Compliance aplicado al DP N° 1

Compliance aplicado al Derecho Penal Coordinadores Jhuliana Atahuamán Luis Reyna Alfaro Compliance aplicado al Derecho Penal. Una presentación En el año 2012, la prestigiosa Universidad de Harvard remeció el ámbito académico al investigar a 125 estudiantes, acusados de haber plagiado en las respuestas en un examen. A raíz de eso, en el año 2015 la Universidad implementó un Código de conducta en el cual sus estudiantes se comprometen cada año académico a comportarse de acuerdo a los valores en que la universidad se rige. Para dicha institución la honestidad académica es uno de los primeros valores a respetar y que releja la excelencia académica en la cual basan su fama. La implementación de dicho Código en una organización aparentemente inocua para la comisión de delitos (excepto por el delito de plagio), nos lleva a pensar ¿por qué las personas estamos siempre predispuestas a cometer conductas contrarias a la norma? O como plantea Muel Kaptein, ¿por qué gente buena a veces hace cosas malas? Sencillamente son respuestas difíciles de responder, es por ello que actualmente cada vez más ordenamientos jurídicos alrededor del mundo están optando por introducir en su legislación sistemas de prevención de delitos para las organizaciones que operen dentro de su territorio. En el caso nuestro, ha sido a comienzos del presente año cuando entró en vigor la Ley N° 30424 (modiicada por el Decreto Legislativo N° 1352) y con ella se hace necesario introducir en nuestro vocabulario jurídico-penal palabras como modelos de organización y gestión, debido control, mapa de riesgo, estrategia de prevención, oicial de cumplimiento, marcos de referencia para la gestión de compliance (ISO, UNE), auditoría (interna y externa), investigación interna, código de conducta, canal de denuncia, entre otros. Aunque aún no existe casuística al respecto por la novedad (restricción) del tema, no es menos cierto que en dicha ley encontramos una mezcla de Derecho Penal clásico con Derecho Penal moderno; entonces, para imputar responsabilidad1 a una persona jurídica vamos a tener que emplear los instrumentos jurídico-penales ya conocidos y, además, introducir conceptos empleados en campos como el management. Estos nuevos instrumentos extra-penales deberán ser manejados por los operadores jurídicos: desde el punto de vista de abogados defensores, pues constituyen un salvavidas de la persona jurídica, a efectos de salir ilesa de una investigación penal; de parte de los iscales, pues ellos si consideran que existe una adecuada implementación del modelo de prevención de delitos 1 Omitimos adrede caliicarla de administrativa o penal, pues esa cuestión, más allá del principio de legalidad que se invoque, constituye un fuerte cuestionamiento axiológico. GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 104 • FEBRERO 2018 • ISSN: 2075-6305 221 en la persona jurídica pueden archivar la investigación; o, de parte de un juez, pues él deberá constatar la eicaz o ineicaz implementación de dicho modelo para emitir pronunciamiento. El compliance poco a poco se va haciendo espacio dentro de los penalistas, al punto que ahora ya cuenta con una sección especial para ella y resulta una novedosa herramienta del Derecho Penal en la detección de falencias organizacionales antes que se cometa un delito, así como a promover una cultura empresarial y una nueva forma de hacer empresa en el país. La intención al momento de plantear esta sección fue introducir a los lectores de la revista, con vasto bagaje y conocimiento en Derecho Penal y Derecho Procesal Penal, nuevos temas de necesario conocimiento para la práctica penal, en sus diversas expresiones (consultoría, litigio, criminal compliance), útiles para la propia gestión de los despachos de abogados. En esta sección encontraremos artículos elaborados por profesores y asesores especialistas en la materia así como información trascendente para quien quiera acceder a esta nueva subparcela del Derecho Penal de la Empresa (reseñas de cursos, páginas webs, libros). Esperamos lograr despertar en todos ustedes el interés en el tratamiento de compliance y comenzar a emplearlo en vuestras organizaciones. Jhuliana ATAHUAMÁN* Luis REYNA ALFARO** * ** Abogada de Silva & Asociados. Máster Avanzado en Ciencias Jurídicas por la Universitat Pompeu Fabra (Barcelona). Estudios en el Master de Compliance en la Barcelona School of Management/UPF (Barcelona) y en el Doctorado en Derecho de la Universidad Pompeu Fabra (Barcelona). Abogado director de Caro & Asociados. Oicial de Cumplimiento-Anti bribery de Caro & Asociados. Profesor de la Academia de la Magistratura (Perú). 222 ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2018 • Nº 104 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL COMPLIANCE Y DERECHO PENAL ANÁLISIS Is this the end of the world as we know it? Breve introducción a los problemas que plantean la Ley Nº 30424 y el Decreto Legislativo Nº 1352 El autor estudia la importancia de implementar en las personas jurídicas programas de cumplimiento normativo (compliance), destinados a prevenir y reducir el riesgo de comisión de delitos a través de ella, los cuales, conforme lo establece la Ley Nº 30424, tienen eicacia eximente de la responsabilidad de las personas jurídicas, en tanto constituyan modelos de prevención adecuados (identiiquen, evalúen y mitiguen riesgos, cuenten con un oicial de cumplimiento y procedimientos de denuncia, etc.). I. Introducción MARCO NORMATIVO: • Código Penal: art. 105. • Código Procesal Penal de 2004: art. 93.1. • Ley Nº 30424: 17-19. PALABRAS CLAVE: Responsabilidad administrativa de la persona jurídica/ Responsabilidad penal de la persona jurídica/ Complice programs/ Compliance officer Fecha de envío: 04/02/2018 Fecha de aprobación: 07/02/2018 * 1 §1. This is the end of the world as we know it, and I feel ine (Este es el in del mundo como lo conocemos, y yo me siento bien). Así titula una de las canciones más populares del grupo norteamericano de rock REM1 y es precisamente lo que supone la proyección del compliance hacia el Derecho Penal, el in del Derecho Penal como lo conocemos. §2. El Derecho Penal “como lo conocemos” fue ideado y diseñado en función de la persona natural, del individuo. El rigor y vigor del aforismo societas delinquere non potest descansaba en ese entendimiento: No es posible que el Derecho Penal intervenga Abogado director de Caro & Asociados. Oicial de Cumplimiento Anti-bribery de Caro & Asociados. Profesor de la Academia de la Magistratura. Canción que forma parte del álbum Document (IRS, 1987). GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 104 • FEBRERO 2018 • ISSN: 2075-6305 • pp. 223-239 223 RESUMEN Luis Miguel REYNA ALFARO* sobre las personas jurídicas porque este ha sido construido en referencia a la persona natural (Caro Coria & Reyna Alfaro, 2016, p. 663 y ss.). Esta posición −de rechazo a la responsabilidad penal de las personas jurídicas− no era mera expresión de ortodoxia intelectual sino más bien del entendimiento de que el Derecho Penal −comprendido, como refería Von Liszt, como Carta Magna del delincuente (en la medida que constituye un elemento de contención del poder punitivo)− no podía tolerar la introducción de respuestas o reacciones (cualquier sea el ropaje terminológico con el que se las vista) que pudieran erosionar su núcleo vital. El Derecho Penal y, especialmente, la dogmática desarrollada en torno a la imputación penal −objetiva y subjetiva− han cumplido una función de limitación al poder penal al introducir una serie de variables orientadas a reducir la aplicación del Derecho Penal. Pero ¿cómo hacer respecto a las personas jurídicas?, ¿cómo hacerle frente al poder penal sin contar con el instrumental dogmático?, ¿cómo materializar procedimentalmente la aplicación de la ley penal sobre las personas jurídicas?, ¿cómo hacerle frente al poder penal sin un consenso claro sobre la forma en que las garantías procesales penales aplican a la persona jurídica? Ciertamente, el legislador penal, como es historia común, ha ignorado todas estas señales y, seguramente, basándose en una serie de factores muy alejados del carácter científico del Derecho Penal y más relacionados con su uso político (Reyna Alfaro, 2015, 2 3 4 pp. 456-458)2 ha venido introduciendo la responsabilidad penal de las personas jurídicas en nuestros países, de marcada tradición contraria a la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Siendo así, son España, Chile, Venezuela, Perú, Ecuador y Argentina quienes han seguido esta senda. §3. Una vez implementada la responsabilidad penal de las personas jurídicas en nuestros países no tenía sentido llorar sobre la leche derramada3 y tocaba responder a los designios del legislador con propuestas de interpretación de la ley penal contra las personas jurídicas con el propósito −consustancial a la función de la dogmática jurídico penal− de servir de límite al poder punitivo del Estado4. En ese contexto, los esfuerzos han transcurrido por dos direcciones: i) identiicar los criterios de fundamentación de la responsabilidad penal de la persona jurídica de cara a diseñar una “culpabilidad de la propia persona jurídica”; y, ii) introducir criterios de restricción de la responsabilidad penal de la persona jurídica a manera de eximentes. El norte común en ambos casos ha sido el concepto de compliance. II. El Derecho Penal ante el compliance 1. Aproximación general §4. Cientos de ensayos y libros se han publicado en los últimos años sobre compliance, criminal compliance o sobre los alcances de sus elementos más trascendentes −especialmente sobre los compliance programs o programas de cumplimiento normativo− en Sobre el uso político del Derecho Penal como fenómeno predominante cfr.: Reyna Alfaro, 2013, p. 657 ss. Resaltando la importancia de enfrentar el activismo legislativo mediante la dogmática: Caro Coria, 2002, p. 61. Sobre el papel de la dogmática: Gimbernat Ordeig, 2009, pp. 43-45. 224 pp. 223-239 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2018 • Nº 104 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL COMPLIANCE Y DERECHO PENAL relación con el Derecho Penal5. No extraña, por tanto, la airmación de Thomas Rotsch (2012) en el sentido que el “concepto de compliance ha protagonizado una carrera vertiginosa” (p. 2); como consecuencia de esto, el compliance, además de encontrarse incorporado a las prácticas empresariales habituales “cada vez más va formando parte de las preocupaciones dogmáticas y legislativas” (Cigüela Sola, 2015, p. 341). No es mi intención ahondar en los temas ya abordados en la literatura jurídico-penal, sino destacar lo que aquella no ha abordado. En efecto, aunque los penalistas han hecho destacados esfuerzos por trasplantar exitosamente el concepto de compliance −y sus componentes− al Derecho Penal, la tarea parece resultar infructuosa, dado su dinamismo, lo que provoca un choque frontal con las visiones ortodoxas aún predominantes en el ámbito del Derecho Penal. Buen ejemplo de lo expresado lo proporciona la noción de programa de cumplimiento normativo y el debate en torno a su efecto eximente o atenuante de la responsabilidad penal de la persona jurídica. Esta afirmación no debería sorprender ni incomodar, si se tiene en consideración que el derecho de sociedades, como sostiene 5 6 Comentario relevante del autor Aunque los penalistas han hecho destacados esfuerzos por trasplantar exitosamente el concepto de compliance −y sus componentes− al Derecho Penal, la tarea parece resultar infructuosa, dado su dinamismo, lo que provoca un choque frontal con las visiones ortodoxas aún predominantes en el ámbito del Derecho Penal. Olcese Santonja (2005)6, viene debatiendo durante más de 400 años cuál sería la mejor forma de gobierno para las compañías y corporaciones, lo que revela que incluso en ese plano la tarea no ha sido nada sencilla (pp. 23-26). §5. Las regulaciones penales que han introducido la responsabilidad penal de las personas jurídicas −incluida la peruana, pese al fraude de etiquetas en que ha incurrido al denominar “responsabilidad administrativa” la que a todas luces es una responsabilidad criminal− han tratado de motivar la adopción Sobre el estado de la cuestión puede consultarse los trabajos de Arocena, G., Robles Planas, R., Selvaggi, N., Coca Vila, I., Goena Vives, B., Atahuamán Páucar, J., Sabadini, P. N., De Villanueva Martínez Zurita, A. & Reyna Alfaro, L. M. (2017). En Coca Vila, I., Uribe Manríquez, A. R., Atahuamán Páucar, J. & Reyna Alfaro, L. M. (coords.). Compliance y responsabilidad penal de las personas jurídicas. Passim; también Nieto Martín, 2008, p. 215 y ss. Ahora, también es verdad que ha sido en los últimos cincuenta años que el crecimiento del movimiento del gobierno corporativo se ha visto estimulado a partir de una serie de escándalos inancieros en los EE.UU. a partir de la década de los setenta del siglo XX (Penn Central y Watergate); así, Perdices Huetos & Riaño López, 2011, pp. 31-34. De hecho Mann (1985, p. 19) destaca el crecimiento de las persecuciones penales por White collar crime en los setentas como consecuencia del impacto del escándalo Watergate. Estos escándalos inancieros han funcionado, como reiere Nieto Martín (2008), como “aceleradores legislativos” (p. 221). De modo similar Coca Vila (2013, p. 61), quien aunque entiende que el origen del compliance es previo, reconoce que los escándalos inancieros viabilizaron su reconocimiento legislativo a través de la Federal sentencing guidelines norteamericanas de 1991. Desde esa perspectiva, es incorrecta la airmación de Sieber (2013) de que los “programas de cumplimiento” son una reacción a dichos escándalos (p. 63). GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 104 • FEBRERO 2018 • ISSN: 2075-6305 • pp. 223-239 225 de políticas empresariales de buen gobierno corporativo reconociendo efectos eximentes y atenuantes a la adopción de programas de cumplimiento eficaces. Este es el caso español y peruano7. 2. Aproximación a los efectos del compliance en el Derecho Penal español §6. En el caso español, el artículo 31 bis del CP (tras la modiicación operada por la LO Nº 1/2015, del 30 de marzo de 2015) reconoce efecto eximente de responsabilidad penal de la persona jurídica cuando aquella adoptó “antes de la comisión del delito” “modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma signiicativa el riesgo de su comisión”8. El legislador español tras hacer una distinción entre i) los delitos cometidos por a) los representantes legales, b) quienes están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica, c) quienes ostentan facultades de organización y control dentro de la persona jurídica9; y, ii) los delitos cometidos por quienes se encuentran sometidos a la autoridad de los sujetos indicados en el punto i) y que se producen como consecuencia del 7 8 9 10 11 incumplimiento grave de los deberes de supervisión, vigilancia y control que debería ser ejercido sobre ellos10; reconoce la posibilidad de exención de responsabilidad de la persona jurídica cuando se reúnen los requisitos previstos en el inciso 2 del artículo 31 bis del CP. Pues bien, los requisitos necesarios para la exención de responsabilidad de la persona jurídica deben concurrir de forma copulativa antes de la comisión del delito11 y se distinguen en atención a los supuestos antes planteados. Así, para el supuesto de los sujetos indicados en el punto i) se requieren los siguientes requisitos: i) La adopción y ejecución eicaz por parte de su administración de modelos de organización y gestión que comprendan medidas de prevención y control orientadas a la prevención de los delitos de la misma naturaleza de aquellos que darían motivo a la RPPJ. ii) La función de supervisión del funcionamiento y cumplimiento del programa de cumplimiento en implementación se encuentre a cargo de: a) un órgano propio de la persona jurídica que posea En otros casos en los que no existe una declaración expresa del efecto eximente o atenuante de la implementación de programas de cumplimiento normativo por parte de la persona jurídica, tal efecto puede extraerse del principio de responsabilidad por el hecho propio. En el caso ecuatoriano, por ejemplo, los artículos 49 y 50 del Código Orgánico Integral Penal reconocen autonomía a la responsabilidad penal de la persona jurídica lo que permite sostener que aquella −la RPPJ− se debe sostener en un hecho propio de la persona jurídica y este debería ser encontrado en su defecto de organización (siguiendo los planteamientos de G. Heine). Sobre el tratamiento de la cuestión en dicho país, véase Zambrano Pasquel, 2017, p. 285 y ss. De hecho, autores como Goena Vives (2017), sostienen que uno de los “protagonistas” de la reforma del CP español del 2015 es el compliance (p. 53). Siempre que el delito sea cometido “en nombre o por cuenta” de la persona jurídica y “en su beneicio directo o indirecto”. Siempre que el delito sea cometido “en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y beneicio directo o indirecto” de la persona jurídica. Si la acreditación de la concurrencia de estos elementos resulta parcial, sus efectos serán meramente atentatorios de la pena. Los mismos efectos son reconocidos cuando los programas de cumplimiento son implementados después de la comisión del hecho delictivo y “antes del comienzo del juicio oral” (artículo 31 quater CP). 226 pp. 223-239 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2018 • Nº 104 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL COMPLIANCE Y DERECHO PENAL autonomía de iniciativa y de control; o, b) tenga la obligación legal de supervisar los controles internos de la persona jurídica12; (iii) El delito haya sido consecuencia de la elusión fraudulenta por parte de los autores individuales de los modelos de organización y prevención de la criminalidad; y, (iv) El delito no haya sido consecuencia de la omisión o ejercicio insuiciente de las funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano a cargo del compliance normativo. Por otra parte, para los sujetos indicados en el apartado, ii) la exención de responsabilidad penal de la persona jurídica opera: (i) si se ha adoptado y ejecutado eicazmente un modelo de organización y gestión idóneo para prevenir delitos de la naturaleza del que ha sido cometido o para reducir signiicativamente el riesgo de su comisión13. Sin embargo, la piedra angular sobre el cual reposa el sistema de exención de responsabilidad penal de la persona jurídica es la idea de adopción y ejecución de un modelo de organización y gestión idóneo para la prevención de delitos. Los programas de cumplimiento resultan, siempre que no se traten de programas de cumplimiento estéticos make up programs (Atahuamán Páucar, 2017, p. 201), este es el escudo protector de las personas jurídicas en la medida que aquellos resulten eicaces para el propósito de prevención de delitos14. 12 13 14 §7. El legislador español ha procurado delinear normativamente (inciso 5 del artículo 31 bis del CP) los elementos de un programa de cumplimiento eicaz al exigir en estos que: (i) “Identifiquen la actividades riesgosas (desde la perspectiva jurídico penal) que deben ser objeto de prevención; (ii) Establezcan los protocolos o procedimientos que determinen el proceso de formación de voluntad de la persona jurídica en torno a la adopción y ejecución de decisiones orientadas a la prevención de los riesgos penales; (iii) Cuenten con modelos de gestión a in de contar con los recursos inancieros que resulten adecuados para impedir la prevención de los delitos; (iv) los órganos a cargo del cumplimiento normativo; (v) Establezca un sistema de reacción disciplinaria frente a los incumplimiento de las medidas contenidas en los programas de cumplimiento; y, (vi) Veriiquen el modelo de prevención y sus modiicaciones cuando (a) se hayan observado infracciones trascendentes a sus disposiciones; y, (b) cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en el negocio o actividad que realicen que lo justiique”. (Silva Sánchez, 2016, pp. 366-378) La responsabilidad del cumplimiento puede ser asumida, en el caso de personas jurídicas de pequeñas dimensiones por el propio órgano de administración. Si la acreditación de la concurrencia de estos elementos resulta parcial sus efectos serán meramente atenuatorios de la pena. Ahora, como pone de maniiesto Mazzacuva (2014), es precisamente la cuestión de la adecuación y eicacia del modelo de prevención el “principal problema que plantea en la praxis aplicativa el instituto del modelo de organización” al punto que reconoce que es el punctum dolens de la responsabilidad penal de las personas jurídicas (pp. 78-79). GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 104 • FEBRERO 2018 • ISSN: 2075-6305 • pp. 223-239 227 Comentario relevante del autor La exención de la responsabilidad de la persona jurídica se produce cuando, antes de la comisión del delito, se adopta en la persona jurídica un modelo de prevención adecuado a su naturaleza, riesgos, necesidad y características, y que comprenda medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir los delitos o reducir significativamente el riesgo de su comisión. 3. Aproximación a los efectos del compliance en el Derecho Penal peruano §8. En el caso peruano, la Ley Nº 30424 (Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por el delito de cohecho activo transnacional) y el Decreto Legislativo Nº 1352 (decreto legislativo que amplía la responsabilidad administrativa de la persona jurídica), que integra a la primera ley, reconocen también, aunque con diferencias terminológicas y técnicas, eicacia eximente de la responsabilidad de la persona jurídica15 a la implementación de modelos de prevención o programas de cumplimiento normativo. Los artículos 17 al 19 de la Ley integrada, regulan la “eximente por implementación de modelo de prevención”. En su versión original (Ley Nº 30424) dichos preceptos formaban parte de una Sección (la V) denominada “Modelo de prevención”. 15 §9. La primera cuestión a resaltar es su falta de referencia a la relación entre los autores del hecho criminal generador de la responsabilidad de la persona jurídica y su posición en la representación, dirección y administración de la persona jurídica. Con ello, pareciera ignorarse el impacto que tendría −en el reconocimiento por parte de la persona jurídica de una cultura de cumplimiento− la intervención de los integrantes del directorio o la administración de la persona jurídica. Para el artículo 17 del texto integrado esto es completamente indiferente. §10. La exención de la responsabilidad de la persona jurídica se produce cuando antes de la comisión del delito se “adopta e implementa” en la organización de la persona jurídica “un modelo de prevención adecuado a su naturaleza, riesgos, necesidad y características” y que comprenda “medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir los delitos” (los incluidos dentro del alcance de la Ley) o “reducir signiicativamente el riesgo de su comisión” (artículo 17.1 de la Ley integrada). El legislador peruano ha tratado de proporcionar elementos para reconocer cuando se está frente a un “modelo de prevención adecuado”. Sin embargo, la redacción utilizada por el legislador nacional ha sido poco afortunada, ya que al airmar que “el modelo de prevención debe de contar con los siguientes elementos mínimos” (artículo 17.2) omitiendo utilizar el término “adecuado” podría dar lugar a dudas sobre sus alcances. Este estado de confusión parece incrementarse cuando observamos que el párrafo inal del inciso 2 del artículo 17 de la Ley señala que “[e]l contenido del modelo de prevención (…) se desarrolla en el Reglamento de la presente Ley”. No ingresaré al análisis de la naturaleza jurídica de la responsabilidad impuesta a la persona jurídica por la Ley Nº 30424; sobre esta cuestión, decantándose en favor de la naturaleza administrativa de la ley, Atahuamán Páucar, 2017, p. 196. 228 pp. 223-239 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2018 • Nº 104 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL COMPLIANCE Y DERECHO PENAL En efecto, podría pensarse −con esta redacción− que se hace referencia únicamente a los elementos de cualquier modelo de prevención y no al modelo de prevención adecuado (esto es, aquél con eicacia eximente de responsabilidad de la persona jurídica). Esta lectura tendría la consecuencia práctica de permitir que el iscal o el juez recurran a criterios de interpretación restrictivos de la eximente por implementación del modelo de prevención. Si la ley hace referencia a las condiciones mínimas de (cualquier) modelo de prevención (esto es, se haría referencia al género) la interpretación lógica en este caso llevaría a entender que la especie (conformada por los programas de cumplimiento adecuados) tendría elementos adicionales. Una interpretación sistemática, sin embargo, permite superar estas deficiencias en la redacción y sostener que la referencia legal se dirige exclusivamente a los modelos de prevención adecuados. El nomen iuris utilizado por el legislador para dar título al artículo 17 permite reconocer con claridad el telos de la ley. 4. El modelo de prevención adecuado §11. Zanjada la cuestión, tenemos que un modelo de prevención adecuado, conforme a nuestra ley, es aquel que, cuanto menos: (i) Cuenta con un agente responsable de la prevención de los delitos (es decir un oficial de cumplimiento o compliance oficer) que goce de autonomía en el ejercicio de sus funciones y que haya sido designado por los responsables máximos de la administración de la persona jurídica. El encargado del cumplimiento normativo puede ser el propio órgano de administración en caso de micro, pequeñas y medianas empresas; (ii) Identiica, evalúa y mitiga riesgos con el objetivo de prevenir la comisión de los delitos comprendidos en la ley a través de la persona jurídica; (iii) Implementa procedimientos de denuncia; (iv) Difunde y capacita periódicamente respecto al modelo de prevención y su contenido; y, (v) Evalúa y monitorea continuamente el modelo de prevención. §12. Ahora, resulta extraño que no obstante ijarse el contenido mínimo del modelo de prevención adecuado con eicacia eximente de responsabilidad de la persona jurídica haya el legislador recurrido a un reenvío normativo externo hacia el reglamento, aun inexistente, de la ley. Con esto, no solo se deja en stand by el rigor de la eximente, sino que revela el claro desconocimiento del legislador peruano de las cuestiones propias del compliance y sus contenidos. En efecto, cuando el legislador peruano recurre al reenvío hacia el reglamento −repito, aún inexistente−, parece reconocer implícitamente su falta de capacidad para aprehender (en el sentido de “captar” o “capturar”) los contenidos, dinámicos y de especial técnica, del compliance. Esta incapacidad se hace más notoria cuando observamos las referencias a la aplicación de la eximente por implementación de programas de cumplimiento en el caso de micro, pequeñas y medianas empresas. En estos casos, reiere la ley, “el modelo de prevención será acotado a su naturaleza y características y solo debe contar con alguno de los elementos mínimos antes señalados”. Se omite, sin embargo, mencionar cuál (no cuáles porque la ley utiliza el singular en su redacción) sería ese elemento mínimo y no queda claro si este elemento solo comprende GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 104 • FEBRERO 2018 • ISSN: 2075-6305 • pp. 223-239 229 aquellos mencionados en la ley o si incluye también aquellos que serán incluidos en el reglamento. §13. Con esto, ciertamente, no se quiere cuestionar la capacidad del legislador penal, sino resaltar algunas circunstancias que provocan una suerte de resistencia natural a la asimilación de estos conceptos. La primera de estas circunstancias sería la extrema complejidad de una materia −compliance− en la que intervienen, además de abogados, contadores, economistas y auditores. De hecho, los casos criminales instaurados en relación a las quiebras de Enron y Worldcom tuvieron como eje central el análisis de la actuación de los diversos profesionales desde sus diversas posiciones como auditores (internos y externos), analistas bursátiles, abogados, agencias de caliicación crediticia, etc.16. La segunda circunstancia a mencionar sería la aún persistente imprecisión conceptual en esta parcela del conocimiento. En este plano, conviene recordar, asimismo, la existencia de una variedad de conceptos cercanos o compatibles con el compliance. Así, por ejemplo Goena Vives (2017), destaca la proximidad con las expresiones business ethics, corporate codes, risk management, value management, corporate governance, y codes of conduct, circunstancia que da cuenta de la complejidad de la materia (pp. 329-331). 16 17 18 Una tercera circunstancia es la ubicación natural del compliance en extramuros del Derecho Penal. En efecto, la idea de control empresarial propia del cumplimiento normativo, tiene carta de naturaleza en el ámbito del Derecho de Sociedades17 y del management empresarial (Sieber, 2013, p. 65). Una cuarta diicultad se encuentra asociada al carácter contextual del compliance. En efecto, la forma en que el compliance opera variará no solo en función al tipo de negocio del que se trate, sino también en relación al país del que provenga la persona jurídica o del tipo de actividad que desempeñe18. Una quinta dificultad se relaciona con el origen territorial del compliance. La doctrina es coincidente en reconocer que el compliance surge en el sistema federal de los EE. UU. (Selvaggi, 2017, p. 49; Atahuamán Páucar, 2017, p. 199 ss.; Reyna Alfaro, 2015, p. 458 y ss. & García Cavero, 2017, pp. 26-27), circunstancia que diiculta aún más su asimilación a nuestro sistema jurídico penal. Un ejemplo maniiesto de esta cuestión guarda relación, precisamente, con una de las temáticas abordadas en este ensayo −la del efecto de la implementación de un programa de cumplimiento efectivo−. Mientras en nuestros países se viene reconociendo efectos eximentes o atenuantes de responsabilidad de las personas jurídicas, en el sistema norteamericano la implementación de un effective corporative compliance Al respecto: Coffee Jr., 2006, pp. 24-54. En lengua hispana, ver Olcese Santonja, 2005, p. 239 y ss., quien además repasa los casos Global crossing, Vivendi y Parmalat; en la doctrina peruana: Vasallo Sambucetti, 2011, pp. 107-110 (haciendo referencia al caso Enron); en la doctrina chilena: Winter Etcheberry, 2018, pp. 181-183 (haciendo referencia al impacto de la deiciente actuación de los gatekeepers en los casos La Polar e Inverlink en dicho país). Lo que explica la posición de autores como Quintero Olivares (2015), quienes sostienen que es en dicha parcela del ordenamiento jurídico donde se encuentra regulada la obligación de control en el ámbito empresarial y que su trascendencia se relaciona, exclusivamente, con la responsabilidad civil ex delito. En ese sentido, Hansmann & Kraakman (2004) resaltando la diversidad de enfoques dependiendo del origen geográico de la persona jurídica, (p. 33); también Reyna Alfaro (2015) destacando el carácter contextual del compliance en relación a las microinancieras (p. 273 y ss.). 230 pp. 223-239 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2018 • Nº 104 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL COMPLIANCE Y DERECHO PENAL program no necesariamente impacta en la responsabilidad penal de la persona jurídica, pues aquello depende de la clase de delito del cual se trate19. §14. Pareciese que la propia ley reconoce también la incapacidad de los operadores del sistema de administración de justicia penal para reconocer las condiciones que debe reunir un modelo de prevención de la criminalidad por parte de las personas jurídicas. Al menos así pareciese en relación a la actuación del Ministerio Público. En efecto, al introducir la exigencia −a manera de requisito de procedibilidad− de contar antes de la formalización de investigación preparatoria con un informe técnico por parte de la Superintendencia del Mercado de Valores (artículo 18 de la ley) cuyo objeto sea analizar la implementación y funcionamiento del modelo de prevención, pareciese que el legislador entendiese que el Ministerio Público requiere necesariamente −de allí su condición sine qua non− del apoyo de expertos20. Este requisito −conforme apreciaremos más adelante− pareciese establecer una carga probatoria sobre el órgano acusador que debería recaer sobre la persona jurídica que la alega −como es propio de toda 19 20 21 circunstancia impeditiva del ejercicio de la acción penal−. §15. En contra del reenvío juega no solo el hecho que este se dirige hacia un reglamento aún no existente, sino también la ausencia de una regulación general de los programas de cumplimiento. En efecto, aunque es cierto que el compliance y los compliance programs tienen cobertura y regulación en ciertas parcelas especíicas de la actividad económica 21, el hecho de que no posean una regulación general (comprehensiva de todos sus ámbitos) y que en aquellos donde esa regulación existe se produzcan posibles inconsistencias, puede provocar el probable desvanecimiento de los posibles efectos positivos de recurrir a la técnica del reenvío (de ganar en seguridad jurídica al coniar a una norma extrapenal especializada la delimitación de los elementos de un modelo de prevención). Es posible que en su elaboración el legislador peruano haya tomado en consideración el modelo español que tras la reforma del 2015 (Ley Orgánica 1/2015) optó por proponer en el propio texto del CP español los elementos que debe contener un modelo de prevención eximente de responsabilidad, respondiendo En ese sentido, Strader, 2011, pp. 22-23/ 355-356, quien menciona el precedente United States v. Hilton Hotels Corp. En la doctrina de habla hispana Gimeno Beviá (2016) pone énfasis en la necesidad de relexionar, previamente, en las diferencias entre el modelo procesal norteamericano y el español (p. 295). Prescindimos aquí de realizar mayores consideraciones respecto a la conveniencia de recurrir a la SMV como el experto competente en esta materia. Sin embargo, es de advertir la posible relación de la referencia legislativa peruana al ente regulador del mercado de valores con dos circunstancias puntuales i) el hecho de que fuese la Securities and Exchange Commission (SEC), el análogo norteamericano de la SMV, la que desentrañara e impulsara las persecuciones penales iniciadas entre los años 2001 y 2002 contra Enron y WorldCom (las dos quiebras empresariales más grandes de la historia norteamericana) y que tenían como eje central las fallas de los sistemas de control interno y externo de las empresas (Coffee Jr., 2006, p. 15 y ss.); y, ii) el hecho que fuera el órgano de supervisión bursátil (antes CONASEV, hoy SMV) la que introdujera la noción de buen gobierno corporativo en nuestro país a través de los “Principios de buen gobierno para las sociedades peruanas” (2002, actualizado el 2013 con el nombre de “Código de Buen Gobierno Corporativo para las Sociedades Peruanas”]; así García Cavero, 2017, pp. 28-29; Reyna Alfaro, (s/f), pp. 24-25. Destacando en España la ausencia de regulación general del compliance, Alonso Gallo, 2011, p. 152; también Arocena, 2017, p. 1; por otra parte, resaltando la diferencia del análisis de la existencia de modelos de prevención entre los sectores regulados y los no regulados: Silva Sánchez, 2016, pp. 408-409. GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 104 • FEBRERO 2018 • ISSN: 2075-6305 • pp. 223-239 231 de este modo a las demandas en ese sentido fundadas en criterios de seguridad jurídica −de la persona moral− (De la Mata Barranco, 2013, p. 249 & Ayala de la Torre, 2016, p. 79.) que exigían taxatividad en el desarrollo de una cuestión central en la configuración de un sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica22; no obstante, la importación de la ley penal resultó en este caso defectuosa. Mayor rigor técnico habría tenido una redacción que prescindiendo del reenvío hubiera confiado la configuración de la eximente, exclusivamente, a elementos normativos valorativos (expresadas en el término “modelo de prevención adecuado” conforme nuestra ley) que permitan al juez y fiscal analizar, caso por caso, la instalación de una cultura de cumplimiento dentro de las personas jurídicas. De esta manera, se evita encorsetar a los operadores del sistema de administración de justicia penal y se permite interpretaciones de la ley que resulten más acordes con el dinamismo propio de esta materia. Ahora, esta opción tampoco debería generar dudas respecto a la capacidad del juez o el iscal de proceder a este tipo de análisis. Como señala Ortiz de Urbina Gimeno (2011) en la determinación de la implementación de un modelo de prevención adecuado: [E]l grado de complejidad es similar al existente en la determinación de la infracción del deber de cuidado fuera de los ámbitos fuertemente normados 22 extrapenalmente, como el tráico rodado o el medio ambiente. En estos casos los operadores jurídicos han de concretar para el caso las expectativas de comportamiento basadas en estándares de diligencia media, y éste deberá ser así el camino a seguir con los planes de prevención de delitos. (p. 131) III. El compliance ante el Derecho Procesal Penal §16. Como hemos indicado, la implementación de una responsabilidad de la persona jurídica acarrea también dilemas de orden procesal y probatorio (Gascón Inchausti, 2010, p. 19 y ss. & Sanguiné, 2014, p. 413 y ss.). Quizás el problema que se encuentra más sobre la mesa se encuentra relacionado con la aplicación de los derechos procesales del imputado a la persona jurídica. Y decimos esto porque ya nuestra Suprema Corte tuvo oportunidad de referirse a la cuestión al emitir el Acuerdo Plenario Nº 7-2009/ CJ-16 (en adelante AP 7-2009) relacionado a la posición de la persona jurídica en el proceso penal en tanto esta es pasible de sufrir la imposición de consecuencias accesorias (artículo 105 del CP). En dicha oportunidad, nuestra Corte Suprema tuvo como parte de su análisis el reconocer que: [E]l procedimiento más idóneo que asegure, con puntual observancia de los principios y garantías procesales constitucionalmente relevantes, la presencia y Considerando que dicha responsabilidad penal respondería al defecto de organización de la persona jurídica expresado en la ausencia de una organización fundada en el cumplimiento de la ley, véase: Gómez-Jara Díez, 2005, p. 248 y ss. (estructurando el fundamento material de la culpabilidad a partir de la idea del “ciudadano iel al derecho” y en relación a la idea de “buen ciudadano corporativo”); Bacigalupo, 2011, pp. 100-101; Feijoo Sánchez, 2015, pp. 70 y ss.; Gómez Tomillo, 2016, p. 30; Gómez Tomillo, 2015, pp. 134-143. Incluso a nivel jurisprudencial la Sentencia del Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo español del 29 de febrero de 2016 ha reconocido que el núcleo de la responsabilidad penal de la persona jurídica es: “la ausencia de las medidas de control adecuadas para la evitación de la comisión de delitos”; al respecto, Gómez-Jara Díez, 2017, p. 70 y ss. 232 pp. 223-239 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2018 • Nº 104 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL COMPLIANCE Y DERECHO PENAL la intervención en un proceso penal del ente colectivo; así como la identiicación de las partes legitimadas y de las características fundamentales de una dinámica contradictoria que sea idónea para debatir, sin mengua de las garantías del debido proceso, tutela jurisdiccional, defensa procesal y presunción de inocencia, la relevancia penal de la concreta intervención de una persona jurídica en el hecho sub judice. (parágrafo 19) Tras reconocer en las consecuencias accesorias aplicables a la persona jurídica la condición de “sanciones penales especiales” (parágrafo 11, AP 7-2009), la Corte Suprema airma que respecto de aquellas “deben, también, aplicarse en el marco de un proceso penal con todas las garantías” (parágrafo 20, AP 7-2009). Por ese motivo, el AP 2-2009 da especial trascendencia al emplazamiento a la persona jurídica y la habilitación a su comparecencia al proceso penal mediante apoderado pues con ello se habilita a la persona jurídica a: [E]jercer plenamente el conjunto de los derechos que dimanan de las garantías de defensa procesal –derecho de conocimiento de los cargos, de asistencia letrada, de defensa material o autodefensa, de no autoincriminación y al silencio, de prueba, de alegación, y de impugnación– y de tutela jurisdiccional –en especial, derecho a una resolución fundada y congruente basada en el derecho objetivo y derecho a los recursos legalmente previstos–. Ya el Código Procesal Penal de 2004 desarrolló, legislativamente, la posición de la persona jurídica reconociendo, en su artículo 23 Comentario relevante del autor Si la responsabilidad de la persona jurídica se asienta en el defecto de organización de la persona jurídica expresado en la no implementación de compliance programs, la acreditación judicial de la responsabilidad penal de la persona jurídica tendría como presupuesto la acreditación de la ausencia de modelos de prevención eficaces por parte del Ministerio Público. 93.1, que: “La persona jurídica incorporada en el proceso penal, en lo concerniente a la defensa de sus derechos e intereses legítimos, goza de todos los derechos y garantías que este Código concede al imputado”. Con esto, sin embargo, no se dice mucho sobre la forma en que algunos de estos derechos podrían instrumentalizarse en relación a la persona jurídica a partir del reconocimiento de ciertas situaciones de colisión − por ejemplo, entre el deber de colaborar con la administración de justicia y el derecho a no proporcionar información sobre la persona jurídica amparándose en el contenido del derecho a no autoincriminarse− (Podgor & Israel, 2009, p. 314 y ss.; Strader, 2011, p. 367 y ss. & Gimeno Beviá, 2016, p. 234 y ss.) o cómo estos deberían armonizar con los derechos de las personas naturales −vinculadas a la persona jurídica−23. §17. Otro de los dilemas planteados se encuentra asociado a la determinación de la Gómez Colomer, 2013, pp. 58-62; quien, entre otras cuestiones, examina si la persona jurídica y la natural podrían tener el mismo abogado defensor. GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 104 • FEBRERO 2018 • ISSN: 2075-6305 • pp. 223-239 233 parte procesal a quien se impone la carga de prueba. Es que mientras corresponde al Ministerio Público acreditar las circunstancias fundamentadoras de la responsabilidad penal de la persona jurídica, a esta corresponde acreditar la concurrencia de la circunstancia eximente, en caso la alegue. Los problemas se producen en los espacios en que ambos planos se intersecan24. cumplimiento eicaz recae sobre la persona jurídica que la postula (Gómez Tomillo, 2016, pp. 31-39 & Gómez Tomillo, 2015, pp. 148-149). Las zonas de penumbra son notorias y deben generar todo un debate que aún se encuentra en fase embrionaria. Ciertamente, si se entiende que la responsabilidad de la persona jurídica se asienta en el defecto de organización de la persona jurídica que se expresa en la no implementación de modelos de prevención −compliance programs− la acreditación judicial de la responsabilidad penal de la persona jurídica tendría como presupuesto la acreditación de la ausencia de modelos de prevención eicaces25 por parte del Ministerio Público, a quien corresponde la carga de la prueba. §18. Una consecuencia directa de la discusión en torno a las cargas probatorias es la tendencia −ya expresada en nuestros países como consecuencia del escándalo Odebrecht− a establecer, incluso en ausencia de una regulación expresa, relaciones de cooperación entre el acusador y la persona jurídica imputada que se maniiestan en “acuerdos informales” (pues no han sido homologados judicialmente) que expresan decisiones de no ejercicio de la acción penal (Reyna Alfaro, 2017, p. 235 y ss.)26. Pero, cuando la persona −natural y ahora también la jurídica− invoca una circunstancia eximente −ya sea trascendente a nivel de antijuricidad o culpabilidad− impeditiva del ejercicio de la acción penal, es aquella a la que corresponde la carga de la acreditación. De hecho, en el caso español se reconoce ampliamente que la carga de la prueba de implementación de un programa de En efecto, y como ha puesto de relieve principalmente Nieto Martín (2013) al analizar el “entorno procesal del compliance” (pp. 46-50), se produce un binomio de cooperación (empresa-acusador) en virtud de la cual la persona jurídica proporciona o facilita al órgano acusador la información necesaria para que el Ministerio Público persiga a la persona natural responsable del hecho. 24 25 26 Se da por superada la discusión sobre si los programas de cumplimiento y su implementación conformaban parte del “objeto de prueba”, debate propiciado a partir de la Circular 1/ 2011 de la Fiscalía General del Estado de España −que negaba tal condición−, pero oportunamente solucionado a través de la Circular 1/ 2016; sobre esta cuestión, Gimeno Beviá, 2016, p. 244 y ss. Acá se abren una serie de variables dependientes de la oportunidad o momento en que surge la contingencia legal [entre otras: i) la empresa está preparando o diseñando el programa de cumplimiento; ii) la empresa ya diseñó su modelo de cumplimiento pero empieza su implementación; iii) la empresa ya implemento su programa de cumplimiento pero la cultura de cumplimiento aún no enraíza en la empresa]. Su análisis y trascendencia jurídicopenal requerirían otro tipo de análisis. Ahora, Mazzacuva, 2014, pp. 87-88; resalta que la ausencia de una regulación expresa de las fórmulas negociales en torno a la responsabilidad penal de las personas jurídicas y los modelos de prevención constituye un desincentivo para su aplicación pues mantiene la “inseguridad general de las empresas respecto a la efectiva utilidad del coste soportado en la elaboración de unos modelos de prevención que quedan sometidos a una valoración judicial más bien ‘libre’”. Esta apreciación se corroboraría con el dato reconocido por Villegas García, 2016, p. 324; quien reconoce el impacto de las guidelines para organizaciones norteamericano −es decir, de una pauta normativa− para la generalización de la “implementación y desarrollo por parte de las empresas de programas de cumplimiento”. 234 pp. 223-239 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2018 • Nº 104 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL COMPLIANCE Y DERECHO PENAL Esta actitud reactiva frente al delito puede servir no solo para que el iscal decida no incluir a la persona jurídica en las indagaciones preliminares, sino para que, en los casos en los que aquella se encuentra ya comprendida en una indagación iscal, pueda sustraerse de la misma a través de alguna fórmula de oportunidad procesal, lo que, generalmente, se encontrará condicionado a la adopción de medidas de compliance (Nieto, 2013, pp. 48-49). Esta, indica Nieto Martín (2013), sería “la vía natural de incorporar el compliance al Derecho Penal” (p. 49)27. De la mano con lo antes indicado, puede reconocerse que la respuesta frente al delito por parte de la persona jurídica en el que Fisse & Braithwaite (1993) denominan “periodo de reacción” (p. 14 y ss.) −periodo de tiempo inmediato posterior al delito− puede ser reveladora de la reactive corporate fault −deficiencia reactiva de la corporación− que se veriica cuando la persona jurídica incurre un defectos no razonables para idear o emprender medidas preventivas o correctivas como respuestas a la comisión del delito. La determinación de estas medidas resultan consecuencia de las internal investigations28. 27 28 29 30 IV. Conclusiones §19. La conclusión más trascendente a la que podemos arribar guarda relación con la expresión con la que dimos inicio a estas breves relexiones: la introducción del compliance parece signiicar el in del Derecho Penal como lo conocemos. Esto, ciertamente, no supone asumir una visión catastróica de la situación, sino simplemente resaltar la importancia de reconocer que la incorporación de la responsabilidad de las personas jurídicas y el compliance al Derecho Penal suponen un punto de inlexión que requiere un cambio de paradigmas que, surgiendo en la ley penal, se proyecte a los operadores del sistema de administración de justicia penal y los juristas29. Este cambio de paradigmas (desde la persona individual hacia la persona jurídica) se encuentra plenamente justiicado, pues la prevalencia de dinámicas corporativas en la economía mundial provoca −utilizando expresiones de Fisse & Braithwaite (1993)− que “los modelos de Derecho Penal que fueron diseñados para estabilizar la responsabilidad penal individual estén condenados al fracaso” (p. 218)30. Esto guardaría relación con el interés de las empresas de evitar reproducir los efectos reputacionales derivados de la persecución penales, manifestados con claridad en el conocido caso Arthur Andersen que constituye, como lo reiere Villegas García, (2016), “un punto de inlexión” (p. 363). De allí que no sorprenda que la decisión de someterse o no al plea bargaining sea, a decir de Mann (1985) la principal decisión estratégica en el ámbito de los casos por White collar crimes (p. 14 y ss.). Como reiere Strader (2011) los esfuerzos de comply with the law por parte de las empresas se expresan a través del desarrollo de programas de cumplimiento efectivos y la realización de investigaciones internas (p. 349). Son estas dos cuestiones las que constituyen los pilares fundamentales determinantes de la decisión del iscal de acusar o no a una persona jurídica; así Villegas García, 2016, p. 345. Similar Rotsch, s/f, p. 09; quien reiere que “el criminal compliance representa el actual y completamente consecuente −aunque provisional− punto inal de un desarrollo frecuentemente descrito como algo que va más allá del Derecho Penal tradicional como instrumento de reacción”. También, van Weezel (2014), quien utiliza la expresión “nuevo Derecho Penal” para describir la intervención penal en torno a las personas jurídicas que resulta, a su vez, relejo de la dicotomía entre eicacia y garantías (pp. 633-635). De modo similar, Arocena, 2017, p. 03. Este cambio de paradigmas es consecuencia natural de la “evolución cultural de la sociedad” que ha tenido en las corporaciones y empresas un eje de desarrollo central. No extraña que Fisse & Braithwaite (1993) reieran que el delito corporativo es la mayor amenaza mundial de la actualidad. Esta circunstancia resulta trascendente en nuestros días pues la “evolución cultura de la sociedad” (p. 218); como reiere Silva Sánchez (2013), ha sido el “motor esencial de la evolución del sistema de la teoría del delito a lo largo de la historia” (p. 33). GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 104 • FEBRERO 2018 • ISSN: 2075-6305 • pp. 223-239 235 Por ello resulta necesario −por utilizar una expresión− dogmatizar el compliance a in de evitar, como resalta Silva Sánchez (2016), que “un cuerpo extraño” como lo es el compliance se enquiste en el Derecho Penal “sustrayéndose a la lógica que nos es propia” (p. 419)31. Ese es uno de los “retos pendientes” para el propósito general de construir una teoría del delito para las personas jurídicas (Silva Sánchez, 2013, pp. 61-62). La tarea, ciertamente, no es nada sencilla si consideramos el riesgo de posible flexibilización de sus contenidos, como es propio de un Derecho Penal de segunda velocidad (Terradillos Basoco, 2008, pp. 32-34). 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De modo similar Terradillos Basoco (2008), quien usa la expresión “Odres viejos, en deinitiva, para poder extraer vinos adaptados a los tiempos” (p. 35). En tono crítico Quintero Olivares (2015) resalta la introducción del “sistema de compliance anglosajón” en la reforma penal española de 2015 y plantea que ese traslado hubiera sido mejor llevarlo a cabo a través de una ley mercantil (p. 87); también González Rus (2014), quien luego de insistir en la necesidad de trabajar en una “parte general apropiada a las singularidades de las personas jurídicas” propone que ello se exprese una ley especial (pp. 36-37). 236 pp. 223-239 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2018 • Nº 104 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL COMPLIANCE Y DERECHO PENAL De la Mata Barranco, N. (2013). La actuación conforme a protocolos de prevención de delitos como causa de exención de responsabilidad penal. En De La Cuesta Arzamendi, J. L. (dir.). Responsabilidad penal de las personas jurídicas. Navarra: Thomson Reuters Aranzadi. 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GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 104 • FEBRERO 2018 • ISSN: 2075-6305 • pp. 223-239 239 Compliance, deporte y dopaje Jhuliana ATAHUAMÁN PÁUCAR* RESUMEN La autora explica la utilidad de un modelo de prevención (compliance program) en las organizaciones dedicadas al deporte profesional, para evitar riesgos de dopaje entre sus deportistas, utilizando como ejemplo el caso de la Federación Peruana de Fútbol. A su juicio, la implementación de un modelo de prevención en esta asociación, aunada a la labor del oicial de cumplimiento, muy probablemente habría evitado el resultado de dopaje positivo en el seleccionado Paolo Guerrero. MARCO NORMATIVO: • Ley Nº 30424: arts. 12 y 17. • Ley Nº 27693: pássim. • D.S. Nº 020-2017-JUS: pássim. PALABRAS CLAVE: Corrupción / Oficial de cumplimiento / Compliance / Antidoping / Federación Peruana de Fútbol / Prevención Fecha de envío: 01/02/2018 Fecha de aprobación: 08/02/2018 * 1 Lance Armstrong es un exciclista de élite estadounidense, es famoso no solo por haber ganado siete veces el Tour de Francia, sino, además, porque luego de ser sometido a un control sanguíneo antidoping, este arrojó positivo. Este resultado hizo que perdiera todos los premios obtenidos y además fuera condenado a tres meses de prisión y al pago de una fuerte multa (Reasoned Decision of the United States Anti-doping Agency on Disqualiication and Ineligibility, 2012)1. Pero este, lamentablemente, no es el único caso de resultados positivos al consumo de sustancias prohibidas en el mundo del Abogada en Silva & Asociados. Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Máster Avanzado en Ciencias Jurídicas por la Universitat Pompeu Fabra (España). Estudios en el máster de Compliance en la Barcelona School of Management/UPF, en Barcelona, y en el Doctorado en Derecho de la Universidad Pompeu Fabra. La información sobre la forma en que se producían estas prácticas de dopaje es abundante en internet, aunque puede destacarse las siguientes notas periodísticas: Suárez, E. (2012, octubre, 11). Así actuaba la trama española de Lance Armstrong. El mundo, recuperado de <http://www.elmundo.es/elmundodeporte/2012/10/11/ ciclismo/1349927086.html>; Díaz, J. F. (2013, enero, 27). Así se dopaba Armstrong en España. El conidencial. Recuperado de <https://www.elconfidencial.com/deportes/2013-01-27/asi-se-dopaba-armstrong-enespana_378535/>. Para tener una visión de la posición del ciclista norteamericano, véase: Saletan, W. (2014, abril, 18). Taken for a ride:“Cicle of lies” and “Wheelman”. New York Times. Recuperado de <https://www.nytimes.com/2014/04/20/books/review/cycle-of-lies-and-wheelmen.html?rref=collection%2Ftimestopic%2FArmst rong%2C%20Lance&action=click&contentCollection=timestopics&region=stream&module=stream_unit&ver sion=latest&contentPlacement=16&pgtype=collection>. 240 pp. 240-244 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2018 • Nº 104 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL COMPLIANCE Y DERECHO PENAL deporte, por mencionar otro caso más reciente está el escándalo del llamado “sistema estatal de dopaje” en Rusia, investigado ahora por la Agencia Mundial Antidopaje (AMA). La elaboración del informe fue delegada al abogado canadiense Richard McLaren. Él ha publicado dos primeros avances de su trabajo y los resultados preliminares señalan que a partir de los malos resultados de los Juegos de Invierno de Vancouver de 2010, el propio Estado ruso planteó un sistema de manipulación de las pruebas de orina en los laboratorios antidopaje en dicho país; para ello, los técnicos seleccionarían a aquellos deportistas con mayor posibilidad de encontrarse dentro del medallero para darles la libertad de consumir sustancias prohibidas por la propia AMA, asegurándoles que no serían detectados en los controles, pues el laboratorio de Moscú ya tiene la orden de cambiar los resultados si fuese necesario. Se les pidió a los deportistas meses atrás que 2 3 congelaran muestras de orina limpias, las mismas que eran cambiadas de una manera –que ni el mismo McLaren puede explicar– con las muestras recibidas2. Nuestro país también cuenta con un presunto caso de dopaje deportivo y es el del futbolista Paolo Guerrero. Dicho resultado ocasionó que el deportista fuese sancionado temporalmente, perdiera los dos partidos de repechaje para la clasiicación al Mundial Rusia 2018, y fuera sancionado por la Fédération Internationale de Football Association (FIFA)3. Pero acaso si hubiese existido un modelo de prevención (compliance program) aplicado a la Federación Peruana de Fútbol, ¿se hubiese evitado este resultado? Esta interrogante trataré de responderla a partir de: i) explicar la especial complejidad que tiene el deporte, ii) el control y la normativa que tiene el dopaje y, iii) la implementación del compliance program en una organización deportiva. El Comité Olímpico Internacional, como consecuencia de ello, instaló la Comisión Oswald (a cargo de Denis Oswald) que se hizo cargo de una serie de casos por infracción del artículo 2 de las International Olympic Committee Anti-Doping Rules aplicables a los XXII Juegos Olímpicos de Sochi del 2014. El 29 de noviembre de 2017 el COI emitió pronunciamiento en contra del Comité Olímpico Ruso en virtud del cual se le descaliicó de los Juegos Olímpicos de Pyeongchang y ordenó el pago de 15 millones de dólares en costos por lo que el COI denominó “un ataque sin precedentes a la integridad de los Juegos Olímpicos y el Deporte” [la sinopsis de esta decisión puede apreciarse en: “Russia banned from Winter Olimpic over stated- sponsored doped”, en The Guardian, edición del 5 de diciembre de 2017. Recuperado de <https://www.theguardian.com/sport/2017/dec/05/ russian-olympic-committee-banned-winter-games-doping>]. La integridad de las decisiones puede encontrarse en línea: (i) Caso contra Alexander Kas’yanov <https:// stillmed.olympic.org/media/Document%20Library/OlympicOrg/ IOC/Who-We-Are/Commissions/Disciplinary-Commission/2017/SML-030-Decision-Disciplinary-Commission-Alexander-KASYANOV. pdf#_ga=2.54726059.1427332439.1513870097-1196086424.1513870097>; (ii) Caso contra Aleksei Pushkarev <https://stillmed.olympic.org/media/Document%20Library/OlympicOrg/IOC/Who-We-Are/Commissions/Disciplinary-Commission/2017/SML-031-Decision-Disciplinary-Commission-Aleksei-PUSHKAREV.pdf#_ga=2.213003668.1427332439.1513870097-1196086424.1513870097>; y, (iii) Caso contra Llivir Khuzin <https://stillmed.olympic.org/media/ Document%20Library/OlympicOrg/IOC/Who-We-Are/ Commissions/Disciplinary-Commission/2017/SML-032-Decision-Disciplinary-Commission-Ilvir-KHUZIN. pdf#_ga=2.6974898.1427332439.1513870097-1196086424.1513870097>. La Comisión Disciplinaria de la FIFA, en primera instancia, impuso una sanción inicial de un año de suspensión para toda actividad profesional contra el futbolista peruano como consecuencia de la infracción al artículo 6 del Reglamento Antidopaje de la FIFA y del artículo 63 del Código Disciplinario de la FIFA, derivada de la veriicación del consumo de una sustancia prohibida (benzoilecgonina) en la disputa de la competición preliminar de la Copa Mundial de la FIFA 2018 del 5 de octubre de 2017 en Buenos Aires (Argentina). El 20 de diciembre de 2017 la Comisión de Apelaciones de la FIFA estimó parcialmente la apelación de jugador y redujo la sanción al jugador a seis meses. La defensa del jugador ha anunciado que recurrirá la sanción ante el Tribunal del Arbitraje del Deporte. GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 104 • FEBRERO 2018 • ISSN: 2075-6305 • pp. 240-244 241 Comentario relevante del autor En una organización dedicada al deporte profesional confluyen dos focos que deben cuidarse: el aspecto económico (similar a cualquier otra empresa) y el deportivo propiamente dicho (amaño, corrupción, dopaje, violencia, racismo y xenofobia). En una organización dedicada al deporte profesional conluyen dos focos que deben cuidarse. El primero es el aspecto económico (similar a cualquier otra empresa). El otro es el deportivo, propiamente dicho (aquí encontramos los fenómenos del amaño, corrupción, dopaje, violencia, racismo y xenofobia, por ejemplo). Asimismo, si hablamos del deporte profesional este tiene un marcado carácter jerárquico; a la cabeza encontramos a la Federación Internacional; en segundo lugar inferior, a la Federación Nacional; luego el club, y, por último, al deportista profesional. Como se observa, en el ámbito del deporte encontramos varios problemas congénitos. Centrémonos ahora solo en el dopaje. El dopaje –de acuerdo a la AMA– está deinido en el artículo 1 del Código Mundial Anti-doping 4. La definición actualmente válida es bastante amplia en comparación de la que había en años anteriores. En la edición del 2015, el Código cambió y ahora se deine el dopaje como la infracción a cualquiera de las diez conductas señaladas en el artículo 2 del mismo Código (Doping is deined as the 4 occurrence of one or more of the anti-doping rule violations set forth in article 2.1 through Article 2.10 of the Code”). En dicha lista la presencia de sustancias prohibidas en el cuerpo del deportista no es la única, sino, además, se sanciona el uso o intentar usar alguna sustancia o método prohibido, evadir, rehusarse, suministrar la entrega de muestras, manipular o intentar manipular de cualquier forma los controles, estar en posesión de sustancias o métodos prohibidos, comercializar o intentar comercializar alguna sustancia o métodos prohibidos, administrar o intentar administrar sustancias o métodos prohibidos a un atleta, todo ello también aplica si es que se comete en calidad de cómplice o de integrante de una organización criminal. Las sustancias, prácticas y métodos prohibidos se encuentran dentro de un catálogo cerrado. Cada año la AMA publica dicha lista de tal manera que se conoce qué sustancias deben evitarse. Los sujetos obligados a conocer de esta lista son –de entrada– los deportistas, pero además los entrenadores, directores técnicos, administradores, agentes y demás personal de apoyo del entorno del deportista. Ahora bien, antes de configurar estos ámbitos debemos deinir de qué se trata el compliance. Este es un conjunto de medidas adoptadas por la misma organización –empresarial o no–, a raíz de una previa evaluación de sus riesgos, para así asegurar que se cumplan, en todas las dimensiones de la organización, reglas y normas propias del ordenamiento jurídico y, con ello prevenir la comisión de algún delito. Todas estas La última edición es del 2015 y ella se han incorporado importantes cambios respecto de las versiones de los años 2003 y 2009, véase el Código en <https://www.wada-ama.org/sites/default/iles/resources/iles/wada-2015world-anti-doping-code.pdf> 242 pp. 240-244 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2018 • Nº 104 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL COMPLIANCE Y DERECHO PENAL medidas se concretizan a través del Programa de Cumplimiento el cual deberá ser implantado en la organización y, por ende, ser de conocimiento de todos sus integrantes. Practice Guidance, Deining and Developing an Effective Code of Conduct for Organizations, the International Federation of Accountants, 2007) Ahora bien, todas las organizaciones no son iguales, cada una diiere del objeto social, tamaño, número de empleados, si cotizan o no en bolsa, antigüedad, nivel de actividad riesgosa, si tienen o no sucursales, entre otros aspectos. La Federación Peruana de Fútbol es también una organización, quizás no con la misma estructura que una empresa automotriz, por ejemplo, pero es también una persona jurídica –en su caso– de derecho privado y sin ines de lucro. Un compliance program adecuado deberá tener en consideración estas características especiales de este tipo de organización y reforzar aquellos puntos de mayor riesgo. A cargo de esa implementación deberá estar el oficial de cumplimiento (o también llamado compliance officer). Dependiendo –nuevamente de la organización, podrá recaer en solo una persona o en un departamento de mayor tamaño. Ciertamente el Código de Ética de la Federación resulta un tanto incompleto y coloca en aquel temas –lavado de activos y soborno– que deberían estar más bien comprendidos en otros documentos –por ejemplo, en el modelo de cumplimiento–. En el caso que nos concierne, la Federación Peruana de Fútbol no cuenta con un compliance program, lo que sí tiene es un Código de Ética del año 20165, lo cual no es, ni por asomo, lo mismo. En un Código de Ética se busca privilegiar los valores con los cuales la organización pretende vincularse y regirse, son: principios, valores y estándares o reglas de comportamiento que orientan las decisiones, los procedimientos y sistemas, de forma que contribuyen al bienestar de sus principales grupos de interés y respetan los derechos de aquellos que se ven afectados por sus operaciones. (Internacional Good 5 6 Como señalé al principio, el deporte tiene riesgos que lo atañen en virtud a su propio tipo de organización. Tanto el Código de Ética como el modelo de cumplimiento deben estar alineados a esos riesgos, a través de un diseño y desarrollo de políticas, las mismas que deben ser aprobadas por el órgano correspondiente y luego divulgadas para el conocimiento en todos los niveles de la organización; y, cada cierto tiempo ser evaluadas para actualizarlas si fuese el caso. Entonces, ¿si la Federación Peruana de Fútbol hubiese tenido instalado un modelo de prevención se hubiese prevenido el resultado positivo de dopaje en el futbolista Paolo Guerrero? La respuesta es: muy probablemente sí6. En efecto, al implementarse un programa de prevención a cargo del oicial de cumplimiento, este tiene como labor conocer de todas las sustancias y métodos prohibidos que la AMA cada cierto tiempo actualiza. Desde luego, es deber del propio personal sanitario que labora en la federación, así como del mismo deportista profesional, conocer de esas sustancias y métodos y estar siempre actualizados ante alguna modificación. Sin embargo, si existe un Data de fecha diciembre de 2016, véase en <http://www.fpf.org.pe/wp-content/uploads/2017/01/Codigo-deEtica-2016.pdf>. Ahora bien, ningún modelo de prevención reduce los riesgos de comisión de algún delito o falta a cero, pues en el campo que actúan las organizaciones son innatos a ellas. GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 104 • FEBRERO 2018 • ISSN: 2075-6305 • pp. 240-244 243 refuerzo de prevención de parte de una persona encargada de estar al tanto de ello, el riesgo de caer en un resultado positivo de dopaje se reduciría considerablemente. Asimismo, puede reforzar el procedimiento de la extracción de la muestra, así se evitaría el cuestionamiento sobre la cadena de custodia de la misma. De hecho, equipos como el Fútbol Club Barcelona, iniciaron la búsqueda de un oicial de cumplimiento, luego de haberse iniciado el proceso penal por fraude tributario y administración desleal contra Alexander Rossel i Feliu, Josep María Bartomeu Floreta –que fueron presidentes del Fútbol Club Barcelona– y el Fútbol Club 7 Barcelona por la contratación del futbolista Neymar Jr7. Esto demuestra que poco a poco el compliance está resultando útil también en el ámbito deportivo en general y en el ámbito del fútbol en especial. Y lo será más cada día. En ese contexto debe traerse a colación los efectos del Decreto Supremo N° 020-2017-JUS (del 5 de octubre de 2017) que dispuso la incorporación de los “Clubes de Futbol Profesional” como “sujetos obligados” a cumplir con las “obligaciones aplicables al régimen del Sistema de Prevención del Lavado de Activos y del Financiamiento del Terrorismo” conforme a los términos de la Ley N° 27693, Ley que crea la Unidad de Inteligencia Financiera Perú (UIF-Perú). Ya desde octubre de 2016 el FC Barcelona se aprecian los rasgos propios de la implementación de una estructura de cumplimiento normativo, a partir de la presentación de su esquema organizacional en el que la oicina de compliance tiene una ubicación en el top de la organización (dicho esquema se encuentra disponible en <https://www. fcbarcelona.es/club/noticias/2016-2017/oscar-grau-ceo-del-fc-barcelona-presenta-el-organigrama-del-club>). 244 pp. 240-244 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2018 • Nº 104 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL COMPLIANCE Y DERECHO PENAL RESEÑA BIBLIOGRÁFICA I. Coca Vila, A. Uribe Manrique, J. Atahuamán Páucar & L. Reyna Alfaro (coords.). (2017). Compliance y responsabilidad penal de las personas jurídicas. Perspectivas comparadas EE.UU., España, Italia, México, Argentina, Colombia, Perú y Ecuador . Distrito Federal: Flores Editor, 393 pp. § 1. El tratamiento del compliance y su aplicación en el ámbito del Derecho Penal resulta cuestión novedosa en los diversos países de nuestra región, ailiados tradicionalmente al sistema de codiicaciones y que han recusado continuamente la idea de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Hoy en día esa realidad ha cambiado y ha provocado toda una innovación de contenidos y de visiones. § 2. Este libro surge de la relación epistolar mantenida con Ivo Coca, brillante discípulo del Prof. Dr. D. Jesús-María Silva Sánchez, iniciada a propósito de la coordinación del libro Reglas de imputación penal en la actividad minera y petrolera (Lima: CEDPEJurista, 2011) en la que el profesor Coca Vila contribuyó con un muy interesante trabajo sobre “Empresa, actuación de subordinados y conductas neutrales”. De esa relación surgió la idea de diseñar un libro colectivo que examine la repercusión del compliance y su aplicación al ámbito del Derecho Penal, temática en la que el profesor Ivo Coca ya estaba desarrollando importantes aportantes. A esa iniciativa se sumaron Jhuliana Atahuamán, discípula también del prof. Silva Sánchez y quien, a la sazón, venía abordando con especial profundidad la cuestión de la posición de garante del compliance oficer, y el colega Alfredo Rene Uribe, prestigioso penalista mexicano quien, además, propuso la iniciativa académica a Flores Editor. Esta conluencia de esfuerzos dio sus frutos a mediados del 2017 cuando vio la luz el primer libro sobre Compliance en Centroamérica. Hablemos ahora un poco de su contenido. § 3. El título de la obra da cuenta de su objetivo: proponer una visión general en torno al modo en que se viene abordando en nuestros países la responsabilidad penal de las personas jurídicas y cómo es que el compliance puede resultar una herramienta útil en dicho contexto. De allí que nuestra intención haya consistido en comprender las posiciones de autores de reconocido prestigio en nuestros países. La obra comprende tres tópicos: (i) La discusión sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas, a cargo de Sara Sun Beale de la Duke Law School de Norteamérica; Alfredo René Uribe, del INACIPE de México; Alfredo Zambrano Pasquel, de la Universidad Católica de Guayaquil de Ecuador; y, Arturo de Villanueva, iscal de la Fiscalía General del Estado de Oaxaca, en México; (ii) Los programas de cumplimiento o modelos de prevención, a cargo de Gustavo Arocena, de la Universidad Nacional de Córdoba de Argentina, Nicola Selvaggi de la Universidad Mediterránea de Reggio Calabria, en Italia; Ivo Coca Vila de la Universidad Pompeu Fabra, en España; Beatriz Goena de la Universidad de Navarra, en España; Patricio Sabadini, iscal federal de GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 104 • FEBRERO 2018 • ISSN: 2075-6305 245 Resistencia en Argentina; y, Miguel Muñoz García de la Pontiicia Universidad Javeriana de Colombia; y, (iii) La posición jurídica del compliance oficer, a cargo de Ricardo 246 Robles Planas y Jhuliana Atahuamán de la Universidad Pompeu Fabra, de Barcelona. En los tópicos (ii) y (iii) se incluyen trabajos de mi autoría. ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2018 • Nº 104 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL