimiento de los
tratados internacionales.
3. PRINCIPIOS ESPECÍFICOS DEL ORDENAMIENTO GLOBAL
Aunque poco a poco van calando en el ordenamiento internacional,
los cuatro principios que siguen son específicos del Derecho global,
pues determinan su nacimiento y vigencia. Sin ellos, no puede decirse
que exista un ordenamiento jurídico global propiamente dicho, pero
sí, en cambio, un ordenamiento internacional. En la medida en que el
Derecho internacional incorpora estos principios se va transformando
en un Derecho de la Humanidad, integrador, y superador, por tanto,
de la idea de un proyecto jurídico interestatal.
A.
Principio de universalidad
El Derecho global es común por representar, para la Humanidad, un
instrumentum iustitiae, válido para todos los hombres, con independencia de su raza, sexo, religión, edad, etcétera. Su vocación universal
radica en que está llamado a ser aceptado por todos los habitantes del
planeta y aplicado en todo el globo terráqueo. De ahí su naturaleza
expansiva, que no equivale a un carácter excluyente, ya que admite
otros ordenamientos jurídicos. El ordenamiento global no pretende
erigirse en un sistema único —como sí, en cambio, lo son, para cada
Estado, los ordenamientos nacionales—, sino en una estructura de validez universal que garantice los derechos humanos y la justicia en
aquellas relaciones y hechos jurídicos que afecten a la Humanidad en
su conjunto. Y nada más.
En nuestros días, es frecuente confundir, en los diversos escenarios
jurídicos, universalidad con totalidad. Universal es lo común a todos,
lo general, y se contrapone a lo particular, que es específico de un
conjunto de personas o comunidades. Total, en cambio, es lo enteramente comprensivo, lo omniabarcante, y se contrapone a lo parcial, es
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
247
decir, lo relativo a una parte del todo, lo incompleto. Lo universal
puede o no ser total; de la misma manera que lo total no siempre es
universal, pues cabe una totalidad particular o específica, como, por
ejemplo, sucede con el concepto romántico de nación.
Para explicar esta extendida confusión entre lo universal y lo total,
podemos acudir al sistema hereditario, donde la universalidad adquiere
una especial relevancia. El heredero, por definición, es universal, pues
adquiere la herencia en su conjunto. De lo contrario, sería un legatario.
Pero este carácter universal de la sucesión hereditaria, que permite que el
heredero se subrogue en todas las relaciones jurídicas transmisibles del
difunto, no debe necesariamente coincidir con la totalidad del as hereditario; de ahí que esta universalidad en la sucesión sea compatible con la
existencia de coherederos que participan de una cuota, igual o desigual,
así como con el nombramiento de legatarios, que adquieren bienes hereditarios singulares522. Algo parecido sucede con la filiación, inspiradora
del principio hereditario de sucesión universal: un hijo no es menos hijo
de sus padres por el hecho de tener más hermanos, de la misma manera
que un heredero no es menos heredero por el hecho de compartir la herencia con sus coherederos. La filiación, como la herencia, no es excluyente, ni en modo alguno absoluta.
El Derecho estatal es, por naturaleza, particular, y necesariamente
total, pues abarca todas las relaciones jurídicas que operan en él. Por
eso, identificó Kelsen, si no con acierto, al menos sí con coherencia,
Estado y ordenamiento jurídico523. El ordenamiento jurídico de un Estado, como el mismo Estado, es cerrado y ha de tener plena capacidad
para cubrir sus propias lagunas y resolver cuantas cuestiones jurídicas se planteen en él. Como Derecho entre Estados que es, el Derecho
internacional moderno no puede desarrollarse como Derecho universal, salvo que el mundo se transforme en un Superestado, en un Estado Global, como algunos pretenden. Esto, por supuesto, sería asfixiante para la libertad y provocaría un uniformismo contrario al pluralismo democrático, como ya hemos señalado. Tanto el fundamentalismo religioso, en todas sus manifestaciones, como el nacionalismo
radical, son expresiones de una aplicación a ultranza del principio de
——————
522
523
Sobre este carácter universal de la herencia, Álvaro d’Ors, Derecho privado romano (10a ed., Eunsa, Pamplona, 2004) §239, pgs. 326-327.
Hans Kelsen, Reine Rechtslehre (2a ed., Verlag Franz Deuticke, Viena, 1960) §41,
pgs. 289-320.
248
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
totalidad estatal, que alcanzó su esplendor con el pensamiento hegeliano. En efecto, para Hegel, el Estado era totalidad, y sus individuos
hallaban la libertad precisamente en el seno de esa realidad, de esa
actualización efectiva (Wirklichkeit), considerada fin en sí misma
(Selbstzweck), y que completa la particularidad de cada individuo en la
medida en que la libertad se erige en norma igualmente válida para
todos. Así, el Estado, para Hegel, es la realidad o actualización de la
libertad concreta (The State is the actuality of concrete freedom): “Der
Staat ist die Wirklichkeit der concreten Freiheit”524.
El Derecho internacional, en cuanto interestatal, no es universal.
Trató de serlo cuando incorporó la noción de persona a partir de la Segunda Guerra Mundial, y especialmente con la Declaración Universal
de Derechos Humanos (1948), que no en vano ella misma se proclama
“universal”, a pesar de no haber sido ratificada por todos los países del
mundo. Ahí alcanzó su cumbre. En realidad, la universalidad es algo
más que la no territorialidad. Se trata de un complemento necesario de
la solidaridad y un reconocimiento del interés por la persona en cuanto
tal, por ser digna, con independencia de donde se ubique. La universalidad no se contrapone, por ello, a la territorialidad; sencillamente la
supera. Tal es el caso de la llamada jurisdicción universal, que viene
aplicándose en los delitos contra la humanidad, y que faculta a los tribunales sin conexión a extraditar o juzgar (aut dedere aut iudicare)525.
En el ámbito del Derecho, para salvaguardar la libertad y la pluralidad, no es conveniente que estructuras totales, como son las estatales, se erijan en universales, es decir, en únicas. El Estado universal
cosmopolita sería el principio del fin de las libertades. Universal y
total es la humanidad, pero no han de serlo las estructuras jurídicopolíticas que la gobiernen y organicen. De lo contrario, la Humanidad
quedaría encorsetada, aprisionada, “enlatada”, si se me permite la
expresión. En el fondo, la instauración de un Estado Global sería el
triunfo del imperialismo, que pretende convertir lo universal en total,
——————
524
525
Georg Wilhelm Friedrich Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, en Werke VII (ed. Eva Moldenhauer y Karl Markus Michel, Suhrkamp, Frankfurt am
Main, 1970) §260, pg. 406.
El principio tiene sus orígenes en las acciones noxales romanas, que permitían
al padre o dueño de un hijo o esclavo que hubiere delinquido entregarlo al demandante (noxae deditio) en vez de pagar la pena (cfr. D. 9.4: De noxalibus actionibus).
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
249
para implantar una totalidad universal, una estructura uniforme y homogénea éticamente coactiva. Sin duda, nos hallaríamos ante uno de
los mayores riesgos de la historia de la Humanidad.
El ejemplo de las lenguas universales puede ayudarnos. El inglés
es la lengua más universal, pero no puede convertirse en total, única,
absoluta, excluyente de las restantes lenguas, de suerte que sólo se
utilicen en nuestro planeta los adverbios de Shakespeare. Por eso, es
perfectamente compatible la defensa del inglés como lengua de comunicación universal con la defensa de la propia cultura, expresada
principalmente a través del idioma común. El inglés es universal, pero no total ni absoluto, y por eso evoluciona enriqueciendo su vocabulario con expresiones tomadas de otros idiomas.
El Derecho global, a diferencia del Derecho internacional, ha de ser
necesariamente universal, en la medida en que vincula a toda la Humanidad. Universal y parcial, pues no pretende de ninguna manera
imponerse como único, excluyendo así a los restantes ordenamientos
jurídicos. En cuanto derivado de la naturaleza social de la persona, el
Derecho global suma, une a los habitantes del planeta, forma grupos,
construye pueblos. El Derecho internacional es, en cambio, por razones históricas, excluyente, ya que no le resulta fácil desprenderse del
concepto que le dio vida —la soberanía—, a pesar de que, con el tiempo, ésta ha quedado muy limitada hasta el punto de equipararse, en
ocasiones, a la autonomía, a un maximum area of autonomy526.
Cuando se pretende imponer un ordenamiento jurídico concreto y
particular en todo el orbe hasta alcanzar la universalidad, nos hallamos ante un fenómeno de imperialismo jurídico. Ocurrió, por ejemplo,
en tiempos del emperador Justiniano I (483-565), quien, deseoso de
reinstaurar la unidad del Imperio Romano tras la caída de Roma en
476 d. C., ordenó la elaboración de una compilación jurídica —denominada Corpus Iuris Civilis desde el siglo XVI—, con el fin de fortale-
——————
526
Vid., con acierto Herbert L. A. Hart, The Concept of Law (2a ed. with a Postscript edited by Penelope A. Bulloch and Joseph Raz, Oxford University Press,
Oxford, Nueva York, 1997), pg. 224 así como pg 223, que apuesta por un concepto de soberanía más restrictivo y crítico: “It is worth observing that an uncritical use of the idea of sovereignty has spread similar confusion in the theory both of municipal and international law, and demands in both a similar
corrective”.
250
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
cer su política imperialista527. Un fenómeno semejante volvió a producirse bajo la férula de Napoleón, quien, celoso de su Code, luchó por
extender su alcance y aplicación por todo el orbe, muy particularmente Europa y América Latina528.
Actualmente, el mismo fenómeno renace en torno al American
Law, en la medida en que éste pretende imponerse como Derecho
único de las transacciones y se convierte, por inercia, en un instrumento eficaz para consolidar la política imperialista de los Estados
Unidos de América. Por su flexibilidad, eficacia y solidez, el American Law está llamado a ocupar un puesto de honor en el mundo globalizado, y muchos de sus elementos pueden ser trasladados al ordenamiento jurídico global. Sin embargo, caeríamos en un grave error si
pretendemos convertirlo en el núcleo del Global Law, desatendiendo
otras muchas familias jurídicas existentes en el mundo. Tampoco se
trata de llegar a una síntesis a modo de “esperanto jurídico”, sino más
bien de configurar un Derecho Global universal y parcial, basado en
la persona y en las distintas tradiciones, especialmente en aquellas
que se han mostrado más aptas para la supervivencia en el mundo
posmoderno, como es el caso del American Law.
La universalidad del Derecho global viene impuesta, en cierto sentido, por la propia sociedad en la que vivimos, creadora del ciberespacio y, como señala Pierre Lévy529, de una futura “ciberdemocracia”,
aún difícil de ponderar. Sin ser un rasgo necesario del Derecho, si lo
es del incipiente Derecho global, ya que la globalización se encuentra
intrínsecamente unida a las nuevas tecnologías, muy particularmente
a Internet, que ha roto las tradicionales barreras geográficas y políticas y permite el desarrollo solidario de una humanidad consciente de
su status colectivo.
——————
527
528
529
Sobre Justiniano I, vid. James Allan Stewart, The Emperor Justinian and the Bizantine Empire (Greenwood Press, 2005, Westport, Connecticut, 2005). Sobre el
jurista Triboniano, el más importante colaborador de Justiniano, vid. Tony
Honoré, Tribonian (Duckworth, Londres, 1978).
Cfr. el extenso estudio preliminar de Álvaro Núñez Iglesias y Francisco J. Andrés Santos, en Rafael Domingo (coordinador), Code civil (Marcial Pons, Madrid, Barcelona, 2005) pgs. XLI-CII.
Vid. Pierre Lévy, Ciberdéocratie. Essaie de philosophie politique (Odile Jacob, París, 2002), especialmente el cap. I sobre el nuevo espacio público.
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
B.
251
Principio de solidaridad
Se trata de un principio derivado de los principios de justicia y personalidad. En efecto, si el Derecho nace de la persona y no del Estado, la
sociedad ha de organizarse solidariamente, en virtud de la naturaleza
social del hombre. Toda mujer, todo hombre, no vive sólo para sí, sino
para los demás. Por eso, ninguna vida humana es intrascendente para
la Humanidad530. No pertenece, en cambio, a la naturaleza del Estado
Moderno ser solidario con los demás Estados: le basta con cumplir
sus tratados (pacta sunt servanda), y actuar en sus relaciones internacionales con diplomacia y cortesía. Por eso, el principio de solidaridad
no forma parte de la base del Derecho internacional moderno, aunque,
finalmente, lo haya descubierto, reconocido y aplicado531. Sí, en cambio, ha de configurar el incipiente Derecho global.
Fue un logro del Estado Social (Sozialstaat), nacido con la República de
Weimar, durante la Europe nouvelle, institucionalizar la idea de solidaridad, procurando una asistencia vital a personas y colectivos y contribuyendo a frenar el fuerte individualismo generado por un capitalismo voraz e inhumano532. La idea caló muy hondo en el espíritu alemán y es
mucho el camino que, gracias a ella, se ha avanzado en este terreno.
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531
532
Con especial brillantez, expone estas ideas Rudolf von Jhering, en su conocido
libro Der Zweck im Recht I (4a ed., Breitkop und Härtel, Leipzig, 1904; reimpr.
Georg Olms Verlag, Hildesheim, Nueva York, 1970) cap. VI, pgs 58-70, intitulado “Das Leben durch und für andere oder die Gesellschaft”.
Así, por ejemplo, el art. 1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 1948, reconoce en su art. 1 los lazos de fraternidad universal existentes
entre todos los miembros de la Humanidad.
Una visión sobre el Estado Social ofrecen Katrin Kraus y Thomas Geisen
(eds.), Sozialstaat in Europa: Geschichte, Entwicklung, Perspektiven (Westdeutscher Verlag, Wiesbaden, 2001). Sobre la fundamentación del Estado social, son clásicas las intervenciones de Ernst Forsthoff y Otto Bachof, “Begriff
und Wesen des sozialen Rechtsstaates” con ocasión del “Tagung der
deutschen Staatstechtslehrer zu Bonn am 15. und 18. Oktober 1953 (Walter de
Gruyter & Co., Berlín, 1954) pgs. 8 128. Una reformulación de la parte general
del Derecho administrativo a la luz de los principios informadores del Estado
Social, ofrecen Wolfgang Hoffmann-Riem, Eberhard Schmidt-Aβmann y Andreas Voβkuhle (eds.) Grundlagen des Verwaltungsrechts I: Methoden. Maβstäbe.
Aufgaben. Organisation (Beck Verlag, Múnich, 2006). Un encomiable intento de
aplicar esta doctrina alemana a España es el de José María Rodríguez de San-
252
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
Con todo, el Estado Social habría de ocuparse tan sólo de sus ciudadanos, no de los demás habitantes del orbe533. Y deja de ser autosuficiente cuando se lo demandan sus intereses económicos o sociales.
La persona, en cambio, no procede de esta forma. El ser humano mira
de frente, contempla el panorama, se hace señor del horizonte. El Estado soberano se regodea observándose a sí mismo, mira hacia abajo,
está condenado al ombliguismo. Y es que los hombres dependemos
los unos de los otros en la consecución de nuestros intereses comunes,
del bien común, al que ha de estar supeditado, siempre, el bien particular de cada persona. Desde el momento mismo de nuestro nacimiento, hemos de compartir con otros casi toda nuestra vida. No nos
queda otro remedio. El Estado, en cambio, nace para ser todopoderoso en un territorio determinado.
Este principio de solidaridad, aunque goza de gran prestigio social,
no termina de enraizarse correctamente en las sociedades democráticas avanzadas por impedírselo, en parte, la propia armadura estatal,
perfeccionada por la técnica, que ha prolongado, innecesariamente, la
agonía de un ente a todas luces obsoleto. Y es que el Estado Social ha
monopolizado excesivamente la solidaridad y ha paralizado la subsidiariedad, oxígeno indispensable de cualquier comunidad humana
para construir una sociedad civil en armonía. Por eso, el papel desarrollado en el campo de la solidaridad por tantas instituciones no gubernamentales abre unas expectativas inimaginables al desarrollo de
la cooperación internacional.
Una aplicación importante del principio de solidaridad se produce
en la actividad integradora, propia de toda sociedad compleja, en la
que la simple suma aritmética no ofrece el resultado real. Este principio de integración entrelaza las instituciones públicas y privadas en
sus programaciones y funciones operativas, de suerte que el sistema
evoluciona con armonía y equilibrio, aprovechando las sinergias y la
diversidad de colaboraciones desde áreas sumamente diferentes. El
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533
tiago, La administración del Estado Social (Marcial Pons, Madrid, Barcelona,
2007).
Steiner Stjerno ofrece una historia del principio de solidaridad en Europa en
Solidarity in Europe. The History of an Idea (Cambridge University Press, Cambridge, Nueva York, 2004). Sobre los distintos modelos y concepciones de la
solidaridad, vid. Giovanni Sarpellon (ed.), Solidarietà: confronto tra concezioni e
modelli (Fondazione Emanuela Zancan, Padua, 2004).
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
253
diálogo entre el Estado y la sociedad civil incentivado por los defensores del Estado Social es un primer paso, aunque insuficiente para
alcanzar el grado de solidaridad que la humanidad reclama.
El ciudadano global ha de actuar solidariamente. Este comportamiento es más amplio que el exigido por la buena fe, que ha informado durante siglos sobre las relaciones jurídicas en Occidente, pero que,
sin embargo, continúa en la penumbra para gran parte de Oriente. La
solidaridad incluye también los tres preceptos ulpianeos de comportamiento ético en relación con el Derecho: vivir honestamente, no dañar al prójimo y dar a cada uno lo suyo534. Nuestro principio de actuación añade a estos tres preceptos la obligación jurídica positiva de la
solidaridad, propia de una ciudadanía madura, soporte de una sociedad global y de una justicia universal.
El primer compromiso de la solidaridad es que todas las personas
del mundo dispongan de los recursos necesarios para vivir conforme
a su dignidad humana535. Y esto exige un esfuerzo de todos los hombres para conseguir erradicar la pobreza del planeta, verdadera lacra
de la sociedad de nuestros días. Este deber es mayor en aquellas sociedades desarrolladas que tienen medios suficientes para resolver el
problema y sobre las que pesan las injusticias coloniales536. Además,
se precisa de una política efectiva de cooperación para el desarrollo,
con el fin de promover el progreso económico y social de aquellos
países que más lo necesiten.
El segundo compromiso de la solidaridad consiste en luchar conjuntamente contra el terrorismo internacional, en estrecha relación con el
tráfico de armas y drogas, el blanqueo de capitales y, en general, con la
delincuencia transnacional organizada. El terrorismo internacional sólo
puede ser derrocado mediante una estrategia global sostenida en la que
intervengan activamente todos los Estados, organizaciones internacionales, nacionales, regionales, y, en realidad, todos los habitantes del
mundo que defienden la democracia como una forma de vida537.
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Vid. Ulpiano, D. 1.1.10.1 (= Instituciones de Justiniano 1.1.3): “Iuris praecepta
sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere”.
Cfr., en este sentido, art. 25 de la Carta de Naciones Unidas.
Cfr. Jon Mandle, Global Justice (Polity Press, Cambridge, Reino Unido,
Malden, Massachusetts, 2006) pg. 102.
Cfr. en este sentido la Resolución 145 (2003), aprobada por el Consejo de Seguridad el 20 de enero de 2003.
254
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
El tercer gran compromiso de la solidaridad es el desarme, principalmente nuclear y biológico. Es del todo inaceptable que el material
nuclear con que se puede destruir el mundo esté en manos de nueve
Estados, cinco reconocidos como tales —que coinciden con los miembros permanentes del Consejo de Seguridad de la ONU— y cuatro
—Israel, India, Pakistán y Corea del Norte—, por propia iniciativa. El
Tratado de No Proliferación Nuclear (TNP), de 1968, ha sido incumplido reiteradas veces y no se ha conseguido, tal y como era su propósito,
eliminar las armas nucleares en veinticinco años a partir de su entrada
en vigor (1970). Por desgracia, la conferencia de revisión del TNP, celebrada en Nueva York en 2005, fue un fracaso absoluto. En el ámbito del
desarme biológico, es mucho lo que se avanzó en este dramático campo
con la firma de la Convención de Armas Biológicas (BWR), de 10 de
abril de 1972, en vigor desde 26 de marzo de 1975. Sin embargo, el riesgo existente es todavía, aunque cueste escribirlo, una realidad.
Por último, la solidaridad global ha de centrar sus mejores esfuerzos en el cuidado y protección de la naturaleza y del medio ambiente,
para que la Tierra sea un terreno habitable para las próximas generaciones que la habiten. Temas como la depuración de aguas residuales
y la eliminación de residuos, el saneamiento del suelo, la acidez y
desecación o la reducción de emisión de dióxido de carbono y el fomento de las energías alternativas deben ocupar un lugar prioritario
en la agenda política de todos los países del mundo, y no sólo de los
que van en cabeza del desarrollo. Los ciudadanos globales hemos de
estar comprometidos con el medio ambiente, pues la Tierra es de todos.
En estos cuatro problemas mundiales de radical importancia, el
Derecho global ha de ser un instrumento eficaz que permita a todos
los agentes sociales encontrar una solución, que trasciende a la labor
unilateral de los Estados. De ahí que constituyan materias susceptibles de “reserva de globalidad” en las que la Humanidad Unida habrá de declarar la asunción de competencias.
C. Principio de subsidiariedad
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
255
Aunque con antecedentes, entre otros, en el pensamiento de Johannes
Althusius (ca 1557-1638)538 y de Abraham Lincoln (1809-1865)539, el principio de subsidiariedad es una elaboración de la denominada “doctrina
social de la Iglesia Católica”. Fue formulado, por vez primera, por el
Papa Pío XI en su encíclica Quadragesimo anno de 15 de mayo de 1931540,
escrita en conmemoración del cuarenta aniversario de la encíclica
Rerum Novarum de León XIII541, y en el contexto de la lucha contra el
totalitarismo del período de entreguerras, en sus versiones fascista, socialista y comunista. El Romano Pontífice se inspiró en los escritos del
obispo de Maguncia Wilhelm Emmanuel von Ketteler (1811-1877), instaurador del catolicismo social en Alemania, y muy particularmente en
un inacabado ensayo, publicado póstumamente, en 1899, titulado
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540
541
Johannes Althusius, Politica methodice digesta atque exemplis sacris et profanis
illustrata (Herborn, 1603; 3a ed. 1614, repr. Scientia, Verlag, Aalen 1981). Para
Althusius, hay una continuidad progresiva en la sociedad humana, así como
en el Derecho que las regula (ius symbioticum), que va desde las sociedades
menores a las mayores, de las asociaciones privadas (consociationes privatae) a
las públicas (publicae): societas humana certis gradibus ac progressionibus minoru societatu a privatis ad publicas societates pervenit” (pg. 59). Esta progresión culmina con el ius regni, es decir, el Derecho de la asociación pública universal, que Althusius denomina indistintamente regnum o res publica. Los
hombres congregados sin el “derecho simbiótico” son turba, multitud, pero
no sociedad: “homines congregati sine iure symbiotico sunt turba, coetus,
multitudo, congregatio, populus, gens” (pg. 59).
Abraham Lincoln, Fragment on Government, en The Collected Works of Abraham
Lincoln, vol. II (ed. Roy P. Basler, Rutgers University Press, New Brunswick,
N. J., 1953) pg. 2021: “The legitimate object of government, is to do for a community of people, whatever they need to have done, but can not do, at all, or
can not, so well do, for themselves in their separate, and individual capacities.
In all that the people can individually do as well for themselves, government
ought not to interfere. The desirable things which the individuals of a people
can not do, or can not well do, for themselves, fall into two classes: those
which have relation to wrongs, and those which have not. Each of these
branch off into an infinite variety of subdivisions”.
Cfr. Pío XI, Quadragesimo anno §79 (ed. on line: www.vatican.va).
En el § 9 ya se encuentra un esbozo de este principio: “Pues si los ciudadanos,
si las familias, hechos partícipes de la convivencia y sociedad humanas, encontraran en los poderes públicos perjuicio en vez de ayuda, un cercenamiento de sus derechos más bien que una tutela de los mismos, la sociedad sería,
más que deseable, digna de repulsa”.
256
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
Christentum und Sozialdemokratie542. En este breve texto, sobre cristianismo y democracia social, el fundador del Movimiento católico Obrero
—la Katholische Arbeitnehmer-Bewegung— se lamentaba de la desaparición en Alemania de las sociedades intermedias entre el individuo y el Estado, ahogadas a causa de un estatismo totalitario.
Con agudeza, Pío XI recuerda en su encíclica, con palabras ya históricas, que “no se puede quitar a los individuos y dar a la comunidad lo
que ellos pueden realizar con su propio esfuerzo e industria, así como
tampoco es justo, constituyendo un grave perjuicio y perturbación del
recto orden, quitar a las comunidades menores e inferiores lo que ellas
pueden hacer y proporcionar y dárselo a una sociedad mayor y más
elevada, ya que toda acción de la sociedad, por su propia fuerza y naturaleza, debe prestar ayuda a los miembros del cuerpo social, pero no
destruirlos ni absorberlos”. El principio de subsidiariedad no es sino
una concreción organizativa de ese “dar a cada uno lo suyo” exigido
por la justicia, y se contrapone al “principio de absorción” totalizadora,
que se encuentra en la base misma de la idea de Estado Moderno. Si
cada uno tiene derecho a algo, de ese algo hemos de ser socialmente
responsables (solidaridad). Por su parte, la sociedad organizada debe
reconocer la capacidad de responsabilidad personal propia de sus individuos (subsidiariedad), que activa y vitaliza la comunidad social.
Importante en el desarrollo de este principio en el orden internacional fue la encíclica Pacem in terris (1963), redactada por Juan XXIII
unos meses antes de su muerte. En ella, el papa Roncalli dedica dos
importantes párrafos543 al principio de subsidiariedad señalando con
clarividencia que este mismo principio “must also apply to the relations between the public authority of the world community and the
public authorities of each political community” (núm 40). Ahora bien,
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542
543
Cfr. Wilhelm Emmanuel von Ketteler, “Christentum und Sozialdemokratie”,
en Schriften III (ed. Johannes Mumbauer, 2a ed., J. Kösel & F. Pustet, Múnich,
1924) pg. 167-183, especialmente pg. 172 en que critica con dureza el estatismo
por ahogar la iniciativa social: las formas cambian pero el fundamento es el
mismo, argumenta: el Estado lo es todo (der Staat alles), y destruye la natural
individualidad (die natürliche Individualität). Una selección de la doctrina social
de Wilhelm Emmanuel von Ketteler ofrece, en inglés, Rupert J. Ederer (ed.),
The Social Teaching of Wilhem Emmanuel von Ketteler, Bishop of Mainz (18111877) (University Press of America, Washington DC, 1981). El artículo mencionado se encuentra en pgs. 581-605.
Pacem in terris, núm. 140-141 (www.vatican.org).
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
257
siguiendo la doctrina expuesta por Pío XII poco después de haber finalizado la Segunda Guerra Mundial544, Juan XXIII matizó con acierto
que el fin de esta autoridad política global, elegida por consenso y no
impuesta por la fuerza, no es “to limit the sphere of action of the public authority of individual States, or to arrogate any of their functions
to itself” (núm. 141), sino más bien de apoyo y complemento a las autoridades ya existentes: “On the contrary, its essential purpose is to
create world conditions in which the public authorities of each nation,
its citizens and intermediate groups, can carry out their tasks, fullfill
their duties and claim their rights with greater security (núm. 41). Así,
pues, Juan XXIII propone una autoridad mundial limitada, por su
esencial carácter complementario, servidora del bien común universal
(bonum commune universale) y competente para ejercer legítimamente
su poder en aquellas materias que excedieran, por su complejidad o
sus extensión global, a las autoridades de las comunidades menores545.
El principio de subsidiariedad se encuentra, sin lugar a dudas, en
un momento emergente por el importante papel que ha desempeñado,
tanto real como simbólico546, en la construcción de la Unión Europea,
de la que constituye uno de sus pilares fundamentales. Romano Prodi,
en su libro Un’idea dell’Europa, le rinde honores al afirmar que “una
sociedad justa se construye sobre dos principios coesenciales y concomitantes: la solidaridad y la subsidiariedad”547. Jurídicamente elaborado, aparece recogido en el Preámbulo y artículo 2 in fine del Tratado de la Unión Europea, y sobre todo en el artículo 5 del Tratado
Constitutivo de la Comunidad Europea, sustituido ahora por el artículo 3 ter del reciente Tratado de Lisboa, de 13 de diciembre de 2007
(en vigor desde 1 de enero de 2009), por el que se modifican el Trata-
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546
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Cfr. Dircurso de Pío XII, de 12 de septiembre de 1948, a la juventud de Acción
Católica Italiana, en Acta Apstoloca Sedis 40 (1948) pg. 412.
Un comentario al pensamiento de Juan XXIII sobre este aspecto ofrece, Robert
P. George, “Natural Law and International Order”, en In Defense of Natural
Law (Oxford University Press, Londres, Nueva York, 1999) §12, pgs. 239-241.
Cfr. en este sentido Nicholas W. Barber, “The Limited Modesty of Subsidiarity”, en European Law Journal 11.3 (2005) 308-325: “Though its legal effects may
be slight, its symbolic significance is enormous” (pg. 308).
Romano Prodi, Un’idea dell’Europa. Il valore Europa per modernizzare l’Italia (Società Editrize Il Mulino, Bolonia, 1999) pg. 53.
258
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
do de la Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad
Europea548.
Este puesto preferencial atribuido a la subsidiariedad no ha pasado inadvertido a los juristas americanos549, afanados en comparar el
principio de subsidiariedad con su propio federalismo, matizado en la
Décima Enmienda a la Constitución de los Estados Unidos —última
del Bill of Rights—, de 15 de diciembre de 1791. En ella, se afirma que
los poderes no delegados a los Estados Unidos por la Constitución ni
prohibidos por ella a los Estados, quedan reservados a los respectivos
Estados o al Pueblo550. Con todo, el federalismo no es estrictamente
subsidiariedad, aunque pueda participar de ella551. Por eso, el federalismo es compatible con el imperialismo; la subsidiariedad, por su
parte, no. Se encuentra en las antípodas en la medida en que fomenta
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548
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El núm. 3.1 del art. 3 ter del Tratado de Lisboa, que recoge el principio de subsidiariedad, tiene el siguiente tenor: “En virtud del principio de subsidiariedad, en los ámbitos que no sean de su competencia exclusiva, la Unión intervendrá sólo en caso de que, y en la medida en que, los objetivos de la acción
pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados
miembros, ni a nivel central ni a nivel regional y local, sino que puedan alcanzarse mejor, debido a la dimensión o a los efectos de la acción pretendida, a
escala de la Unión”. El núm. 3.2 del art. 3 ter remite al Protocolo sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad, que incorpora un procedimiento de “control de aplicación de los principios de subsidiariedad y
proporcionalidad” a instancias de los parlamentos nacionales con el deseo de
velar por la recta aplicación de estos principios.
Vid. por todos el extenso artículo de George Bermann, “Taking Subsidiarity
Seriously: Federalisim in the European Community and the United States”, en
Columbia Law Review 94 (1994) 331-456, que concluye con una buena síntesis:
“However, for a polity that is still seeking to establish its basic federal-state
equilibrium, rather than merely to preserve it, the search for a guiding principle of regulatory federalism, and the designation of subsidiarity as that principle, are entirely appropriate”.
El tenor literal es el siguiente: “The powers no delegated to the United States
by the Constitution, nor prohibited by it to the States, are reserved for the
States respectively, or to the People”.
Cfr. en este sentido Pierpaolo Donati, “La sussidiarietà come forma di governance societaria in un mundo in via di globalizzazione”, en Pierpaolo Donati
e Ivo Colozzi, La sussidiarietà. Che cos’è e come funziona (Carozzi Editore, Roma,
2005) pgs. 65-68, para quien el federalismo, aunque sea una forma de governaza política, no necesariamente se basa “su relazioni propriamente sussidiarie” (pg. 63).
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
259
y protege las estructuras sociales pequeñas y flexibles, que carecen,
por definición, de poder dominador o de conquista.
La subsidiariedad no sólo afecta al reparto de competencias entre
el Estado y los órganos federales, sino que opera dentro de cada Estado o institución, sea pública o privada, alentando la participación
ciudadana y la interacción social, partiendo de la persona y la familia,
como células primarias de la sociedad. El principio de subsidiariedad
refleja un modo de concebir la sociedad desde la persona, desde su
dignidad, por tanto, de abajo arriba y no de arriba abajo, como está
actualmente configurada nuestra sociedad estatal 552 . Con acierto,
afirma Maurizio Ettore Maccarini que la subsidiariedad es sobre todo
un método para afrontar las necesidades concretas de la persona y de
la colectividad, y no una regla de prioridad para determinar el nivel
competencial: En nuestros días, Paolo Carozza ha reclamado este
principio de subsidiariedad para la correcta aplicación de los Derechos humanos553, pues una sociedad que no defiende los derechos
humanos en los niveles comunitarios mínimos difícilmente logrará
ampararlos en los grandes espacios globales.
Así, la comunidad global ha de estar organizada subsidiariamente,
no jerárquicamente, de modo que las instancias superiores no impidan
el desarrollo de las inferiores, que siempre habrán de actuar, eso sí, conforme a las exigencias del bien común (solidaridad). Por eso, el orden
jurídico global ha de construirse paulatinamente, en la medida en que
las comunidades inferiores lo vayan reclamando al comprobar que los
problemas que surgen en su seno no pueden ser resueltos por ellas
mismas debido a que han adquirido una dimensión que las supera.
La subsidiariedad exige reconocimiento de autogobierno de los colectivos, y por tanto, respeto a los ordenamientos jurídicos menores. Se trata,
en definitiva, de que en la sociedad global el pez grande no pueda co-
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552
553
Maurizio Ettore Maccarini, “I modelli di attuazione Della sussidiarietà orizzontale”, en Pierpaolo Donati e Ivo Colozzi, La sussidiarietà. Che cos’è e come
funziona (Carozzi Editore, Roma, 2005) pg. 113: “La sussidiarietà è anzitutto
un metodo per affrontare i bisogni concreti della persona e della collettività e
non, come troppo spesso viene rappresentata, una regola di priorità per individuare il livello istituzionale o di aggregazione al quale assegnare le competenze”.
Cfr. Paolo Carozza, “Subsidiarity as a Structural Principle of International
Human Rights Law”, en American Journal of International Law 97 (2003) 38-79.
260
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
merse al chico, por lo que el ordenamiento global ha de velar escrupulosamente para que las instituciones universales sólo asuman las funciones,
competencias y poderes pertinentes, esto es, aquellas materias que realmente no puedan ser ejercidas por instituciones menores. La aplicación
de la “reserva de globalidad” debe ser restrictiva. En sentido contrario, la
subsidiariedad exige a los entes menores participar y colaborar en el
desarrollo y consolidación de las instituciones globales, por ser de interés
común. En definitiva, el bien común de la humanidad se alcanza a partir
de los bienes particulares de las personas.
El derecho a la libre determinación de los pueblos, alejado de todo
nacionalismo radical, no es sino una concreción de este principio de
subsidiariedad, que defiende que los pueblos y las comunidades menores puedan decidir sobre su propio destino y sean verdaderos gestores de sus objetivos y de su propia promoción en el marco de la comunidad global554. El nacionalismo, en cambio, convierte la determinación en determinismo, y el autogobierno en independencia, separándose así de cualquier estructura superior por considerarla innecesaria. Por eso, el nacionalismo radical es contrario a los principios de
solidaridad y subsidiariedad, pilares básicos del ordenamiento jurídico global.
D.
Principio de horizontalidad o democratización
El Derecho global ha de construirse desde el diálogo y el consenso,
jamás desde la coacción. Nunca con las armas. Más con autoridad que
con potestad, con razón que con imperio. Para que sea entre iguales,
el diálogo demanda una posición horizontal, un código compartido,
propio de las democracias. Por eso, este principio de horizontalidad
también puede denominarse de “democratización”. No se trata, por
supuesto, de trasladar los modos del Estado democrático de derecho
al nuevo orden jurídico que rija los destinos de la Humanidad. Ha-
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554
Sobre este principio, vid. ahora las interesantes aportacipnes de Edward
McWhinney, Self-determination of Peoples and Plural-Ethnic States in Contemporary International Law. Failed States, Nation-building and the Alternative, Federal
Option (Martinus Nijhoff Publishers, Leiden, 2007). Siempre interesante, Antonio Cassese, Self-determination of Peoples. A Legal Reappraisal (Cambridge
University Press, Cambridge, Nueva York, 1995).
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
261
blamos, más bien, de democratizar los sistemas de adopción de decisiones555.
El principio de horizontalidad fomenta el pluralismo político en la
comunidad global, protege a las minorías y contribuye a que la sociedad se organice armónicamente, con flexibilidad, respetando las distintas sensibilidades e ideologías, que, más que perturbar, enriquecen
el entramado social. Si utilizamos el símil de la pirámide global556, diremos que el principio de horizontalidad es el que sostiene la base de
la pirámide, compuesta por la humanidad como colectivo, y ensamblada por la común naturaleza humana y el consenso social. Este
principio de horizontalidad estimula la formación y ordenación del
consenso social, sólo posible gracias a la naturaleza común de los
hombres, que actúa como causa y límite, al mismo tiempo, del propio
consenso. En efecto, es nuestra común naturaleza la que permite a los
seres humanos actuar consensualmente y consecuentemente, limitando el alcance de nuestro propio consenso. Así, por ejemplo, la decisión consensuada de autodestrucción humana es inconsecuente por
ser opuesta a la naturaleza humana, aunque se hayan respetado escrupulosamente los mecanismos de fijación del consenso557.
——————
555
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557
En cierta manera, este principio es una síntesis de los principios cuarto (principle of consent) y quinto (principie of collective decision-making about public matters through voting procederes) propuestos por David Held en sus “principles of
cosmopolitan order”. Vid. David Held, “Principles of Cosmopolitan Order”,
en Gillian Brock y Harry Brighouse, The Political Philosophy of Cosmopolitanism
(Cambridge University Press, Cambridge, Nueva York, 2005) pgs. 12-14. Y es
que, en el fondo, como el propio Held admite, “the principle of consent constitutes the basis of non-coercive collective agreement and governance” (pg. 13).
Por eso, “Principles 4 and 5 must be interpreted together” (pg. 13).
Cfr. capítulo anterior.
Cfr. en este sentido el discurso de Benedicto XVI ante la Asamblea de Naciones Unidas el 18 de abril de 2008 (www.vatican.org): “Sin embargo, es evidente que los derechos reconocidos y enunciados en la Declaración se aplican a
cada uno en virtud del origen común de la persona, la cual sigue siendo el
punto más alto del designio creador de Dios para el mundo y la historia. Estos
derechos se basan en la ley natural inscrita en el corazón del hombre y presente en las diferentes culturas y civilizaciones. Arrancar los derechos humanos
de este contexto significaría restringir su ámbito y ceder a una concepción relativista, según la cual el sentido y la interpretación de los derechos podrían
variar, negando su universalidad en nombre de los diferentes contextos culturales, políticos, sociales e incluso religiosos. Así pues, no se debe permitir que
262
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
Uno de los principios básicos de la estratigrafía es el denominado
principio de horizontalidad original, que reconoce el depósito horizontal de los estratos y la permanencia de esta posición en tanto no
actúe fuerza alguna sobre ellos. Me parece que esta imagen es aplicable al Derecho global porque la comunidad humana también se encuentra constituida por diferentes estratos o niveles: personal, familiar, local, regional, nacional, continental, mundial. Es preciso que esta
distribución se mantenga, restringiendo al máximo el empleo de la
presión o fuerza superior o inferior sobre cada uno de estos niveles. El
Derecho ha de actuar sobre ellos sólo cuando haya un motivo razonable y suficiente. De esta manera, se va formando una sociedad estratificada, pero no vertical, compuesta por una gran variedad de comunidades y grupos intermedios, permeable, y en cuyo fundamento se
encuentra la persona. Así, respetando lo local y lo global —lo “glocal”— se irá consolidando un sistema de ordenamientos jurídicos variados, armonizados y coherentes, sólidos, fuertes, pero no duros ni
rígidos, interconectados por un ordenamiento jurídico global, que los
“englobará” sin uniformarlos y sin quebrantar las tradiciones jurídicas en que se fundan.
La horizontalidad estimula, sobre todo, la democratización de las
instituciones globales, a través de la participación ciudadana en la
toma de decisiones, las que han de adoptarse asambleariamente. El
principio de horizontalidad también fomenta el recambio generacional y el desarrollo de estructuras basadas en la equidad, protegiendo
a las minorías y velando para que el reparto del poder sea adecuado
con el fin de evitar su concentración en un grupo determinado, que se
arrogue privilegios o que, de facto, monopolice los centros de toma de
decisiones.
Sin caer en excesos anarquistas y utópicos, es preciso potenciar la
autonomía de las personas y las instituciones, en un marco de igualdad social y democracia. Urge, pues, fomentar el empowerment de la
ciudadanía global, de manera que sea más eficaz la participación de
los pueblos en las decisiones que les afectan directamente. El principio de democratización es el que estimula la consolidación de una
sociedad civil mundial, moderna, ágil, que reaccione con prontitud
——————
esta vasta variedad de puntos de vista oscurezca no sólo el hecho de que los
derechos son universales, sino que también lo es la persona humana, sujeto de
estos derechos”.
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
263
ante los nuevos problemas que acechan a la humanidad, impidiendo
que la soberanía de los pueblos acabe con la libertad de los ciudadanos558. O, lo que es peor, que las grandes instituciones mundiales, como el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional o la Organización Mundial del Comercio, de las que en este momento casi todos
los humanos dependemos, queden en manos de minorías selectas y
elitistas pertenecientes a los países más poderosos559.
La jerarquización o verticalidad del Derecho internacional —que ha
privilegiado, en la práctica, a un grupo de Estados— atenta contra el
principio de horizontalidad que propugna el Derecho global. Así, el
orden regulado por el Derecho internacional consagró un sistema en el
que conviven Estados de diversas clases, amparados por un proceso de
excesiva juridificación que legitima una situación de dominio de unos
sobre otros. Tal es el caso, por ejemplo, del sistema de las Naciones
Unidas, en el que los miembros del Consejo de Seguridad ejercen un
poder de veto aun en contra de la mayoría de la Asamblea General560.
Esta situación, a todas luces injusta, no obedece a un razonamiento jurídico coherente y sí a la elevada politización en la que ha incurrido una
disciplina —el Derecho internacional— excesivamente formalista y alejada de la realidad. Por ello, no se puede brindar una cobertura legal
inapelable a la jerarquización estatal y al afán hegemónico de un puñado de potencias que utilizan el Derecho para sus intereses particulares.
Por lo demás, la estructura impermeable de la soberanía estatal contribuye a la desprotección de los ciudadanos frente a situaciones y acciones de los Estados manifiestamente injustas.
——————
558
559
560
Isaiah Berlin, “Two Concepts of Liberty”, en Four Essays on Liberty (Oxford
University Press, Oxford, 1969) pg. 163 pone esta misma idea en boca de los
liberals de la primera mitad del XIX: “They pointed out that the sovereignty
of the people could easily destroy that of individuals”.
De gran interés son, a este respecto, las experiencias personales en el Banco
Mundial y las valoraciones sobre las instituciones globales de Joseph Stiglitz,
en su best-seller, Globalization and its Discontents (Penguin Books, Londres,
Nueva York, 2002).
Ya se quejaba de esta situación Philip C. Jessup, The International Problem of
Governing Mankind (The Castle Press, Claremont, California, 1947) pg. 24: “It is
true that in the most important cases the right of veto does apply. This is a
very serious defect in the development of international machinary for the
preservation of the international peace”.
264
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
La integración de políticas sectoriales en torno a nuevos fines globales permitirá la creación de una red horizontal de cohesión social,
que facilite el reparto equitativo del poder. La cooperación y la coordinación terminarán desplazando el afán de imposición unilateral que
a veces anima la política internacional. Esto no impide, por supuesto,
que un orden horizontal se incline por delegar la gestión de los negocios globales, sin que ello signifique que un acto de representación sea
suplantado por la tiranía del representante. Así, es imprescindible que
las decisiones globales nazcan de un amplio consenso, en el que todos
los actores involucrados tengan voz y voto, compartan iguales obligaciones e iguales derechos y no sean discriminados por motivos económicos, políticos o estratégicos. En este sentido, la institución Humanidad Unida ha de cumplir un papel determinante en la consecución de
estos objetivos, sobre todo desde su Parlamento Global, auténtico motor de la acción política universal.
La descentralización del gobierno internacional es el fundamento
sobre el que ha de erigirse un nuevo Derecho global. Las instituciones
globales no pueden caer en el viejo tópico del asambleísmo desordenado y anárquico, y mucho menos repetir el esquema de un derecho
de veto que mina la legitimidad del orden internacional. Auténticos
instrumentos del Derecho global, las instituciones globales han de
configurarse como organizaciones abiertas, que busquen armonizar
los intereses contrapuestos de sus miembros, que operan en escalas
muy distintas. Para ello es menester aplicar el principio de subsidiariedad. Esta labor de equilibrio elimina los altísimos niveles de desagregación estructural a los que nos ha conducido el idealismo internacionalista y permite que el liderazgo global sea asumido por una
cuestión de autoridad antes que por un espasmo de poder efectivo o
imperial. La horizontalidad del poder no implica la destrucción del
espectro organizativo. Por el contrario, un orden permeable en el que
las instituciones se controlen mutuamente coadyuva a la estabilidad y
favorece el diálogo. Un diálogo, repito, entre iguales y no entre señores feudales y siervos. Pero tampoco sólo entre Estados, entelequias
intelectuales condicionantes del actual orden mundial.
El pluralismo es la expresión cierta de la riqueza humana y cultural, y se ve reflejado en un tejido solidario de relaciones interpersonales e intercomunitarias amparadas por el Derecho Global. La sociedad
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
265
global ha de estar articulada de manera plural, con centros de decisión de distintas categorías y clases, con el fin de evitar una excesiva
concentración de poder económico, político o mediático. Esta tripartición del poder supera la ilustrada, defendida por Locke, en sus Two
Treatises of Government (1690)561 y también por Montesquieu, en su conocido libro De l'Esprit des lois (1748)562, pues en la era de la globalización no todo poder es político. Hoy, la economía ejerce su dominio. Es
ella la que conforma la política, y no ésta, como en épocas anteriores,
la que moldea la economía. De ahí la importancia de que el sistema
económico y financiero mundial se encuentre sometido al Derecho, y
de que éste mantenga su autonomía respecto de la política y la crematística.
El pluralismo social exige tratar a todos los seres humanos con la
dignidad que merecen y contemplar —al menos con respeto— las diversas culturas y religiones por cuanto enriquecen la aldea global. En
realidad, como bien observa Rawls, el pluralismo es el resultado natural de las actividades de la razón humana amparada por instituciones
libres, y debe comprender tanto la doctrina religiosa como la no religiosa563. Este imperativo de abarcar ambas cosmovisiones implica la
necesidad de que el ordenamiento jurídico se abra a lo trascendente,
——————
561
562
563
Cfr. John Locke, Two Treatises of Government (1690), The Second Treatrise, caps.
10-15, §§133-174 (Cambridge University Press, Cambridge, Nueva York, 1999)
pgs. 354-384.
Particularmente, Montesquieu, De l'Esprit des lois, al inicio de su libro 11, cap. 6
(Garnier frères, París, 1949): “Il y a chaque État trois sortes de pouvoirs: la puissance législative, la puissance exécutrice des choses qui dépendent du droit des
gens, et la puissance exécutrice de celles qui dépendent du droit civil”.
John Rawls, Political Liberalism (expanded edition, Columbia University Press,
Nueva York, 2005) pg. XVI: “A modern democratic society is characterized
not simply by a pluralism of comprehensive religious, philosophical and
moral doctrines but by a pluralism of incompatible yet reasonable comprehensive doctrines (...) Political liberalism assumes that, for political purposes,
a plurality of reasonable yet incompatible comprehensive doctrines is the
normal result of the exercise of human reason within the framework of the
free institutions of a constitutional democratic regime.” “The natural outcome
of the activities of human reason under enduring free institutions (...). For this
reason, political liberalism assumes the fact of reasonable pluralisim as a pluralisim of comprehensive doctrines, including both religious and non religious doctrines”.
266
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
ya que de lo contrario aniquila cualquier doctrina religiosa, confinando la libertad de opción de los ciudadanos del mundo.
La tecnocracia constituye un grave peligro para la horizontalidad
así como para la más genuina democracia plural, ya que acaba imponiendo decisiones que proceden, no de la voluntad de las gentes, sino
de los imperativos de la técnica, siempre manipulable en manos de un
gran digitador. Una sociedad técnicamente homogeneizada corre el
riesgo de ser fácilmente controlada por los más poderosos. El hombre
se enfrenta así a una nueva coyuntura global que tiende a uniformizar
los modos de comportamiento y los estilos de vida. Una sociedad
global, también en el ámbito Derecho, puede llegar a ser rea de la
moda, de una moda positivista, impuesta por el utilitarismo o de un
determinismo economicista emanado de las consignas de las grandes
instituciones financieras globales. Para paliar esta corriente perniciosa,
el Derecho global debe activar mecanismos que faciliten la protección
de diversos espacios de civilización, economía y poder. De otra manera, sucumbiremos ante un monopolio que, copando la Economía,
terminará apoderándose del Derecho. Se generaría así una suerte de
paneconomismo jurídico totalizante, tan alejado de la libertad de los
hombres como de la propia justicia.
4. IURIS UNIVERSALIS REGULAE
Imitando el estilo del Digesto, y a tantos juristas que hicieron de ello
costumbre564, incorporo al final del libro una serie de enunciados sencillos —reglas (regulae) dirían los romanos— aforismos y máximas,
que han de servir para promocionar el Derecho global en el mundo.
Están escritas en latín porque éste ha sido y es el lenguaje de las
reglas. Algunas de ellas no son de invención propia sino que responden a una tradición multisecular a la que el Derecho global no puede
sino sumarse. Unas cuantas han ido apareciendo a lo largo de estas
reflexiones globales. Pienso que pueden servir en la configuración de
——————
564
Cfr. una breve historia de las reglas en Rafael Domingo, “Introducción” en
Rafael Domingo (ed), Javier Ortega, Beatriz Rodríguez-Antolín y Nicolás
Zambrana, Principios de Derecho Global. 1000 reglas, principios y aforismos jurídicos comentados (2a ed., The Global Law Collection, Thomson Aranzadi, Cizur
Menor, 2006) pgs. 23-29.
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
267
una cultura jurídica universal, imprescindible para la consolidación
del nuevo ordenamiento global.
Así lo recordaba Roscoe Pound en una conferencia pronunciada el
1 de septiembre de 1953 en la Universidad de Calcuta. Consciente de
las dificultades de establecer un ordenamiento universal, el decano de
Harvard optó por estimular a los oyentes a crear un ambiente adecuado que facilite, después, la consecución de este importante objetivo: “Instead of formulation of precepts, should we not be seeking to
create the universal ideal atmosphere in which the precepts may develop and be made living law in a world prepared for them?”565, se
preguntaba retóricamente. Han pasado desde entonces más de cincuenta años y a Pound no le ha faltado razón. Sin embargo, muchas
cosas han cambiado. El ambiente existe y es tiempo de construir el
edificio. Es mucho lo que la ciencia del derecho puede hacer en este
campo. Y pienso que hay que comenzar por abajo, apostando por una
auténtica educación global que permita que la nueva generación de
jóvenes juristas esté preparada para asumir puestos de vanguardia en
la transformación del derecho. A este anhelo renovador pretenden
contribuir estas breves reglas, que resumen cuanto aquí se ha dicho,
en un esfuerzo de síntesis clarificadora:
1. Cuius tempora, eius ius. A cada época, su Derecho. El Derecho
regula una sociedad determinada, en un espacio-tiempo histórico
concreto. Por ello, el Derecho no puede huir de la realidad social.
En un primer momento, es la sociedad la que configura el Derecho,
pero paulatinamente el ordenamiento jurídico acaba conformando
la sociedad. Le da cuerpo, musculatura, estabilidad. La influencia
entre Derecho y sociedad es, pues, recíproca. Tanto monta, monta
tanto. Una sociedad global necesita un Derecho global, de la misma manera que siglos atrás, una Europa fragmentada en Estados
reclamó a voces un ius publicum Europaeum. El ius gentium dio paso
a un ius inter gentes y, posteriormente, a un International Law, hoy
del todo superado por la globalización, que ha traspasado barreras
antes infranqueables uniendo a una Humanidad disgregada. Esta
variedad jurídica conformadora de las diversas sociedades es
compatible con un fundamento común a todo Derecho, con un
——————
565
Roscoe Pound, “The Idea of Universal Ius”, en UCLA Law Review 1 (19531954) pg. 17 in fine.
268
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
elemento permanente que lo vivifica y le permite tener existencia
propia, naturaleza, sustancia: en definitiva, ser Derecho. El equilibrio armónico entre lo permanente y lo transitorio, lo estable y lo
pasajero, lo perenne y lo caduco ha constituido una de las más valiosas aportaciones de la cultura griega al Derecho. Y, por supuesto,
debe ser asumida por el Derecho global.
2. Differentiae inter gentes promovendae universale ius incumbit.
Incumbe al Derecho global fomentar las diferencias entre las gentes. Entre los pueblos y naciones, entre los hombres. Corresponde
al Derecho global estimular un sano pluralismo social, fruto de la
libertad de iniciativa y de la responsabilidad de los agentes sociales. Y debe hacerlo positivamente componiendo un tejido social
armónico y coherente en el que puedan desarrollarse las diversas
comunidades surgidas de la natural sociabilidad humana. El gran
riesgo de la globalización es la uniformidad, que favorece la maleabilidad de los grupos humanos, haciendo de ellos masas manipulables y amorfas, dominables y doblegables. El Derecho global
ha de proteger la diversidad de costumbres, lenguas y culturas luchando para que las modas no homogeneícen el planeta a través de
los medios de comunicación social. Ésta es la gran distinción entre
un Derecho global y un Derecho imperialista, del que no faltan experiencias. La uniformación empobrece el debate democrático y obstaculiza el desarrollo de la Humanidad y la consecución del bien
común.
3. Dignitas et aequalitas iuris universalis sunt aurigae. La dignidad
y la igualdad son aurigas del Derecho global. El Derecho global, en
cuanto basado en la persona, acoge como suyos estos dos elementos constitutivos: la dignidad de cada persona y la igualdad entre
ellas. La dignidad es un concepto metajurídico, pero no ajurídico, y
desempeña un papel determinante en el Derecho. Persona y dignidad son dos realidades inseparables. La dignidad no exige alteridad; la igualdad, en cambio, sí, pues precisa de un elemento comparativo relacional. La igualdad pone de manifiesto la esencial sociabilidad humana. Somos iguales ante el Derecho porque somos
igualmente dignos. Sólo desde la dignidad se entiende la igualdad.
La dignidad es un concepto absoluto, no relativo, como la igualdad. La dignidad se reconoce, no se otorga. La absolutización jurídica de la idea de dignidad ha sido una de las grandes aportaciones del siglo XX a la ciencia del Derecho, y marca el tránsito del
Derecho internacional al Derecho global: el Derecho internacional
se fundó en la soberanía de los Estados; el Derecho global, por el
contrario, en la dignidad de las personas, en la soberanía del ser
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
269
humano. Desde esta perspectiva, la dignidad personal se concreta
en el derecho de toda persona a ser tratada conforme a la justicia y
a los derechos humanos que le son inherentes.
4. Ex persona oritur ius. El Derecho nace de la persona. Todo Derecho, también el Derecho global. El ser humano ha de constituir el
centro de cualquier ordenamiento jurídico. La crisis del Derecho
internacional deriva, precisamente, de haber sido construido desde
y para el Estado, sin apoyarse suficientemente en la persona, fuente de todo Derecho (fons omnis iuris). El Derecho no es sólo una
creación del Estado, pues no procede exclusivamente de sus constituciones y normas, sino que es anterior a él en cuanto que tiene
su origen en la persona humana. Sin persona, no hay Derecho (nullum ius sine persona). Y, al ser su fuente primigenia, es también su
fin último. El Derecho, como bien señaló el jurista Hermogeniano566, ha sido constituido a causa de los hombres (hominum causa).
Por eso, el Derecho ha de respetar exquisitamente los imperativos
éticos que emanan de la propia persona humana, es decir, de todo
“viviente humano”, desde su concepción hasta su muerte natural.
La persona no es, para el Derecho, una mera especie dentro del
género “sujeto de derecho”, que englobaría también a la mal llamada “persona jurídica”, sino una realidad distinta, anterior al Derecho, pretemporal, creadora de él. De esta forma, el Derecho se
convierte en servidor de la persona (servus personae) y jamás la persona en instrumento del Derecho (instrumentum iuris).
5. Ex privato iure publicum. El Derecho público procede del Derecho
privado. En la teoría expuesta en esta obra, el número uno representa a la persona; el dos, al Derecho privado, inter cives; y el tres, al Derecho público. Para que exista Derecho, hacen falta al menos dos seres humanos, es decir, que haya alteridad, pero el Derecho sólo se
perfecciona con la existencia de una comunidad organizada, que
exige al menos la existencia de tres personas. Ello permite incorporar a la ciencia jurídica la estructura piramidal, sin duda la más adecuada para el Derecho. Este modelo original de construcción del De-
——————
566
Cfr. Hermogenianus, D. 1.5.2: “Cum igitur hominum causa omne ius constitutum sit, primo de personarum statu ac post de ceteris, ordinem edicti perpetui
secuti et his proximos atque coniunctos applicantes titulos ut res patitur, dicemus”.
270
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
recho, de abajo arriba y no de arriba abajo, ha de trasladarse a todas
las esferas jurídicas, también al Derecho global. Aunque, en ocasiones, resulte difícil diferenciar los contornos que separan el Derecho
público del privado, e incluso esta distinción pueda no tener consecuencias prácticas, lo cierto es que su diferenciación es una de las
primeras concreciones de la idea misma de Derecho. A leer se
aprende antes que a escribir. Esto quizás no tenga importancia práctica pasados los años, pero sí inicialmente y, desde luego, desde la
perspectiva de la formación de las personas. Algo parecido sucede
con la distinción entre Derecho privado y público: nos ofrece claves
de comprensión de la estructura interna más íntima del Derecho.
6. Harmoniam communitatum ius universale tuetur. El Derecho
global protege la armonía de los pueblos. Esta armonía global no
es el simple equilibrio de fuerzas en el caos, sino la verdadera cooperación y consolidación de un proyecto común y solidario que se
identifica con la humanidad. La promoción de la armonía inter
communitates constituye uno de los fines del Derecho global, a diferencia del ius gentium antiguo y del Derecho internacional moderno. El Derecho de gentes romano se apoyó en la superioridad
del Pueblo Romano frente al resto de comunidades del orbe habitado. El Derecho internacional, por su parte, se funda en la igualdad entre Estado soberanos, esto es, entre entes excluyentes entre
sí. El Derecho global fomenta el autogobierno de los pueblos y comunidades en el marco de una unidad de destino y fines, pero no
la autarquía o autosuficiencia, pues ningún pueblo, en nuestro
tiempo, puede desarrollarse plenamente sin el concurso de los
demás. En esto consiste, en esencia, el hecho de la globalización: en
una interdependencia tal entre todos los seres humanos que impide la existencia de cualquier gobierno plenamente autárquico, a no
ser que éste devenga en global, con todos los riesgos que esto conlleva.
7. Homo homini persona 567 . El hombre para el hombre, persona.
Como tal debe ser reconocido el viviente humano, y por ello nunca
ha de ser cosificado o mercantilizado. La lucha sin tregua contra el
——————
567
Álvaro d’Ors, Derecho y sentido común (3ª ed., Civitas, Madrid, 2001) pg. 118, y
en Nueva introducción al estudio del Derecho (Civitas, Madrid, 1999) pg. 23.
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
271
racismo y la esclavitud, el Derecho humanitario, el esfuerzo universal para que la mujer ocupe en la sociedad el lugar que le corresponde, la ausencia de cualquier tipo de discriminación, el apoyo a las personas enfermas o discapacitadas y el aumento considerable del voluntariado solidario, denotan un claro progreso de la
humanidad en este punto. Por desgracia, dicho progreso está empañado por los aberrantes y constantes ataques contra la vida humana; la existencia de grandes zonas de pobreza en el planeta o los
escandalosos abusos de poder de quienes manejan los hilos de un
capitalismo asilvestrado, que convierte a las personas en marionetas de un teatro tan inhumano como universal. Cuando el hombre
no trata a su prójimo conforme a su dignidad inherente, él mismo
se degrada, se animaliza, hasta el punto de convertirse en un ser
insociable. Con todo, tampoco en estas condiciones deja de ser
digno y por tanto respetado como persona.
8. In solidum agi praeceptum est. Es norma jurídica actuar solidariamente. El Derecho global se construye desde la solidaridad. Ésta no
es sólo un deber moral, sino, en muchas ocasiones, una exigencia jurídica, que ha de quedar reflejada en los ordenamientos de todo el
mundo. La solidaridad, desde el entorno del Derecho, consiste en
que toda persona debe tratar de conseguir, conforme al ideal de justicia, no sólo lo suyo propio, sino lo que corresponde a los demás.
Este deber de solidaridad se acrecienta cuando están en juego los
derechos humanos y la dignidad de las personas. El Derecho global
se opone a cualquier forma de individualismo que no vea más allá
de los propios fines individuales olvidando el bien común de la
humanidad, sin cuya consecución difícilmente ninguna persona
puede alcanzar su desarrollo más pleno, dada la interdependencia
que nos une en el nuevo orden mundial. La plena juridificación de
la solidaridad es uno de los grandes retos del siglo XXI.
9. Iustitiam humano consortio tueri universalis iuris est. Es propio
del Derecho global tutelar la justicia en favor de la comunidad
humana. La comunidad global ha de ser ordenada y amparada por
un Derecho global. Éste no es simple suma de tratados bilaterales y
multilaterales entre varios Estados soberanos, sino un sistema jurídico, único en su orden, que informa y complementa los restantes
ordenamientos menores formando un unum no uniformador, conforme a la teoría de los vasos comunicantes. Está en la esencia del
orden jurídico su carácter universal. Pero el Derecho global no es
total, omniabarcante, como el Derecho estatal, pues no se encierra
en su propio ordenamiento jurídico, como si de un caparazón pro-
272
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
tector se tratase, sino que tan sólo regula aquellas cuestiones que
gozan de “reserva de globalidad” por ser de interés de la humanidad. Sobre la institución Humanidad Unidad, heredera de la ONU,
y muy especialmente sobre su Parlamento Global se apoya el sustento y desarrollo del Derecho global, cuyo fin último consiste en
la justicia universal.
10. Non in bello sed in actionibus dirimendae sunt lites. Los litigios
han de dirimirse no en la guerra sino en procesos jurídicos. La
guerra ha dejado de ser un instrumento válido para resolver los
conflictos. El Derecho exige que una instancia ajena e imparcial a
las partes dirima las controversias. Otro modo de actuar refleja, en
todo caso, una justicia muy imperfecta, próxima a la venganza, sea
pública o privada. La guerra es contraria a la naturaleza del hombre
en la medida en que dirime los conflictos no con la razón, que es lo
propio del juicio, sino con la fuerza. La coacción de la vis sólo debe actuar como modo de ejecución, jamás como forma de decisión o resolución de conflictos. El Derecho global es incapaz de justificar la guerra por sí misma. Para el Derecho global, la guerra es un hecho, horrible y lamentable, pero cierto. No, en cambio, una institución jurídica
en sentido estricto, como lo fuera para el Derecho de gentes o para el
derecho internacional. Por eso, el Derecho global no contempla ni regula la guerra pues su fin es ordenar la humanidad en un régimen de
paz en el que nadie pueda tomarse la justicia por su mano. Esto no
significa que el Derecho global renuncie a la fuerza de las armas, como explicaremos con detalle en la regla 20.
11. Nulla legitima potestas quin ius universale agnoscat. No es potestad legítima la que rehúsa el Derecho global. Se trata de una
condición de legitimidad debido a las interconexiones que se producen en nuestros días entre los distintos ordenamientos jurídicos.
En la formación del Derecho global, hay que diferenciar, al menos,
dos fases: una primera de creación y establecimiento y una segunda de desarrollo y consolidación. En la primera, el Derecho global
se va forjando mediante consensos entre Estados y organismos internacionales; en la segunda, una vez instituida Humanidad Unida,
el Derecho global se desarrollará de manera más independiente,
especialmente en aquellas materias que gocen de reserva de globalidad. El comportamiento con aquellas potestades que no aprueben el Derecho global ha de ser diferente en cada una de estas fases, ya que un auténtico respaldo social, que dé legitimidad plena
al Derecho global no existirá en tanto y en cuanto no se logre la
plena institucionalización. Por el momento, en esta primera fase de
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
273
creación y establecimiento, el Derecho global ha de aunar voluntades, formar consensos, abrirse camino, hacerse imprescindible. Ya
llegará la hora de la coacción imperativa.
12. Nullum ius sine libertate, nulla libertas sine dignitate. No hay
Derecho sin libertad, ni libertad sin dignidad. Por eso, el Derecho
es un producto genuinamente humano. La declaración de voluntad (Willenserklärung) yace en la entraña misma del Derecho. Y más
todavía del Derecho global, que exige un acto de voluntad para
quedar vinculado a él. La dignidad, siempre absoluta, alimenta la
libertad, que puede ser tomada, a su vez, en sentido negativo y absoluto (ausencia de dueño) o positivo y relativo (ejercicio de las libertades). La pérdida de libertades positivas (prisión, discapacidad) no debe condicionar jamás la dignidad absoluta de todo ser
humano. El límite del ejercicio de la libertad es la propia dignidad,
causa de la libertad. Por eso, los actos realizados como consecuencia de un mal uso de la libertad (hurto, homicidio) son contrarios a
la dignidad de la persona y, cuando afectan a terceras personas o
al bien común han de ser reprobados civil o penalmente. La dignidad se convierte así en luminaria de la libertad, y ésta, en motor
del Derecho.
13. Pacta sunt servanda. Los pactos han de cumplirse568. He aquí uno
de los principios centrales de todos los ordenamientos jurídicos,
fundamento del Derecho internacional (referido sólo a los pactos
interestatales), pero también del Derecho global. Difícilmente puede construirse una sociedad en paz y justicia si no se respeta la
obligación jurídica de cumplir lo acordado, lo pactado, lo convenido. Sin pacto, no hay paz (nulla pax sine pacto). Y sin acto social, no
hay convivencia. La teoría del contrato social como fuente de la sociedad es una concreción de este principio. El pacto combina armónicamente los elementos estático y dinámico configuradores del
Derecho. En la medida en que el pacto fija un acuerdo, contribuye
a la estabilización de la sociedad; en cuanto se erige en canal de
búsqueda de nuevas soluciones ante los problemas que la propia
sociedad genera, es instrumento de dinamismo social y progreso.
——————
568
Ulpiano, D. 2.14.7.7.
274
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
La Ética limita la capacidad de pactar de la Humanidad estableciendo el marco de actuación del Derecho.
14. Poena tum iusta, cum ex lege orta necnon delicto conveniens. La
pena justa ha de nacer de la ley y ser proporcional al delito. Los
principios de legalidad y proporcionalidad son asumidos por el
Derecho global como exigencias de la justicia universal. La más
elemental justicia universal ha de partir de una ley criminal universalmente aceptada, que persiga los delitos de lesa humanidad.
Aunque se han dado pasos importantes en este terreno, principalmente con el Tribunal Penal Internacional de La Haya, es mucho el
camino que queda por recorrer. Una concepción personalista del
Derecho, como la defendida por nuestra teoría del Derecho global,
es contraria a la pena de muerte por contravenir el principio de
proporcionalidad. La pena de muerte excede con creces del contenido de un contrato social de la humanidad ya que vulnera la dignidad de la persona, fuente de todo derecho. En efecto, el Derecho
no puede vulnerar su primigenia fuente de producción, pues esto
supondría su autodestrucción. El carácter inhumano y desproporcionado de la pena de muerte, su escaso efecto disuasorio, su nula
apertura a la reinserción social, la convierten más propiamente en
un castigo que en una pena en el sentido jurídico del término, por
lo que debe quedar totalmente excluida de nuestra sociedad global.
15. Privilegia ne inroganto. Que no se otorguen privilegios. Se trata
de un mandato de las XII Tablas569 que nunca ha sido derogado y
que recoge, gustoso, el Derecho global. Todos los hombres somos
iguales ante la ley. Por eso, el Derecho global abomina de los privilegios, tan frecuentes en las sociedades no democráticas. Todo privilegio, es decir, toda ley ad casum, especialmente si es negativa
(privilegia odiosa), es contraria a Derecho. Cuestión distinta es que
el Derecho actúe como instrumento, no de discriminación, sino de
promoción social de grupos de personas y pueblos estimulando
acciones generadoras de igualdad mediante beneficios legales,
otorgados a aquellos que se encuentren objetivamente en una posición que interese promocionar socialmente (pobres y apátridas,
——————
569
Cfr. XII Tablas 9.1.12, apoyado en Cicerón, De legibus 3.4.11; 3.19.44.
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
275
inmigrantes, desempleados, personas discapacitadas, familias numerosas, etcétera). La promoción social no discrimina, sino que
cohesiona el entramado social. Por eso, es amparada y protegida
por el Derecho. Su fin radica, precisamente, en alcanzar una mayor
igualdad social, a diferencia de la discriminación, que liquida el
entramado social.
16. Quod omnes tangit ab omnibus approbetur. Lo que afecta a todos, por todos debe ser aprobado570. Este principio tardorromano,
aplicado profusamente en el Medievo, recoge el fundamento de los
ordenamientos democráticos y del gobierno de la Antroparquía en
que ha de organizarse la Humanidad. El Derecho global se apoya
firmemente en este axioma para establecer las competencias que le
corresponden en razón de la materia. A lo largo de esta obra, este
principio es considerado como la norma de reconocimiento del Derecho global (rule of recognition). La capacidad de decisión no puede distanciarse de las personas y grupos sociales afectados por los
conflictos. Por eso, los problemas que tocan a la Humanidad han
de ser resueltos por ella misma, organizada jurídicamente. La protección de los Derechos humanos, el mantenimiento de la paz en el
mundo, el enjuiciamiento de los crímenes internacionales, las regulaciones del armamento, del medio ambiente y del comercio internacional, la erradicación de la pobreza en el mundo, etcétera, son
materias que nos afectan a todos y que, por tanto, deben ser resueltas por la Humanidad; no por una criptocracia selecta.
17. Ratio iuris, auctoritas; imperium legis, potestas. La razón del Derecho es autoridad; el imperio de la ley, potestad. La recuperación
de la distinción romana entre autoridad y potestad puede ser de
gran utilidad para el Derecho global con el fin de distribuir las distintas funciones de asesoramiento, ejecución y control entre los organismos internacionales. El consejo y el control son funciones
propias de la autoridad; la ejecución, en cambio, de la potestad. El
——————
570
Cfr. Codex Justinianus 5.59.5.2, del 531. Cfr. un comentario en Rafael Domingo
(ed), Javier Ortega, Beatriz Rodríguez-Antolín y Nicolás Zambrana, Principios
de Derecho Global. 1000 reglas, principios y aforismos jurídicos comentados (2ª ed.,
The Global Law Collection, Thomson Aranzadi, Cizur Menor, 2006) § 843.
276
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
aforismo une las dos grandes herramientas de que dispone el Derecho: la razón de la autoridad y la coerción de la potestad. El Estado moderno ha confundido abusivamente la autoridad con la
potestad, convirtiendo la autoridad en una suerte de poder superior, como lo hiciera en su momento Octavio Augusto (auctoritas
Principis) para controlar la ya decadente República romana. La autoridad constituye el límite natural de la potestad y es expresión de
progreso, armonía y evolución social. La autoridad es expansiva,
sociable, esencialmente transmisible y comunicativa, por lo que
cuesta pensar en una dañina concentración de autoridad en pocas
manos. Ocurre lo contrario con el poder, que tiende, por naturaleza, a concentrarse hasta llegar a la corrupción endogámica.
18. Unicuique suum. A cada uno lo suyo. La definición ulpianea571 de
justicia continúa siendo válida en nuestros días. A cada uno, lo suyo. He aquí la mejor manera de vivir en paz. Pero este ius suum no
puede devenir jamás en una propiedad absoluta e ilimitada sobre
personas, animales o cosas. La solidaridad constituye una hipoteca
social que grava todo Derecho de propiedad. Por lo demás, esta
justicia es ante todo y sobre todo entre iguales. El cuique de la definición ulpianea nos identifica como personas iguales. El principio
de justicia “justifica” la intervención del Derecho en la sociedad. Si
el Derecho actúa indebidamente, “injustificadamente”, la sociedad
se “juridifica”, mermando su vitalidad. Las sociedades han de estar “justificadas”, es decir, ordenadas conforme a Derecho mas no
juridificadas, hiperreguladas. Las sociedades juridificadas se corrompen fácilmente al convertir el Derecho en un instrumento de
poder, abjurando de su función de servidor de la Justicia.
19. Universale ius est commune idque saeculare. El Derecho global
es común y secular. Común en tanto es propio de todos los hombres del planeta, al menos potencialmente. Común también por
cuanto es compatible con el Derecho propio de cada pueblo y comunidad política. Y secular porque las fuentes del Derecho no
coinciden con las fuentes religiosas. Se trata de realidades distintas,
——————
571
Ulpiano, D. 1.1.10 pr. “Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum
cuique tribuendi”.
SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL
277
aunque no opuestas. El Derecho global debe respetar exquisitamente la libertad religiosa, primera y más genuina expresión de libertad. El Derecho global no puede identificarse como un Derecho
religioso o confesional, ya que en dicho instante dejaría de ser global. Pero tampoco puede construirse al margen de la idea de trascendencia, inherente a la persona humana, concepto central del
Derecho global. La regla evangélica “dad al César lo que es del César y a Dios lo que es de Dios” tiene validez universal. El Derecho
se ocupa tan sólo del primer sintagma, de que se dé al César lo que
le corresponde, pero eso no significa que no deba reconocer a Dios,
pues, de no hacerlo, fácilmente daría al César lo que corresponde a
Dios. No compete al Derecho, sino a la Religión y a la Ética, imponer a los ciudadanos el deber de dar a Dios el culto debido. Sí, en
cambio, promover que toda persona pueda cumplir, sin obstáculo
alguno, con sus deberes religiosos.
20. Vim vi repellere potest572. Es lícito rechazar la violencia con la violencia. Repeler la fuerza con fuerza. Sin embargo, cualquier ataque
armado requiere autorización de una instancia externa. En ningún
caso, un ataque puede ser decidido unilateralmente ya que a nadie
está permitido tomarse la justicia por su mano. El Derecho global
supera la estructura dual de la guerra, mudándola en una piramidal, que permita la decisión imparcial de una autoridad independiente. El Derecho global restringe el dualismo al único supuesto de permitir repeler la fuerza con fuerza, asumiendo así como propio el principio de legítima defensa, pero no institucionalizando jurídicamente la guerra, como hicieron en su momento el
Derecho de gentes y el Derecho internacional. Por lo demás, el Derecho global apuesta por una drástica reducción de armamento,
fomentando la proliferación de sociedades y comunidades sin ejército custodiadas por instituciones globales destinadas a la protección armada de la humanidad. El ejército, como institución jurídica,
se configuraría como un unum global, solidario e indivisible, dependiente del Parlamento global. Desaparecidos los ejércitos na-
——————
572
Cfr. Casio-Ulpiano, D. 43.16.1.27. Cfr. un comentario en Rafael Domingo (ed),
Javier Ortega, Beatriz Rodríguez-Antolín y Nicolás Zambrana, Principios de
Derecho Global. 1000 reglas, principios y aforismos jurídicos comentados (2ª ed., The
Global Law Collection, Thomson Aranzadi, Cizur Menor, 2006) §996.
278
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
cionales a favor de un ejército global, quedaría superada la idea de
guerra entre Estados. No así la lucha contra el terrorismo internacional, que no debe considerarse técnicamente un supuesto de
guerra, por no ser territorial ni desenvolverse entre Estados573.
——————
573
No es correcto hablar de Estados terroristas, sino de gobiernos terroristas que
controlan los poderes del Estado.
Conclusión:
A la tercera, la vencida
[ 279 ]
Tras la Segunda Guerra Mundial, los conflictos de la Guerra Fría y los
escombros del 11-S, la nueva sociedad global demanda un Derecho
que la ordene de acuerdo a sus nuevas necesidades globales. Si el Derecho de gentes sirvió a los intereses hegemónicos de Roma, y el Derecho internacional a los de una Europa estatalizada, el nuevo Derecho global, basado en la persona, ha de contribuir al bien común de la
humanidad y muy particularmente al desarrollo de la paz en el mundo. ¡A la tercera, la vencida!
El Derecho global es un ius pacis, y no un ius belli. Mientras existan
las guerras, en el sentido tradicional del término, es menester poner
todos los medios políticos y diplomáticos para evitarlas, pero, una vez
iniciadas, deberán aplicarse las normas del Derecho internacional
humanitario. El Derecho global supera el concepto de guerra en la
medida en que para él ésta ha dejado de ser un instrumento jurídico
de resolución de los conflictos. De ahí que nos hayamos referido a ella
sólo en escasas ocasiones.
El nuevo Derecho global apuesta por la globalización de la justicia
y por la resolución jurisdiccional de los conflictos entre pueblos y personas. Ello no implica que el uso de la fuerza armada se encuentre
vetado para determinados casos, pero nunca por voluntad de un Estado, salvo que sea en legítima defensa (vim vi repellere licet). La fuerza
armada jurisdiccionalizada, y empleada por instancia ajena al agredido, pasa a ser un instrumento jurídico de coacción, como lo es la policía judicial.
[ 281 ]
282
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
El Derecho global no se olvida de la tradición jurídica. Toma de
ella sus grandes tesoros: la idea de un Derecho común a varios pueblos (ius commune), el valor de la palabra dada (fides), la autoridad de
la voz de la naturaleza (vox naturae), la obligación de cumplir los
acuerdos (pacta sunt servanda), la importancia de los principios y de
las costumbres, la necesidad de respetar el statu quo, el destacado papel de la jurisprudencia, la interrelación entre las fuentes del Derecho,
así como los logros del Derecho internacional moderno. Pero lo más
importante es que rescata el concepto de persona para el Derecho, que
se había perdido en la Edad Moderna con el nacimiento del Estado. Y
con la persona, realza la dignidad, que adquiere un valor absoluto,
como atributo propio y exclusivo de ella.
Toda persona, es decir, todo viviente humano, es digno, nomóforo
(nomophore), portador de derechos que han de ser reconocidos y no
sólo concedidos u otorgados por los ordenamientos jurídicos. La dignidad viene así a sustituir el importante papel que desempeña la soberanía en el Derecho internacional, convirtiendo al Estado en único
sujeto del Derecho internacional. Sujeto del Derecho global es, en
cambio, la persona, cualquier persona, con independencia de su lengua, color, lugar de nacimiento, edad, sexo o condición social. Y lo es
en razón de su dignidad, sometiéndose al ordenamiento global, al
menos en su fase de formación, por voluntad propia, no por imperativo estatal. Así, la coacción jurídica que se pueda ejercer sobre ella en
su caso, queda plenamente justificada. Sólo en una fase posterior, de
pleno desarrollo, una vez constituido el ordenamiento jurídico global
protector del bonum commune universale, la coacción jurídica podrá
aplicarse sin necesidad de adhesión. Con todo, el Derecho global es
más un Derecho de acuerdos que de imposiciones, de autoridad que
de potestad. De ahí que el Derecho global deba ir de la mano del arbitraje y, en general, de los distintos medios de resolución de disputas.
La coexistencia pacífica entre el Derecho internacional y el Derecho
global es necesaria. El reto consiste en transformar paulatinamente el Derecho internacional en un ordenamiento jurídico global, de acuerdo con
los principios informadores de este ius novum. No es conveniente, en este
punto, la aplicación de una política rupturista, pues el Derecho global
puede ir desarrollándose a la par del proceso de transformación, precisamente por ser de naturaleza distinta al Derecho internacional.
El hombre no ha de ser esclavo de sus propias palabras, de su lenguaje. Tampoco se pueden esclavizar los conceptos dándoles un sentido opuesto a la naturaleza. De lo contrario, el lenguaje deja de ser un
instrumento de comunicación para convertirse en mera herramienta
CONCLUSION: A LA TERCERA, LA VENCIDA
283
de poder. La politización de ciertas palabras y su constante manipulación política las hace inservibles para la consolidación del Derecho
global. Las palabras, como los hombres, también enferman. Y mueren,
al caer en desuso. El Derecho global, por tanto, defiende más la idea
de pueblo que la de nación, pues ésta, con facilidad, desde la Revolución Francesa, ha desembocado en un nacionalismo secesionista o en
una nacionalitis paralizante. El Derecho global apuesta por la maiestas
romana, de naturaleza incluyente, antes que por la excluyente soberanía moderna. Y rechaza, en todo caso, cualquier principio hegemónico. He aquí la gran diferencia entre el Derecho de gentes y el Derecho global. El Derecho de gentes no fue un Derecho entre iguales, como sí lo fue en cambio el Derecho internacional, al menos en teoría,
pues todos los Estados eran igualmente soberanos. No, en cambio, en
la práctica, como se pone de manifiesto al analizar el régimen de funcionamiento del Consejo de Seguridad de la ONU.
El gran riesgo que corre en nuestros días el Derecho global es su
americanización, es decir, la posibilidad de que se convierta en una
mera versión norteamericana del ius publicum europaeum. Globalizar el
Derecho no es americanizarlo. Ni mucho menos. Sin embargo, podría
serlo. En efecto, de la misma manera que el ius gentium fue un Derecho de los romanos, y el Derecho internacional un Derecho europeo,
el Derecho global podría llegar a convertirse en un Derecho de los
americanos. La estrategia de los Estados Unidos es clara: no jugar la
baza de la globalización del Derecho y, de facto, erigirse en el verdadero defensor de la democracia en el mundo, utilizando para ello su
American Law. Todo lo que no es American Law, pasaría a ser civil law,
es decir, un Derecho de segunda fila, un Derecho no-americano.
Para los juristas norteamericanos, herederos del common law, el Derecho internacional de nuestros días podría devenir en civil law, esto
es, en un Derecho extraño, respetado, pero no reconocido. Los Estados Unidos de América están, por el momento, dispuestos a aceptar
un American Global Law, pero no un Derecho “extranjero” que sirva de
límite a sus afanes imperialistas, o que menoscabe su posición de defensor pacis totius orbis. Razones no les faltan. Y argumentos tampoco.
Pero ése no es, ni con mucho, el camino.
El 11-S ha puesto en evidencia la inseguridad en la que vive el
mundo en pleno siglo XXI. Y no ya en los campos de batalla o en las
trincheras próximas al frente enemigo, sino en cualquier rincón del orbe: un aeropuerto, una estación de trenes, un autobús, etcétera. Ante la
gravedad de esta situación, los Estados Unidos no están dispuestos a
hacer concesiones de soberanía a una comunidad internacional poco eficiente, en la que cada Estado, pese a tener un voto en la Asamblea General de la ONU, está sometido al albur del Consejo de Seguridad. No, Es-
284
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
tados Unidos no quiere, no puede, jugar la carta internacional como si de
ello no resultase ninguna amenaza para su posición hegemónica.
El ya mencionado libro de Jeremy A. Rabkin, Law Without Nations?574 explica con mucha claridad los argumentos norteamericanos.
La seguridad de los Estados Unidos está en peligro y son ellos los que
han de defenderse apelando a su soberanía e independencia. Para
Rabkin, las concesiones competenciales a instituciones globales que
mengüen la soberanía norteamericana serían dañinas para la democracia. Así, la solución, para los líderes estadounidenses, es el unilateralismo, basado en la inmensa capacidad militar del gigante del Norte.
Nada más contrario al Derecho global que un unilateralismo fundado en el poder, como nada más contrario a la democracia que la
partidocracia. Ambas ocasionan el empobrecimiento político y, a la
larga, la miseria social. Estoy de acuerdo con Robert O. Keohane,
Stephen Macedo y Andrew Moravcsik en su defensa del multilateralismo, incluso como elemento enriquecedor de la democracia doméstica575. En realidad, se trata, como advierten estos autores, de repetir la
estrategia de James Madison, que consiste en mejorar el gobierno nacional elevando el nivel de decisión a una instancia superior cuando
existe de por medio un interés común576.
Con o sin los Estados Unidos, el Derecho global ha de seguir la
senda de la justicia. Si Estados Unidos se une a la iniciativa del Derecho global, el riesgo de americanización de este Derecho será mayor
que si no lo hace. Pero si no se vincula, el desarrollo del Derecho global será mucho más lento de lo que sería de la mano del coloso americano. Así lo contemplamos, por ejemplo, con la Corte Penal Internacional o el Protocolo de Kioto.
——————
574
575
576
Jeremy A. Rabkin, Law Without Nations? Why Constitutional Government Requires Sovereign States? (Princeton University Press, Princeton, Oxford, 2005).
Robert O. Keohane, Stephen Macedo y Andrew Moravcsik, “DemocracyEnhancing Multilateralisim”, en International Law and Justice Working Papers 4
(New York University School of Law, Nueva York, 2007) (Global Administrative Law Series) (www.iilj.org).
James Madison, “The Union as a Safeguard against Domestic Faction and Insurrection”, de 23 de noviembre de 1787, en The Federalist Papers, núm. 10, en versión
on line de The Avalon Project at Yale Law School (www.yale.edu/lawweb/avalon):
“Extend the sphere, and you take in a greater variety of parties and interests; you
make it less probable that a majority of the whole will have a common motive to
invade the rights of other citizens”.
CONCLUSION: A LA TERCERA, LA VENCIDA
285
La llave del Derecho global está no sólo en las manos de los Estados Unidos, sino también en las de las Naciones Unidas. Esta organización mundial, habiendo conseguido grandes éxitos internacionales,
no ha logrado cumplir su objetivo principal de mantenimiento de la
paz en el mundo. La Guerra Fría y los sucesivos conflictos bélicos se
lo han impedido. Pero así como el Derecho global puede desarrollarse
sin el apoyo de los Estados Unidos, es condicio sine que non el respaldo
de las Naciones Unidas. Y este respaldo consiste en una “novación
extintiva”, si utilizamos una expresión del Derecho privado. La ONU
ha de transformarse en una nueva institución y no sólo reformarse.
Tiene que cambiar sus vestidos, como lo ha hecho Europa577, para erigirse en la gran institución coordinadora del Derecho global. Para ello
hemos propuesto un nuevo nombre, Humanidad Unida, que refleja
cierta continuidad con el rótulo anterior de Naciones Unidas, sustituyendo a su vez el término Nación por el de Humanidad. En efecto, el
Derecho internacional ha sido un Derecho de Estados y naciones, el
Derecho global, en cambio, es un Derecho de la Humanidad. No se
unen las naciones: nos unimos todos y cada uno de los habitantes de
la tierra. He aquí la gran novedad. Por eso, el Derecho global tiene
más de Derecho común que de Derecho de gentes.
La formación de los Estados Unidos de América y el proceso de
construcción de la Unión Europea aportan ideas centrales para el Derecho global. Menos, en cambio, la Revolución Francesa, en tanto revolución nacional. La gran aportación americana es la recuperación
de la idea de Pueblo (demos, populus), traída a colación en nuestros
días por el filósofo americano John Rawls en su libro The Law of Peoples (1999). La humanidad se compone de personas organizadas en
familias y éstas en comunidades, unidas a su vez en pueblos, mas no
propiamente en Estados. Los Estados se constituyen en una forma de
organizar la sociedad en la Edad Moderna, que hoy ha quedado superada, debido a la crisis de los principios que lo informan, particularmente los de soberanía y territorialidad.
James Wilson, Abraham Lincoln y Joseph Story consideraron que
el pueblo americano era ya una nación antes de que se constituyeran
los Estados, es decir, que el pueblo existía antes que el Estado: “The
——————
577
Cfr. en este sentido el sugerente libro de Joseph H. H. Weiler, Constitution of
Europe: “Do the New Clothes Have an Emperor” and other essays on European Integration (Cambridge University Press, Cambridge, Nueva York, 1999).
286
RAFAEL DOMINGO OSLÉ
Union is older than any of the States; and in fact created them as
States”578. Por eso, la Constitución americana lo único que hizo fue
unir de forma más perfecta algo que ya existía anteriormente: un
pueblo. Pienso que ésta es la manera de tratar la soberanía en nuestros días: reconvertirla de nuevo en majestad, recuperando así la idea
de pueblo. La Humanidad puede ser llamada Pueblo, un pueblo de
pueblos (populus populorum), pero no ser erigida en Estado, como si de
una nación se tratara. Y como la Humanidad es anterior a los Estados,
el Derecho de la Humanidad, como comunidad universal, debe prevalecer frente al Derecho de los Estados.
De la Unión Europea, el Derecho global aprende que, en poco
tiempo, se puede hacer mucho, cuando hay voluntad de unión y deseos de reparación y perdón. En este proceso ha jugado un importante
papel el mensaje cristiano de la reconciliación. Europa ha sabido perdonar y por ello se ha transformado en una unión mucho más sólida
que las creadas por los débiles lazos que vinculan los intereses económicos en juego. La nueva Europa se consolida apoyada en la solidaridad y en la subsidiariedad, dos ingredientes imprescindibles para
el establecimiento del ordenamiento jurídico global.
El Derecho global ha de ser un ordenamiento y no sólo un puñado
de principios morales que guíen la conducta de los pueblos. Pero un
ordenamiento sui generis, con unos principios informadores comunes
a todos los ordenamientos (justicia, racionalidad, coerción, etcétera), y
otros propios, como el de universalidad. Un ordenamiento centrado
en la persona, con una norma de reconocimiento competencial basada
en un principio multisecularmente democrático: “quod omnes tangit
ab omnibus approbetur”. Lo que afecta a todos, debe ser aprobado
por todos, y no sólo por un puñado de países poderosos o un pequeño país que logra intimidar a los demás con la bomba atómica. Esta
norma de reconocimiento permitirá una reserva de globalidad a favor
de las instituciones globales que, en todo caso, no deben acumular un
excesivo poder. Éste y no otro es el objetivo fundamental de Humanidad Unida: coordinar las instituciones globales conforme a un criterio
competencial revisado por jurisdicciones materiales universales.
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578
Vid. Abraham Lincoln, “Message to Congress in Special Session” (de 4 de julio de
1861), en Abraham Lincoln, Speeches and Writings 1859-1865 (ed. cuidada por Don
E. Fehrenbacher, The Library of America, Nueva York, 1989) pg. 256.
CONCLUSION: A LA TERCERA, LA VENCIDA
287
El Derecho global es el gran reto jurídico del siglo XXI. Es la principal
aportación que la ciencia jurídica puede hacer a la Humanidad viviente.
Exige el esfuerzo de todos y la renuncia a una serie de derechos y privilegios que los pueblos y naciones que habitan el orbe han ido adquiriendo con el paso del tiempo. Hay que respetar el statu quo, pero sin contemplarlo como algo inamovible. La globalización es un proceso que ha
de realizarse, por desgracia, con o sin Derecho. Es imparable. Y no tiene
retorno. Es deber de los hombres del Derecho ordenarlo conforme a los
criterios de justicia. A nosotros, juristas del siglo XXI, nos corresponde
colocar los cimientos de esta nueva construcción que es el Derecho global: el Derecho común de la Humanidad.