Índice II Época • Año 11 • Nº 21 • Marzo 2019 © Asociación de Jueces por la Democracia (AJD) Barrio Río de Piedras, 19 avenida y 8 calle S.O. Edificio Madeleine, San Pedro Sula, Honduras. Tel. +504 2550 1292 E-mail: ajuecesdemocracia@gmail.com ajdemocracia@poderjudicial.gob.hn Junta Directiva Nacional Presidenta: Fanny Bennett Calderón Vicepresidente: Raúl Iván Chávez Secretario: Arnold Moradel Contreras Prosecretario: Karla Matilde Pavón García Fiscal: Flavia Calixta Linares Vocal I: Xenia Waleska Rivera Vocal II: Rony del Cid Hernández Vocal III: Elvia Ondina Varela Director de redacción: Guillermo López Lone Esta edición de la Revista JUSTICIA es posible gracias al auspicio de la Agencia Suiza para el Desarrollo y la Cooperación (COSUDE) . El contenido de los artículos es responsabilidad exclusiva de sus autores y no necesariamente representa la opinión de los auspiciadores ni de la AJD. Debate jurisdiccional • Las asociaciones judiciales del siglo XXI Ignacio González Vega ......................................................3 • Prevención, investigación y enjuiciamiento de la tortura policial José Luis Ramírez Ortiz ....................................................8 Informe especial • Comité contra la Desaparición Forzada. Observaciones finales sobre el informe presentado por Honduras en virtud del artículo 29, párrafo 1, de la Convención ...........................................27 Actualidad sociojurídica • Igualdad en derechos, no discriminación y orientación sexual Joaquín A. Mejía Rivera, Andrea Nuila H. e Indyra Mendoza ..........................................................41 • Violencia mediática en los delitos contra la vida de mujeres hondureñas Wendy Funes ..................................................................53 Diagramación e impresión: Editorial Guaymuras, Tegucigalpa. Diseño: Marianela González Justicia ǀ Marzo 2019 1 Las asociaciones judiciales del siglo XXI L os tiempos que nos toca vivir vienen definidos por una serie de acontecimientos en la esfera internacional que marcarán el destino de los años venideros: la victoria de Donald Trump, el «Brexit», los desafíos nacionalistas y la crisis de los refugiados con el mayor desplazamiento de personas en Europa desde la Segunda Guerra Mundial. La «posverdad», neologismo erigido por el Diccionario Oxford como palabra del año 2016, verbaliza aquellas conmociones políticas cuyo significado «denota circunstancias en que los hechos objetivos influyen menos en el formación de la opinión pública que los llamamientos a la emoción y a la creencia personal». Otras palabras claves para poder comprender lo que está sucediendo son el racismo, la xenofobia, el populismo y el auge de los partidos euroescépticos, el proteccionismo, la austeridad, el miedo, la desigualdad y la concentración de la riqueza. Hablando específicamente de la justicia en el ámbito de la Unión Europea (UE), actualmente los gobiernos de dos países miembros, Hungría y Polonia, de marcado signo autoritario, lanzan reiterados ataques a la independencia judicial, siendo denunciados públicamente por la asociación internacional Magistrados Europeos por la Democracia y las Libertades (MEDEL) de la que forma parte Juezas y Jueces para la Democracia (JJpD) . En un tercer país, Turquía, miembro del Consejo de Europa desde el año de su creación, a raíz del intento de golpe de estado ocurrido en julio * Magistrado. Actualmente ocupa el cargo de Vocero de Jueces para la Democracia de España. de 2016, el Consejo Superior de Jueces y Fiscales suspendió de sus funciones a casi tres mil jueces y fiscales y, al menos doscientos de ellos, así como un juez del Tribunal Constitucional, fueron objeto de detención y encarcelamiento. En respuesta, la Red Europea de Consejos de Justicia decidió suspender la participación como observador de su homólogo turco en esta institución. JJpD, por su parte, en coordinación con MEDEL no podía por menos que ignorar esta terrible noticia y remitió sendas cartas al presidente del Gobierno español y al embajador de Turquía en España, mostrando su preocupación y solidaridad con estos compañeros e instando a las autoridades turcas a poner fin a su injusta situación personal y profesional, apelando al respeto escrupuloso de la independencia judicial, la separación de poderes y el estado de derecho. Máxime si tenemos en cuenta el Acuerdo suscrito en 2016 por la UE con este país para poner término a la migración irregular, y el papel de garante de los derechos humanos de los refugiados confiado a su poder judicial. En el ámbito institucional, importantes documentos han sido aprobados últimamente. Así, en el seno del Consejo de Europa, la Comisión Europea para la Eficacia de la Justicia (CEPEJ) ha publicado su Informe bienal 2016 sobre «Sistemas judiciales europeos: eficiencia y calidad de la justicia». En el mismo se ponen en evidencia las deficiencias del sistema español: las magras dotaciones presupuestarias asignadas a Justicia o el escaso número de jueces y fiscales, muy inferior a la media europea. El «Cuarto informe de evaluación del Consejo de Europa relativo Justicia ǀ Marzo 2019 Debate jurisdiccional Ignacio González Vega* 3 Debate jurisdiccional 4 a la prevención de la corrupción con respecto de los miembros del parlamento, jueces y fiscales» [Informe del Grupo de Estados contra la Corrupción (GRECO)], con críticas al sistema español de elección de los vocales del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), además de recordar la importancia de que el poder político no interfiera en el judicial. Igualmente, este Grupo indica las medidas anticorrupción que nuestro país aún no ha adoptado, entre las que destaca en el sector de la Justicia: legislar criterios objetivos y reglas de evaluación para los nombramientos de las altas funciones de la judicatura y ampliar los plazos de prescripción de los procedimientos disciplinarios de los jueces. La Comisión Europea, finalmente, en abril de 2017, hizo público su Informe anual sobre el estado de la justicia en los países de la UE , figurando España como el séptimo Estado de la UE donde menos jueces hay por habitante —reiterando lo señalado por la CEPEJ — y como el tercero donde un mayor porcentaje de personas percibe que la justicia no es independiente, tras Eslovaquia y Bulgaria. Hasta casi un sesenta por ciento de la opinión pública española tiene una imagen «mala» o «muy mala». Cabe destacar sobremanera que, según el citado estudio, son las «interferencias y presiones del gobierno y políticas» el primer motivo de la percepción de la falta de independencia aducido por la ciudadanía. En España siguen vigentes las políticas de austeridad, con recortes en los servicios públicos y, junto a Bulgaria, Grecia y Lituania, destaca por su elevado grado de desigualdad, según el reciente informe de la UE sobre empleo. En los barómetros realizados en los últimos años por el Centro de Investigaciones Sociológicas (CIS) para medir el estado de la opinión pública española, a la hora de identificar los tres problemas principales que existen actualmente en nuestro país, los ciudadanos señalan de forma repetida e invariable, primero el paro y en segundo lugar la corrupción y el fraude, por delante de los problemas de índole económica o política. Solo en el último baremo de octubre de 2017 emerge con fuerza el problema catalán por delante de la corrupción. En el plano jurídico, se advierte un importante retroceso en materia de derechos y libertades. La aprobación de la Ley de Seguridad Ciudadana, conocida Justicia ǀ Marzo 2019 como «ley mordaza», junto con la reforma del Código Penal y la Ley de Seguridad Privada, restringen drásticamente el ejercicio de los derechos fundamentales de reunión y manifestación con el importante efecto de desaliento, la introducción de polémicas figuras como la prisión permanente revisable y el incipiente proceso privatizador de la seguridad. Asimismo, emerge con fuerza una «jurisprudencia mordaza», limitadora de la libertad de expresión. La precarización de las relaciones laborales o la escasa protección de los consumidores completan aquel cuadro normativo. La situación de la justicia en España viene caracterizada por la lentitud en su funcionamiento, la sobrecarga de trabajo en los juzgados y tribunales, la falta de medios materiales, el escaso número de jueces o el lamentable estado de las infraestructuras judiciales. Capítulo aparte merece el órgano de gobierno del Poder Judicial. El protagonismo mediático del CGPJ, muy superior al de otros órganos constitucionales, lo sitúa de modo permanente en el centro del debate político. La colonización por los partidos políticos de las instituciones y, especialmente, las vinculadas al Poder Judicial y el Tribunal Constitucional, convirtiéndolos en una mera caja de resonancia de la confrontación partidista, acarrea importantes consecuencias en estos órganos. Su funcionamiento por cuotas políticas, tal y como previno el Tribunal Constitucional (Sentencia 108/1986, de 29 de julio), o la vergonzosa ratificación de su presidente previamente designado por acuerdo de los principales partidos políticos, son algunas de ellas. Por no citar su falta de reacción a los ataques inaceptables a la independencia de los jueces por parte de algunos responsables políticos. Máxime si tenemos presente que la función primigenia del CGPJ es la salvaguarda de la independencia tanto externa, frente al ejecutivo y otras instancias de poder, e interna, frente a las injerencias y presiones provenientes del interior de la propia corporación judicial. El hecho cierto es que su descrédito institucional contagia al sistema judicial en su conjunto. Llegados a este punto, no podemos pasar por alto el dato que arroja el Barómetro externo de la Abogacía Española (2015). Una alta proporción de españoles, más de un ochenta por ciento, expresa una amarga conclusión: «todos los gobiernos, del color que sean, … una de sus funciones esenciales está en la combatividad de las propias asociaciones. Es difícil separar el concepto de asociación del concepto de lucha; y estas luchas tienen nexos y repercusiones que alguna vez pueden trascender el planteamiento de quien participa en ellas. Como señala Perfecto Andrés, la prehistoria del asociacionismo judicial en la legalidad en España se llama «Justicia Democrática». Se trataba de un colectivo interprofesional de jueces, fiscales y secretarios judiciales constituido al margen de la ley a finales de los años setenta del pasado siglo, caracterizado por su amplio espectro ideológico, unido en la oposición al franquismo y en la reivindicación de un estado de derecho con separación de poderes y un auténtico poder judicial independiente. Tras la aprobación de la Constitución de 1978 y ante la inminencia de la entrada en funcionamiento del CGPJ, el movimiento asociativo judicial conoce una efervescencia desconocida hasta entonces, animada por la derecha judicial con la pretensión de controlar la Asociación Profesional de la Magistratura (APM) y posteriormente el primer CGPJ, al amparo de la Ley Orgánica 1/1980. La APM desde sus inicios, hasta el último congreso celebrado en el mes de noviembre de 2017 en Santander en que modifica sus estatutos, respondía a un modelo asociativo poco participativo, con congresos bienales y presencia en ellos a través de compromisarios, y con un régimen de sufragio mayoritario puro para la elección de los cargos directivos que conjurara el riesgo de politización de la magistratura. En el seno de la asociación, tras su III Congreso, surgen y son reconocidas diferentes corrientes de opinión. Dice Perfecto Andrés que «la idea era hacer de esta una suerte de asociación-marco que, reconociendo su espacio a las distintas sensibilidades concurrentes en el medio judicial, fuera a la vez terreno adecuado para el imprescindible diálogo a muchas voces sobre los asuntos de justicia, que se esperaba abocada a grandes reformas». El sector progresista se constituye en corriente el 28 de mayo de 1983, con el nombre de Jueces para la Democracia (JpD) , y el 10 de enero de 1984 aparece en escena Francisco de Vitoria (AJFV), como tercera vía, para ocupar un lugar en el centro, entre una APM en extremo corporativista y una JpD demasiado ideologizada. No obstante, al año siguiente, en su IV Congreso extraordinario, la APM rectifica y reforma los estatutos a fin de prohibir expresamente las corrientes de opinión organizadas, reinstaurando el principio mayoritario de sufragio en la elección de los órganos representativos y forzar, con ello, la salida tanto de JpD como de la AJFV. Ello contrasta con la permisividad de la Associazione Nazionale Magistrati Italiani (ANMI) al aceptar en su interior corrientes de opinión, como Magistratura Democrática (MD), y adoptar el sistema electoral proporcional. El pluralismo asociativo en nuestro país se completa a finales del año 2002 con la aparición del Foro Judicial Independiente (FJI). Advierte José Luis Ramírez que modelo de juez, estatuto profesional y asociacionismo judicial son conceptos en relación de dependencia recíproca y en permanente evolución. La forma de entender el asociacionismo dependerá del modelo de juez que se postule y del concreto elenco de derechos y deberes que integran el estatuto judicial. Aquel, a su vez, puede determinar algunos aspectos del estatuto del juez. Un país como España, perteneciente a la tradición jurídica europeo-continental al igual que Francia o Italia, ha heredado lo que puede denominarse un «modelo burocrático de juez» de raíz napoleónica. El perfil básico del juez en este modelo radica en su selección a través de una oposición destinada a comprobar el conocimiento institucional de las principales materias jurídicas y dirigidas a jóvenes que apenas acaban de terminar sus estudios universitarios. Las Justicia ǀ Marzo 2019 Debate jurisdiccional han tenido más interés por controlar la Justicia que por dotarla de los medios suficientes para que pueda funcionar mejor». En nuestro país ha sido una constante, desde la aparición de las asociaciones judiciales, la lucha no solamente por la mejora de las condiciones profesionales sino también y sobre todo por la independencia judicial y la defensa de un modelo de juez constitucional. Orlando, padre del Derecho Administrativo en Italia, al ser preguntado sobre el incipiente fenómeno del asociacionismo judicial en la primera década del siglo XX, señaló que: 5 Debate jurisdiccional 6 experiencias profesionales anteriores —por ejemplo, en la abogacía o en la docencia— revisten poca o ninguna importancia. La socialización profesional se produce así generalmente dentro de la organización judicial: en otras palabras, es allí donde los jueces aprenden su oficio. A diferencia de las magistraturas anglosajonas que tienden a seleccionar jueces que ya se han formado en la práctica, generalmente en la profesión forense, el ingreso en el cuerpo judicial se produce aquí a una edad relativamente avanzada y se percibe como el reconocimiento del éxito obtenido en las actividades realizadas anteriormente. La recluta en el modelo burocrático asegura una homogeneidad en el plano ideológico así como en la labor interpretativa y aplicativa de la ley. En este modelo solamente es posible una asociación judicial de corte corporativa, limitada a la defensa de los intereses profesionales de sus miembros. Ahora bien, la promulgación de la Constitución de 1978 ha supuesto un cambio en el modelo de juez. Ello se consuma a partir de la aceptación del valor normativo de la norma suprema, inclusive su parte dogmática, con su declaración de derechos y libertades, y no como un mero enunciado retórico carente de toda eficacia jurídica. Aparece la figura del juez como garante de los derechos y libertades consagrados en la Constitución, al tiempo que controla los abusos de poder. En esas novedosas funciones judiciales, independencia e imparcialidad devienen esenciales, estando llamadas las asociaciones a su defensa. Actualmente, este modelo de juez constitucional y los valores que encarna son compartidos no solo por todas las asociaciones judiciales sino por todos los miembros de la carrera judicial. Recuérdese que la APM, en su proyecto originario de estatutos, no hacía mención alguna a la Constitución. Una carrera judicial, cuya mayoría ha cursado la licenciatura en Derecho vigente la Constitución de 1978 y, por lo demás, caracterizada en los últimos lustros por la incorporación masiva de mujeres. Desde el año 1966, en que se aprueba una ley que permite el acceso de la mujer a la judicatura española hasta nuestros días, donde el número de magistradas es superior al de sus colegas varones, si bien su representación es escasa en la cúpula del poder judicial. Justicia ǀ Marzo 2019 En nuestro país, los jueces en servicio activo no pueden desempeñar otros cargos públicos ni pertenecer a partidos políticos o sindicatos, a diferencia de lo que acontece en países de nuestro entorno como Alemania, donde los jueces pueden estar afiliados a organizaciones políticas, o en Francia o en Portugal, que permiten su sindicación. Para compensar esa limitación en sus derechos políticos y de defensa de sus intereses profesionales, el artículo 127 de la Constitución reconoce a los jueces el derecho de asociación. Es la peculiar forma que tienen estos de participar en el ámbito público sobre la política judicial. Derecho que forma parte de su también peculiar estatuto profesional. La asociación judicial no es un partido político ni tampoco un sindicato. En consecuencia, no puede limitarse a las reivindicaciones de tipo corporativo, pero tampoco puede entrometerse en asuntos de política general. Cierto es que el juez, en cuanto miembro de una comunidad, no le es indiferente el entorno político, económico, social o cultural en el que se integra. «La indiferencia es el peso muerto de la historia», como señalaba Gramsci. En este sentido, las asociaciones de jueces deben abrirse a la sociedad y a sus problemas. Cuando se oyen voces dentro y fuera de la carrera judicial reclamando la unidad asociativa parecen olvidar que, a diferencia de otros países, como Portugal o el caso antes mencionado de Italia, en nuestro país no fue posible la coexistencia de diferentes sensibilidades dentro de la originaria APM . En la actualidad, sin perjuicio de esa pluralidad, fiel reflejo de la diversidad existente en la sociedad española, compartimos unos valores comunes que dimanan de la Constitución. Y la unidad de acción entre las cuatro asociaciones judiciales viene referida fundamentalmente a las reivindicaciones sobre las condiciones profesionales a través de la Comisión Interasociativa Permanente (CIP) . Pero, mas allá de su vertiente sindical, el asociacionismo judicial —incluso a nivel internacional a través de organizaciones como MEDEL — ha de asumir unos retos que den respuesta a los problemas expuestos al principio de este artículo, a saber: a) La defensa de la independencia judicial, tanto externa (frente a presiones sobre todo del gobierno y políticas, como hemos visto) como interna (frente a las injerencias del interior de la propia judicatura), la imparcialidad así como la responsabilidad del juez como contrapartida de aquellos dos derechos fundamentales; b) La democratización del poder judicial, tanto en la selección de sus miembros, conforme a las exigencias del modelo de juez constitucional, combinando el turno libre con vías de acceso laterales que incorporen otros perfiles profesionales que enriquezcan la magistratura, como en las condiciones para el ejercicio de la profesión; c) Contribuir a la promoción de las condiciones que hagan efectivos los valores ínsitos en el ordenamiento constitucional y la defensa de los derechos humanos reconocidos universalmente, tan cuestionados en los últimos tiempos; d) Y como especificación de lo anterior, promover el derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a toda persona, y sobremanera los colectivos mas vulnerables; e) Favorecer el control democrático del poder judicial por la sociedad. Se ha de defender la crítica a las resoluciones y actuaciones judiciales. En este punto, es clave el papel de los medios de comunicación que, en palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, constituyen el «perro guardián de la democracia»; f) Y finalmente, la defensa los derechos de las minorías, y en particular de los migrantes y los más desfavorecidos. Para hacer realidad aquellos objetivos, como expresión de la sociedad civil, las asociaciones han de tener un mayor protagonismo, sin excluir el ámbito político, en asuntos relacionados con el ejercicio de la función jurisdiccional y especialmente en aquellos que afecten los derechos fundamentales. La realización de actividades encaminadas al servicio de la Justicia en general, uno de los fines asociativos señalados en el artículo 401 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, legitima a estas para participar no solamente en el diseño de la política judicial sino también para intervenir en la actividad legislativa que pueda incidir en el aplicador judicial. El protagonismo de los jueces en la lucha contra la corrupción o en la protección de los consumidores puede constituir ejemplos ilustrativos. Finalmente, como corolario de su funcionalidad política, las asociaciones deben participar en las instituciones judiciales con funciones gubernativas a fin de transformar la realidad. En resumen, el papel de las asociaciones judiciales en la actualidad se acrecienta. Junto a sus cometidos tradicionales, los problemas que plantea la sociedad actual exigen un mayor protagonismo de aquellas partiendo del modelo de juez constitucional. Es un hecho cierto, y así lo revelan los estudios de opinión, el incremento de la confianza ciudadana en la Justicia como garante última de sus derechos y libertades frente a los abusos del poder. Debate jurisdiccional ... el papel de las asociaciones judiciales en la actualidad se acrecienta. Junto a sus cometidos tradicionales, los problemas que plantea la sociedad actual exigen un mayor protagonismo de aquellas partiendo del modelo de juez constitucional. Justicia ǀ Marzo 2019 7 Prevención, investigación y enjuiciamiento de la tortura policial1 José Luis Ramírez Ortiz* 1. Introducción Entre la judicatura está extendida la idea de que las torturas y los tratos inhumanos o degradantes2 cometidos por agentes y funcionarios públicos constituyen un problema ajeno a nuestro Estado de derecho, una patología propia de regímenes totalitarios o de democracias poco desarrolladas. Una convicción tan arraigada está, sin duda, en la base del contenido de los informes y recomendaciones elaborados por los organismos internacionales, tanto en el ámbito de las Naciones Unidas como en el del Consejo de Europa3, que destacan, fundamentalmente, la falta de investigación de las denuncias de tortura por los jueces españoles. Este estado de cosas también ha sido constatado en diversas sentencias dictadas en los 1 Debate jurisdiccional * 8 2 3 El presente trabajo es una revisión y actualización del texto publicado en la revista Información y Debate. Jueces para la Democracia, nº 82, marzo de 2015. Magistrado en la Audiencia Provincial de Barcelona, España. En lo sucesivo, emplearé el término «tortura» en sentido amplio, comprendiendo en este los tratos inhumanos o degradantes. En el ámbito las Naciones Unidas, fundamentalmente, el Comité contra la Tortura, que vela por la aplicación de la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (1984), el Subcomité para la prevención de la Tortura y el Mecanismo Nacional de Prevención, creados por el Protocolo facultativo de la Convención contra la Tortura (2002). En el ámbito del Consejo de Europa, el Comité de Prevención de la Tortura, que vela por la aplicación de la Convención Europea para la prevención de la Tortura, de 1987, habiendo realizado hasta el momento 13 visitas a España, siendo su último informe de 6 de noviembre de 2017. Justicia ǀ Marzo 2019 últimos años por el Tribunal Europeo de Derechos y el Tribunal Constitucional4. En el presente trabajo intentaré contribuir al debate abierto aportando, sin pretensión de exhaustividad, algunas razones explicativas de este déficit investigador sobre la base de la premisa de que la praxis judicial no se explica por un solo factor, sino que es el resultado de diversos elementos de tipo normativo, institucional y cultural, de modo que solo considerándolos en su conjunto podrá realizarse un diagnóstico correcto y prescribir el tratamiento adecuado. Del mismo modo, parto de la idea de que en este ámbito la represión y la prevención van de la mano, pues la consciencia de que los delitos de tortura serán objeto de investigaciones efectivas constituye un potente elemento disuasorio, al tiempo que gran parte de los mecanismos preventivos (como tendremos ocasión de examinar) facilitan el éxito de ulteriores investigaciones. En primer lugar, me referiré a los factores relacionados con la posición institucional del juez en el sistema, poniendo de manifiesto cómo no ha llegado a producirse la plena asunción de su papel constitucional como contrapoder, circunstancia a la que contribuyen la subsistencia de la figura del juez instructor y de la Audiencia Nacional. En segundo lugar, me detendré en los factores relacionados con la insuficiente 4 La STEDH de 13.2.18 (Portu Juanenea y Sarasola Yarzabal contra España) ha condenado a España por primera vez no solo por la falta de investigación eficaz del delito en el caso concreto (aspecto formal o procesal del derecho a no sufrir torturas), sino también por su comisión (aspecto material). 2. Factores que atañen a la posición institucional del juez en el sistema 2.1. La promulgación de la Constitución de 1978 supuso un hito sustancial en la transformación del papel de la magistratura. Los derechos fundamentales y la legalidad constitucional se erigieron en límites sustanciales de la actividad de los poderes públicos y privados, lo que determinó una redistribución del poder que atribuyó una nueva posición a la jurisdicción. En adelante, debía dejar de ser un instrumento funcional del poder político, un mero apéndice del gobierno, para convertirse en una instancia de control de dicho poder, en una instancia de garantía de los derechos y, por tanto, desde cierto punto de vista y con todos los matices, en contrapoder. Sin embargo, las transformaciones son lentas. Y siglos de dependencia no se borran en un instante con la aprobación de un texto normativo, por más alto que sea su nivel. Especialmente cuando, además, en el poder judicial se da la paradoja de que, formando parte del núcleo duro del propio Estado, está llamado a controlar la actividad de éste y a sancionar sus excesos. Los jueces no hemos asumido aún, plenamente y con todas sus consecuencias, nuestro papel, lo que se ha traducido en una suerte de ceguera institucional hacia determinados comportamientos abusivos provenientes de quienes tienen encomendadas las necesarias y relevantes funciones de preservación del orden público, la prevención y la represión del delito. No debemos olvidar que durante muchos siglos la tortura ha estado regulada legalmente y que era practicada por los propios jueces5. 2.2. Pero no se trata sólo del peso de la tradición. Hay otros factores concurrentes de singular relevancia: a) En primer lugar, el mantenimiento de la figura del juez instructor, quien dirige formalmente una fase de investigación, de naturaleza inquisitiva, en la que se involucra intensamente y durante la cual mantiene una estrecha e inevitable relación profesional y, en algunos casos, personal, con los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado quienes, materialmente, protagonizan las averiguaciones. Esta situación no sólo compromete seriamente la imparcialidad del juez durante la investigación, creando un prejuicio sobre la responsabilidad del sospechoso. Lo hace también más proclive a minimizar la relevancia de las garantías, supeditadas al fin del descubrimiento de una supuesta verdad sustancial. Este conjunto de circunstancias, a la postre, puede generar escepticismo cuando se denuncian situaciones de maltrato policial por quienes están siendo investigados, o, cuando menos, cierta tolerancia hacia el abuso. En síntesis, el juez acabará desarrollando un sesgo de grupo que le llevará a valorar de forma injustificadamente homogénea las actitudes, actos y manifestaciones de las personas que pertenecen al mismo grupo, y por la sola razón de pertenencia a ese grupo (policías honestos versus detenidos culpables que mienten) pues por lo general se sentirá más próximo a los sujetos con los que suele trabajar y más alejado de aquellos que constituyen el objeto de su trabajo. Sesgo al que, caso de arrancarse en 5 Debate jurisdiccional protección del derecho a la libertad personal, tanto desde el punto de vista normativo como desde el de la aplicación judicial, situación que favorece el mantenimiento de espacios exentos de control, dificultando la prevención de la tortura al tiempo que el acopio de las fuentes de prueba necesarias para el esclarecimiento de los hechos. A continuación analizaré sucintamente el modo en que en ocasiones se aborda la interpretación de los tipos penales y la valoración del material probatorio. Un modo condicionado por los prejuicios de los intérpretes acerca de la posición de la policía en el sistema político y del rol de los jueces en él, origen de los correspondientes sesgos cognitivos y determinantes de un cierto grado de tolerancia hacia estas conductas. Por último, concluiré con el análisis de algunos factores que favorecen la presencia de los abusos policiales, como la atribución de valor probatorio a las declaraciones en comisaría, o la política en materia de indultos. Véase Tomás y Valiente, Francisco: La tortura judicial en España. Crítica, Barcelona, 2000. Justicia ǀ Marzo 2019 9 b) Debate jurisdiccional c) 10 algún momento una investigación, se vinculará otro: el de confirmación, lo que provocará que busque y sobrevalore las pruebas y argumentos que confirmen su propia posición inicial e ignore y no valore las pruebas y argumentos que no la respalden. En segundo lugar, la estructuración de la carrera judicial fortalece esos vínculos y prejuicios. Por una parte, el juez suele iniciar el ejercicio de la jurisdicción en juzgados mixtos de pequeñas poblaciones donde esas relaciones, así como los controles informales sobre la población, son más intensos. En tal contexto, de inexperiencia en los primeros destinos unido al enorme poder que el ordenamiento atribuye al juez instructor, pueden fructificar pautas incompatibles con la cultura constitucional de las garantías. Por otra parte, esa deficiente socialización acompañará al juez durante el resto de su carrera cuando pase a desempeñar funciones de enjuiciamiento en juzgados unipersonales y Audiencias Provinciales, órganos en los que los sesgos se refuerzan en la relación con compañeros que han seguido idéntico itinerario. La situación se agrava exponencialmente trasladando este análisis al ámbito de un órgano jurisdiccional más controvertido como la Audiencia Nacional. La historia demuestra el vínculo entre la represión de determinados delitos, afectantes a la soberanía de los Estados, a su propia existencia, y la utilización de torturas, casos en los que se ha solido anteponer la razón de Estado a los derechos individuales. Siendo así, la concentración de la dirección de la investigación y el enjuiciamiento de asuntos de una enorme trascendencia política en unos pocos jueces, que manejan continuamente informaciones que les suministran unos cuerpos policiales de élite, acaba repercutiendo, inevitable y negativamente, en la imparcialidad de quienes componen el órgano. Lo que determina, en el mejor de los casos de manera inconsciente, una aceptación acrítica de las informaciones policiales y una perpetua sospecha hacia las que provienen de quienes están siendo investigados, cuando no unos es- Justicia ǀ Marzo 2019 trechos lazos con los mandos de los cuerpos de seguridad. Sospecha y lazos que comprometen el rol judicial de control de garantías. El hecho de que la mayor parte de las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos por violación del aspecto procesal del derecho a no ser sometido a torturas o a tratos o penas inhumanas o degradantes (artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y 15 de la Constitución), esto es, por la falta de investigación de los jueces de instrucción cuando se han denunciado torturas en los interrogatorios policiales, provengan de asuntos instruidos o enjuiciados por la Audiencia Nacional, en especial en casos de terrorismo, es paradigmático del ámbito en los que es más frecuente la existencia de abusos. Es relativamente fácil rechazar intelectualmente los excesos en los interrogatorios para esclarecer, por ejemplo, un delito de robo. Pero es en los casos que afectan al núcleo de la convivencia cuando pueden sobrevenir más dudas, si no se tiene claro que por encima de la eficacia represiva hay valores absolutos. Y esa claridad puede quedar desdibujada cuando quienes deben controlar a los que operan, pues deben hacerlo, en las zonas límite del sistema, han desarrollado con ellos tales vínculos que han perdido la imparcialidad (daremos por supuesta la independencia), eje de su función. Todo ello, sin olvidar que la aplicación de una legislación de emergencia por un órgano judicial excepcional, ha acabado lastrando la jurisprudencia de la Sala II y, en ocasiones, del Tribunal Constitucional, con la consecuencia de que la deflación del sistema de garantías ha acabado extendiéndose a todo tipo de asuntos y procedimientos. 2.3. En consecuencia, una reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en línea con la contemplada en el malogrado Anteproyecto de 2011 o en el borrador de Código Procesal Penal de 2013, que atribuya el control de la investigación al ministerio fiscal, reservando a un juez de garantías la salvaguarda de los derechos fundamentales implicados constituiría un avance en este ámbito. O, en tanto ello no suceda, podría coadyuvar al inicio del cambio una reinterpretación 3. Factores vinculados con la insuficiente protección del derecho a la libertad personal 3.1. El TEDH distingue entre la posible violación del artículo 3 del CEDH («Nadie puede ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes») en su parte sustancial y la posible violación de dicho precepto en su vertiente procesal. La primera se produciría cuando el Estado, a través de sus agentes, fuera el causante directo de las torturas o malos tratos. La segunda, cuando el Estado no reaccionara de forma adecuada a las denuncias formuladas por los particulares no emprendiendo investigaciones efectivas. Como señala la STC 12/2013 de 28 de enero, para el TEDH la violación sustancial del artículo 3 CEDH se produce cuando se aprecie, más allá de toda duda razonable, que la víctima fue sometida a malos tratos. El aspecto procesal cobra relevancia cuando el Tribunal no puede llegar a ninguna conclusión sobre la cuestión de si hubo o no tratos prohibidos debido a la ausencia de una investigación efectiva. Este último aspecto está íntimamente vinculado con las denominadas obligaciones positivas que los Estados asumen para garantizar que las personas que se encuentren para sus jurisdicciones no sean sometidas a los tratos prohibidos, por lo que les compete establecer la adecuada protección y adoptar medidas razonables para evitar la materialización del riesgo. Por su parte, por lo que respecta al «deber de investigación eficaz», el Tribunal Constitucional ha conectado en diversas sentencias (entre las más recientes, STC 153/2013 de 9 de septiembre), el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 CE) con el derecho a la integridad física y moral (artículo 15 CE ), lo que conlleva la exigencia de una tutela judicial doblemente reforzada «pues se pide la tutela judicial frente a la vulneración de un derecho fundamental que constituye un derecho absoluto —no susceptible de derogación, modulación o restricción— cuya indemnidad depende esencialmente de dicha tutela judicial». Ello se traduce en la necesidad de agotar cuantas posibilidades razonables de indagación resulten útiles para aclarar los hechos. 3.2. Es evidente la relación entre obligaciones negativas, obligaciones positivas, vertiente sustantiva y vertiente procesal. Como ya dijimos, prevención y eficacia en la persecución de los delitos de tortura están estrechamente ligados pues, por lo general, los mecanismos preventivos implican el establecimiento de medidas de control, lo que supone la permanente identificación de los funcionarios policiales que intervienen en cada momento y la conformación de fuentes de prueba que podrían ser de utilidad en un futuro proceso. El ámbito de la detención preventiva adquiere una singular relevancia a este respecto, pues en tales supuestos las personas se ven privadas de la posibilidad de autodeterminarse quedando a merced de los funcionarios policiales, en un contexto coercitivo en el que las posibilidades de abuso están siempre latentes. Dos son los campos a los que debe prestarse atención: la reforma de la legislación y la aplicación de las leyes vigentes a la luz de la CE . Justicia ǀ Marzo 2019 Debate jurisdiccional del ordenamiento vigente a la luz de las Instrucciones 1/2008 de la Fiscalía General del Estado, sobre la dirección por el ministerio fiscal de las actuaciones de la policía judicial, y 2/2008, sobre las funciones del fiscal en la fase de instrucción, en tanto las mismas potencian la relación del ministerio público con los cuerpos policiales en beneficio del papel de garante del juez instructor. La supresión de la Audiencia Nacional, por otra parte, reduciría notablemente los riesgos inherentes a su propia existencia al restituir a la organización judicial un principio básico del ejercicio de la jurisdicción: el del juez natural. No olvidamos el papel que en la formación inicial y continuada debieran desempeñar el Consejo General del Poder Judicial y la Escuela Judicial en materia de conformación general de una cultura jurisdiccional acorde con las exigencias del Estado Constitucional y específica sobre la prevención e investigación de los abusos policiales. Pero tampoco que las ausencias institucionales han tenido que ser suplidas por el asociacionismo judicial, lo que debería constituir motivo de reflexión acerca la inevitable relación entre política y jurisdicción. No en vano se ha afirmado que el problema de fondo de la tortura no es otro que el del límite del poder político. 11 Debate jurisdiccional 3.3. En primer lugar, resulta indispensable el establecimiento de un marco jurídico claro regulador del comportamiento policial6. a) Por lo que respecta a las actuaciones de prevención de ilícitos y control de orden público, la disciplina contenida en la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y en la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo (que derogó la LO 1/1992, de 21 de febrero, de Protección de la Seguridad Ciudadana), es notoriamente insuficiente. Técnicas tan frecuentes como las diligencias de identificación y control de documentación con traslado a dependencias policiales, las redadas y cierres perimetrales o los cacheos y el uso de armas no so encuentran reguladas con el detalle deseable, más que por referencias vagas a ciertos principios básicos de actuación policial que no pasan de ser más que declaraciones genéricas acerca de la adecuación al ordenamiento, el respeto a la Constitución, la neutralidad política o la imparcialidad de los agentes. Paradójicamente, la regulación más pormenorizada se contiene en algunas circulares e instrucciones del Ministerio del Interior de difícil acceso y control, que conforman lo que cabe calificar de verdadero infraderecho7. b) Por lo que respecta a las actuaciones de persecución de delitos, la regulación de la detención preventiva contenida en los artículos 489 y ss de la Lecrim precisa de una reforma sustancial. Ciertamente, las reformas operadas en la Lecrim por las LLOO 5/2015, de 27 de abril, que transpuso las Directivas 2012/13/UE (sobre derecho 6 7 12 Véase Una propuesta alternativa de regulación del uso de la fuerza policial. Grupo de Estudios de Política Criminal. Tirant lo Blanch. Valencia, 2012 (http:// www.gepc.es/web/contenido/una-propuesta-alternativa-de-regulaci%C3%B3n-del-uso-de-la-fuerza-policial-2012-0). Véase también Doce tesis en materia de detención policial preprocesal. Ramírez Ortiz, José Luis y Varela Castejón, Xermán. Revista Catalana de Seguretat Publica, 2010, nº 22 (http://www.raco.cat/index.php/ RCSP/article/view/194500/261068) Como señala la propuesta alternativa del Grupo de Estudios de Política Criminal. Justicia ǀ Marzo 2019 a la información información) y 2010/64/UE (sobre derecho a la interpretación y traducción), y 13/2015, que transpuso la Directiva 2013/48 / UE (sobre derecho a la asistencia Letrada), han supuesto una mejora significativa. Con todo, no se ha dado solución a algunos de los problemas que reclamaban un abordaje inmediato. En concreto: • Las finalidades legítimas que justifican tanto la adopción como, en su caso, el mantenimiento hasta la puesta a disposición judicial de esta medida cautelarísima (riesgo de fuga, de ocultación de pruebas o de nuevos atentados contra bienes jurídicos de la víctima). • La obligación de explicitar en el atestado las razones justificativas por referencia a datos concretos. • La supresión de la posibilidad de adoptarla en los casos de infracciones leves. • La forma de practicarse la detención, elevando al rango de norma legal la normativa administrativa contenida en instrumentos tales como la Instrucción 12/2007, de la Secretaría de Estado de Seguridad8. • Una actualización de los derechos de la persona detenida. Entre ellos, el derecho a que la privación de libertad no se extienda más del tiempo estrictamente necesario de acuerdo con la concreta finalidad que la haya justificado en cada caso; el derecho a ser informado de los datos de identidad profesional de los funcionarios policiales que acordaron la práctica y mantenimiento de la detención hasta la puesta a disposición judicial; o el derecho a solicitar el habeas corpus facilitando un impreso de solicitud conforme a un modelo homologado y público. Las LLOO 5/2015 y 13/2015, han introducido algunas mejoras como el reconocimiento del derecho de la entrevista previa al interrogatorio policial con el abogado 8 http://www.defensordelpueblo.es/es/Mnp/Documentos/ INSTRUCCION1.pdf • cida en otros países de nuestro entorno, un funcionario ajeno a la investigación, identificado desde los primeros momentos, en el que se hace recaer la responsabilidad del acuerdo de detención o su mantenimiento y la revisión de la situación cada 4 horas, lo que, al facilitar la eventual exigencia de responsabilidades, creando un centro claro de imputación de hipotéticas responsabilidades, favorece la autorrestricción. La introducción de una indemnización en casos de detenciones irregulares en términos similares a las previstas para los casos de prisiones injustificadas, para los casos de detenciones manifiestamente improcedentes con arreglo a las circunstancias del caso concreto. En suma, una regulación con el nivel de garantías y detalle exigibles no sólo surtiría efectos preventivos, sino que también facilitaría las investigaciones por torturas y malos tratos, pues permitiría disponer de elementos de prueba valiosos o, al menos, de normas de conducta claras sobre las que anclar la posición de garante del funcionario policial de cara a eventuales responsabilidades a título de comisión por omisión. 3.4. Por lo que respecta a la aplicación del derecho vigente, cabe traer a colación dos supuestos ilustrativos. a) Como es sabido, el procedimiento de habeas corpus, contemplado en la LO 6/1984, de 26 de mayo, constituye la válvula de seguridad del sistema de protección de la libertad individual. La esencia de este particular proceso constitucional consiste, como ha reiterado el Tribunal Constitucional «en que el Juez compruebe personalmente la situación de la persona que pida el control judicial, siempre que se encuentre efectivamente detenida» (STC 95/2012, de 7 de mayo, FJ 4), es decir «…haber el cuerpo de quien se encuentre detenido para ofrecerle una oportunidad de hacerse oír, y ofrecer las alegaciones y pruebas» (STC 86/1996, de 21 de mayo, FJ 12). Se trata, Justicia ǀ Marzo 2019 Debate jurisdiccional • (artículo 118.2 Lecrim); el reconocimiento del derecho a la intervención activa del letrado en las diligencias en las que intervenga el investigado (artículo 118.2 Lecrim); el derecho de acceso al expediente policial (que la STC dictada en el recurso de amparo 7301/2014, de 10 de febrero de 2017 enfatiza dotando de nuevos contenidos a los derechos a la libertad personal y a la asistencia letrada al detenido, pasando a formar parte de los mismos el derecho de acceso al expediente policial, al menos a aquellos «elementos esenciales para impugnar la legalidad de la detención) y, sobre todo, una nueva regulación de la detención incomunicada (artículo 509 Lecrim). Con todo, y respecto a esta última cuestión, entendemos que la supresión del régimen excepcional de detención por tiempo superior a las 72 horas y en situación de incomunicación, con suspensión del derecho a la asistencia de abogado de libre designación, sigue constituyendo una suerte de tratamiento excepcional que no se justifica por la naturaleza de los delitos de terrorismo y que genera espacios de sospecha para la obtención de confesiones. De hecho, la práctica totalidad de las condenas a España por el TEDH en materia de torturas tienen que ver con supuestos de detención incomunicada (Martínez Sala y otros (2.11.2004), San Argimiro Isasa (28.9.2010), Beristáin Ukar (8.3.2011), Otamendi Egiguren (12.12.2012), Etxebarria Caballero y Ataún Rojo (las dos sentencias de 7.10.2014), Arratibel Garciandía (5.5.2015) y Beortegui Martínez (31.5.2016). La custodia de la persona detenida, con inclusión, con las cautelas precisas, de una previsión expresa de grabación en las dependencias destinadas a la estancia de personas detenidas, el acceso del detenido a un médico de su confianza y la introducción de la figura del funcionario policial encargado de la custodia. Se trata de una figura cono- 13 sin duda, del remedio más eficaz para poner coto a eventuales abusos, pues otras opciones, como el recurso a la vía penal frente a los posibles responsables de ilícitas privaciones de libertad, actúan a posteriori, por lo que si bien pueden reparar, en parte, el daño causado, carecen en sí mismas de eficacia protectora inmediata del derecho. Sin embargo, en la realidad se constata la infrautilización del procedimiento, por la viciosa práctica judicial de la inadmitir a limine la incoación del procedimiento, lo que constituye una flagrante vulneración de la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional sobre el particular. El Alto Tribunal ha reiterado que los únicos motivos legítimos para no incoar un procedimiento de habeas corpus son los basados en la falta del presupuesto necesario de privación de libertad no acordada judicialmente o en del incumplimiento de los requisitos formales a los que se refiere el artículo 4 de la LO. Por lo tanto, fundamentar la decisión de inadmisión en que el peticionario no se encuentra ilícitamente privado de libertad por no concurrir ninguno de los supuestos del artículo 1 de la LO9 vulnera el al artículo 17.4 CE , ya que implica una resolución sobre el fondo que sólo puede realizarse una vez sustanciado el procedimiento y, en consecuencia, oído el peticionario y practicadas las pruebas que, de oficio o a instancia Debate jurisdiccional 9 14 A los efectos de esta Ley se consideran personas ilegalmente detenidas: a) Las que lo fueren por una autoridad, agente de la misma, funcionario público o particular, sin que concurran los supuestos legales, o sin haberse cumplido las formalidades prevenidas y requisitos exigidos por las Leyes. b) Las que estén ilícitamente internadas en cualquier establecimiento o lugar. c) Las que lo estuvieran por plazo superior al señalado en las Leyes, si transcurrido el mismo, no fuesen puestas en libertad o entregadas al Juez más próximo al lugar de la detención. d) Las privadas de libertad a quienes no les sean respetados los derechos que la Constitución y las Leyes Procesales garantizan a toda persona detenida. Justicia ǀ Marzo 2019 de parte, puedan proponerse. Pruebas que, entre otros extremos, podrán versar sobre la existencia o inexistencia de indicios de la participación del solicitante en los hechos por los que resultó detenido a los solos efectos de determinar si las mismas son suficientes para acordar o mantener la privación de libertad. La situación ha llegado a un punto insostenible, hasta el extremo de que las SSTC 32/2014 de 25 de marzo y 21/2014, de 11 de marzo, contienen afirmaciones como esta: «El frecuente incumplimiento de esta jurisprudencia constitucional que este Tribunal puede observar es grave, carece de justificación y dota de especial trascendencia constitucional a este recurso», lo que parece que abre la vía a la imputación del delito de prevaricación judicial, al menos por imprudencia grave. En cualquier caso, la persistencia de esta praxis evidencia dos cosas: • En primer lugar, no existe temor alguno a una posible sanción. De hecho, no se entiende cómo el Tribunal Constitucional, constatando la sistemática vulneración de su doctrina, no haya decidido en ninguna ocasión, para dar máxima efectividad al derecho, deducir los testimonios que resulten convenientes. Tampoco se entiende cómo, siendo también conocida la posición del fiscal ante el Tribunal Constitucional, los principios de unidad de actuación y de dependencia jerárquica no hayan llevado a los fiscales a informar siempre a favor de la incoación del procedimiento, o a interesar la nulidad radical del auto denegatorio. Menos aún que no se hayan deducido las correspondientes peticiones de nulidad o denuncias por los letrados defensores. • Tal ausencia de temor (que evita al juez y al ministerio fiscal la incomodidad de tener que desplazarse al juzgado a ciertas horas de la noche para resolver una solicitud de habeas corpus), se sustenta en la presunción de legitimidad de la actuación policial, en el principio de confianza entre instituciones que tienen encomendadas funciones 10 11 A ese principio se refiere Andrés Ibáñez, Perfecto, en el artículo «Policía, justicia y democracia», publicado en el volumen Justicia/Conflicto, Tecnos, Madrid, 1988. SSTC 288/2000, 224/2002 y 165/2007. la existencia de dichos protocolos «no puede justificar un alargamiento desproporcionado del período de detención, una vez declarada la conclusión de las investigaciones policiales». 3.5. En resumidas cuentas, una reforma de la legislación reguladora de las potestades policiales en materia de privación y restricción de la libertad ambulatoria y una aplicación conforme a la Constitución de la legislación vigente en materia de procedimiento de habeas corpus y de los plazos de puesta a disposición judicial, contribuirían, sin duda, a reducir los espacios de opacidad y a incrementar los de control judicial efectivo, fortaleciendo tanto la vertiente sustantiva como la procesal del derecho objeto de análisis. Esto es, serviría para prevenir las torturas e iniciar con urgencia diligencias que pudieran servir para constatar la comisión de posibles ilícitos desde los primeros momentos. 4. La interpretación de los tipos penales 4.1. La realidad demuestra que la interpretación y aplicación de las leyes penales supone un paso de lo abstracto a lo concreto, un procedimiento de concretización, no reducible al modelo clásico del silogismo, en el que intervienen numerosos criterios valorativos e inciden los factores extratextuales o de contexto. Así, juegan un papel relevante circunstancias tales como las opiniones personales del intérprete, sus prejuicios, sus concepciones ideológicas, la preocupación por las consecuencias que la decisión pueda provocar, o las relaciones entre los diversos sujetos institucionales que intervienen en el proceso, entre otras12. 4.2. Si ya se ha destacado el peso de los prejuicios y sesgos en el juez (que se traducen, a grandes rasgos, bien en el olvido o relativización de la intimidación y compulsión propia de las detenciones e intervenciones en el ámbito policial, bien en la asunción, aun inconsciente, de que cierto nivel de exceso es consustancial a la actuación policial), ello repercutirá en el modo en que se aproxime a la interpretación del conjunto 12 Debate jurisdiccional b) diferenciadas, cuando lo correcto sería que imperase el principio opuesto: un principio de sana y legítima desconfianza entre poderes sobre el que se cimentan las democracias sólidas10. En estrecha relación con lo anterior, se encuentra la cuestión de la interpretación de la regla de duración relativa de la detención preventiva («el tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos»), que no debe suponer el agotamiento de todas las diligencias, sino solo de aquellas indispensables para que el juez decida sobre la situación personal de quien le será puesto a disposición. Por tanto, diligencias superfluas, como algunos ofrecimientos de acciones, que podrían ser realizados por el juez del caso, no justifican la demora en la puesta a disposición judicial, demora que siempre implica una extensión de la privación de libertad policial, con los riesgos inherentes a esta situación. En la misma línea de principio se encuentra la cuestión de si puede retrasarse la puesta a disposición judicial, una vez concluidas las diligencias policiales en el sentido ya indicado, con fundamento en la existencia de protocolos en materia de conducciones policiales y turnos de detenidos. Ello ha obtenido respuesta en varias resoluciones11 dictadas por el Tribunal Constitucional al resolver por vía de amparo recursos deducidos frente a autos de denegación de incoación del procedimiento de habeas corpus. Se trataba, en síntesis, de supuestos en los que, por no entrar en el correspondiente turno tras la conclusión de las diligencias policiales (generalmente, un único turno de mañana, a las 9:00), el detenido permanecía privado de libertad hasta el día siguiente a las 9:00 horas. Y el Tribunal ha asentado el principio de que Fiandaca, Giovanni. El derecho penal entre la ley y el Juez, Dykinson, Madrid, 2013. Justicia ǀ Marzo 2019 15 Debate jurisdiccional 16 de tipos regulado en el Título VII del Libro II del Código Penal (artículos 173 a 176). Así, que numerosas sentencias opten por estimar que los hechos integran, a lo sumo, una falta de lesiones y no delitos de los artículos 174 o 175 constituye una traducción directa de estos prejuicios, que cierra el círculo y permite que la profecía se autocumpla: el juez que no ha dictado sentencias de condena por torturas por interpretar de un modo de determinado la ley, verá reforzada su creencia de que no se cometen torturas por su propia experiencia profesional. Un par de ejemplos pueden ilustrar la afirmación. a) La sentencia de la sección segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona nº 336/2008, de 16 de abril, estimó que la conducta del acusado, agente del Cuerpo Nacional de Policía, consistente en propinar una bofetada a una persona detenida, mientras se encontraba en las dependencias policiales, provocándole la perforación del tímpano, constituye una mera falta de lesiones del artículo 617.1 CP, descartando la aplicación del artículo 174 CP, por no resultar acreditado el elemento finalístico (obtención de confesión o información, castigo o discriminación). Sin embargo, cabía haber optado, al menos, por la aplicación del tipo del artículo 175 CP, que se limita a exigir la presencia de un acto de contenido vejatorio, un padecimiento físico o psíquico del sujeto y un comportamiento que sea degradante o humillante e incida en el concepto de dignidad de la persona afectada por el delito. Ciertamente, puede resultar complejo distinguir entre unas simples lesiones y un atentado contra la integridad moral, que debe suponer un plus, algo distinto, pues el bien jurídico protegido no es la integridad física, sino la moral. Ahora bien, esta delimitación impide afirmar que deba atenderse en exclusiva a la gravedad de las lesiones causadas, pues, de lo contrario, los delitos contra la integridad moral serían superfluos. Habrán de tomarse en consideración otros elementos no sólo objetivos (lugar, duración, modalidad de ataque…) sino también subjetivos (sufrimientos mentales o causación de humillación o envilecimiento). Justicia ǀ Marzo 2019 b) La sentencia de la sección sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz de 4 de marzo de 2008 estimó que la conducta de los acusados, agentes de la Policía Local, consistente en golpear a la víctima con las manos y defensas que portaban, tras su detención, integraba una falta de lesiones y no un delito de torturas al no haberse acreditado ni el motivo de la detención ni el del empleo de la fuerza. La STS nº 922/2009, de 30 de septiembre, casó y anuló la sentencia de instancia condenando a los acusados como autores de un delito del artículo 174 CP por estimar significativo el hecho de que la detención y la paliza se produjeran al día siguiente de la interposición de una denuncia por la víctima contra los agentes de Policía por amenazas y coacciones, de lo que, por el contexto, cabía inferir que la actuación de los acusados había estado motivada por esa denuncia y otros incidentes anteriores. La sentencia de la Sala II destaca, a este respecto, que la actuación de los acusados, «deteniendo a una persona sin motivo especificado y golpeándole hasta causarle 15 menoscabos físicos», carecía de cobertura legal. En ambos casos se tiene la impresión de que los intérpretes dejaron de atribuir valor específico al contexto en el que se produjeron las agresiones. En el primero, los hechos tienen lugar en el interior de la comisaría a la que fue trasladada la víctima tras haber sido detenida, sin que exista constancia alguna de que ésta hubiera empleado violencia que, de alguna manera, pudiera explicar una reacción agresiva por parte del agente policial, y durante el período de tiempo en que la vulnerabilidad es mayor: durante la privación de libertad propia de la detención preventiva. En el segundo, se producen tras la formulación de una denuncia por la víctima contra los funcionarios policiales. Es llamativo que la ausencia, aparente, de toda razón explicativa de las agresiones no merezca ninguna reflexión. Esto es, si no cabe señalar el motivo que amparó el uso de la fuerza, éste ha de suponerse necesariamente ilícito. El uso ilegítimo de la fuerza de raíz, y no por mera extralimitación, en el ejercicio del cargo, por quienes tienen atribuidas funciones específicas de 5. La valoración del material probatorio 5.1. Características de la investigación El Tribunal Constitucional (STC 182/2012, de 14 de noviembre entre otras) señala que la investigación judicial ha de ser suficiente y efectiva, lo que sólo podrá valorarse a la luz de las concretas circunstancias del caso. Ahora bien, ha de tomarse en consideración la índole del derecho fundamental comprometido (conexión entre el artículo 24.1 y el 15 CE), lo que exige una tutela judicial reforzada, que implica el mandato de agotar cuantas posibilidades de indagación resulten útiles para aclarar los hechos. A tal fin, deberá evaluarse si las sospechas de veracidad de los hechos denunciados pueden considerarse razonables o no, si existen medios, igualmente razonables y eficaces, para averiguar tales hechos y si se utilizaron por las autoridades judiciales encargadas de la investigación. El Alto Tribunal llama también la atención sobre la «probable escasez del acervo probatorio existente en este tipo de delitos clandestinos» (STC 34/2008 FJ 7) lo que, por una parte, debe alentar la diligencia del instructor para la práctica efectiva de las medidas posibles de investigación y, por otra, abunda en la dificultad de la víctima del delito de aportar medios de prueba sobre su comisión. Por ello, «la tutela judicial del derecho a no sufrir torturas ni tratos inhumanos o degradantes puede exigir así que se inicie o avance en una investigación allí donde quizás en otro tipo de supuestos podría advertirse una base insuficiente» (STC 224/2007, FJ 3). 5.2. Medios de prueba 5.2.1. La declaración de la víctima Dadas las dificultades inherentes a la investigación de este tipo de delitos, que suelen tener lugar en situaciones en las que el ciudadano se encuentra bajo la custodia física de funcionarios del Estado, lo que limita la posibilidad de aportación de elementos de convicción, la fuente de prueba principal será frecuentemente la persona del denunciante, que se incorporará al acervo probatorio mediante la correspondiente declaración testifical. A tal fin, gozan de predicamento las pautas acuñadas por la Sala II del Tribunal Supremo en orden a racionalizar la valoración que merecen las declaraciones tanto de testigos como de víctimas: ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación. Dejando a un lado el hecho de que tales criterios no constituyen reglas de valoración tasada, por lo que, aun no concurriendo todos, puede otorgarse credibilidad al testimonio, conviene poner de relieve algunos problemas presentes en la valoración de las declaraciones prestadas en este tipo de procedimientos. a) Es frecuente encontrarse con resoluciones que destacan, como elemento que resta valor al testimonio, el retraso en denunciar los hechos. Sin embargo, la jurisprudencia del TC (entre otras STC 63/2010, de 18 de octubre), recuerda que el dato ha de valorarse a la luz de las circunstancias del caso, «sin que quepa inferir la falta de objetividad de la denuncia del mero transcurso de menos de dos meses entre la realización de los hechos denunciados y la interposición de la denuncia». Es interesante, en este sentido, la STC 107/2008 de 22 de septiembre, que señala que la presenJusticia ǀ Marzo 2019 Debate jurisdiccional protección de los derechos de todos, no es equiparable al de un particular. Por tanto, las circunstancias concurrentes concretas (en un lugar policial cerrado, sin posibilidad de escapatoria o auxilio de terceros —la sentencia absuelve a otros agentes afirmando que no quedó probado que presenciaran la agresión—, en el marco de una detención ya practicada; o agresión por dos agentes tras la formulación de una denuncia previa), connotaban los hechos con perfiles propios de tal singularidad que debieron haber llevado a aplicar la normativa omitida, y que no quedaban debidamente comprendidos en la agravante de prevalimiento del carácter público. Los componentes presentes de humillación, e instrumentalización de la persona, a manos de los funcionarios en quienes la ciudadanía había depositado su confianza para el mantenimiento del orden público, definido como la situación de respeto a los derechos fundamentales por todos, cualificaban las agresiones físicas comprometiendo el bien jurídico autónomo, esto es, la integridad moral. Ello nos lleva al análisis de la influencia de los prejuicios del aplicador en el ámbito probatorio. 17 tación de la denuncia varios meses después de los hechos y sin que previamente hubiera dicho nada sobre ellos en la primera comparecencia judicial, no es determinante para negar toda credibilidad, pues la primera comparecencia judicial tuvo lugar inmediatamente después de finalizar la situación de incomunicación, justo a la conclusión del período en el que la víctima afirmaba haber sido torturada. Por ello, no cabe descartar que «de ser ciertas las torturas, el silencio ante el Juez se debiera a una voluntad condicionada por la intensa intimidación previa o por el miedo a verse sometido de nuevo a la custodia de los agresores». En esta línea, la STC 34/2008 de 25 de febrero, señala que Debate jurisdiccional constituye una exigencia de racionalidad que la valoración del testimonio judicial del denunciante, que es un medio particularmente idóneo de las denuncias por torturas o por tratos inhumanos o degradantes, y de sus declaraciones previas ante los médicos, la policía o los órganos judiciales, repare en que el efecto de la violencia ejercida sobre la libertad y las posibilidades de autodeterminación del individuo no deja de producirse en el momento en el que físicamente cesa aquélla, sino que su virtualidad coactiva puede pervivir, y normalmente lo hará, más allá de su práctica. 18 b) En definitiva, no cabe operar con automatismos en este ámbito. Es igualmente advertible en la praxis forense cierta «ceguera» ante las afirmaciones de la persona detenida que, puesta a disposición judicial, afirma haber sido objeto de torturas, en el sentido de que, suele ocurrir que el juez instructor no acuerde investigar de oficio los hechos a menos que se interponga denuncia. Ello da lugar a consideraciones paradójicas tales como las contenidas en la sentencia nº 336/2008, de la sección segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la que se destaca, como elemento Justicia ǀ Marzo 2019 c) d) que resta credibilidad al testimonio, la tardanza en interponer la denuncia, pese a reconocerse que el mismo día en que fue puesta a disposición judicial explicó cómo había sido torturada. En ocasiones, se alude indebidamente al resentimiento de la víctima frente a las personas denunciadas por los hechos objeto de imputación, como elemento que mitiga el valor del testimonio, pues se olvida que los datos indicativos de posibles razones para no decir la verdad han de vincularse a hechos distintos de los denunciados (STS 885/2009, de 9 de septiembre). También se invoca la necesidad (expresamente reconocida por el TC en STC 12/2013, de 28 de enero, entre otras, en casos de terrorismo), de salvaguardar la confianza en el Estado de derecho frente a una «… eventual estrategia destinada a abrir o mantener abierto el mayor tiempo posible el proceso penal para erosionar el crédito de las instituciones democráticas…», si bien estimamos que no es admisible una consideración genérica de tal naturaleza desvinculada de las concretas circunstancias del caso, de ahí que sólo mediante la aportación de datos tangibles de los que quepa razonablemente inferir la existencia de tal estrategia podrá tomarse en consideración a efectos valorativos. Lo mismo sucede frente a argumentaciones que consideran, en abstracto, que las denuncias pueden constituir medios de defensa frente a una acusación de atentado o resistencia, pues, a la inversa, cabría sostener que las denuncias por atentado o resistencia tendrían por objeto neutralizar posibles acciones por torturas o malos tratos. La STC 34/2008 de 25 de febrero, señala en esta línea: Las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva no permiten aceptar como razón suficiente para negar toda credibilidad al denunciante la de su ánimo de defensa frente a la imputación que pesaba o que temía que iba a pesar contra él so pena de cercenar a radice toda denuncia de maltrato policial a e) f) A veces se destaca la inexistencia de signos visibles de agresión como argumento a favor de la inexistencia de los hechos denunciados. Sin embargo, como ha sostenido la STC 131/2012 de 9 de julio, «aunque de los informes médicos no se pueda concluir de manera inequívoca que hayan existido los malos tratos que se denuncian, ello no es suficiente razón para dar por concluida la investigación», pues los malos tratos «pueden no dejar marcas o señales de su comisión» (hay concretas técnicas, como la asfixia temporal, los golpes reiterados y continuos de baja intensidad en la cabeza, que aturden, u otras conductas vejatorias, como ser obligado a permanecer desnudo en determinadas posturas de estrés o álgicas, que no dejan signos objetivos). Por otra parte, la misma sentencia señala la posibilidad de que la víctima manifestara al médico forense no haber sufrido violencia o que el trato policial fue correcto ante el temor a continuar bajo la custodia de los agentes en régimen de incomunicación tras la finalización del reconocimiento. En ocasiones se alude al hecho de que, disponiendo de la denuncia y del atestado policial, no resulta necesaria la declaración testifical del denunciante para decidir sobre la continuidad del procedimiento, pues su versión ya es conocida, del mismo modo que lo es la de los funcionarios policiales, quienes siempre negarán los hechos. Sin embargo, ni lo último es siempre cierto, ni cabe excluir de antemano que las declaraciones de los funcionarios policiales puedan arrojar luz sobre lo acontecido, ni resulta siempre ineficaz la declaración del testigo, quien puede aportar informaciones no contenidas en la denuncia y disipar en su declaración las dudas que pudieran sobrevenirle al instructor. En esta línea, la STC 131/2012, ya citada, señala que … la falta de credibilidad de la denuncia, que los órganos judiciales afirman a partir de la mera lectura de los informes médicos y del dato de que el recurrente no denunciara ante el forense maltrato alguno, podría haber sido desmentida o corroborada por el testimonio inmediato del denunciante ante el juez instructor, diligencia que constituye un medio de indagación particularmente idóneo al respecto. 5.2.2. La prueba por indicios En este tipo de contextos probatorios, adquiere singular relevancia la denominada prueba indiciaria, sea de forma autónoma, sea aportando elementos de convicción que corroboren la declaración del testigovíctima. a) La STC 153/2013 de 9 de septiembre señala, a tal efecto, que «la existencia de irregularidades o la quiebra de ciertas garantías del detenido, como son las visitas y los informes del médico forense, orientadas a preservar su derecho a la integridad física y moral» constituyen datos valorables en este ámbito. En esta línea, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha puesto de relieve que la tríada compuesta por el examen médico, la asistencia letrada y el derecho a informar a un tercero de la detención, constituye la salvaguarda fundamental ante el maltrato de las personas detenidas (STEDH de 18 de septiembre, Türkan c. Turquía). Por tanto, las irregularidades que hayan obstaculizado o impedido el acceso a tales derechos, en la medida que, por lo general, su ausencia favorece la existencia de torturas, constituyen indicios que pueden avalar la hipótesis inculpatoria. Del mismo modo, la desaparición o borrado no justificados de los soportes que contengan la grabación de las imágenes captadas en el interior de recintos policiales, sin perjuicio de que puedan dar lugar a que se soliciten las correspondientes pericias para determinar la causa de la desaparición o borrado y, en su caso, recuperar los archivos, constituyen sendos indicios de singular peso, pues, como recuerda la STC 5272008, la falta de colaboración por parte de los cuerpos Justicia ǀ Marzo 2019 Debate jurisdiccional un detenido que, en cuanto tal, es o va a ser objeto de alguna imputación de la que tratará de defenderse. 19 b) c) d) Debate jurisdiccional 13 20 afectados puede ser indicativa del deseo de ocultación. Igualmente, el retraso injustificado en la tramitación de la solicitud de habeas corpus o en la puesta a disposición judicial de la persona detenida. La STC 107/2008 de 22 de septiembre, otorga especial relevancia acreditativa al hecho de que el denunciante decidiera autolesionarse durante la custodia policial con el fin de poner término a los interrogatorios y malos tratos a los que estaba siendo sometido en las dependencias policiales, para lograr ser reconocido urgentemente ante el médico forense, al que le explicó entonces lo sucedido, al igual que lo hizo en su primera comparecencia judicial. Aun no existiendo evidencia física de las lesiones, existen datos que la documentación clínica puede objetivar, de los que cabe extraer rendimientos acreditativos. Así, en la STC 52/2008 de 14 de abril, se alude a la constancia de «un malestar y mareo generalizado» y una «taquicardia de 96 por minuto». Por lo que respecta al contenido de los informes forenses13, suelen reflejar las manifestaciones Que deben ajustarse a las exigencias que expresa la Orden de 16 de septiembre de 1997, por la que se aprueba el Protocolo que han de utilizar los médicos forenses en el reconocimiento de personas detenidas (https://www. boe.es/diario_boe/txt.php?id= BOE -A-1997-20472), sin perjuicio de que debiera promoverse la aplicación del Protocolo de Estambul adoptado en resolución de la Asamblea General de la ONU 55/89 Apéndice (https://www.boe. es/diario_boe/txt.php?id= BOE -A-1997-20472). En todo caso, nada impide que el juez instructor solicite del médico forense que adecue su informe a los requerimientos del Protocolo de Estambul. Por su parte, el Defensor del Pueblo, en mayo de 2014, ha recomendado al Ministerio de Justicia y Consejerías competentes la adaptación de este Protocolo (http://www.defensordelpueblo.es/es/ Documentacion/Publicaciones/monografico/Documentacion/EstudioLesiones2014.pdf ) para todos los médicos incluyendo lo siguiente: Datos del personal facultativo responsable de la asistencia: Hospital/Centro de Salud/ Consultorio. Datos del profesional que lo emite: nombre y apellidos, código numérico personal. Fecha, hora y lugar del reconocimiento. Datos de filiación de la persona asistida: nombre y apellido. DNI o NIE (número de identidad de extranjero). Sexo, fecha de nacimiento. Dirección y teléfono de contacto. Justicia ǀ Marzo 2019 proporcionadas por las personas reconocidas acerca del origen de las lesiones que presentan u otras informaciones de interés para la causa. Ciertamente, la declaración en el proceso del médico forense, por lo que atañe a los hechos referidos por la víctima, no tendrá más valor que la de una testifical de referencia. Persona/s causante/s de las lesiones (según declaración de la persona asistida) Exposición de los hechos que motivan la asistencia. Relato íntegro y textual, a ser posible, con las propias palabras del presunto agredido y entrecomillado. Reflejar fecha, hora y lugar en que se producen los malos tratos referidos, según declaración detallada de la persona asistida, así como el tipo de maltrato físico, psíquico u otro que se aprecie. Antecedentes personales de interés (en relación con las lesiones). Exploración física. Descripción detallada de las lesiones: forma, tamaño o dimensiones, ubicación, aspectos descriptivos del color, fecha aproximada en que han podido producirse y el origen que refiere la persona de cada una de las lesiones documentadas. Incorporación de fotografías métricas de las lesiones cutáneas evidenciables, impresas como anexo y con la firma del facultativo que las avala. La toma de la fotografías necesitará el consentimiento previo de la persona lesionada. Se realizarán todas las exploraciones complementarias que sean necesarias para valorar adecuadamente el estado de la persona lesionada, y que estén indicadas médicamente según los criterios de la lex artis, en especial ginecológica (si procede), traumatológica, dermatológica, neurológica o psicológica. Estado psíquico: Reacciones emocionales durante la narración de los hechos congruentes con el carácter de los mismos. Reacción emocional referida durante los hechos. Exploración psicopatológica que, en caso de ser positiva, deberá ser completada por psicólogo especializado en el tema. Diagnóstico médico Pronóstico clínico Recomendaciones terapéuticas Plan de actuaciones y observaciones: Indicar si se deriva a Servicios Sociales, a Atención Primaria o a otros. En su caso, incluir el alta o la derivación a otras especialidades y recursos, el ingreso hospitalario si ha sido necesario, y el seguimiento requerido. Juicio de compatibilidad: Valoración de la consistencia entre los datos del examen médico y psicológico y las alegaciones de malos tratos/tortura de la persona examinada. La exploración es: Compatible con los hechos alegados. Comentarios y aclaraciones. Incompatible con los hechos que se alegan. Comentarios y aclaraciones». Por tanto, una misma persona (v. gr: el médico forense), será de referencia en lo atinente a la autoría de las lesiones, pero tendrá la consideración de testigo directo respecto de todo aquello que percibió con sus sentidos. Y todo aquello que percibió de modo directo puede integrar una serie de circunstancias que cabe vincular con el hecho en disputa mediante una conexión inferencial a través de la denominada prueba indiciaria. En definitiva, si bien la declaración del testigo de referencia es insuficiente por sí sola para acreditar que lo que le fue manifestado por la víctima sea veraz, si existen otros datos probatorios percibidos de modo inmediato por el testigo se abre la posibilidad de reconstruir históricamente el hecho por medio de la prueba indirecta. Datos tales como el estado de agitación de la víctima, el tipo de menoscabos corporales objetivados, la constancia de la inexistencia de dichos menoscabos antes de la detención o la conducta observada por los funcionarios policiales encargados del traslado. Todo ello, sin perjuicio de la aportación de máximas de la experiencia propias de la profesión médica que suministre el profesional, para ponderar la compatibilidad entre los hechos denunciados y las lesiones constatadas, lo que tendrá el valor propio de la prueba pericial. En suma, no deben zanjarse las investigaciones por torturas sin reparar en la riqueza acreditativa que puede ofrecer el cuadro indiciario. Por el contrario, es frecuente advertir la infrautilización de este mecanismo probatorio a través de dos expedientes, bien omitiendo la existencia de indicios, bien tomándolos por separado. Si se toman por separado, los indicios suelen valorarse de forma autónoma, con lo que se revelan como polivalentes, esto es, susceptibles de varias inter- pretaciones y, por tanto, generadores de una supuesta duda que justificaría el sobreseimiento o la absolución. Sin embargo, si los considerásemos articuladamente el resultado sería otro14. A título de ejemplo, las irregularidades durante la custodia (v.gr. demoras en el aviso al letrado, en los protocolos o en los reconocimientos forenses) pueden obedecer a múltiples motivos, algunos de ellos inocuos. El hecho de que el detenido, en buen estado físico, presente con posterioridad a la detención lesiones objetivadas en el primer reconocimiento médico puede deberse a que se autolesionara para inculpar a los agentes. Que, tras el segundo reconocimiento presente lesiones nuevas que, por su ubicación, no hubiera podido autoinfligirse, puede deberse a que se las causó en una pelea con otro detenido. Que, en todos los reconocimientos presentara taquicardias o una tensión arterial alta, puede obedecer a una patología preexistente. Finalmente, las manifestaciones al médico forense sobre la existencia de posibles torturas, y su estado de nerviosismo ante la proximidad de los funcionarios que le custodian, pueden venir motivados por el ánimo de lograr la exculpación mediante la heteroinculpación. Ahora bien, la valoración del conjunto de indicios permitiría sustentar, plausiblemente, la hipótesis del maltrato confirmando la declaración de la víctima. Por el contrario, si se intentaran ensamblar todas las interpretaciones alternativas a cada indicio en un único hilo narrativo el resultado sería inverosímil. 5.2.3. La mal llamada presunción de veracidad de los funcionarios policiales Cada vez es menos frecuente encontrarse con resoluciones judiciales que aludan a la «presunción de veracidad que asiste a los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado cuando se hallan en el ejercicio de sus funciones públicas». En todo caso, la STC 34/2008, de 25 de febrero señala que 14 Debate jurisdiccional Ahora bien, no debe olvidarse que el testigo de referencia también puede aportar datos de trascendencia acreditativa que haya apreciado de modo directo. Como señala la STS 945/2005, de 20 de junio, «el testigo de referencia puede valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente y a hechos relativos a la validez o fiabilidad de otra prueba». Véase, en relación con la operativa de la prueba indiciaria en general, Igartua Salaverría, Juan. El razonamiento en las resoluciones judiciales, Palestra Editores, Perú, 2009. Justicia ǀ Marzo 2019 21 tal presunción no viene apoyada en mandato legal alguno, sino sólo en la expresión legal de los deberes de legalidad, integridad y respeto a la dignidad que comporta la actividad policial, sin que pueda dejar de hacerse alusión a las cautelas con las que necesariamente ha de valorarse el testimonio de alguien en función de su condición actual o probable de imputado, como es la del agente que es o teme ser denunciado por torturas o tratos inhumanos o degradantes. Debate jurisdiccional Desde otro ángulo, el argumento sustentado en la presunción de veracidad incurre en la conocida falacia normativista, que deriva el ser (el funcionario policial dice la verdad) del deber ser (porque la ley le obliga a decir la verdad). 22 5.2.4 Estándares probatorios y fases del procedimiento En el proceso penal los hechos ingresan en la forma de proposiciones fácticas, respecto de las cuales puede predicarse su verdad o falsedad en función de si el enunciado acerca de los hechos pasados se corresponde con lo que efectivamente sucedió. Ahora bien, siendo imposible alcanzar la verdad absoluta acerca de un evento pasado, la verdad asequible y exigible al proceso es contextual o probabilista: esto es, la acreditación de una hipótesis sobre los hechos dependerá del grado de apoyo que reciba del conjunto de elementos probatorios. Además, el grado de confirmación que una hipótesis precisará para darla por acreditada dependerá de las consecuencias jurídicas que quepa extraer de la resolución judicial para la que es funcional la hipótesis. Por tanto, no es exigible el mismo estándar para admitir a trámite una denuncia (artículo 269 Lecrim) que para iniciar los trámites de preparación de juicio oral (artículo 779.1.4º Lecrim) que para dictar una sentencia de condena. Para la fijación del estándar requerido en cada caso es de utilidad la distinción entre probabilidad y posibilidad. Así, mientras que la probabilidad es un concepto que puede graduarse (una hipótesis puede ser más o menos probable en función del grado de confirmación que recibe del material probatorio), la Justicia ǀ Marzo 2019 posibilidad es un concepto no graduable, estructurado sobre la base de dos alternativas incompatibles (posible/imposible). Por tanto: a) Tratándose de la decisión de admisión, no cabe exigir la probabilidad de la comisión de un hecho delictivo (ya que lo que se pretende es, precisamente, que se inicie la investigación; por tanto, que se proceda a la búsqueda de fuentes de prueba en el marco del proceso cuya incoación se solicita, más cuando se denuncian hechos de difícil prueba como las torturas). En consecuencia, bastará con requerir su posibilidad, de modo que sólo cuando puede excluirse por completo la comisión del ilícito, será procedente la admisión. b) Tratándose de la decisión de prosecución de las diligencias previas por los trámites de preparación del juicio oral, bastará con que las diligencias de investigación resulten más compatibles, aun de modo mínimo con la hipótesis inculpatoria que con la exculpatoria. Ello se traduce, ante el tópico de las versiones contradictorias, en la necesidad de continuar la tramitación cuando se disponga de mínimos elementos de confirmación. c) Finalmente, en el trance de dictar sentencia, sólo cuando quepa afirmar que la hipótesis acusatoria queda acreditada con una probabilidad que quepa afirmar que se encuentra más allá de toda duda razonable, se habrá cubierto el estándar exigible en un sistema democrático. En otros términos, pese a que cabe proseguir el procedimiento cuando las diligencias de investigación, siendo compatibles con la hipótesis acusatoria, también lo son con alternativa más favorables para el imputado, no cabría dictar sentencia de condena en este caso. Este esquema general no se ve alterado en el caso de los procesos por torturas. Cuestión distinta es que deba tenerse siempre presente el contexto de opacidad, clandestinidad y dificultad para incorporar fuentes de prueba a la hora de valorar, en cada uno de los momentos procesales, qué tipo de decisión dictar y, especialmente, de agotar las posibilidades que ofrece la investigación. Más aún, cuando el 6. Tres factores que favorecen el abuso policial 6.1. El valor probatorio de la declaración policial del detenido El Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda de 28 de noviembre de 2006, concluyó: «las declaraciones policiales practicadas legalmente tienen valor de prueba si se reproducen en el juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción», lo que de hecho conllevaba que se exigiera: 1) Su lectura; 2) Dar oportunidad al acusado de realizar manifestaciones sobre su contenido; 3) La declaración de los testigos que la presenciaron, como el policía que la obtuvo o el letrado que estuvo presente. Dicho acuerdo, y la doctrina de la Sala II que se hacía eco de él, se apoyaban en la STC 51/1995, que, si bien afirmaba que «las declaraciones vertidas en el atestado policial carecen de valor probatorio si no son posteriormente ratificadas en presencia judicial», por otro lado permitía hacer valer la declaración policial mediante la declaración de los funcionarios que la obtuvieron15. Se omitía, sin embargo, la posición que mantenía la posterior STC 206/2003 (FJ 4): 15 «Es evidente que las declaraciones prestadas por un coimputado en las dependencias policiales no pueden ser consideradas como exponentes ni de prueba anticipada ni de prueba preconstituida… tampoco pueden ser objeto de lectura en la vista oral a través de los cauces establecidos en los arts. 714 y 730 LECrim, por cuanto dichos preceptos se refieren exclusivamente a la reproducción de las … las iniciales declaraciones incriminatorias prestadas ante la policía no podían erigirse en pruebas suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, ni mediante su lectura en el acto del juicio, ni aunque su resultado se hubiera introducido en dicho acto a través del testimonio de referencia de los funcionarios policiales, pues las garantías del proceso justo imponen que cuando existe un testigo presencial el órgano judicial le oiga directamente y forme su convicción a partir del testimonio prestado a su presencia (a fin de percibir directamente los elementos que puedan ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad) y sometido a contradicción. En suma, se venía a decir que aun cuando la confesión en sede policial no tiene el valor de prueba de cargo, el hecho de la existencia de esa confesión y su realización conforme a las previsiones legales pueden ser acreditados mediante la declaración testifical de los funcionarios policiales que la recibieron. Y, del mismo modo, el contenido de dicha declaración puede ser «objeto de prueba» a través de otros medios. Ello significaba, simple y llanamente, que dicha confesión podía pasar a convertirse en verdadero medio de prueba, mediante la cobertura de las declaraciones testificales de referencia de los funcionarios policiales, y la existencia (siempre era posible encontrarla, sobre todo cuando se opera retrospectivamente jugando sobre seguro) de alguna «corroboración periférica». Esta doctrina silenciaba las razones que hacen sospechosa la declaración obtenida en sede policial. Si se tiene en cuenta el dato estadístico de que la práctica totalidad de las confesiones se producen en sede diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha … y no en la fase preprocesal que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía … Para que tal declaración hubiera podido incorporarse al juicio oral, adquiriendo así el valor de prueba de cargo, hubiera sido imprescindible, bien que el coimputado se ratificara en ella ante el juez de instrucción —posibilitando así la utilización del cauce previsto en el art. 714 LECrim— bien que los funcionarios de policía ante quienes se prestó el citado testimonio declarasen como testigos en el acto del juicio oral con observancia de los principios de contradicción e inmediación». Justicia ǀ Marzo 2019 Debate jurisdiccional instructor se encontrará ante una situación compleja en la que deberá dirigir la investigación frente a los cuerpos que las suelen protagonizar, lo que exigirá la modificación de las rutinas judiciales que, en la mayoría de los casos, pasan por limitarse, previo el obligado acto de imputación, a convalidar las actuaciones policiales. Sin embargo, la praxis judicial, al menos la que ha llegado al TC y al TEDH, se ha caracterizado por prescindir de dichas consideraciones y exigir unos niveles de justificación indiciaria, incluso para el mero arranque del procedimiento, insólitos si se comparan con los que se suelen exigir para otro tipo de delitos. 23 Debate jurisdiccional 24 policial, siendo muy inferiores el número de las que tienen lugar ante el juez instructor y anecdótico el de las que se dan en el juicio oral, es evidente que una regla probatoria como la construida jurisprudencialmente, al margen de la Lecrim, que permitía obtener rendimientos acreditativos de las declaraciones policiales, constituía un factor que incentivaba la obtención de confesiones en dichos momentos. Precisamente aquéllos en los que el investigado se encuentra en un lugar cerrado, bajo control policial, en un contexto, cuando menos, intimidatorio. Muy elocuente es el dato, como se indicó antes, de que la mayor parte de las condenas del TEDH a España se enmarquen en los supuestos de detención incomunicada en los que se pretende obtener la confesión de las personas investigadas. Y ejemplar es la STS nº 483/2011 (ponente Andrés Ibáñez) que, ante las sospechas de torturas privó de todo valor a la «ratificación judicial» de la «confesión en sede policial» ante el patente déficit de control judicial dado el carácter «rutinario» de esa «ratificación». Uno no puede dejar de pensar, con todas las salvedades que quepa hacer, en los supuestos, contemplados en la legislación del Antiguo Régimen, en los que la validez de la confesión arrancada a través de la tortura legal, se hacía depender de su posterior «ratificación» ante el juez. Por fortuna, el Acuerdo de Pleno de 3 de junio de 2015, sustituyó al de 2006. Con arreglo a la nueva doctrina, las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio, por lo que no pueden corroborar otros medios de prueba, no pueden introducirse por vía de los artículos 714 ni 730 Lecrim, ni introducirse mediante declaraciones testificales de agentes policiales. Ahora bien, se indica «si los datos contenidos en la declaración son acreditados como verdaderos por otros medios de prueba, el conocimiento de tales datos por el declarante puede constituir un hecho base para realizar inferencias. A tal efecto, para constatar la validez y contenido de la declaración policial deberán prestar testimonio en el acto del juicio los agentes que la presenciaron». La nueva formulación, pese a constituir un avance, no se resiste a abandonar la posibilidad de que, de alguna manera u otra, la declaración policial pueda Justicia ǀ Marzo 2019 ser objeto de valoración, lo que es disfuncional desde el punto de vista de la prevención de los malos tratos policiales, pues los riesgos no se compensan mediante las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que tomaron la declaración, ya que difícilmente harán otra cosa de ratificar el contenido del atestado, a menos que quieran exponerse, como mínimo, a una imputación por falsedad documental. Por ello, lo deseable sería la introducción de una regla, como la contenida en el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2010 en el artículo 127.2: «Carecerán por sí de todo valor o efecto probatorio las diligencias practicadas en la fase de investigación». 6.2. La competencia del órgano sentenciador para excluir la prueba ilícita El hecho de que, por lo general, merced a la operatividad de la doctrina de la conexión de antijuridicidad, se considere que la exclusión de la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales ha de dilucidarse por el órgano competente para el enjuiciamiento, bien con carácter previo, bien en la misma sentencia, determina que quienes enjuician entren en contacto con la prueba tachada de ilícita, lo que provoca un efecto contaminante irreparable. Así, puede ocurrir, y no se trata de una situación infrecuente, que se declare la ilicitud del medio probatorio, pero se afirme que existían otros medios que, autónomamente, permitían sustentar la hipótesis condenatoria, con lo que siempre subsistirá la duda acerca de si efectivamente había prueba de signo incriminatorio suficiente o el juzgador jugó sobre seguro, pues también conocía el resultado de la prueba prohibida. Esta situación también constituye una fuente de riesgos para el derecho a la integridad física y corporal, pues puede permitir que se consolide la lesión del derecho mediante la toma en consideración, aun inconsciente, del resultado de la prueba ilícita. Una vía de solución pasaría por atribuir la competencia para resolver sobre la exclusión de la prueba ilícita a un juez distinto de aquel o aquellos que presidirán la vista del juicio. El Sr. Gurra Uridi fue torturado por tres agentes de la Guardia Civil en el año 1992. La Audiencia Provincial de Vizcaya condenó a los funcionarios policiales a las penas, a cada uno, de 4 años de prisión. El Tribunal Supremo confirmó la condena, si bien rebajó las penas privativas de libertad a 1 año de prisión. En 1999, el Consejo de Ministros indultó a los agentes, quienes nunca dejaron de estar en activo. La resolución dictada por el Comité contra la Tortura16 consideró que el otorgamiento del indulto había vulnerado diversos artículos de la Convención, pues, en esencia, la falta de un castigo apropiado no sólo ha de considerarse incompatible con el deber de prevenir actos de tortura sino que podía provocar el efecto práctico de alentar la repetición de este tipo de actos. El tiempo parece no cambiar ciertas cosas: unos años después, en noviembre de 2008, la Audiencia Provincial de Barcelona condenó a cinco agentes del cuerpo de Mossos d’Esquadra por haber torturado al Sr. Lucian Paduraru, al confundirlo con una persona a la que investigaban, a penas superiores a los 6 años de prisión. El Tribunal Supremo rebajó las penas a 4 años y 6 meses de prisión. En febrero de 2012, el Consejo de Ministros otorgó un indulto parcial a los funcionarios policiales rebajando las penas a 2 años de prisión, en la confianza de que el Tribunal sentenciador suspendería su ejecución. Sin embargo, en mayo de 2012, la Audiencia Provincial denegó la suspensión y ordenó la ejecución de las penas. En noviembre de 2012, el Consejo de Ministros concedió un segundo indulto a los agentes, conmutando las penas de prisión por sendas penas de multa. Efectivamente, una política de indultos como la seguida, pese a la existencia de una resolución de signo inequívoco del Comité contra la Tortura, produce efectos devastadores de todo orden. No sólo atenta contra la dignidad de la persona ultrajada. Al dar cobertura a actos de tortura, estimula estos comportamientos y supone una afrenta contra los funcionarios policiales que desempeñan adecuadamente a diario sus funciones, al tiempo que desalienta las siempre complejas investigaciones judiciales para el esclarecimiento de los hechos. Estas consideraciones determinaron la divulgación de un comunicado en fecha 29 de noviembre de 201217, suscrito por más de 200 jueces que calificaron la última decisión del Gobierno citada de impropia de un sistema democrático de derecho, ilegítima y éticamente inasumible. 7. Cada cual en su sitio: la democracia como horizonte Hemos dado por supuesto que el poder, liberado de restricciones, acaba volviéndose tiránico, y que, para mantenerlo a raya, los ordenamientos de los Estados constitucionales reconocen derechos fundamentales, concebidos como derechos frente al poder, y se estructuran como sistemas de garantías, introduciendo diversas técnicas de tutela de esos derechos. En este marco, el sujeto que tiene atribuida institucionalmente la tutela de los derechos es el juez. Ello no quiere decir que el poder judicial sea el único poder bueno en un entorno de poderes perversos18, pues, como todo poder, también está expuesto a la posibilidad de abuso, por lo que también se articulan garantías procesales y orgánicas para prevenir los excesos que provienen del juez. Ni tampoco que el poder ejecutivo, en el que se encuadran los cuerpos policiales, sea un Poder intrínsecamente malvado. Sin embargo, la historia demuestra cómo sólo cuando cada poder está en su sitio, el sistema político se mantiene sin derivas autoritarias. De ahí que deba partirse, como hemos dicho, de un bien entendido principio de desconfianza institucional, en que se sintetiza el juego de pesos y contrapesos, y que se instituye como garantía de que nadie invada o se subrogue en papeles ajenos y opere libre de ataduras. 17 16 CAT/ C /34/D /212/2002, de 24 de mayo de 2005. Comité contra la Tortura. 34º período de sesiones (http://www. ohchr.org/Documents/Publications/SDecisionsCATVolIsp.pdf) 18 http://www.lawyerpress.com/news/2012_11/2911_12_008. html En palabras de Andrés Ibáñez, Perfecto: «¿Qué cultura constitucional de la jurisdicción?» en Cultura constitucional de la jurisdicción, Siglo del Hombre Editores, Bogotá, 2011. Justicia ǀ Marzo 2019 Debate jurisdiccional 6.3. La política de indultos 25 Ahora bien, el modelo propio del Estado constitucional, como todo modelo, es simplemente un modelo límite, sólo tendencial y nunca plenamente conseguible. Más que una realidad institucionalizada, es un horizonte al que tender, un ideal por el que hay que luchar día a día. Si la situación actual no es, en modo alguno, equivalente a la de hace décadas es porque, al instaurarse ese principio de desconfianza, se introdujo el control judicial de la actividad policial. Posiblemente, si hoy día se eliminara, al principio no se advertirían grandes cambios. Pero, con toda probabilidad, transcurrido un tiempo, se produciría el retorno del abuso. Por ello, es imprescindible el mantenimiento de cierta tensión entre poderes. En esa lucha, compete a las fuerzas y cuerpos de seguridad la necesaria, imprescindible y compleja tarea de garantizar la convivencia pacífica y la observancia de las leyes mediante el uso de la coacción, y al juez la, no menos necesaria, imprescindible y compleja tarea, de controlar a los custodios. ... el modelo propio del Estado constitucional, como todo modelo, es simplemente un modelo límite, sólo tendencial y nunca plenamente conseguible. Más que una realidad institucionalizada, es un horizonte al que tender, un ideal por el que hay que luchar día a día. Debate jurisdiccional 26 Pero para activar esa función de garantía, el sistema contempla otra figura institucional igualmente relevante e indispensable: la abogacía. Una abogacía pasiva e indolente que tolera los alargamientos injustificados de los plazos de puesta a disposición judicial, que consiente los autos de inadmisión del procedimiento de habeas corpus, que mira hacia otro lado cuando se detectan indicios de malos tratos policiales, que no ocupa su papel en las comisarías exigiendo el respeto a los derechos fundamentales, que consiente determinadas interpretaciones del ordenamiento jurídico y que, en definitiva, no denuncia los abusos, no deja de ser cómplice de la degradación del sistema. Sólo el mantenimiento de posiciones activas y resueltas, comprometidas con los derechos constitucionales, justifica la existencia de esta pieza del Estado de derecho. Sólo cuando cada sujeto institucional, en el día a día, ocupa su sitio el Estado es digno de incorporar el adjetivo democrático. Un adjetivo, conviene no olvidarlo nunca, que únicamente con un permanente esfuerzo, puede acompañarle. Justicia ǀ Marzo 2019 Comité contra la Desaparición Forzada Informe especial Observaciones finales sobre el informe presentado por Honduras en virtud del artículo 29, párrafo 1, de la Convención Justicia ǀ Marzo 2019 27 Comité contra la Desaparición Forzada ObservaciOnes finales sObre el infOrme presentadO pOr HOnduras en virtud del artículO 29, párrafO 1, de la cOnvención* 1. El Comité examinó el informe presentado por Honduras en virtud del artículo 29, párrafo 1, de la Convención (CED/C/HND /1) en sus sesiones 239ª y 240ª (véase CED/C/SR.239 y 240), celebradas los días 22 y 23 de mayo de 2018. En su 252ª sesión, celebrada el 31 de mayo de 2018, aprobó las presentes observaciones finales. A. Introducción 2. 3. El Comité acoge con satisfacción el informe presentado por Honduras en virtud del artículo 29, párrafo 1, de la Convención, elaborado de conformidad con las directrices para la preparación de informes, y la información en él expuesta. Asimismo, el Comité expresa su reconocimiento por el diálogo abierto y constructivo mantenido con la delegación de alto nivel del Estado parte acerca de las medidas adoptadas para aplicar las disposiciones de la Convención. El Comité agradece además al Estado parte sus respuestas escritas (CED/C/HND/Q/1/ Add.1) a la lista de cuestiones (CED/C/HND/Q/1), que fueron complementadas con las respuestas orales que facilitó la delegación durante el diálogo y con información adicional presentada por escrito. 4. 5. * El Comité celebra que el Estado parte haya ratificado la totalidad de los instrumentos fundamentales de derechos humanos de las Naciones Unidas y siete de sus protocolos facultativos, así como la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas y el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. El Comité también saluda las medidas adoptadas por el Estado parte en ámbitos relacionados con la Convención, tales como: Informe especial B. Aspectos positivos Aprobadas por el Comité en su 14ª período de sesiones (22 de mayo-1 de junio de 2018). Justicia ǀ Marzo 2019 29 a) b) 6. 7. 8. La Política Pública y Plan Nacional de Acción en Derechos Humanos, 20132022; La Ley de Protección para las y los Defensores de Derechos Humanos, Periodistas, Comunicadores Sociales y Operadores de Justicia, de 2015, así como la puesta en marcha del Sistema Nacional de Protección. El Comité da la bienvenida a la firma del Acuerdo de Apertura de la Oficina de País del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos y a la apertura de dicha Oficina, en 2016. El Comité observa que, en virtud del artículo 16 de la Constitución, los tratados internacionales ratificados forman parte del Derecho interno. El Comité observa con satisfacción que el Estado parte ha cursado una invitación abierta a visitar el país a todos los titulares de mandatos de los procedimientos especiales del Consejo de Derechos Humanos. C. Principales motivos de preocupación y recomendaciones 9. El Comité considera que, al momento de aprobar las presentes observaciones finales, la legislación vigente, su aplicación y el desempeño de algunas autoridades, no se conformaban plenamente con las obligaciones de la Convención. El Comité alienta al Estado parte a que aplique sus recomendaciones, que se han formulado en un espíritu constructivo, con el fin de garantizar que el marco jurídico vigente y la forma en que es aplicado por las autoridades del Estado sean plenamente compatible con los derechos y las obligaciones que consagra la Convención. InformacIón general Comunicaciones individuales e interestatales 10. Informe especial 11. 30 El Comité lamenta la posición del Estado parte de no considerar necesario reconocer la competencia del Comité para recibir y examinar comunicaciones individuales e interestatales en virtud de los artículos 31 y 32 de la Convención (arts. 31 y 32). El Comité alienta al Estado parte a reconocer la competencia del Comité para recibir y examinar comunicaciones individuales e interestatales en virtud de los artículos 31 y 32 de la Convención con miras a reforzar el régimen de protección contra las desapariciones forzadas previsto en ella. DefInIcIón y penalIzacIón De la DesaparIcIón forzaDa (arts. 1 a 7) Prohibición de la desaparición forzada 12. El Comité toma nota de las cifras sobre desapariciones forzadas ocurridas en Honduras en diferentes periodos y establecidas por diferentes organismos estatales. No obstante, encuentra que estas cifras presentan lagunas e incongruencias y carecen de análisis res- Justicia ǀ Marzo 2019 13. pecto de las causas y dinámicas de las desapariciones forzadas y los patrones de conducta, análisis imprescindibles para una política pública efectiva de prevención de este delito. (Art. 1). El Comité urge al Estado parte a establecer un registro consolidado de todos los casos de desaparición forzada ocurridos en el territorio nacional o cuyas víctimas son personas de nacionalidad hondureña desaparecidas en el exterior. Este registro debe reflejar el número total de personas desaparecidas, aquellas encontradas posteriormente, con vida o muertas, y las que siguen desaparecidas. DefInIcIón De DesaparIcIón forzaDa, penas apropIaDas y cIrcunstancIas 14. 15. El Comité observa que la definición de desaparición forzada del Código Penal vigente y del nuevo Código Penal aprobado, no vigente, no se ajusta plenamente a la Convención. Asimismo, preocupa al Comité que la legislación penal no contenga las circunstancias atenuantes y agravantes previstas en el artículo 7, párrafo 2 a), de la Convención, y que la desaparición forzada no se encuentre entre los delitos sancionados con las penas más elevadas. También preocupa al Comité que, de acuerdo con el artículo 28 del Código Procesal Penal, el Ministerio Público pueda abstenerse de ejercer la acción penal si el presunto culpable colabora eficazmente con la investigación (arts. 2, 6, 5, 7 y 12). El Comité recomienda al Estado parte que tome todas las medidas necesarias para asegurar que: a) la definición de desaparición forzada se ajuste plenamente al artículo 2 de la Convención e incluya el arresto, la detención y el secuestro, como formas de privación de la libertad, que sean obra de agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúan con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, así como la negativa a dar información sobre la suerte y no solo el paradero de la persona desaparecida; b) la desaparición forzada se tipifique, en sus dos modalidades, como un delito autónomo (art. 2) y como crimen de lesa humanidad (art. 5); c) se incluyan todas las circunstancias atenuantes y agravantes mencionadas en el artículo 7, párrafo 2, de la Convención; d) el delito de desaparición forzada sea sancionado con la pena más alta que contemple la legislación penal, dada su extrema gravedad; e) se penalicen todas las modalidades descritas en el artículo 6, párrafo 1 a), de la Convención y no se incluyan disposiciones que permitan abstenerse de ejercer la acción penal en todo caso de desaparición forzada. Justicia ǀ Marzo 2019 Informe especial agravantes y atenuantes 31 responsabIlIDaD penal De los superIores y obeDIencIa DebIDa 16. 17. El Comité observa que la legislación penal no desarrolla adecuadamente la responsabilidad penal de los superiores, de acuerdo con el artículo 6, párrafo 1 b), de la Convención y no excluye expresamente la invocación de la obediencia debida como justificación de una desaparición forzada (art. 6). El Comité recomienda al Estado parte que tome las medidas necesarias para garantizar que la legislación penal: a) prevea la responsabilidad del superior cuando este: i) «haya tenido conocimiento de que los subordinados bajo su autoridad y control efectivos estaban cometiendo o se proponían cometer un delito de desaparición forzada, o haya conscientemente hecho caso omiso de información que lo indicase claramente; ii) haya ejercido su responsabilidad y control efectivos sobre las actividades con las que el delito de desaparición forzada guardaba relación; iii) no haya adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir o reprimir que se cometiese una desaparición forzada, o para poner los hechos en conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su investigación y enjuiciamiento». b) haga explícita la prohibición de invocar órdenes o instrucciones de un superior para justificar un delito de desaparición forzada. responsabIlIDaD penal y cooperacIón juDIcIal en relacIón con la DesaparIcIón forzaDa (arts. 8 a 15) Carácter continuo del delito de desaparición forzada 18. Informe especial 19. 32 Preocupa al Comité que la desaparición forzada no esté calificada expresamente en la legislación penal como un delito continuo y que no esté claramente definido el momento a partir del cual empieza a contarse el plazo de prescripción (art.8). El Comité, teniendo en cuenta el carácter continuo de la desaparición forzada, recomienda al Estado parte que tome las medidas necesarias para garantizar que: a) el plazo de prescripción del delito de desaparición forzada sea prolongado y proporcional a su extrema gravedad; b) el plazo de prescripción de la acción penal se cuente a partir del momento en que cesa la desaparición forzada. jurIsDIccIón sobre los DelItos De esaparIcIón forzaDa 20. El Comité observa que la legislación penal no garantiza el ejercicio de la jurisdicción del Estado parte sobre un delito de desaparición forzada cometido en el extranjero, según lo dispuesto en el artículo 9, párrafos 1 b) y c) de la Convención. El Comité expresa su Justicia ǀ Marzo 2019 21. preocupación por la información recibida, de acuerdo con la cual el Ministerio Público y el CONADEH se habrían negado a recibir denuncias sobre posibles desapariciones forzadas de migrantes hondureños ocurridas en el extranjero, por considerar que los hechos no se cometieron en su jurisdicción, y tampoco las habrían remitido a la jurisdicción de otros países (arts. 9, 12, 14, y 15). El Comité recomienda al Estado parte que adopte las medidas necesarias para garantizar plenamente el ejercicio de la jurisdicción de los tribunales hondureños sobre todo delito de desaparición forzada, incluidos aquellos cometidos en el exterior en perjuicio de personas hondureñas. InvestIgacIón InDepenDIente e ImparcIal 22. 23. El Comité observa que, según la Ley de la Policía Militar del Orden Público (PMOP), las misiones especiales de esta Policía deben ser acompañadas por jueces y fiscales que hayan aprobado las pruebas de confianza practicadas por la Dirección Nacional de Investigación e Inteligencia, quienes serán asignados a través del Consejo Nacional de Defensa y Seguridad (artículo 8). Estos jueces y fiscales serán los únicos facultados para incoar y conocer la acción penal contra los miembros de la PMOP que acompañan, cuando sean acusados por la comisión de delitos (artículo 13). Al Comité le preocupa que este diseño institucional pone en riesgo las garantías de independencia e imparcialidad con que deben contar las investigaciones por delitos de desaparición forzada contra miembros de la PMOP (art. 11). El Comité recomienda al Estado parte garantizar que los delitos de desaparición forzada de los que sean acusados miembros de las Fuerzas de Seguridad sean investigados y enjuiciados por fiscales y jueces competentes, independientes e imparciales, que no tengan vínculos institucionales con la entidad a la que pertenece la persona investigada. 24. El Comité toma nota de la información proporcionada por el Estado parte respecto del número de investigaciones de casos de desaparición forzada llevadas a cabo. Sin embargo, lamenta no haber recibido información oficial actualizada sobre el número de denuncias presentadas, el resultado de las investigaciones y las condenas impuestas. Preocupa al Comité la falta de avances en las investigaciones sobre el alto número de casos de desaparición forzada reportados en el Estado parte, en particular, las cometidas durante las décadas de 1980 y 1990, y la consecuente impunidad, que se expresa en la casi inexistencia de condenas por este delito. Asimismo, preocupan al Comité los obstáculos que interfieren en la investigación eficaz de las desapariciones forzadas, incluidos: a) la calificación de los hechos con base en delitos diferentes al de desaparición forzada; Justicia ǀ Marzo 2019 Informe especial DenuncIas e InvestIgacIones De casos De DesaparIcIón forzaDa 33 Informe especial 25. 34 b) que la legislación interna no prevea explícitamente la suspensión en las funciones de cualquier agente estatal de quien se sospeche haber estado implicado en la comisión de un delito de desaparición forzada; y c) la restricción del acceso a centros penitenciarios al Ministerio Público y a jueces de ejecución, en particular, tras la incorporación de personas de las Fuerzas Armadas en las labores de custodia de las personas privadas de libertad, así como al Mecanismo Nacional de Prevención de la Tortura (CONAPREV) . También preocupan al Comité los informes relativos a la falta de información y participación en las investigaciones de los allegados de las personas desaparecidas (arts. 1, 2, 12, 17 y 24). El Comité recomienda que el Estado parte: a) Garantice en la práctica que cuando haya motivos razonables para creer que una persona ha sido sometida a desaparición forzada, se proceda a realizar sin demora una investigación exhaustiva e imparcial, aun cuando no se haya presentado una denuncia formal; b) Acelere las investigaciones por desaparición forzada que se encuentran en curso, y asegure que todos los casos de desaparición forzada, incluidos los perpetrados durante las décadas de 1980 y 1990, sean investigados sin demora y los presuntos autores enjuiciados y, de ser declarados culpables, sancionados de conformidad con la extrema gravedad de sus actos, garantizando que ninguno de los actos de desaparición forzada quede en la impunidad; c) Fomente y facilite la participación de toda persona con un interés legítimo, por ejemplo, los allegados, familiares, y representantes legales de las personas desaparecidas, en las investigaciones y en todas las etapas procesales, en el marco del debido proceso, y vele por que sean regularmente informados acerca de la evolución y resultados de las mismas; d) Garantice el acceso a las autoridades e instituciones competentes a cualquier lugar de privación de libertad donde haya motivos para creer que pueda encontrase una persona sometida a desaparición forzada; e) Garantice que cualquier agente del Estado, civil o militar, sospechoso de haber cometido un delito de desaparición forzada, no esté en condiciones de influir en el curso de las investigaciones. proteccIón De las personas que DenuncIan y/o partIcIpan en la InvestIgacIón De una DesaparIcIón forzaDa 26. El Comité toma nota de los esfuerzos del Estado parte con respecto a la protección de las personas defensoras de derechos humanos, incluida la aprobación de una ley específica sobre la materia y el Sistema Nacional de Protección. Sin embargo, el Comité está sumamente preocupado por los relatos de continuos casos de hostigamiento, amenazas, vigilancia y homicidios de que son víctimas los familiares de las personas desaparecidas y las personas defensoras de los derechos humanos (arts. 12 y 24). Justicia ǀ Marzo 2019 27. El Comité urge al Estado parte a que incremente sus esfuerzos para prevenir y sancionar los actos de intimidación y/o malos tratos de los que pudieran ser objeto todas las personas a las que se refiere el artículo 12, párrafo 1, de la Convención, así como para asegurar la implementación rápida y eficaz de las medidas de protección previstas en la legislación con miras a garantizar su efectiva protección. 28. 29. El Comité tiene presente las recomendaciones del Comité para la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares del 2016 (CMW/C/HND/ CO/1, párrs. 31 a 33). Preocupa al Comité la información sobre los numerosos casos de desapariciones de migrantes hondureños en el extranjero, así como el descubrimiento de varias fosas clandestinas en México, donde se encontraron víctimas hondureñas, entre las cuales también podría haber casos de desaparición forzada. El Comité toma nota de la existencia de un banco de datos forenses de migrantes desaparecidos y de la Mesa de Búsqueda de Migrantes Desaparecidos, así como de las medidas adoptadas por el Estado parte en relación con la investigación de las desapariciones de migrantes y la búsqueda, atención y protección de los mismos, incluida la cooperación con los países de la ruta migratoria hacia los Estados Unidos de América. Sin embargo, el Comité observa con preocupación que muchas de estas medidas e iniciativas están impulsadas por organismos internacionales y por la sociedad civil, sin un liderazgo de las instituciones del Estado. Al respecto, preocupa al Comité la inexistencia de una base de datos de migrantes desaparecidos y de un protocolo de búsqueda, lo que provoca que los familiares de las personas migrantes desaparecidas tengan que acudir a múltiples instituciones para llevar a cabo las diligencias necesarias sin que haya una comunicación constante ni coordinada entre las mismas (arts. 1, 2, 3, 9, 12, 15 y 24). El Estado parte, en cooperación con los países de origen y destino y con la participación de las víctimas y la sociedad civil, debe: a) redoblar sus esfuerzos para que se prevengan y se investiguen las desapariciones de migrantes, y se persiga penalmente a los responsables y se protejan adecuadamente a los denunciantes, peritos, testigos y defensores; b) garantizar la búsqueda inmediata de las personas migrantes desaparecidas y, en caso de hallar sus restos, su identificación y restitución en condiciones dignas; c) establecer una base de datos actualizada de migrantes desaparecidos; d) garantizar el relevamiento de información ante mortem y su integración en el banco de datos forenses de migrantes desaparecidos; e) garantizar que los familiares y allegados de las personas desaparecidas, independientemente del lugar en el que residan, tengan la posibilidad efectiva Justicia ǀ Marzo 2019 Informe especial DesaparIcIones De mIgrantes y cooperacIón regIonal 35 f) de obtener información y participar en las investigaciones y búsqueda de las personas desaparecidas; fortalecer la cooperación con las autoridades de otros Estados de la región para impulsar la búsqueda de migrantes desaparecidos y la investigación de los responsables. meDIDas para prevenIr las DesaparIcIones forzaDas (arts. 16 a 23) Salvaguardias legales fundamentales 30. 31. El Comité toma nota de la información proporcionada por el Estado parte de que las disposiciones legales sobre la pronta notificación, el acceso a abogados, médicos y familiares o a cualquier otra persona de su elección se aplican desde el inicio de la privación de libertad. Sin embargo, preocupan al Comité las informaciones recibidas sobre las dificultades para acceder a un examen médico independiente para aquellas personas que se encuentran bajo custodia policial; que las personas privadas de libertad no sean necesariamente informadas de su derecho a la asistencia jurídica desde el momento de la detención; y que a los detenidos no siempre se les respeten las debidas garantías procesales, incluido el acceso a un abogado o a tener contacto con sus familiares. También preocupan al Comité los informes sobre los obstáculos y dilaciones en la tramitación del recurso de habeas corpus, cuando se alega una desaparición forzada (art. 17). El Comité recomienda al Estado parte que adopte las medidas necesarias para asegurar que todas las personas privadas de libertad gocen de todas las salvaguardas previstas en la Convención, en particular en el artículo 17, párrafo 2. regIstros De personas prIvaDas De lIbertaD Informe especial 32. 36 33. El Comité toma nota de la información relativa a la existencia de varios registros de personas privadas de liberad. Sin embargo, el Comité observa con preocupación que estos registros no contienen toda la información que menciona el artículo 17, párrafo 3, de la Convención. El Comité expresa su preocupación por los informes relativos al registro de información incompleta y/o incorrecta sobre personas privadas de libertad y la falta de sanciones al respecto. El Comité observa con preocupación que el recurso de habeas data únicamente puede ser promovido por «la persona cuyos datos personales o familiares consten en los archivos, registros públicos o privados», restringiendo así el acceso a la información a las personas mencionadas en el artículo 18, párrafo 1, de la Convención (arts. 17, 18, 20 y 22). El Comité recomienda al Estado parte que adopte todas las medidas necesarias para garantizar que: a) toda persona que tenga un interés legítimo pueda consultar de manera fácil y pronta, la información a que se hace referencia en el artículo 18, párrafo 1, de la Convención, incluso durante el período de detención; Justicia ǀ Marzo 2019 b) c) todos los casos de privación de libertad, sin excepción, sean inscritos en registros oficiales y/o expedientes actualizados y que incluyan, como mínimo, la información que requiere el artículo 17, párrafo 3, de la Convención; los registros o los expedientes de las personas privadas de libertad se completen y actualicen de manera pronta y precisa y estén sujetos a comprobaciones periódicas y, en caso de irregularidades, los funcionarios responsables sean debidamente sancionados. formacIón sobre la convencIón 34. 35. El Comité toma nota de la información acerca de las medidas adoptadas para garantizar la capacitación en derechos humanos de algunos agentes estatales. Sin embargo, el Comité observa que esta capacitación no incluye formación específica sobre desapariciones forzadas (art. 23). El Comité recomienda al Estado parte que continúe sus esfuerzos de formación en materia de derechos humanos de los agentes estatales y, en particular, que vele por que todo el personal militar o civil de las fuerzas del orden y de seguridad, el personal médico, los funcionarios y otras personas que puedan intervenir en la custodia o el trato de las personas privadas de libertad, como los jueces, los fiscales y otros funcionarios encargados de la administración de justicia, reciban formación específica y periódica sobre las disposiciones de la Convención, de conformidad con su artículo 23, párrafo 1. meDIDas De reparacIón y De proteccIón De los nIños contra las DesaparIcIones 24 y 25) Definición de víctima y derecho a reparación y a una indemnización rápida, justa y adecuada 36. 37. Preocupa al Comité que la definición de víctima contemplada en el artículo 17 del Código Procesal Penal no abarque todas las personas establecidas en el artículo 24, párrafo 1, de la Convención. Observa con preocupación que la legislación interna no establece un sistema de reparación integral bajo la responsabilidad del Estado, que incluya todas las medidas de reparación previstas en el artículo 24, párrafo 5, de la Convención. Preocupa también al Comité la falta de avances en relación con la promoción del derecho a la verdad, a la justicia, a la reparación y a las garantías de no repetición, para las víctimas de desapariciones forzadas, en particular las de las décadas de 1980 y 1990 (art. 24). El Comité recomienda al Estado parte que tome las medidas necesarias para: a) Establecer una definición de víctima en la legislación interna que se ajuste al artículo 24, párrafo 1, de la Convención, a fin de que toda persona que haya sufrido un perjuicio directo como consecuencia de una desaparición forzada pueda ejercer los derechos enunciados en este artículo; Justicia ǀ Marzo 2019 Informe especial forzaDas (arts. 37 b) c) Establecer un sistema completo de reparación que sea sensible a las condiciones individuales de las víctimas teniendo en cuenta, por ejemplo, su sexo, orientación sexual, identidad de género, edad, origen étnico, situación social y discapacidad, y se ajuste plenamente a lo dispuesto en el artículo 24, párrafos 4 y 5, de la Convención, del cual sea responsable el Estado, y que sea aplicable con independencia del proceso penal; Garantizar el derecho a la verdad a todas las víctimas de desapariciones forzadas, incluidas las que ocurrieron durante las décadas de 1980 y 1990. sItuacIón legal De la persona DesaparecIDa cuya suerte no haya sIDo esclarecIDa y De sus allegaDos 38. 39. Al Comité le preocupa que, para que se pueda regularizar la situación de los familiares de una persona desparecida, la legislación civil requiere la presunción de muerte de la persona desaparecida, pese a no haberse establecido su suerte (art. 24). El Comité recomienda al Estado parte que adopte las medidas legislativas necesarias para regular, de conformidad con el artículo 24, párrafo 6, de la Convención, la situación legal de las personas desaparecidas cuya suerte o paradero no haya sido esclarecida y la de sus allegados, en ámbitos tales como la protección social, el derecho de familia y los derechos de propiedad, sin tener que declarar la muerte presunta de la persona desaparecida. A este respecto, el Comité alienta al Estado parte a que establezca en la legislación la declaración de ausencia por desaparición forzada. búsqueDa De personas DesaparecIDas y entrega De restos mortales Informe especial 40. 38 41. El Comité toma nota de la existencia de un banco de datos forenses de migrantes desaparecidos y de la información proporcionada por la delegación del Estado parte con respecto a la identificación de restos mortales. Sin embargo, preocupa al Comité que no existe un sistema que permita la búsqueda inmediata y urgente, cuando se presuma que la persona desaparecida pueda estar con vida, y le preocupan los informes de que la búsqueda de las personas desaparecidas no siempre se inicia de forma inmediata (art. 24). El Comité recomienda al Estado parte que redoble sus esfuerzos para buscar, localizar y liberar a las personas desaparecidas y, en caso de fallecimiento, para la búsqueda, respeto y restitución de sus restos. En particular, debe: a) Garantizar en la práctica que cuando se tenga noticia de una desaparición se inicie la búsqueda de oficio y sin dilaciones, para acrecentar las posibilidades de encontrar a la persona con vida; b) Asegurar que la búsqueda sea llevada adelante por las autoridades competentes, con la participación de los allegados de la persona desaparecida; Justicia ǀ Marzo 2019 c) d) e) Establecer una base de datos Ante Mortem – Post Mortem para todas las personas desaparecidas y garantizar que sea completada con la información pertinente de todos los casos de personas desaparecidas, sin excepción; Garantizar la efectiva coordinación, cooperación y cruce de datos entre los órganos con competencia para la búsqueda de personas desaparecidas e identificación de sus restos cuando hubieran fallecido y asegurar que cuenten con los recursos económicos, técnicos y de personal necesarios; Velar por que prosigan las investigaciones hasta que se haya esclarecido la suerte de la persona desaparecida, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 24, párrafo 6, de la Convención. legIslacIón relatIva a la apropIacIón InDebIDa De menores 42. 43. El Comité toma nota de las declaraciones de la delegación del Estado parte de que no existen en el Estado parte niños o niñas víctimas de desaparición forzada. Sin embargo, preocupan al Comité informaciones que indican lo contrario. El Comité observa que no existen programas específicos para ayudar a los adultos que creen ser hijos de padres desaparecidos a recuperar su verdadera identidad, así como procedimientos para garantizar a las familias el derecho a buscar a los niños, niñas y adolescentes víctimas de desapariciones forzadas (art. 25). El Comité insta al Estado parte a que intensifique sus esfuerzos para buscar e identificar a los niños, niñas y adolescentes que podrían haber sido víctimas de apropiación, desaparición forzada y/o sustitución de su identidad, incluida la creación de una base de datos de ADN que integre muestras genéticas de todos los casos que hayan sido denunciados, tanto por vía administrativa como judicial. El Comité recomienda al Estado parte que establezca procedimientos específicos que permitan revisar y, si procede, anular toda adopción o colocación o guarda cuyo origen sea una desaparición forzada. 44. 45. El Comité desea recordar las obligaciones contraídas por los Estados al ratificar la Convención y, en ese sentido, insta al Estado parte a asegurarse de que todas las medidas que adopte, sean de la naturaleza que sean y emanen del poder que emanen, se conformen plenamente a las obligaciones que asumió al ratificar la Convención y otros instrumentos internacionales pertinentes. Asimismo, el Comité desea subrayar la singular crueldad con la que las desapariciones forzadas afectan a los derechos humanos de las mujeres y los niños. Las mujeres que son sometidas a desaparición forzada son particularmente vulnerables a violencia sexual y otras formas de violencia de género. Las mujeres que son miembros de la familia de Justicia ǀ Marzo 2019 Informe especial D. Difusión y seguimiento 39 46. 47. Informe especial 48. 40 una persona desaparecida son particularmente vulnerables a sufrir serios efectos sociales y económicos adversos, así como a padecer violencia, persecución y represalias como resultado de sus esfuerzos para localizar a sus seres queridos. Por su parte, los niños víctimas de desaparición forzada, ya sea porque ellos mismos son sometidos a desaparición o porque sufren a consecuencia de la desaparición de sus familiares, son particularmente vulnerables a múltiples violaciones de los derechos humanos, incluida la sustitución de su identidad. En este contexto, el Comité pone especial énfasis en la necesidad de integrar perspectivas de género y adaptadas a la sensibilidad de los niños y niñas en la aplicación de los derechos y obligaciones derivados de la Convención. Se alienta al Estado parte a difundir ampliamente la Convención, el texto de su informe presentado en virtud del artículo 29, párrafo 1, de la Convención, las respuestas escritas que ha facilitado en relación con la lista de cuestiones preparada por el Comité y las presentes observaciones finales para sensibilizar a las autoridades judiciales, legislativas y administrativas, la sociedad civil y las organizaciones no gubernamentales que actúan en el Estado parte, así como a la población en general. Asimismo, el Comité alienta al Estado parte a favorecer la participación de la sociedad civil, en particular las organizaciones de familiares de víctimas, en el proceso de implementación de las presentes observaciones finales. De conformidad con el reglamento del Comité, se solicita al Estado parte que facilite, a más tardar el 1 de junio de 2019, información pertinente sobre la aplicación de las recomendaciones formuladas por el Comité que figuran en los párrafos 13 (registros), 25 (investigación) y 27 (protección de víctimas y defensores) de las presentes observaciones finales. En virtud del artículo 29, párrafo 4, de la Convención, el Comité solicita al Estado parte que presente, a más tardar el 1 de junio de 2021, información concreta y actualizada acerca de la aplicación de todas sus recomendaciones, así como cualquier otra información nueva relativa al cumplimiento de las obligaciones contenidas en la Convención, en un documento elaborado con arreglo a las directrices relativas a la forma y el contenido de los informes que deben presentar los Estados partes en virtud del artículo 29 de la Convención (véase CED/C/2, párr. 39). El Comité alienta al Estado parte a que, en el proceso de elaboración de esa información, continúe consultando a la sociedad civil, en particular a las organizaciones de familiares de víctimas. Justicia ǀ Marzo 2019 Igualdad en derechos, no discriminación y orientación sexual Introducción El artículo 59 de la Constitución de la República establece que el fin supremo de la sociedad y el Estado es la persona humana. En este orden de ideas, la Sala de lo Constitucional en su sentencia RI-1343-2014 acumulada con el RI-0243-2015 estableció que la persona humana «es alfa y omega de las normas jurídicas, por lo que éstas y especialmente las que consagran derechos fundamentales, deben interpretarse en la forma que más le favorezcan»1. De esto se desprenden dos cuestiones importantes. Primero, que nuestra Constitución no protege a una determinada concepción de persona, sino a la persona en su diversidad. Por tanto, el fin supremo del Estado no es exclusivamente la protección de la persona heterosexual o cristiana, por ejemplo, sino toda persona independientemente de su sexo, raza, creencia, posición económica, ideología u orientación sexual, dado que, en virtud del artículo 60 constitucional, todas las personas «nacen libres e iguales en derechos» y «son iguales ante la Ley». Este artículo reconoce, por un lado, el principio de igualdad y, por otro, la prohibición de discriminación contraria a la dignidad humana. * 1 Doctor en Estudios Avanzados en Derechos Humanos, investigador del ERIC-SJ. **Magíster en Derecho Internacional Público, oficial del programa de justiciabilidad en FIAN Internacional. *** Economista, investigadora con estudios superiores en género, coordinadora general y fundadora de CATTR ACHAS , organización lésbica feminista. Sala de lo Constitucional. RI-1343-2014 acumulada con el RI-0243-2015. 22 de abril de 2015, considerando 9. Segundo, que para asegurar dicho fin, el Estado hondureño tiene la obligación de respetar y garantizar los derechos fundamentales que son inherentes a la persona humana mediante la adopción de todas las medidas que sean necesarias para hacerlos efectivos, entre las cuales se encuentran la realización de reformas legislativas que sean favorables a tales derechos y la eliminación de leyes, decretos o reglamentos que sean contrarios a ellos. La dignidad humana constituye la columna vertebral de nuestro ordenamiento constitucional y la fuente de la que emanan los derechos humanos2, irradiando todo el sistema jurídico y social en el sentido de establecer un deber para el Estado de generar las condiciones adecuadas para que dicha dignidad se realice plenamente y de producir un efecto de nulidad e invalidez de toda norma que contravenga o desconozca la dignidad de las personas. La dignidad «impide que seamos objeto de cambio, que podamos ser utilizados como medio y que tengamos precio»3. Implica, además, 2 3 «Es la dignidad fundamento de los derechos, y no su consecuencia: afirmamos que los seres humanos tienen derechos porque predicamos su dignidad», en ANSUÁTEGUI ROIG, Francisco Javier. Derechos fundamentales y dignidad humana. Papeles el tiempo de los derechos. Instituto de Derechos Humanos «Bartolomé de las Casas». Universidad Carlos III de Madrid, 2011, p. 14. PECES-BARBA , Gregorio. «Reflexiones sobre la evolución histórica y el concepto de dignidad humana», en RODRÍGUEZ PALOP, María Eugenia, CAMPOY, Ignacio y REY PÉREZ , José Luis. Desafíos actuales a los derechos humanos: la violencia de género, la inmigración y los medios de comunicación. Dykinson, Madrid, 2005, p. 29. Justicia ǀ Marzo 2019 Actualidad sociojurídica Joaquín A. Mejía Rivera*, Andrea Nuila H.* * e Indyra Mendoza* ** 41 […] el necesario reconocimiento de que todos los seres humanos, iguales entre sí, son titulares, ontológicamente hablando, de una igual dignidad y que esta dignidad se integra con todos los derechos humanos, los civiles, los políticos, los económicos, sociales y culturales. La negación o el desconocimiento de uno, de algunos o de todos estos derechos, significa la negación y el desconocimiento de la dignidad humana en su ineludible e integral generalidad4. Actualidad sociojurídica Por tanto, en nuestro marco constitucional el Estado es un instrumento o una herramienta que sirve y existe en función del desarrollo de la dignidad de las personas y que se ha constituido, como lo señala el artículo 1 de la Constitución, para asegurar a las personas «el goce de la justicia, la libertad, la cultura y el bienestar económico y social». Bajo esta concepción instrumental del Estado, su legitimidad descansa en la protección de las personas, de sus derechos y dignidad5, lo cual, a su vez, es la «causa o razón social de ese artificio que es el Estado»6. En virtud de lo anterior, el presente artículo tiene como objetivo ofrecer argumentos con enfoque de derechos humanos para evidenciar el incumplimiento del Estado hondureño de sus obligaciones de respetar y garantizar los derechos de las personas LGTTBI, particularmente a la luz del principio de igualdad y no discriminación en lo que respecta a la identidad de género y los procedimientos de cambio de nombre y a la protección jurídica del vínculo entre parejas del mismo sexo. 42 4 5 6 1. El principio de igualdad y no discriminación como columna vertebral del sistema normativo Existe una relación intrínseca entre el principio de igualdad y no discriminación, sobre la cual existen distintas concepciones, una relacionada con la prohibición de diferencia de trato arbitraria y otra vinculada con la obligación de crear condiciones de igualdad real frente a grupos que han sido históricamente excluidos y se encuentran en mayor riesgo de ser discriminados7. La importancia de la igualdad y no discriminación es tal que es considerada una norma imperativa en todas las áreas del derecho internacional, en cuanto es aplicable a todo Estado, independientemente de que sea parte o no en determinado tratado internacional. Esto implica que […] pertenece al jus cogens, puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurídico. Hoy día no se admite ningún acto jurídico que entre en conflicto con dicho principio fundamental, no se admiten tratos discriminatorios en perjuicio de ninguna persona, por motivos de género, raza, color, idioma, religión o convicción, opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situación económica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condición. Este principio (igualdad y no discriminación) forma parte del derecho internacional general. En la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens8. GROS ESPIELL , Héctor. «La dignidad humana en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos». En Anuario de Derechos Humanos. Nueva Época, Vol. 4. Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2003, p. 198. PRIETO SANCHÍS, Luis. Derechos fundamentales, constitucionalismo y ponderación judicial. Palestra Editores. Lima, 2002, pp. 19-20. FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales: debate con Luca Baccelli, Michelangelo Bovero, Riccardo Guastini, Mario Jori, Anna Pintore, Ermanno Vitale y Danilo Zolo. Trotta, Madrid, 2001, pp. 35-36. Justicia ǀ Marzo 2019 7 8 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Demanda ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Karen Atala e hijas. 17 de septiembre de 2010, párr. 80; Íd. Estándares jurídicos vinculados a la igualdad de género y a los derechos de las mujeres en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos: Desarrollo y aplicación. Washington, 3 noviembre 2011. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados. Opinión Consultiva OC -18/03. 17 de septiembre de 2003, párr. 100-101. [l]a noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad. No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su única e idéntica naturaleza9. Evidentemente, no todo tratamiento jurídico diferente es propiamente discriminatorio, en el sentido de no atentar por sí mismo contra la dignidad huma9 Corte IDH. Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización. Opinión Consultiva OC -4/84 del 19 de enero de 1984, párr. 54-55. na, ya que existen ciertas desigualdades de hecho que legítimamente pueden traducirse en desigualdades de tratamiento jurídico, sin que las mismas se consideren contrarias a la justicia, sino más bien vehículos para realizarla o para proteger a los sectores más vulnerabilizados de la sociedad10, como es el caso de las mujeres, la niñez, las personas con algún tipo de discapacidad, las personas mayores, los pueblos indígenas y afro descendientes, y las personas lesbianas, gais, transgénero, transexuales, bisexuales e intersexuales (LGTTBI) . En este sentido, existen distinciones que pueden constituir diferencias compatibles con la Constitución de la República y los tratados internacionales por ser razonables y objetivas, y discriminaciones que constituyen diferencias arbitrarias que redundan en detrimento de los derechos humanos11, es decir, que no persiguen un fin legítimo y no existe una relación razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin perseguido12. En el caso específico de las mujeres, la violencia contra ellas puede ser considerada una forma de discriminación que les impide gravemente «disfrutar de derechos y libertades en pie de igualdad con los hombres»13 ; en el caso de las personas LGTTBI, está sólidamente establecido que la orientación sexual, la identidad y la expresión de género constituyen algunas de las categorías de discriminación prohibida e incompatible con los estándares internacionales de derechos humanos14. 10 11 12 13 14 Ibíd., párr. 59. Corte IDH. Caso Castañeda Gutman Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de agosto de 2008, párr. 211. Corte IDH. Caso Flor Freire Vs. Ecuador. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2016, párr. 125. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Acceso a la Justicia para las Mujeres Víctimas de Violencia en las Américas, OEA /Ser. L/V/II. doc. 68, 20 de enero de 2007, párr. 65. Comité de Derechos Humanos. Observación General N° 18. No discriminación. 13 de abril de 2015; Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General N° 20. La no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 2, párrafo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). 2 de julio de 2009. Actualidad sociojurídica Por tanto, la no discriminación está íntimamente ligada al derecho a la igualdad ante la ley reconocido en el artículo 60 constitucional, en el artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Convención Americana) y en el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), en el sentido de que el reconocimiento de tal igualdad prohíbe todo tratamiento discriminatorio de origen legal, prohibición que se encuentra ampliamente rechazada con respecto a los derechos y garantías estipulados por los tratados internacionales antes mencionados, extendiéndose al derecho interno hondureño. En consecuencia, con base en esas disposiciones constitucionales e internacionales, el Estado tiene la obligación de no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias referentes a la protección de la ley, ya que el binomio igualdad-no discriminación impregna toda actuación del poder estatal, en cualquiera de sus manifestaciones, relacionada con el respeto y garantía de todos los derechos humanos. De tal manera, Justicia ǀ Marzo 2019 43 Por lo tanto, para determinar qué diferencias de tratamiento son o no discriminatorias, es necesario establecer criterios objetivos de razonabilidad, proporcionalidad y justicia; de esta manera, no habría discriminación Actualidad sociojurídica […] si una distinción de tratamiento está orientada legítimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razón o a la naturaleza de las cosas. De ahí que no pueda afirmarse que exista discriminación en toda diferencia de tratamiento del Estado frente al individuo, siempre que esa distinción parta de supuestos de hecho sustancialmente diferentes y que expresen de modo proporcionado una fundamentada conexión entre esas diferencias y los objetivos de la norma, los cuales no pueden apartarse de la justicia o de la razón, vale decir, no pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despóticos o que de alguna manera repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana15. Todo lo señalado anteriormente es particularmente importante en Honduras donde la discriminación histórica por motivos de orientación sexual no solamente constituye una de las principales causas de desigualdad social y económica, sino también plantea una cuestión de vida o muerte para las personas LGTTBI. Por ello, para garantizar el derecho a la no discriminación y a la igualdad ante la ley no solamente se requiere que el Estado hondureño se abstenga de realizar prácticas discriminatorias y remover las normas legales que las promueven o permiten, sino también adoptar medidas positivas para corregir las desigualdades y las vulnerabilidades, puesto que «cuando la discriminación histórica se ha convertido en parte de la estructura social, la mera aprobación de leyes y la ausencia de una conducta pública no discriminatoria no son suficientes para garantizar la igualdad ante la ley. Se precisan, adicionalmente, medidas positivas»16. 15 16 Corte IDH. Caso Castañeda Gutman… op. cit., párr. 57. MELISH, Tara. La protección de los derechos económicos, sociales y culturales en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos: Manual para la presentación de casos. Orville H. 44 Justicia ǀ Marzo 2019 En este orden de ideas: Las garantías de protección igual ante la ley y de la ley, establecidas en el artículo 24 de la Convención Americana, y la prohibición de la discriminación estipulada en el artículo 1.1, son esenciales para que los individuos estén habilitados para disfrutar toda la gama de sus derechos y libertades fundamentales. En los casos en que ciertos grupos de la población históricamente han sido objeto de cierta forma de discriminación pública o privada, la existencia de disposiciones legislativas puede no bastar como mecanismo para asegurar su igualdad en la sociedad. El derecho a igual protección de la ley y a ser iguales ante la ley también puede exigir la adopción de medidas positivas para establecer la protección contra un tratamiento discriminatorio en los sectores público y privado17. En síntesis, el derecho de igualdad y no discriminación genera una obligación cuatripartita para el Estado y sus instituciones en el sentido de (a) abstenerse de introducir en su ordenamiento jurídico normas discriminatorias o que tengan efectos discriminatorios sobre diferentes grupos o sectores de la población; (b) eliminar las regulaciones de carácter discriminatorio; (c) combatir las prácticas discriminatorias; y (d) establecer normas y adoptar las medidas necesarias para reconocer y asegurar una efectiva igualdad de todas las personas ante la ley18. A la luz de lo anterior se puede resaltar dos cuestiones fundamentales. En primer lugar, el no ser 17 18 Schell, Jr. Center for International Human Rights Yale Law School y Centro de Derechos Económicos y Sociales. Quito. 2003, pp. 216 y 225. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe sobre la situación de los derechos humanos en Ecuador. Washington. 24 abril 1997, párr. 8; Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Atala Riffo Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. 24 de febrero de 20122, párr. 111. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. El trabajo, la educación y los recursos de las mujeres: La ruta hacia la igualdad en la garantía de los derechos económicos, sociales y culturales. OEA /Ser.L/V/II.143. Doc. 59, Washington. 3 de noviembre 2011, párr. 17. 19 20 21 22 SEN, Amartya. «The right not be hungry», en ALSTON, Philip and TOMAŠEVSKI, Katrina (Eds.). The right to food. Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, 1984, p. 70. GROS ESPIELL , Héctor. «La dignidad humana en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos»… op. cit., pp. 197-198. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General N° 13 (1999). El derecho a la educación (artículo 13 del Pacto), párr. 31. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General N° 3 (1990). La índole de las obligaciones de los Estados Partes (párrafo 1 del artículo 2 del Pacto), párr. 1-2; Íd. Observación general Nº 14 (2000). El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), párr. 30. ya que debe reprobarse en todos los casos en que se otorgue un trato distinto a una persona en función de su pertenencia a determinados grupos sociales, religiosos o políticos. En este orden de ideas, un Estado que se declare respetuoso de los derechos humanos y se muestre verdaderamente interesado en su propia democratización, debe sostenerse sobre la igualdad y no discriminación de las personas, y sobre la plena incorporación de las mismas «en la vida pública, social y económica, aprovechando y desarrollando sus valores humanos, culturales y organizativos»23, lo cual solo puede ser posible garantizando la igualdad en derechos y de oportunidades. 2. El impacto de los estándares internacionales de derechos humanos en la estructura normativa interna en materia de orientación sexual Debemos partir de dos premisas fundamentales: La primera es que el derecho internacional de los derechos humanos y sus estándares fortalecen la protección de la persona humana ofrecida por el derecho interno, particularmente el derecho constitucional, razón por la cual este le dispensa un tratamiento especial que se refleja en la forma en que es incorporado, en su ubicación jerárquica y en su aplicación directa en el ámbito nacional24. En este sentido, se ha generado un nuevo sistema de fuentes de interpretación del derecho que ha innovado el escenario del derecho constitucional al elevar los parámetros del control de constitucionalidad a un bloque de convencionalidad que exige que la legalidad nacional sea interpretada en función del principio pro homine y la tutela de los derechos humanos25. 23 24 25 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. La situación de los derechos humanos de los indígenas de las Américas, 20 de octubre de 2000, Capítulo I. 2. A. Para un análisis al respecto véase MEJÍA RIVERA, Joaquín A. Una mirada a la justicia constitucional hondureña desde la óptica de los derechos humanos. Editorial San Ignacio/ Editorial Guaymuras. Tegucigalpa, 2012. JINESTAS, Ernesto. «Control de convencionalidad ejercido por los Tribunales y Salas Constitucionales», en FERRER MAC-GREGOR , Eduardo (Coord.). El Control Difuso de Convencionalidad. Diálogo entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los jueces nacionales. Fundación Justicia ǀ Marzo 2019 Actualidad sociojurídica objeto de discriminación puede concebirse como un «metaderecho», en tanto que designa el derecho humano de las personas a que el Estado adopte las medidas necesarias para lograr el disfrute de sus derechos en igualdad de condiciones que las demás personas y la realización efectiva de todos sus derechos, tanto civiles y políticos como económicos, sociales y culturales, sin establecer jerarquías entre ellos, lo cual implica el diseño y aplicación de políticas públicas que persigan tales fines19. En este sentido, la dignidad humana también «es el objeto de un derecho específico. Es el derecho a que se reconozca, se considere, se proteja y no se viole la dignidad inherente a toda persona. Es el derecho a la dignidad»20. En segundo lugar, esta obligación de garantizar que los derechos humanos se ejerzan en igualdad y sin discriminación debe ser asumida de forma inmediata por los poderes públicos, ya que la misma no está subordinada a su implementación gradual o progresiva ni a la disponibilidad de recursos económicos, y, evidentemente, «abarca todos los motivos de discriminación rechazados internacionalmente»21. Por tanto, el Estado tiene la obligación inmediata de garantizar que un derecho sea ejercido sin discriminación alguna, ya que no depende de la limitación de los recursos y del nivel de desarrollo del país, y, en este sentido, no se encuentra dentro de los parámetros del principio de progresividad22. Consecuentemente, la prohibición de no discriminar no admite salvedades o ámbitos de tolerancia, 45 Actualidad sociojurídica 46 Esta interrelación entre el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho constitucional se vuelve efectiva gracias al artículo 63 constitucional que representa una cláusula abierta o de no tipicidad, lo cual permite que los derechos reconocidos y protegidos no se limite a los expresamente incluidos en el texto de nuestra Constitución, sino que incorpora otros derechos humanos provenientes de otras fuentes como las enunciadas en los artículos 15 y 16 constitucionales, es decir, el propio derecho internacional y la jurisprudencia generada en virtud de él26. Por tanto, la enumeración de derechos que realiza la Constitución hondureña no es exhaustiva o supresora de otros derechos, descartando de este modo el principio de interpretación inclusio unius est exclusio alterius, es decir, que la inclusión de uno supone la exclusión del otro27. La segunda premisa es que uno de los instrumentos internacionales que mayor impacto tiene en el ordenamiento jurídico hondureño es la Convención Americana, ratificada por el Estado el 5 de septiembre de 1977. El intérprete final de este tratado es la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), cuya competencia fue reconocida por Honduras el 9 de septiembre de 1981. Este reconocimiento implicó cederle a este tribunal internacional la facultad para aclarar y desarrollar los estándares normativos interamericanos, evaluar el grado de actuación estatal de conformidad con las obligaciones internacionales y ordenar la adopción de las medidas preventivas o correctivas para asegurar el cumplimiento de las mismas. A la luz de estas premisas, la Sala de lo Constitucional ha planteado tres cuestiones importantes. En primer lugar, que la Constitución de la República constituye el estatus mínimo de protección del ser 26 27 Universitaria de Derecho, Administración y Política, S.C. Santiago de Querétaro, 2012, p. 270. MEJÍA RIVERA , Joaquín A. y PADILLA EVELINE , Josué. «El control de convencionalidad en Honduras. Avances y desafíos», en MEJÍA RIVERA, Joaquín A., BECERRA R., José de Jesús y FLORES, Rogelio (Coord.). El control de convencionalidad en Centroamérica, México y Panamá. Editorial San Ignacio/Editorial Guaymuras. Tegucigalpa, 2016, pp. 74-79. CANÇADO TRINDADE , Antonio A. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el siglo XXI. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2001, p. 272. Justicia ǀ Marzo 2019 humano y su dignidad, ya que no se agota en su texto, sino que trasciende a sí misma y se complementa con los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Honduras, y entre ellos interactúan y se auxilian mutuamente en la tutela de la dignidad humana y los derechos humanos28. En segundo lugar, que las normas y derechos fundamentales de origen supranacional se incorporan a nuestro derecho interno para formar parte del llamado «Bloque de Constitucionalidad»; que la Sala de lo Constitucional puede declarar la invalidez de las normas que contravengan los tratados internacionales vigentes en materia de derechos humanos; que los demás jueces y juezas, en los asuntos de su competencia, pueden desaplicar tales normas para efectos del caso concreto y sin hacer una declaración de invalidez de las disposiciones; y que «las autoridades del país que no ejerzan funciones jurisdiccionales deben interpretar los derechos humanos de la manera que más los favorezca, sin que estén facultadas para declarar la invalidez de las normas o para desaplicarlas en los casos concretos»29. Y en tercer lugar, que son vinculantes no solo las sentencias de la Corte IDH en las que el Estado de Honduras es parte en el litigio, sino también aquellas en las que no lo es, pues en virtud de lo normado en el artículo 2 de la Ley Sobre Justicia Constitucional y a la luz de los artículos 15, 16, 17 y 18 de la Constitución de la República, la interpretación convencional, por ejemplo, de las sentencias Mirna Mack vs. Guatemala (2003), Almonacid Arellano vs. Chile (2003) y Juan Gelman vs. Uruguay (2011), pueden ser «relacionadas y desarrolladas pertinentemente como derecho vinculante también para el Estado de Honduras»30. En este punto es necesario destacar que la jurisprudencia de la Corte IDH comprende toda interpretación de la Convención Americana, de sus Protocolos adicionales y de otros instrumentos de la misma naturaleza, tanto la realizada en las sentencias 28 29 30 Sala de lo Constitucional. AA-0406-2013, de fecha 28 de junio de 2013, considerando 20. Ibíd., considerandos 11 y 12. Sala de lo Constitucional. Recurso de Inconstitucional vía Acción RI-1343-2014 acumulada con el RI-0243-2015, considerando 20. 31 32 33 Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Voto razonado del juez Ad Hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor, párrs. 31 y 48-49. ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Trotta, Madrid, 2004, pp. 76-77. Corte IDH. «Otros Tratados» Objeto de la Función Consultiva de la Corte (Art. 64 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-1/82 del 24 de septiembre de 1982, párr. 25. haberle permitido acceder en condiciones de igualdad a la pensión de sobrevivencia, luego de la defunción de su pareja, con base en el hecho de que se trataba de una pareja del mismo sexo. En ese momento, las normas internas colombianas no permitían el pago de pensiones a parejas del mismo sexo, diferencia de trato discriminatoria que no es compatible con la obligación internacional del Estado de respetar y garantizar los derechos humanos a todas las personas bajo su jurisdicción, sin discriminación de ningún tipo. El 31 de agosto de 2016, la Corte IDH dictó la sentencia en el caso «Flor Freire vs. Ecuador», cuyos hechos se refieren al proceso disciplinario militar en contra del señor Homero Flor Freire, que resultó en su separación de la Fuerza Terrestre ecuatoriana bajo el argumento de haber cometido actos sexuales homosexuales dentro de las instalaciones militares. El tribunal interamericano concluyó que la separación del señor Flor Freire de las Fuerzas Armadas por estos motivos constituyó un acto discriminatorio en la medida en que se basó en la aplicación de normas internas que sancionaban de forma más gravosa los «actos de homosexualismo», en comparación con los actos sexuales heterosexuales. En los tres casos, la Corte IDH estableció que la orientación sexual y la identidad de género son categorías protegidas por la Convención Americana bajo el término «otra condición social» establecido en el artículo 1.1 de dicho instrumento y, por tanto, está proscrita cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona sobre la base de su orientación sexual. Finalmente, en el marco de su competencia consultiva, el 24 de noviembre de 2017 el tribunal interamericano dictó la Opinión Consultiva OC-24/17 en relación con la identidad de género e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo, en la cual reiteró y desarrolló los estándares que los Estados deben incorporar en su derecho interno en lo que respecta a los derechos de las personas LGTTBI, particularmente el derecho a la protección de los vínculos de las perJusticia ǀ Marzo 2019 Actualidad sociojurídica pronunciadas en los casos contenciosos, así como en las demás resoluciones sobre medidas provisionales, supervisión de cumplimiento e interpretación de sentencia, y opiniones consultivas31. Si bien es cierto, las opiniones consultivas no tienen el carácter de una sentencia, estas representan «una guía ineludible» para la aplicación de la Convención Americana por parte del Estado32 y contribuyen al cumplimiento de sus obligaciones internacionales «en lo que concierne a la protección de los derechos humanos»33. En materia de identidad de género e igualdad y no discriminación con respecto a parejas del mismo sexo, y en el marco de su competencia contenciosa, la Corte IDH ha dictado tres sentencias emblemáticas. El 24 de febrero de 2012 el tribunal interamericano dictó la sentencia en el caso «Atala Riffo y niñas vs. Chile», cuyos hechos están relacionados con el proceso de custodia que fue interpuesto ante los tribunales nacionales por el padre de las hijas de la señora Karen Atala Riffo, a quien se le acusó de que su orientación sexual y su convivencia con una pareja del mismo sexo producirían un daño a las niñas. La Corte IDH concluyó que además del derecho a la igualdad y no discriminación, se había violado el derecho a la vida privada y familiar de la señora Atala y sus tres hijas porque fueron separadas sobre la base de la orientación sexual de la madre, consideración que no se habría utilizado si el proceso de guardia y custodia hubiera sido entre un padre y una madre heterosexuales. El 26 de febrero de 2016, el tribunal interamericano dictó la sentencia en el caso «Duque vs. Colombia», en el que concluyó que el Estado había violado el derecho a la igualdad ante la ley y a la no discriminación en perjuicio de Ángel Alberto Duque por no 47 sonas del mismo sexo a través de figuras ya existentes como el matrimonio; el derecho a la identidad de género basado en la autopercepción e identificación, y sin que sea sometido a consideración de terceros, incluyendo el propio Estado, ya que está estrechamente relacionado con el principio de autonomía personal; y el derecho a que el Estado establezca un procedimiento rápido y gratuito para el cambio de nombre en registros oficiales. En el marco de todo lo anterior, en el siguiente apartado analizaremos las normas jurídicas internas —constitucionales y secundarias— que vulneran el derecho a la igualdad y a la no discriminación en relación con las personas LGTTBI a la luz de los estándares desarrollados por la Corte IDH en las tres sentencias descritas y en la Opinión Consultiva OC-24/17 con respecto a la identidad de género e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo. Actualidad sociojurídica 3. Las obligaciones del Estado de Honduras a la luz de la jurisprudencia de la Corte IDH en materia de orientación sexual 48 La importancia del reconocimiento del «Bloque de Constitucionalidad» radica en que clarifica la estructura de nuestro sistema normativo al clasificar las normas jurídicas en dos grupos: las que se integran en dicho bloque y las restantes34. Las pertenecientes al «Bloque de Constitucionalidad» dan las pautas de validez de las normas que no forman parte de él y se constituyen en límites y guía de toda la actuación jurídica que quiera ser considerada válida. Por tanto, toda ley, decreto, reglamento o resolución judicial o administrativa no puede ser contraria a los derechos reconocidos en dicho «Bloque de Constitucionalidad»35, entre los que se incluye el derecho a la igualdad y no discriminación. A la luz de lo anterior, existen varias normas internas que son incompatibles con la Convención 34 35 GÓMEZ FERNÁNDEZ , Itziar. Redefinir el bloque de la constitucionalidad 25 años después. Estudios de Deusto, Bilbao, 2006, p. 69. ASÍS ROIG, Rafael de (2002). «Democracia, constitución y derechos». En AA. VV. La democracia a debate. Dykinson, Madrid, p. 188. Justicia ǀ Marzo 2019 Americana, que en palabras de la Sala de lo Constitucional forma parte de la Constitución bajo la concepción del «Bloque de Constitucionalidad»36. En el caso de normas secundarias dicha incompatibilidad se resuelve con su declaración de invalidez en el marco de la supremacía convencional reconocida en el artículo 18 constitucional que establece que en caso de conflicto entre un tratado y la ley, prevalecerá el primero. Y en el caso de normas constitucionales la incompatibilidad se resuelve con la aplicación del principio pro homine, en virtud del cual, todas las autoridades, especialmente las juezas y los jueces, «están obligados a aplicar la norma nacional o internacional más beneficiosa para la persona, sin que ello implique de algún modo reconocer mayor jerarquía normativa a los tratados respecto a la Constitución»37. En consecuencia, la norma que tiene primacía es aquella más favorable a la protección de las personas, pues «lo que importa en último término es el grado de eficacia de la protección, y por consiguiente ha de imponerse la norma que en el caso concreto mejor proteja, sea ella de derecho internacional o de derecho interno»38. 3.1. La prohibición del matrimonio entre personas del mismo sexo El 28 de octubre de 2004, el Congreso Nacional reformó la Constitución de la República mediante el Decreto No 176-2004, para agregar al artículo 112 constitucional la prohibición del matrimonio y la unión de hecho entre personas del mismo sexo. Previo a esta reforma, la Constitución solo reconocía el matrimonio y la unión de hecho «entre un hombre y una mujer», lo cual es desarrollado por el artículo 45 del Código de Familia que no permite el reconocimiento de uniones de hecho legalizadas por parejas del mismo sexo. La expresión «entre un hombre y una mujer» es inconstitucional y contraria a la Convención Americana de acuerdo con los estándares establecidos por la Corte IDH en su Opinión Consultiva OC-24/17, 36 37 38 Sala de lo Constitucional. 0442- y 0755-2013 de fecha 10 de febrero de 2015, considerandos 8 y 11. Ibíd., considerando 9. CANÇADO TRINDADE , Antonio A. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos… op. cit. pp. 308-311) […] no hay motivos para desconocer el vínculo familiar que parejas del mismo sexo pueden establecer por medio de relaciones afectivas con ánimo de permanencia, que buscan emprender un proyecto de vida conjunto, típicamente caracterizado por cooperación y apoyo mutuo. A juicio de este Tribunal, no es su rol distinguir la valía que tiene un vínculo familiar respecto de otro. No obstante, esta Corte estima que sí es obligación de los Estados reconocer estos vínculos familiares y protegerlos de acuerdo a la Convención. El Tribunal estima importante destacar que con ello, no se está demeritando otras modalidades de familia, ni tampoco se está desconociendo la importancia de esta institución como elemento fundamental de la sociedad; por el contrario, la Corte le está reconociendo 39 40 Corte IDH. Identidad de género, e igualdad y no discriminación a aparejas del mismo sexo. Opinión Consultiva OC -24/17 de 24 de noviembre de 2017, párrs. 220-221. Corte IDH. Caso Atala Riffo Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. 24 de febrero de 2012, párrs. 142 y 172. igual dignidad al vínculo afectivo de una pareja conformada por dos personas que son parte de una minoría históricamente oprimida y discriminada41. Negar el derecho de acceder a la institución del matrimonio bajo el argumento de que su finalidad es la procreación y que ese tipo uniones no cumplirían con tal fin, es una afirmación incompatible con el derecho a la protección de la familia, en la cual la procreación no es una característica que defina las relaciones conyugales, puesto que afirmar lo contrario sería degradante para las parejas —casadas o no— que por cualquier motivo carecen de capacidad de engendrar o de interés en procrear. Para la Corte IDH, «crear una institución que produzca los mismos efectos y habilite los mismos derechos que el matrimonio, pero que no lleve ese nombre carece de cualquier sentido, salvo el de señalar socialmente a las parejas del mismo sexo con una denominación que indique una diferencia si no estigmatizante, o por lo menos como señal de subestimación»42. En palabras textuales del tribunal interamericano: De esta forma, existiría una unión jurídica «normal» para las personas heterosexuales y una unión jurídica «especial» para las personas de la comunidad LGTTBI, por no decir «anormal», con idénticos efectos que el matrimonio. En este sentido, no es admisible la existencia de dos tipos de uniones para consolidar y reconocer jurídicamente la convivencia heterosexual y homosexual, ya que se configuraría una distinción fundada en la orientación sexual de las personas, que resultaría discriminatoria, y, por tanto, incompatible con la Constitución de la República y la Convención Americana43. Las disposiciones sobre el derecho a la vida privada, a la protección de la familia y a la no discri41 42 43 Corte IDH. Identidad de género, e igualdad y no discriminación… op. cit., párrs. 191-192. Ibíd., párrs. 221 y 224. Ibíd., párr. 224. Justicia ǀ Marzo 2019 Actualidad sociojurídica que indican las pautas que debe seguir el Estado para respetar y garantizar los derechos humanos en materia de identidad de género e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo. De esta manera, el tribunal interamericano señala que establecer un trato diferente entre las parejas heterosexuales y aquellas del mismo sexo en la forma en que puedan fundar una familia —sea por una unión de hecho o un matrimonio civil— no logra superar un test estricto de igualdad, pues no existe una finalidad que sea jurídicamente aceptable para que esta distinción sea considerada necesaria o proporcional39. En este orden de ideas, la Convención Americana no contiene una definición taxativa o cerrada de qué debe entenderse por «familia» ni mucho menos protege sólo un modelo en particular de la misma. Una familia también puede estar conformada por personas con diversas identidades de género y/o orientación sexual, y, en consecuencia, todas las modalidades de familia requieren de la protección de la sociedad y del Estado40. Así las cosas 49 minación establecidas en la Convención Americana, así como la jurisprudencia referida anteriormente, establecen claramente que aun cuando se reconoce que «el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio» está sujeto a los requisitos dispuestos por las leyes internas, el alcance de su restricción se ve limitado por el derecho a la igualdad y a la no discriminación. Por consiguiente, al no ser debidamente justificado de acuerdo a los criterios de proporcionalidad, necesidad e idoneidad, la reforma constitucional al artículo 112 de la Constitución hondureña y demás leyes secundarias que restringen el ejercicio del derecho al matrimonio a las parejas del mismo sexo, entran en claro conflicto con la Convención Americana. Actualidad sociojurídica 3.2. Derecho al nombre y derecho a la identidad de género 50 El artículo 38 del Reglamento de la Ley del Registro Nacional de las Personas establece una serie de prohibiciones que obligan a las personas trans a mantener un nombre legal distinto al que realmente les identifica en su entorno familiar, social y profesional. Esta situación restringe su derecho a que se reconozca su personalidad jurídica, que incluye los derechos a un nombre, a la identidad y a la propia imagen, los cuales son elementos inherentes al ser humano tanto en sus relaciones con el Estado como con la sociedad. La Corte IDH ha establecido que el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica comprende la capacidad de ejercer la titularidad de derechos y deberes, por lo que la violación a dicho derecho no solo supone el desconocimiento absoluto de la posibilidad de ser titular y gozar de esos derechos y deberes, sino que también sitúa a la persona en una posición vulnerable en relación con el Estado y con respecto a terceras personas. El contenido normativo de este derecho incluye el derecho a un nombre y el derecho a la identidad, este último concebido como el conjunto de atributos y características que permiten la individualización de la persona en sociedad y, en tal sentido, comprende varios otros derechos correlativos44. 44 Corte IDH. Caso Radilla Pacheco Vs. México. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2009, párrs. 155-156. Justicia ǀ Marzo 2019 De esta manera, existe una vinculación entre tales derechos y el derecho a la protección de la honra y de la dignidad, que implica que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en la vida privada, y en la de su familia. En este sentido, la Corte IDH ha subrayado que el concepto de vida privada es un término amplio, no susceptible de definiciones exhaustivas, pero que comprende, entre otros ámbitos protegidos, la vida sexual y el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos. Las restricciones a la sexualidad pueden vulnerar valores y aspectos esenciales de la vida privada, puesto que una intromisión en la vida sexual anula la libertad de decidir sobre las personas con quienes se pretende establecer relaciones sexuales45. De conformidad con el principio del libre desarrollo de la personalidad, cada persona es libre y autónoma de seguir un modelo de vida de acuerdo con sus valores, creencias, convicciones e intereses. En este sentido, […] las personas pueden experimentar la necesidad de que se las reconozca como entes diferenciados y diferenciables de los demás. Para alcanzar ese fin, es ineludible que el Estado y la sociedad, respeten y garanticen la individualidad de cada una de ellas, así como el derecho a ser tratado de conformidad con los aspectos esenciales de su personalidad, sin otras limitaciones que las que imponen los derechos de las demás personas. Es por ello que el afianzamiento de la individualidad de la persona ante el Estado y ante la sociedad, se traduce por su facultad legítima de establecer la exteriorización de su modo de ser, de acuerdo con sus más íntimas convicciones. Del mismo modo, uno de los componentes esenciales de todo plan de vida y de la individualización de las personas es precisamente la identidad de género y sexual46. 45 46 Corte IDH. Caso Rosendo Cantú y otra Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2010, párr. 119. Corte IDH. Identidad de género, e igualdad y no discriminación… op. cit., párrs. 88 y 91. 47 48 49 Ibíd., párr. 105. Corte IDH. Caso de las Niñas Yean y Bosico Vs. República Dominicana. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de septiembre de 2005, párr. 182. Corte IDH. Identidad de género, e igualdad y no discriminación… op. cit., párrs. 111-112. y otros documentos— reflejen la identidad de género profunda que la persona define por y para sí»50. En consecuencia, la normativa nacional vigente que imposibilita el cambio de nombre y de género contraviene los estándares internacionales de derechos humanos en relación con el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica y todos los derechos vinculados con él. En este sentido, es obligación del Estado hondureño reglamentar de tal forma que se garantice el derecho al nombre sin discriminación por razones de sexo, género u orientación sexual, incluyendo la posibilidad de registrar la identidad de género que cada persona defina para sí. Esto requiere una respuesta legislativa adecuada para que la asignación registral del sexo y del nombre puedan ser modificados con la finalidad de garantizar el libre desarrollo de la personalidad y de la dignidad de las personas cuya identidad de género no está acorde con el sexo con el que inicialmente fueron inscritas. 4. Conclusión De acuerdo con la jurisprudencia interamericana analizada, la protección de la orientación sexual incluye sus expresiones en el proyecto de vida, como la decisión de iniciar una relación con una persona del mismo sexo o cambiar su nombre e identidad para que sea compatible con la identidad de género que la persona define para sí. En este orden de ideas, la orientación sexual está incluida en la protección de la vida privada e incluye la autonomía personal, y el derecho de establecer relaciones con personas del mismo sexo, y no tiene ninguna relevancia para analizar o evaluar aspectos relacionados con la buena o mala maternidad o paternidad de una persona, así como con sus capacidades profesionales, éticas y humanas. Si el Estado de Honduras restringe o limita el ejercicio de un derecho mediante un trato diferenciado a una persona o grupo de la población, debe demostrar que no implica una forma de discriminación. Tiene que probar que las restricciones sobre el ejercicio del derecho a disfrutar de todos los derechos 50 Principios de Yogyakarta sobre la aplicación del derecho internacional de los derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género, n° 3. Justicia ǀ Marzo 2019 Actualidad sociojurídica Para la Corte IDH, el derecho de una persona a definir de manera autónoma su propia identidad sexual y de género se hace efectivo asegurando que tales definiciones concuerden con los datos de identificación determinados en los distintos registros, así como en los documentos de identidad. Esto implica que el Estado tiene la obligación de garantizar el «derecho de cada persona a que los atributos de la personalidad anotados en esos registros y otros documentos de identificación coincidan con las definiciones identitarias que tienen de ellas mismas y, en caso de que no exista tal correspondencia, debe existir la posibilidad de modificarlas»47. Ya que el nombre es un atributo de la personalidad y constituye una expresión de la individualidad, su falta de garantía coloca a la persona en una situación de vulnerabilidad en tanto que no puede ser reconocida por la sociedad ni registrada ante el Estado48. Por ello es que las personas deben tener la posibilidad de elegir libremente y de cambiar su nombre conforme a la identidad auto-percibida, pues lo contrario «implica que la persona pierde total o parcialmente la titularidad de esos derechos y que si bien existe y puede hallarse en un determinado contexto social dentro del Estado, su existencia misma no es jurídicamente reconocida de acuerdo a un componente esencial de su identidad». En el caso de las personas transgénero, los datos en los documentos de identidad deben corresponder a la identidad sexual y de género asumida por ellas49. A la luz de todo lo anterior el Estado hondureño tiene la obligación de adoptar las medidas necesarias «para respetar plenamente y reconocer legalmente el derecho de cada persona a la identidad de género que ella defina para sí», así como para que «existan procedimientos mediante los cuales todos los documentos de identidad emitidos por el Estado que indican el género o el sexo de una persona —incluyendo certificados de nacimiento, pasaportes, registros electorales 51 Actualidad sociojurídica 52 humanos sin discriminación alguna se justifican con base en riesgos o daños que se pudieran producir a la sociedad, sin que sean admisibles consideraciones basadas en estereotipos por la orientación sexual, es decir, preconcepciones de los atributos, conductas o características poseídas por las personas LGTTBI o el impacto que estos presuntamente pueden tener en el resto de la sociedad. Es importante resaltar que la falta de consenso social sobre los derechos de las personas LGTTBI no puede ser considerado como un argumento válido para negarles o restringirles sus derechos humanos o para perpetuar y reproducir la discriminación histórica y estructural que estas han sufrido. Es inaceptable cualquier trato diferenciado discriminatorio a tales personas basado en estereotipos, costumbres, cultura o creencias religiosas, porque la orientación sexual constituye un aspecto esencial en la identidad de una persona y «no constituye un criterio racional para la distribución o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas sociales»51. Como lo señala la Sala de lo Constitucional en la sentencia recaída en el expediente SCO -0055 y 00882007, «no es posible pues, apelar a razones históricas y culturales para mantener la vigencia de un precepto legal que se opone de manera manifiesta al principio de igualdad expresado de manera general». Mucho menos es permisible apelar a razones religiosas o morales, ya que las posiciones basadas en una revelación divina pueden ser decisivas para las personas creyentes, pero tienen nulo valor en la discusión con quienes no tienen las mismas creencias; además, en una sociedad democrática y un Estado laico no se puede restringir derechos de un grupo de la población con el argumento de que «es palabra de Dios», dado que tratar de imponer una concepción religiosa o moral, aunque sea mayoritaria, atenta con la dignidad humana y los derechos humanos52. 51 52 Corte IDH. Identidad de género, e igualdad y no discriminación… op. cit., párrs. 85 y 95. MALDONADO, Teresa, «Laicidad y feminismo: Repercusiones en los debates sobre aborto y multiculturalidad», en Viento Sur. Debates feministas, núm. 104, Año XVIII, Madrid, julio 2009; PEREDA , Carlos, «El laicismo también como actitud», en Isonomía. Revista de Teoría Justicia ǀ Marzo 2019 Permitir el cambio de nombre a las personas transgénero y reconocer el matrimonio entre personas del mismo sexo no quita derechos a nadie, sino que reconoce derechos a quienes se les restringen arbitrariamente, impidiéndoles la protección jurídica y los beneficios sociales que de manera injusta solo disfrutan las personas y parejas heterosexuales. Con la garantía de tales aspectos esenciales en la vida personal no se crean o conceden derechos especiales a las personas LGTTBI, solamente se cumple con el imperativo universal de la igualdad y no discriminación, el cual, de acuerdo con el Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, es un principio de universalidad que no admite excepciones53. Se debe recordar que, de conformidad con el artículo 59 constitucional, la persona humana es el fin supremo de la sociedad y el Estado, de cuya dignidad se deriva su derecho a que se respete y garantice su identidad de género y su plena autonomía para escoger con quién quiere sostener un vínculo permanente y marital, sea natural (unión de hecho) o solemne (matrimonio). Ante ello, la obligación del Estado es garantizar procedimientos expeditos y gratuitos para que las personas puedan cambiar su nombre, con el fin de que corresponda con su identidad más profunda y tengan acceso al matrimonio y otras figuras jurídicas existentes para «asegurar la protección de todos los derechos de las familias conformadas por parejas del mismo sexo, sin discriminación con respecto a las que están constituidas por parejas heterosexuales»54. 53 54 y Filosofía del Derecho, núm. 24, Instituto Tecnológico Autónomo de México, México, abril, 2006; MEJÍA RIVERA, Joaquín A. «Aborto: Entre la autonomía de las mujeres y el delito», en Revista Justicia. Asociación de Jueces por la Democracia/Editorial Guaymuras. II Época, Año 10, N° 19, Tegucigalpa, febrero 2017. Alto Comisionado de Naciones para los Derechos Humanos. Nacidos libres e iguales. Orientación sexual e identidad de género en las normas internacionales de derechos humanos. Naciones Unidas, Nueva York-Ginebra, 2012, p. 9. Corte IDH. Identidad de género, e igualdad y no discriminación… op. cit., párrs. 225 y 228. Violencia mediática en los delitos contra la vida de mujeres hondureñas L as noticias de dos diarios escritos de Tegucigalpa sobre delitos contra la vida de mujeres, durante el primer trimestre de 2016, construyeron un discurso que justificó la muerte de las mujeres por medio del reforzamiento de los roles de género, estereotipos, etiquetamiento, estigmatización y revictimización de las víctimas primarias y secundarias. Los periódicos hicieron una cobertura con violencia mediática: (…) existe violencia mediática cuando los mensajes o imágenes tienden a legitimar la desigualdad de trato como así también a construir o mantener patrones socioculturales de esigualdad o generadores de violencia contra la mujer (Universidad Nacional de Rosario, 2010). El criminólogo Raúl Zaffaroni define la criminología mediática como la representación que los medios de comunicación hacen de la cuestión criminal. En la criminología mediática hondureña, la violencia mediática fue cimentada por la construcción de género semejante en ambos periódicos, que coincidieron en representar el acontecer sin investigación propia, basando las noticias en fuentes anónimas que, en la mayoría de los casos, transmitieron mensajes desde la voz oficial sin rostro, revictimizadora de las víctimas. La estructuración del mensaje fue muy parecida en los dos periódicos: con voz activa para los agresores y la policía, y voz pasiva para las víctimas primarias, las mujeres asesinadas, y para las víctimas secundarias, es decir, los familiares y sobrevivientes. Como consecuencia de este uso del lenguaje, los agresores aparecieron en acción, mientras que las víctimas fueron siempre estereotipadas como pasivas. La magnitud del impacto del mensaje se puede entender mejor si se discierne sobre la existencia de una conciencia práctica y una conciencia discursiva. La conciencia práctica es un tipo de comprensión del mundo del acto cometido, mientras que la conciencia discursiva es cuando la comprensión del mundo pasa a la palabra y el acto se entiende como los medios lo cuentan1; un hallazgo que la antropóloga feminista Rita Laura Segato atribuye a académicos que estudiaron casos de violación contra mujeres. Las figuras emergentes que aparecieron como parte de la criminología mediática hondureña fueron el agresor-víctima, (que mata por celos), tres victimarios invencibles, poderosos y anónimos, frente a una masa miedosa, compuesta por víctimas indefensas; las mujeres víctimas provocativas, culpables o más culpables que sus agresores, asesinos desconocidos, autoridad policial protagonista de la escena del crimen, delincuentes, villanos, pero listos; policías héroes, pero lentos; testigos miedosos. Otras etiquetas y estereotipos que se desprenden de la criminología mediática de los dos periódicos analizados son la mujer objeto de posesión, mujer bonita, adolescentes pandilleras víctimas, expresiones 1 * Periodista hondureña. Actualidad sociojurídica Wendy Funes * http://robertosamar.blogspot.com/2017/06/rita-laurasegato-violencia-expresiva-y.html Justicia ǀ Marzo 2019 53 en el cuerpo de la mujer como objeto de estigma y de violencia simbólica: «Ejecutan muchacha que tenía tatuajes». Actualidad sociojurídica Con la foto de las descuartizadas, lo primero que se me vino a la mente es que era un mensaje para alguien y me recuerda a los anuncios de llantas, que se ven las piernas de las mujeres. El mensaje tiene más impacto cuando quien lo transmite es el cuerpo de la mujer 2. Las víctimas y sus familiares, revictimizados, sufrieron además violencia simbólica por la exposición de los cadáveres por medio del lenguaje gráfico, como evidencia de que un hombre ejerció el poder sobre sus cuerpos y «acabó con sus vidas». La expresión «violencia simbólica», tomada de Pierre Bourdieu, se aplica a diversas formas de dominación, pero en particular a la dominación masculina. (…) la violencia simbólica no se ejerce directamente sino que consiste en la imposición cultural de sujetos dominantes hacia sujetos dominados, mediante la naturalización del dominio y las jerarquías así como de los roles y estereotipos de género3. La violencia simbólica no tiene un soporte específico, como la violencia mediática, ni se manifiesta físicamente, como los golpes o el feminicidio; sin embargo, es la «argamasa», como dice Segato, «que sostiene y da sentido a la estructura jerárquica de la sociedad». Bourdieu describe la violencia simbólica como una «violencia amortiguada, insensible e invisible para su propias víctimas, que se ejerce esencialmente a través de los caminos puramente simbólicos de la comunicación y del conocimiento o, más exactamente, del desconocimiento, del reconocimiento o, en último término, del sentimiento» y que se apoya en relaciones de dominación de los varones sobre 4 5 2 6 3 54 las mujeres, a lo que el autor llama «la dominación masculina»4. Esa argamasa «que sostiene y da sentido a la estructura jerárquica de la sociedad» apareció en la descripción periodística constante de la relación invisible desigual de poder entre hombres y mujeres, con el agregado de la fuerza de las armas de manera impune. El estereotipo reforzó la idea de hombres agresivos, mujeres pasivas y quitó la mira de la responsabilidad de protección integral de la política pública. Hubo distinción en el trato con las víctimas y selectividad, pues mientras enfatizaron en los roles de la buena mujer y jefa de familia de «una pastora» cristiana, utilizaron el pronombre «Esta», para referirse a una mujer, «víctima sospechosa», que sacaron del transporte público para matarla. La revictimización se concreta, además, con la imprecisión de los hechos, calificados como asesinatos; las noticias no profundizaron en otras figuras penales que ayudarían a explicar el comportamiento criminal y a reorientar la política pública. El enfoque fue siempre desde una óptica policíaco-penal, obviando una mirada criminológica, sociológica, antropológica o interdisciplinaria. Óscar Estrada, director de ElPulso.hn, participante de grupo focal organizado por la FES, 12 de julio de 2017. Violencia mediática y simbólica, Moretti, Diana Maffía & Celeste, s.f. Justicia ǀ Marzo 2019 ¿Qué pienso cuando asesinan a una mujer? Yo digo por qué y me respondo: por la impunidad que existe en el país5. Lo primero que pienso cuando sé de la muerte de una mujer, por las experiencias vividas, que tuvo que ser asesinada porque estaba en crimen organizado, maras, pandillas o crimen pasional6. La forma en que murió una persona ya le indica a uno por dónde puede venir7. 7 Violencia simbólica, Nuria Varela Periodista Emy Padilla, directora de Criterio.hn, participante de grupo focal organizado por la FES, 12 de julio de 2017. Periodista Carlos Alvarado, reportero de VTV, participante de grupo focal organizado por la FES, 12 de julio de 2017. Periodista Ana Zúniga, reportera de Maya TV, participante de grupo focal organizado por la FES, 12 de julio de 2017. Pocos estudios en Latinoamérica se han detenido a reflexionar sobre el discurso de las relaciones de poder basadas en la construcción de género y en las explicaciones sobre el comportamiento criminal, víctimas y reacción social que aporta la criminología mediática. Este estudio analizó las noticias de delitos contra la vida de mujeres como un objeto de estudio con rasgos de comunicación entre la sociedad hondureña y como parte del contexto de violencia contra la mujer, por medio de un análisis crítico del discurso. Para ello se seleccionaron al azar 12 noticias para realizar una primera propuesta de aproximación del análisis de discurso en la criminología mediática. Herramienta: Análisis de discurso Periódicos: El Heraldo y La Tribuna 4 de enero de 2016 15 de enero de 2016 Cegado por los celos mata a su esposa y luego En bus rapidito raptan a una mujer y se quita la vida luego la ultiman 21 de enero de 2016 Bajan mujer de rapidito y la acribillan a balazos 30 de enero de 2016 Ejecutan a enfermera que atenEjecutadas dos colegialas raptadas de El También a su hijo Asesinan enfermera que atendió al pan- dió a pandillero en el Hospital Pedregal privado dillero ultimado en el Hospital 6 de febrero de 2016 17 de febrero de 2016 Frente a su familia matan a una pastora Pandilleros matan a una pastora frente Ejecutan muchacha que tenía tatuajes a su familia evangélica 12 de marzo de 2016 17 de marzo de 2016 En emboscada matan a una madre y su hijo En fosa clandestina hallan dos «cipotas» Hallan sepultados los restos de dos adolescentes. 31 de marzo de 2016 Estructuración del mensaje El mensaje se estructuró con un discurso periodístico que abusó de la fuente anónima oficial, sin observar los criterios éticos exigidos por el periodismo8 para su utilización. La información carece de la imparcialidad que permite la diversidad y el contraste de las fuentes; la parcialidad se basa en fundamentar la mayoría de la información en una fuente oficial anónima, sin contraste, sin una voz de sobrevivientes, personas que presenciaron la acción, víctimas secundarias (familiares), profesionales del área de seguridad, criminología, sociología, antropología, 8 Lo que todo periodista debe saber sobre las fuentes anónimas, Ijnet, 2016. siquiatría que ayuden a comprender la realidad del fenómeno delictivo como pieza de un conjunto social con diferentes explicaciones y diversas soluciones. Los relatos, basados en sustantivos comunes, animados, sin nombre propio, carecen de datos objetivos como horas, cifras, detalles, colores, sabores, descripciones. En las noticias se encontró una especie de desplazamiento sicológico de la representación de la realidad, que centra la atención en los defectos y acciones de los agresores y en la repuesta policial, mientras la sintaxis que construye cada párrafo le resta atención y movilidad a las víctimas, al mismo tiempo que omite la responsabilidad estatal desde diferentes ámbitos. El hecho fue relatado como si se tratara de la figura penal de asesinato, uno es retratado como parricidio y, aunque describieron rasgos, ninguna de las notas enfocó el Actualidad sociojurídica Por bulevar Kuwait En matorral hallan a mujer ultimada Justicia ǀ Marzo 2019 55 Actualidad sociojurídica 56 hecho como un femicidio, suicidio extendido o como crimen de odio basado en el rol de género impuesto. El discurso estigmatizó colonias con la etiqueta de «territorios violentos o de pandillas» como las colonias Bellavista, El Carmen, El Pedregal, 21 de Febrero, y con sus construcciones gramaticales invisibilizan a las demás personas que habitan la zona y que pueden enfrentar consecuencias diversas por vivir en territorios estigmatizados. En una noticia se omitió el nombre del hospital privado, al contrario de lo ocurrido con las colonias. Los periódicos centraron su atención en la óptica policiaco-penal y redujeron la muerte a la violencia delictiva, sin indagar sobre la violencia social y estructural que promueve la cultura de guerra y muerte como «medio para la paz». Con esto refuerzan la violencia simbólica y la violencia expresiva que, para la antropóloga feminista Rita Laura Segato, sirve para enviar un mensaje de control y poder desde el victimario, mientras que desde la cobertura hay una especie de naturalización o banalización de la violencia9. La construcción de las noticias se hizo con pobreza de lenguaje, redundancia de palabras, errores sintácticos, abuso de pronombres en la oración, voz pasiva, párrafos ambiguos, datos imprecisos. El modelo de redacción fue siempre la pirámide invertida. «Los celos habrían sido»: la conjugación del verbo haber en condicional representa un significado de anterioridad o de acciones hipotéticas; actúa para el periodista como un mitigador de su responsabilidad desde la sala de redacción. El modo condicional en este contexto es una especie de falta de compromiso con la fidelidad y validez, es decir, connota duda en la información. «Era una agraciada mujer que le gustaba modelar su figura en Facebook, le gustaba subir fotos a su Facebook modelando su cuerpo, recibiendo cientos de «me gusta» cada vez que colgaba una imagen de su figura», cita el relato con datos en formato informativo, sin fuente específica y sin un estudio de personalidad de la víctima que explique el porqué de la conclusión periodística. El mensaje de los periódicos se basó en describir la motivación para cometer el hecho; es decir, la atención mediática se centró más en la firma criminal, que en el modo de operar que puede ayudar a solucionar el hecho. Los policías anónimos dieron su discurso desde la escena, revictimizando a las mujeres sin investigar la posibilidad de modificaciones de las escenas de muertes violentas contra mujeres en vista de las denuncias sobre corrupción policial10. 9 12 Ana Ortega, presidenta de la Junta Directiva de C -Libre al momento de la consulta. Justicia ǀ Marzo 2019 Influencia del lenguaje Las fotografías transmitieron durante el análisis del discurso: dudas respecto del comportamiento de la víctima, conmiseración, cuestionamientos a la libertad sexual y a la exhibición de su cuerpo que habían hecho las mujeres víctimas en las redes sociales11; también, las imágenes comunican impotencia, curiosidad, miedo, enojo, desconfianza en la acción del Estado, tristeza, dolor, duelo, desesperanza, identificación con la tragedia y terror de sufrir una acción similar, desolación de familiares, la policía es la única autoridad responsable, soledad en tragedia, la muerte como un mecanismo de distracción y de espectáculo para satisfacer la curiosidad de quienes rodean la escena del crimen y al mismo tiempo la ayuda y solidaridad que sobreviene con el hecho. Además, las fotografías trasladan sed de castigo y venganza contra los detenidos exhibidos, rol protagónico de actos policiales, indignidad, estigmatización, desprecio, los estereotipos tomados de las imágenes fueron «mujer rubia, bonita, mujer bonita, familia impotente, policía protagonista de seguridad, curiosos y espectadores de la muerte, familiares tristes». «Toda la parafernalia (saña) de estas muertes es para meter miedo»12. El mensaje fomentó los celos que ciegan a las personas, los celos justifican la muerte, la esposa que ha provocado celos es la culpable, la cobardía 10 11 APJ sugiere crear ente dependiente del MP para investigar policías. http://asjhonduras.com/webhn/apj-sugierecrear-ente-dependiente-del-mp-para-investigar-policias/ Sentimientos, emociones, actitudes, comportamientos, percibidos mediante interpretación de la investigadora. Criminólogo Nery Ordóñez, participante de grupo focal, organizado por FES Honduras, 12 de julio de 2017. La figura maternal y la muerte de un hijo es una representación que genera mayor impacto sicológico en la población. La mujer es algo íntimo en la familia que cuando es tocado, se estremece más el contexto del crimen y de la violencia social, la percepción es mayor cuando se tocan personas relacionadas con ese mito que desde niño tenemos (…) nosotros adoramos las madres sobretodo el latino, de repente la mujer en la noticia atrae más por esos factores culturalmente heredados14. Discurso de las relaciones de poder No hubo ninguna explicación en el discurso periodístico sobre las causas biológicas, sicológicas, siquiátricas, sociales o culturales que provocan los celos, puesto que de manera implícita los celos son atribuidos al comportamiento de quien los provoca, en este caso la mujer; el discurso tampoco profundiza en un análisis concreto de personalidad o estado mental que precise objetivamente que el agresor tenía celos. Las noticias de ambos periódicos invisibilizan el conjunto de comportamientos de los agresores y centran la atención en el comportamiento delictivo dirigido contra la vida de la mujer víctima, saca del lente a la población sometida que obedece y deja a las víctimas sin ayuda. Mientras que a un hombre que 13 14 Cristina Alvarado, sicóloga del Movimiento de Mujeres por la Paz Visitación Padilla. Criminólogo Saúl Bueso Mazariegos, grupo focal FES Honduras, el 12 de julio de 2017. es conductor «lo obligaron», de la mujer se dice que «la bajaron». El uso del verbo la coloca como objeto, y pasa de ser un sustantivo animado a una especie de sustantivo inanimado. La representación se basa en los defectos de los agresores, sin precisar las emociones o virtudes de cada personaje. En el caso de esta víctima «bajada de un bus rapidito», La Tribuna utilizó artículos indeterminados para representarla como «una mujer», «ésta», utilizando un pronombre personal con acentuación en desuso15, es decir, los adjetivos posesivos son utilizados como si perteneciera a «sus victimarios». Sobre el hallazgo de jóvenes en un cementerio clandestino, el mensaje plantea la defensa de las víctimas por sobrevivir, desilusión, dolor, impotencia, temor, hay un discurso justificante de la muerte de las jóvenes a partir de las dudas originadas en su comportamiento. El relato periodístico centra su atención en la actitud explicativa de los parientes para evitar que se les culpe de su muerte, se enfatiza en las dudas de la reputación de las jóvenes porque ni trabajaban ni estudiaban; la vía penal es vislumbrada como la única alternativa para conseguir castigo y justicia por el hecho, la responsabilidad se traslada a la falta de información de los padres que no saben dónde están sus hijos y se quita la mira del contexto socioeconómico, las cifras de ejecuciones arbitrarias y la inquietud de las adolescentes que constituyen mayoría en términos demográficos16. «Según proyecciones realizadas por el INE , para 2013 el 65% de la población es menor de 30 años, conformando casi dos terceras partes de la población total del país. Más de la mitad de los jóvenes de 12-30 años se concentraron en el área rural (…) 1.6 millones de jóvenes vivía en condiciones de pobreza, es decir, dos de cada tres. En el caso de los/as jóvenes hondureños la mayoría se ubica en el nivel de educación primaria», de acuerdo con el estudio Demomujer (2014), de la Maestría en Demografía y Desarrollo. 15 16 http://www.rae.es/consultas/el-adverbio-solo-y-lospronombres-demostratiVoz-sin-tilde En Honduras viven más de tres millones de jóvenes, Presencia Universitaria, 30 de mayo de 2014. Justicia ǀ Marzo 2019 Actualidad sociojurídica de la gente que escuchó sin intervenir, la ayuda de emergencia hasta después de la tragedia, la ausencia de vigilancia ciudadana y la carencia de políticas preventivas y de la pronta presencia de autoridades, la incapacidad de colaboración y débil vigilancia natural de la comunidad para prevenir. Legitimando con estos mensajes los comportamientos y las violencias contra las mujeres como un medio o ejercicio de poder, control y dominio ante la libertad13. El discurso además refuerza el rol de la maternidad que coloca a la mujer en el centro de la responsabilidad de la reproducción y elude el rol de la figura paternal en esta tarea. 57 Como consecuencia, el discurso descontextualizado ejerce mayor control social porque refuerza el estereotipo de los jóvenes y reafirma el comportamiento esperado sin explicar el panorama en que sobreviven. Cuando hablamos de violencia simbólica nos referimos, como plantea Alda Facio, a la familia patriarcal, la maternidad forzada, la educación androcéntrica, la heterosexualidad obligatoria, las religiones misóginas, la historia robada, el trabajo sexuado, el derecho monosexista, la ciencia ginope, etc… pero fundamentalmente a los gestos, silencios, miradas, signos, mensajes, que hacen posible que esas instituciones existan porque constituyen y designan en mujeres y varones, desde que nacen, la posición social que ocuparán, el rol de género a través del cual ejercerán posiciones de poder o de subordinación17. Actualidad sociojurídica Respecto a la muerte de una pastora frente a su familia, los dos medios coincidieron en el enfoque que refuerza un prejuicio favorable a la religiosidad, el rol maternal de la «pastora-ama de casa-buena mujer-que no le hacía daño a nadie», el discurso genera miedo, describe un comportamiento con rasgos de sicopatía como la falta de remordimiento y el cinismo, y una fuente anónima revela que hay un modo de operar de sicariato. La historia no evidencia respaldo científico de la versión policial anónima. Tampoco profundiza en obtener una visión académica del comportamiento criminal descrito. 58 Al saber de un femicidio, lo primero que pienso son los hijos de esa mujer y luego indago más en saber por qué18. El discurso transfiere además lástima, impotencia, dolor, especulación sobre causas de la muerte, indignación, miedo, identificación con la tragedia, incapa- cidad policial, estigmatización, dudas sobre las causas, refuerzo de rol de ama de casa, cuidadora de familia, restricciones de acceso a información, llegada tardía de autoridades; el significado implícito en la noticia es que la víctima tuvo un rol en el crimen que sufrió, la respuesta policial aparece como alternativa única. Siempre me planteo qué oportunidad tuvo la víctima de evitar esa muerte, independientemente de si tuvo o no responsabilidad con su muerte19. Los adjetivos que construyeron las doce noticias fueron en su mayoría calificativos: «testigo clave, jóvenes infortunadas, atemorizadas»; descriptivos: «color rojo, hombres armados»; demostrativos: «ésta», no hubo ningún demostrativo para referirse al género masculino; adjetivos indeterminados: «algunos»20 para describir hechos que requieren precisión periodística y, posesivos: «su esposa, su compañera de hogar, su esposo». El Heraldo utilizó la palabra victimada, participio del verbo victimar en femenino, que proviene del latín sacrificar a una víctima; en términos antropológicos sacrificar, significaba para las naciones antiguas un castigo o una ofrenda. Para el doctor en Ciencias Penales, Alejandro Alajia, el sacrificio de ayer es la base del poder punitivo de hoy. En conclusión, este estudio inicial puede convertirse en un punto de partida hacia la investigación de propuestas académicas para un abordaje periodístico más técnico con plena comprensión de la perspectiva de género en cada «ladrillo» puesto para la construcción de la noticia para conseguir justicia social en las relaciones entre hombres y mujeres. Los medios de comunicación son fundamentales en la cultura de promoción de la vida, pero un discurso construido sin las precauciones adecuadas, puede también promocionar una cultura de muerte e incentivar el comportamiento criminal. 19 17 18 Nuria Varela, Violencia simbólica. Periodista Xiomara Mairena, participante del grupo focal organizado por la FES Honduras, 12 de julio de 2017. Justicia ǀ Marzo 2019 20 Periodista Alex Flores, participante del grupo focal organizado por la FES Honduras, 12 de julio de 2017. Los adjetiVoz indefinidos describen que la cantidad del sustantivo, al que se refieren, es imprecisa, vaga o aproximada. http://adjetiVoz.org/adjetiVoz-indefinidos/.