Introduzione alla filosofia del diritto

Introduzione alla filosofia del diritto Mario Jori – Anna Pintore Riassunto a cura di Nicholas Cocciolo Riassunto del libro di M. Jori, A. Pintore, Introduzione alla filosofia del diritto, Giappichelli, Torino, 2014. Lo scopo è solo quello di agevolare lo studio e l’apprendimento per l’esame di Filosofia del Diritto: è pertanto escluso ogni utilizzo a fini di lucro. Tale riassunto non sostituisce lo studio dal libro di testo, ma è pensato come ausilio alla memorizzazione e al ripasso delle parti principali, così come riordinate e riorganizzate. Si declina ogni responsabilità riguardo alla sua esattezza e/o completezza. 2 INDICE Filosofia del diritto............................................................................................................................................ 5 1. Nozione e problemi ................................................................................................................................. 5 2. Filosofie analitiche e filosofie sintetiche ................................................................................................ 5 3. La filosofia del diritto ............................................................................................................................. 7 4. Teoria generale del diritto ...................................................................................................................... 8 Definizioni e concetti giuridici ....................................................................................................................... 10 Concetto di diritto ........................................................................................................................................... 14 Concezioni del diritto ..................................................................................................................................... 17 1. Giusnaturalismo ................................................................................................................................... 17 2. Imperativismo ....................................................................................................................................... 18 3. Giuspositivismo .................................................................................................................................... 20 4. Giuspositivismo kelseniano .................................................................................................................. 21 5. Giuspositivismo hartiano e post-hartiano ............................................................................................ 23 6. Critica di dworkin ................................................................................................................................. 23 7. Neocostituzionalismo ............................................................................................................................ 24 8. Realismo giuridico ................................................................................................................................ 25 9. Giusrealismo americano....................................................................................................................... 26 10. Giusrealismo scandinavo ................................................................................................................. 27 11. Analisi economica del diritto ............................................................................................................ 28 12. Giurisprudenza sociologica e giusliberismo .................................................................................... 29 13. Istituzionalismo ................................................................................................................................. 30 14. Teoria del rapporto giuridico ........................................................................................................... 30 15. Marxismo e diritto ............................................................................................................................ 31 16. Critical legal studies ......................................................................................................................... 32 Norma giuridica .............................................................................................................................................. 34 1. Normativismo........................................................................................................................................ 34 2. Semantica e pragmatica delle norme giuridiche .................................................................................. 35 3. Tipi di norme giuridiche ....................................................................................................................... 36 4. Principi giuridici .................................................................................................................................. 37 5. Sanzione ................................................................................................................................................ 39 Ordinamento giuridico ................................................................................................................................... 40 1. Nozione ed esistenza di un ordinamento .............................................................................................. 40 2. Validità ................................................................................................................................................. 41 3. Altri aspetti degli ordinamenti .............................................................................................................. 42 4. Norma fondamentale e fonti del diritto ................................................................................................ 42 Formalismo giuridico ..................................................................................................................................... 44 1. Formalismo pratico .............................................................................................................................. 44 2. Formalismo interpretativo .................................................................................................................... 45 3. Formalismo scientifico ......................................................................................................................... 46 Giurisprudenza ............................................................................................................................................... 47 1. Discorsi sul diritto ................................................................................................................................ 47 2. Metagiurisprudenza .............................................................................................................................. 48 3. Scienza del diritto ................................................................................................................................. 49 4. Dogmatica ............................................................................................................................................ 50 5. Sistema .................................................................................................................................................. 50 6. Effettività .............................................................................................................................................. 51 7. Sociologia del diritto ............................................................................................................................ 52 3 Semiotica giuridica ......................................................................................................................................... 54 1. Semiotica dei linguaggi prescrittivi ...................................................................................................... 55 2. Linguaggio giuridico ............................................................................................................................ 56 3. Pragmatica giuridica ............................................................................................................................ 57 Interpretazione................................................................................................................................................ 61 1. Nozione e problemi ............................................................................................................................... 61 2. Due teorie estreme dell’interpretazione ............................................................................................... 61 3. Problemi sintattici e semantici di interpretazione ................................................................................ 62 4. Problemi pragmatici e tecniche interpretative ..................................................................................... 64 5. Norme sull’interpretazione ................................................................................................................... 65 6. Casi facili e casi difficili ....................................................................................................................... 66 7. Analogia................................................................................................................................................ 66 8. Lacune .................................................................................................................................................. 67 Logica giuridica .............................................................................................................................................. 68 1. Logica deontica .................................................................................................................................... 68 2. Antinomie .............................................................................................................................................. 70 3. Sillogismo pratico ................................................................................................................................. 71 4. Motivazione e prova dei fatti ................................................................................................................ 71 Giustizia ........................................................................................................................................................... 73 1. Nozione e problemi ............................................................................................................................... 73 2. Formule di giustizia .............................................................................................................................. 73 3. Equità.................................................................................................................................................... 75 4. L’equità nel diritto ................................................................................................................................ 76 5. Teorie della giustizia ............................................................................................................................ 76 6. Utilitarismo ........................................................................................................................................... 77 7. Contrattualismo .................................................................................................................................... 78 8. Divisionismo etico ................................................................................................................................ 80 9. Fallacia naturalistica ........................................................................................................................... 81 10. Certezza del diritto ........................................................................................................................... 82 11. Ideologia ........................................................................................................................................... 83 12. Morale e diritto ................................................................................................................................. 84 Giustificazione della pena .............................................................................................................................. 86 1. Nozione e problemi ............................................................................................................................... 86 2. Teorie della pena .................................................................................................................................. 87 3. Teorie della pena semplici e complesse................................................................................................ 89 Diritto e stato ................................................................................................................................................... 91 1. Nozione e problemi ............................................................................................................................... 91 2. Stato di diritto ....................................................................................................................................... 92 3. Principio di legalità .............................................................................................................................. 94 4. Garantismo ........................................................................................................................................... 96 5. Legalismo.............................................................................................................................................. 97 6. Illuminismo giuridico ........................................................................................................................... 98 4 FILOSOFIA DEL DIRITTO 1. NOZIONE E PROBLEMI La filosofia del diritto è la filosofia che si occupa del diritto: controversie su quale sia l’effettivo ambito della filosofia del diritto e su quali rapporti intercorrono tra la filosofia del diritto e la filosofia generale (e le sue varie suddivisioni). Non è possibile esporre in modo veramente neutrale quali siano i problemi affrontati dalla filosofia del diritto: si potrebbe pensare che è neutrale, da questo punto di vista, chi non prende alcuna posizione ma si limita a descrivere la storia della filosofia e a descrivere le opinioni sostenute dai diversi autori e dalle varie correnti. In realtà anche una simile trattazione non può evitare di servirsi di metodi ed approcci che risultano influenzati dalle proprie concezioni: dire quali sono i problemi della filosofia (del diritto) è già per forza un fare filosofia (del diritto). 2. FILOSOFIE ANALITICHE E FILOSOFIE SINTETICHE Le varie correnti filosofiche vengono generalmente suddivise fra analitiche e sintetiche. I confini della filosofia analitica è problematica poiché i criteri risultano o troppo ampi o troppo stretti: § attenzione allo stile filosofico e al linguaggio della filosofia: esame sistematico di sé stessa e dei propri strumenti concettuali; § massima attenzione all’oggetto del suo studio e ai relativi linguaggi (metodo/logica) (→ filosofia linguistica); § non può mai prescindere dagli insegnamenti che si ricavano dal linguaggio ordinario, essendo il linguaggio su cui si forma la nostra mente e con cui comunichiamo. Può essere qualificata come analitica una filosofia che assuma tutti o alcuni di questi principi fondamentali (→ metafisica della filosofia analitica1: suoi condizionamenti e presupposti ultimi); proprio per la possibilità di divergenze all’interno delle filosofie analitiche stesse si è soliti parlare di filosofie analitiche al plurale, e non di filosofia analitica al singolare. Questi quattro principi sono indimostrati e indimostrabili, si completano e appoggiano l’uno all’altro2 e sono: 1. la separazione tra giudizio (e discorso) analitico e sintetico; 2. la distinzione tra discorsi e metadiscorsi; 3. la Grande Divisione tra discorsi descrittivi e prescrittivi; 4. la distinzione tra contesto di giustificazione e contesto sociologico. La prima delle tesi fondamentali che caratterizzano le filosofie analitiche è la distinzione tra GIUDIZIO ANALITICO e SINTETICO (che non va confusa con quella tra filosofie analitiche e sintetiche). Sono analitici quegli enunciati che sono veri o falsi o in virtù della loro forma logica o del loro significato; sono invece sintetici quegli enunciati che sono veri o falsi in virtù delle loro 1 Metafisica è qui intesa come l’insieme dei presupposti fondativi di un discorso. Lo sfavore verso ogni forma di metafisica della filosofia analitica si è ora notevolmente attenuato: superata la fase eroica si è tornati ad usare un senso positivo della metafisica, come discorso che verte sulle premesse della ricerca filosofica, premesse che non possono essere dimostrate, ma devono essere assunte come fondamento della ricerca successiva. Così possono essere considerati “la metafisica” delle filosofie analitiche i quattro principi precedentemente esposti. 2 Non sono dimostrabili in quanti ogni dimostrazione in quel discorso presuppone già l’accoglimento dei suoi principi. 5 relazioni col mondo3. Nel campo della conoscenza, essa coincide con la distinzione tra conoscenza logica (analitica) e conoscenza empirica (sintetica)4. La seconda distinzione tra DISCORSI e METADISCORSI spiega che i discorsi possono avere per oggetto anche altri discorsi: si chiamano pertanto metadiscorsi i discorsi che vertono su altri discorsi, detti appunto discorsi-oggetto. Il rapporto metadiscorsivo può essere: § descrittivo, ad esempio il linguista che descrive una lingua, § prescrittivo, ad esempio il grammatico prescrive come si deve parlare correttamente. § normativo, ambedue i discorsi possono essere composti di norme; ad esempio il discorso giuridico è fatto anche di meta-norme (norme che vertono su altre norme; es. le pre-leggi). La filosofia analitica ritiene di non poter essere una scienza che si occupi direttamente della realtà, ma piuttosto un metadiscorso rivolto ad analizzare vari tipi di discorsi, tra cui i più importanti sono quelli che descrivono la realtà e quelli che prescrivono le azioni. Per questo le filosofie analitiche vengono spesso chiamate filosofie linguistiche (o filosofie del linguaggio).5. Il terzo principio fondamentale delle filosofie analitiche è quello della distinzione fra ESSERE e DOVER ESSERE, comunemente noto tra gli analisti come la Grande Divisione: non è possibile dedurre logicamente un giudizio di valore o normativo (cioè prescrittivo) da uno fattuale (cioè descrittivo); non è possibile fondare in modo conclusivo un discorso di dover essere su un discorso meramente fattuale (essere). Inoltre non è possibile neppure l’inverso: non è possibile dedurre conclusioni di fatto da prescrizioni (la cosiddetta scienza normativa); questa preclusione crea molti problemi per chi cerca di giustificare analiticamente la scienza giuridica tradizionale, che sembra fare proprio questo. Chi cerca di superare queste barriere tra essere e dover essere viene accusato di fallacia naturalistica6 (v. Giustizia, § 9). Un quarto principio fondamentale delle filosofie analitiche è la distinzione tra CONTESTO DI GIUSTIFICAZIONE e CONTESTO SOCIOLOGICO: per molti analisti bisogna distinguere il (meta)discorso che descrive le regole di formazione, giustificazione e controllo di un discorso oggetto (discorso di giustificazione), dalla descrizione del modo in cui di fatto viene usato il discorso oggetto, lo studio della sua influenza sulla società, delle condizioni fattuali che lo determinano e della 3 Esempio: “gli scapoli non sono sposati” (analitico), “gli scapoli sono infelici” (sintetico). È in sostanza la stessa distinzione fatta da Kant nella Critica della Ragion Pura: l’analista sostiene che solo l’esperienza empirica (empirismo) ci può dare informazioni nuove sui fatti, e che queste non sono logicamente necessarie, cioè non possono essere ricavate con il solo ragionamento logico dalle conoscenze già possedute; sostiene per converso che le conoscenze della logica (comprese matematica e geometria) sono tautologiche, consistono cioè nello sviluppo rigoroso delle premesse (assiomi, postulati) del discorso in questione e di quanto è implicito nel già conosciuto. Da ciò deriva, che nei concetti si può trovare solo quello che una definizione vi ha messo: bisogna essere quindi cauti nell’estrarre dimostrazioni da concetti poiché è possibile ricavare solo o la rilevazione di un uso linguistico o una precedente scelta definitoria. 5 Poiché hanno per oggetto altri discorsi e discipline, le filosofie analitiche tendono alla specializzazione, e si suddividono in varie branche della filosofia: filosofia della scienza, filosofia della matematica, filosofia della morale, filosofia del diritto. Le filosofie analitiche tendono pertanto al discorso particolare e settoriale piuttosto che alla grande costruzione sistematica (atteggiamento questo, perseguito dalle filosofie sintetiche). 6 Fallacia naturalistica. Consiste in un difetto di ragionamento di ampie conseguenze filosofiche, etiche e giuridiche, rilevato e censurato per la prima volta già da David Hume. Per tale motivo la legge corrispondente al rifiuto della fallacia naturalistica è nota anche come legge di Hume che pretende di derivare logicamente da premesse esclusivamente descrittive una conclusione prescrittiva (avente, cioè, la funzione di guidare il comportamento degli individui) o, viceversa, conclusioni descrittive da premesse prescrittive. In campo giuridico oggi la critica della fallacia naturalistica è operata sia dai sostenitori del non cognitivismo etico che escludono la possibilità di fondare su giudizi di fatto i giudizi di valore, sia dai divisionisti (divisionismo etico) che affermano una distinzione di significati tra il discorso descrittivo e il discorso prescrittivo. 4 6 sua storia fattuale (discorso sociologico e storico).Il discorso di giustificazione è naturalmente un’astrazione; esso individua regole e strutture di regole (ragioni) che possono anche non essere sempre i motivi che effettivamente muovono le persone che fanno il discorso7. L’applicazione di queste quattro distinzioni sposta il centro d’attenzione delle filosofie analitiche dalla realtà al linguaggio e, quindi, ai problemi di significato, alla semiotica e alla pragmatica. Se queste sono le caratteristiche di fondo delle filosofie analitiche, possiamo chiamare, molto sommariamente, FILOSOFIE SINTETICHE quelle che non ammettono, per ragioni diverse, neppure la rilevanza di tali principi e l’importanza di tali distinzioni. Nella descrizione di filosofie non analitiche, il filosofo analitico non può fare a meno di lasciar trasparire la propria diversa impostazione. Le filosofie analitiche intendono la metafisica come un discorso che verte sulle premesse della ricerca filosofica, premesse che non possono essere dimostrate, ma devono essere assunte come fondamento della ricerca successiva (→ quattro principi fondamentali). Il contrasto tra filosofie analitiche e sintetiche non è un contrasto tra filosofie metafisiche e non-metafisiche, ma tra metafisiche diverse: anzi è possibile distinguere, ancora analiticamente (in modo quindi non neutrale), tra metafisiche descrittive, che mirano a ricostruire i presupposti del pensiero filosofico esistenti e diffusi nella cultura, e metafisiche prescrittive, che propongono, per quanto fattibile, principi nuovi, cercando di innovare le abitudini fondamentali di un certo settore culturale. Se per i filosofi sintetici il punto forte delle filosofie sintetiche sono le mancate distinzioni (che per i loro critici analitici sono il punto debole), quello delle filosofie analitiche sono le distinzioni medesime (questa volta a pareri invertiti): le filosofie analitiche sono irretite di distinzioni, che creano spesso gravi limiti alla possibilità di fondazione dei discorsi e delle dimostrazioni; le filosofie sintetiche in genere permettono forme più “potenti” di conoscenza, e soprattutto di conoscenza dei valori e conoscenza della realtà profonda, o essenza ontologica al di là del contingente: agli analitici queste forme di conoscenza, è inutile dirlo, paiono di frequente non fondate e non fondabili8. 3. LA FILOSOFIA DEL DIRITTO Come primo problema della filosofia del diritto va menzionato il problema della definizione del concetto di diritto: il CONCETTO DI DIRITTO è il luogo dove si cercano di risolvere i problemi fondamentali della filosofia giuridica, o meglio dove si cerca di sintetizzare e coordinare queste soluzioni. Tali problemi possono essere: - problemi metafisici: quali siano i presupposti necessari o contingenti della conoscenza o della pratica del diritto; - problemi epistemologici: come si può conoscere il diritto e in che modello di scienza rientri questo tipo di conoscenza; 7 Esempio: le regole astratte della matematica ci dicono se il calcolo è corretto o meno, mentre i motivi per cui una persona ha svolto tale calcolo in modo corretto o scorretto implica un’analisi fattuale delle condizioni che appartiene al discorso sociologico. 8 Va infine ricordato che, di recente, alcune teorie dell’argomentazione e dell’ermeneutica hanno cercato di collocarsi in una zona intermedia tra i due approcci sopra menzionati: cercando di fornire un’analisi che contemporaneamente contenesse una descrizione del modo di parlare e ragionare dei giuristi e una valutazione positiva di tale modo di ragionare, una conferma implicita della legittimità di tali forme linguistiche. Per l’analista questa strada è tuttavia resa difficile dal sospetto che si cerchi di passare in tal modo dal descrittivo (descrizione di come di fatto si argomenta) al prescrittivo (prescrizione che il metodo descrittivo è lecito e buono). 7 - problemi metodologici: riguardano il metodo di conoscenza e applicazione del diritto (come deve procedere il giurista nelle sue operazioni); - problemi etico-politici: quali scelte d’azione e pratiche nei confronti del diritto sono giuste e buone. Non si tratta pertanto di una mera questione di definizione o di significato, ma di un insieme complesso di problemi e soluzioni che trovano espressione mediante una definizione e un concetto. Tra gli altri problemi importanti della filosofia del diritto, vanno ricordate le questioni principali dell’epistemologia e della metodologia giuridica (es. il problema della norma, dell’interpretazione, della conoscenza e derivazione del diritto, del significato dei concetti giuridici): talora si tende a raggruppare questi problemi, che vengono chiamati PROBLEMI CENTRALI DEL DIRITTO (a metà strada tra i problemi fondamentali e il diritto positivo) e di cui si occupa la teoria generale del diritto; essa è dunque distinta dalla filosofia del diritto che si occupa dei PROBLEMI FONDAMENTALI9. La rilevanza di questa distinzione consiste nel mettere in evidenza che qualunque discussione sui problemi centrali rimanderà inevitabilmente ai problemi fondamentali; sono crocevia dei problemi e delle questioni giuridiche ma mai punto di partenza di tali argomenti: i problemi del diritto rimandano a problemi centrali e questi a problemi fondamentali10. In generale, i problemi proposti dalla filosofia del diritto si dividono in tre grandi gruppi: - problemi assiologici o di valore, riguardanti il diritto come dovrebbe essere; - problemi ontologici, riguardanti l’esame del diritto come esso è; - problemi fenomenologici, che riguardano l’esistenza del diritto nella società; 4. TEORIA GENERALE DEL DIRITTO La teoria generale del diritto è la disciplina che si occupa degli aspetti generali del diritto, ovvero studia quegli aspetti che sono di fatto comuni a molti diritti: circoscrivendo temporalmente e spazialmente l’area di cui la teoria generale del diritto si occupa individuiamo il “nostro” diritto europeo occidentale dal diritto romano ai giorni nostri. La distinzione tra teoria generale del diritto e filosofia del diritto riguarda soprattutto una questione di attenzione: - gli studi di teoria generale del diritto si occupano prevalentemente dell’esame degli aspetti generali dei concetti e termini più rilevanti usati dai giuristi e dal diritto; - la filosofia del diritto si occupa anche di concetti e termini che non necessariamente compaiono 9 Molti problemi generali della teoria generale del diritto possono essere definiti problemi centrali, che presuppongono la soluzione di questioni di valore e metodiche. Pur non potendo essere considerati filosoficamente fondamentali, sono di portata così ampia che richiedono pur sempre una preventiva risposta alle domande filosofiche fondamentali. Dunque alla teoria generale del diritto si affida la soluzione di problemi centrali delle discipline giuridiche (relativi alla norma, all’ordinamento, alla validità ecc.), i quali presuppongono la soluzione (affidata invece alla filosofia del diritto) di problemi fondamentali (concetto di diritto, di valore, di giustizia ecc.). 10 In tempi recenti, la scelta di occuparsi di determinati problemi accompagna di solito un particolare orientamento filosofico: i problemi di epistemologia e di metodologia giuridica vengono perlopiù trattati dalle filosofie analitiche; i problemi etico-politici interessano maggiormente le filosofie sintetiche. Nel campo etico, la filosofia analitica si è interessata più che altro di meta-etica, cioè del metodo di determinazione dei valori morali. Se i giusfilosofi analisti si sono occupati del problema dei valori molto meno rispetto ai sintetici, è soprattutto perché essi ritengono di non essere in grado di risolvere filosoficamente detti problemi (cioè di non poter fondare le risposte etiche, ma solo analizzarne la coerenza per individuarne le premesse e i principi etico-normativi): i problemi di valore del diritto vengono in genere studiati da filosofie non-analitiche, che ritengono di poter giungere a conclusioni tramite dimostrazione filosofica (che si rifanno a movimenti più generali quali l’esistenzialismo, il marxismo, l’hegelismo ecc.). 8 nel diritto, ma sono da questo presupposti o sono comunque necessari al suo esame. Gli strumenti che la teoria generale del diritto può utilizzare allo scopo di conoscere ciò che è generale nel diritto sono due: - la comparazione dei singoli diritti (procedimento a posteriori); - la individuazione degli aspetti che i diritti non possono non avere (procedimento a priori). 9 DEFINIZIONI E CONCETTI GIURIDICI Per concetto si intende il significato di un termine, o di una classe di termini sinonimi, che è possibile indicare tramite definizione. Un concetto è giuridico quando il termine corrispondente si trova adoperato in uno dei vari tipi di discorso giuridico. Non vi è unanimità tra i filosofi tra cosa siano “concetto” e “definizione”. Le definizioni sono enunciati tramite i quali si indica il significato di un’espressione linguistica indicando che è identico al significato di un’altra espressione linguistica. Sono composte da: - definiendum, che indica l’espressione da definire; - definiens, indica l’espressione usata come sinonimo. Accanto alla definizione nominale, c’è chi ammette anche le definizioni reali, che riguarda non le parole ma le cose designate dalle parole e permettono quindi di conoscere le caratteristiche essenziali (essenza) dell’oggetto designato dal definiendum. Le definizioni reali possono essere vere o false. Al contrario, invece, le definizioni nominali non sono né vere né false, ma al massimo possono esserlo i relativi enunciati. Esistono diversi tipi di distinzioni di definizioni: - definizione lessicale: viene formulata per riprodurre un uso linguistico diffuso presso una data comunità di parlanti (p.e.: definizione di gatto); può essere fedele o infedele agli usi linguistici che pretende di riprodurre; - definizioni stipulative: formulata per proporre un significato più o meno radicalmente innovativo rispetto all’uso corrente; può essere opportuna o inopportuna in relazione agli scopi che si prefigge chi la formula. - definizione esplicativa (ridefinizione): sono definizioni stipulative che si distaccano solo parzialmente dagli usi linguistici e hanno la funzione di accrescere la precisione di un discorso. Tra le tecniche definitorie va almeno menzionata la definizione per genere prossimo e differenza specifica. Possiamo distinguere tra due tipi di tecnica definitoria: - diretta, quando indica una parola o un’espressione sinonimi del termine da definire; - indiretta (contestuale), definisce non il termine isolatamente considerato, bensì un enunciato in cui tale termine compare. - esplicita, la cui definizione è dotata di una espressa formulazione linguistica; la maggior parte delle definizioni esplicite contenute nei testi legislativi ha carattere esplicativo, cioè modifica, al fine di precisarlo, il significato ordinario dei termini. - implicita, la cui determinazione di significato di un termine non è espressa tramite enunciati ma risulta dall’uso di tale termine. Il legislatore, quando formula definizioni, prescrive e non descrive usi linguistici. Le definizioni legislative vanno intese come determinazioni autoritative del significato di espressioni usate in altre disposizioni di legge. L’uso di definizioni nella legge è un espediente di costruzione artificiale di un linguaggio con le quali si mira a circoscrivere la discrezionalità interpretativa, sebbene non sia possibile azzerare del tutto la libertà dell’interprete. Infatti anche gli enunciati definitori vanno a loro volta interpretati. Il legislatore, con la definizione legislativa, prescrive il modo di intendere alcuni 10 termini da lui usati: è quindi una norma come tutte le altre ed è vincolante per chiunque accetti il diritto in questione11 (v. frammenti di norme). I rapporti semiotici tra linguaggio giuridico e linguaggio ordinario lasciano trapelare due tesi: 1. l’idea che laddove il diritto o la scienza giuridica non definiscano esplicitamente i termini che adoperano, essi vadano intesi secondo il loro significato ordinario. Esiste pertanto un rapporto di continuità tra linguaggio ordinario e quello giuridico. Tipica del giusrealismo. 2. Secondo il principio di incorporazione, la tecnicizzazione di un termine comune avviene per l’uso in un contesto giuridico specifico. Il linguaggio giuridico è quindi inteso come sistema semiotico autonomo e autosufficiente, con aperture rispetto al linguaggio ordinario come ultima spiaggia. L’autonomia implica che il linguaggio così individuato è in grado di risolvere i problemi interpretativi con le risorse interne del sistema stesso. Tipica del giuspositivismo. Esistono concetti apparentemente privi di un immediato riferimento empirico a oggetti extralinguistici: 1. Tesi riduzionista: tali concetti e termini giuridici sono comunque riconducibili a rappresentazione di fatti o oggetti. Le teorie giusrealiste sostengono che i concetti giuridici senza immediato riferimento empirico sono sprovvisti di significato o, peggio, nozioni magiche di culture primitive. - Karl Olivecrona (giusrealista moderato): sostiene che questi concetti sono parole vuote ma con una importante funzione psicologica e sociale, essendo in grado di influenzare le persone. I diritti soggettivi funzionerebbero quindi per via di convinzioni erronee e illusorie. I giusrealisti, per preservare la funzione sociale positiva del diritto, si renderebbero complici di tale inganno. - Alf Ross (giusrealista): sostiene che questi concetti sono parole vuote ma non hanno solo una funzione psicologica. Sono concetti sistemici, ovvero servono a indicare la connessione tra fattispecie e conseguenze giuridiche12. Questi concetti hanno un ruolo solo sintattico, non semantico: non apportano nuovi contenuti normativi giuridici, ma un’indicazione abbreviata di norme esistenti. - Herbert Hart: sostiene l’inutilità di ricercare la controparte fattuale dei singoli concetti giuridici e l’esigenza di analizzare i concetti nel contesto d’uso (→definizione contestuale). L’attenzione si sposta sugli enunciati che fanno uso di questo concetto13. 2. Tesi non-riduzionista: tali concetti e termini giuridici sono normativi, quindi riportano richiami a norme, a meccanismi e qualificazioni normative. I concetti normativi sono anch’essi dotati di significato: non sono parole vuote, ma hanno la funzione di conoscere i presupposti di fatto per la loro applicabilità e le conseguenze giuridiche del loro uso. - Uberto Scarpelli opera una chiara distinzione tra concetti fattuali e concetti normativi nel diritto: 11 Secondo l’orientamento della cultura giuridica europea, legato alla teoria della definizione reale, l’attività definitoria ha un valore puramente teorico e quindi appartiene alla scienza giuridica, non al legislatore. La teoria analitica, invece, sostiene che il legislatore non teorizza, bensì prescrive all’interprete come vadano intesi alcuni termini. La prima teoria, presupponendo la definizione legislativa come non vincolante si rivela essere ideologica, come escamotage per massimizzare la libertà dell’interprete. 12 Esempio: nella proprietà i modi di acquisto indicano l’insieme disgiuntivo di fattispecie, che si collegano ad un insieme congiuntivo di conseguenze o effetti giuridici. 13 Esempio: “Tizio ha un diritto soggettivo”. Non esiste una situazione di mero fatto, bensì una situazione di fatto qualificata dal diritto, che vi annette determinate conseguenze: p.e. il diritto di proprietà presuppone che si siano verificati determinati fatti e che esistano certe norme giuridiche che gli riconnettono determinate conseguenze. 11 1. concetti fattuali: designano entità, proprietà o relazioni di puro fatto; prescindono ogni riferimento a norme. 2. concetti normativi (qualificatori): consentono di trarre conclusioni normative in base al raffronto tra norme e asserzioni: - designano fatti qualificati in base a norme14; - indicano qualificazioni tra norme e comportamenti umani/accadimenti naturali/altre norme. Una basilare questione filosofica riguarda il rapporto tra diritti soggettivi e oggettivi: § Secondo il giusnaturalismo, esistono alcuni diritti soggettivi, chiamati diritti naturali, che gli essere umani posseggono per il solo fatto di essere tali. Essi sono inalienabili e non soggetti a limitazioni15. La titolarità di diritti naturali è considerato elemento costitutivo del concetto di persona umana: i diritti trasformano gli esseri umani in entità dotate di valore morale, staccandosi dal vecchio concetto di individuo come oggetto e strumento fine a sé stesso. Il diritto oggettivo è tenuto a riconoscere e tutelare i diritti soggettivi naturali; se non lo fa non può essere considerato vero diritto e dotato di forza obbligatoria. La morale del giusnaturalismo va ricondotta all’oggettivismo etico16. Per i giusnaturalisti i diritti soggettivi giuridici hanno capacità espansiva: incapacità di ricondurre i diritti soggettivi a contenuti normativi finiti e circoscrivibili (→eccedenza deontologica). § Secondo il giuspositivismo, sono diritti soggettivi tutti e solo quelli che il diritto considera come tali. È il diritto oggettivo che crea i diritti soggettivi e non viceversa. La morale del giuspositivismo riprende la tesi metaetica del non-oggettivismo17. Da qui deriva la tesi della separazione tra diritto e morale: le idee morali di ciascuno di noi non influiscono sulla descrizione del diritto. Il diritto rimane tale anche se va contro i diritti naturali, nonostante non sia esclusa la critica e l’opposizione al diritto ingiusto18. Per i giuspositivisti la nozione di diritto soggettivo è interamente riducibile a quella di diritto oggettivo e, come tale, è finita e circoscrivibile (→concezione atomista di Hohfeld19). La qualificazione giuridica è la relazione semiotica tra una norma giuridica e la materia da essa regolata, ovvero attribuisce uno specifico significato giuridico ad entità giuridiche o extragiuridiche. Ai concetti mediante i quali viene espressa la relazione tra norme e materia da esse regolata si dà il nome di figure di qualificazione normativa (giuridica). Le modalità giuridiche sono le qualificazioni normative di base o elementari della condotta umana 14 Designano dei fatti determinati (attuali/eventuali) e ne indicano la conformità o difformità a una o più nome giuridiche. Si riconoscono in questo concetto le idee di diritti umani, volti a soddisfare bisogni essenziali, e diritti fondamentali, riconosciuti nei vari ordinamenti statali da norme giuridiche di rango apicale). Il consenso pressoché universale intorno a questi diritti implica tuttavia l’indeterminatezza nella loro formulazione normativa e l’incertezza dei mezzi di loro tutela. 16 Dalla descrizione di un certo stato di cose si possono ricavare precetti morali oggettivamente validi che il diritto deve riconoscere e incorporare, se vuole essere considerato “vero” diritto. 17 Secondo il non-oggettivismo etico, norme, valori e diritti non possono essere dimostrati né altrimenti ricavabili dalla conoscenza e descrizione dei fatti. I diritti naturali non esistono. Il valore attribuito agli individui è costitutivo, ossia ha alle sue radici una scelta morale individuale. 18 Secondo Kelsen, sostenere che il diritto incontri limiti nel riconoscimento di diritti naturali significa accettare un’ideologia. 19 Secondo Wesley Hohfeld l’espressione “diritto soggettivo” viene adoperata per designare almeno quattro tipi di situazioni soggettive tra loro differenti: 1. diritti come pretese; 2. diritti come privilegi o libertà o permessi di fare/non fare; 3. diritti come competenza o potere; 4. diritti come immunità. 15 12 operate dal diritto (più in breve: qualificazioni giuridiche dei comportamenti). Possono essere operate: § sia da norme di condotta, che qualificano comportamenti privi di effetti normativi; § sia da norme di competenza, che qualificano comportamenti che hanno effetti normativi (solitamente atti giuridici). Nel significato degli enunciati adoperati per esprimere norme giuridiche si possono isolare due elementi: § frastico: raffigura l’azione prescritta e include la determinazione del destinatario; § neustico: qualifica deonticamente tale azione (espressioni deontiche sono: “si deve”, “si può”, ecc.) ed esprime il modello di comportamento pensato dal legislatore. Tavola di modalità deontiche: si assume una modalità come fondamentale (primitiva o indefinita) e da essa si ricavano le altre. Si assume che la modalità fondamentale delle norme di condotta è l’“obbligo”, quella delle norme di competenza la “soggezione”. Questa tavola è utile per fare chiarezza nella risoluzione dei tradizionali poteri giuridici e per far luce sull’uso ambiguo della nozione di diritto soggettivo. I diritti fondamentali sono infatti formule sintetiche la cui determinazione è ricostruita dal legislatore e dalla giurisprudenza i via interpretativa. Questo approccio sintetico è incline alla moltiplicazione dei diritti. Norme di condotta Norme di competenza Obbligo Pretesa Soggezione ⟺21 Competenza ⟺20 ⤬ ⤬ ⤬ ⤬ Permesso di omettere Non-pretesa ⟺22 Immunità ⟺23 Incapacità (divieto) (privilegio/libertà) ⟺ correlazione ⤬ contraddizione § § § § L’obbligo ha come modalità correlativa la pretesa. La modalità contraddittoria rispetto all’obbligo positivo è il permesso negativo, ossia il permesso di non fare o divieto. Il permesso di compiere un atto può coesistere con l’obbligo di compierlo (ciò che è obbligatorio è anche permesso). Il divieto di compiere un atto implica il permesso di ometterlo. La non pretesa è detta anche privilegio o libertà. Il concetto di libertà può assumersi sia come assenza del dovere, sia come obbligo altrui di non interferire. Per soggezione si intende l’essere sottoposti alle norme create mediante l’esercizio di una competenza. La sua correlativa è la competenza, ovvero la capacità di creare norme giuridiche e più generalmente di dar luogo a effetti giuridici in capo a sé stessi o ad altri soggetti. La competenza è sinonimo di potere giuridico e può avere natura pubblica o privata. L’immunità consiste nella negazione della soggezione (è la sua contradditoria): si ha quando una persona non è soggetta al potere normativo di qualcuno, è immune da fonti di potere. La sua correlativa, ossia la contradditoria della competenza, è l’incapacità a creare norme giuridiche o a dar luogo a determinati effetti giuridici. 20 Paolo ha l’obbligo di restituire 10 euro a Luca ⟺ Luca pretende di avere indietro 10 euro da Paolo. Paolo è soggetto al pagamento delle tasse allo Stato. ⟺ Lo Stato è competente a riscuotere le tasse da Paolo. 22 Paolo ha il permesso di non usare (=divieto di) il PC di Luca ⟺ Luca pretende che Paolo non usi (=ha il privilegio di usare) il suo PC. 23 Luca è immune al fascino di Paola ⟺ Paola è incapace di affascinare Luca. 21 13 CONCETTO DI DIRITTO Il concetto di diritto, come ogni concetto, è il significato del termine diritto. È l’insieme delle tesi fondamentali di ciascun approccio al diritto, cioè delle scelte primitive di ciascuna concezione del diritto. Tali scelte non sono unicamente epistemologiche (riguardanti cioè il modo di conoscere il diritto), ma anche etico-politiche. Sovente, tra gli studiosi del diritto, esse non sono nemmeno esplicite, consapevoli e coerenti24. Le divergenze nell’uso (p.e. aggiunta di aggettivi, come “diritto positivo”) non rimangono esterne al concetto, ma ne influenzano il significato e le definizioni e finiscono spesso per essere incorporate nel concetto. Il problema del concetto di diritto è centrale nella filosofia del diritto: trovare la definizione di diritto vuole dire innanzitutto trovare i caratteri essenziali del diritto, o almeno quelli differenziali, che lo distinguono cioè da altri concetti affini e con esso confondibili, come la morale e i costumi sociali. I. In primo luogo va rigettata la concezione essenzialista, secondo la quale concetti e definizioni riproducono le essenze delle cose di cui parlano, corrispondendo alla verità e alla realtà. In caso contrario tali definizioni vanno corrette. Il rapporto tra concetto e verità/realtà è indiretto. I concetti/significati/parole sono i mattoni con cui vengono costruiti i discorsi, che possono descrivere la realtà oppure fare riferimento prescrittivo alla realtà. I concetti non riproducono mai direttamente la realtà: sono termini generali ed astratti, dei termini di classe il cui significato è collegato alla realtà e alla verità solo all’interno di un’affermazione. II. In secondo luogo va messo in dubbio l’esistenza di un linguaggio ideale o perfetto (accolta invece dal neopositivismo): la varietà dei discorsi implica un criterio di valutazione dei concetti non univoco. Il significato deve essere valutato pragmaticamente in base alla funzione dei discorsi da cui viene impiegato un concetto o una parola. I concetti sono gli elementi semantici di un linguaggio e, nei linguaggi prescrittivi la loro funzione è quella di guidare le azioni. Secondo la filosofia analitica, un concetto non è altro che il significato di un termine (o di più termini che hanno lo stesso significato) e la sua definizione non è altro che la scelta tra i suoi possibili significati. Questa scelta può essere compiuta sulla base di ragioni e criteri diversi: secondo questa concezione, pertanto, la tradizionale ricerca del concetto di diritto deve essere considerata fra queste due possibilità: 1. la ricerca del senso “ordinario” (nei discorsi comuni o dei giuristi) della parola diritto; 2. la modifica più o meno profonda di questo senso ordinario per soddisfare le esigenze teoricodescrittive o valutative del giurista. Nello specifico il concetto di diritto è un elemento semantico generalissimo che ricorre nella formulazione dei discorsi che parlano di diritto. 24 Un concetto può essere presente in un discorso in forma esplicita o implicita: diventa esplicito quando il suo uso è descritto o regolato da una definizione. Tutti usiamo i concetti, più o meno esplicitamente: il dubbio non è dunque se essi siano utili o meno (sono anzi “necessari” al discorso), ma se sia necessario o meno renderli espliciti e modificarne o regolarne l’utilizzo tramite l’uso di definizioni. Si consideri il termine “mamma”: è ovvio che un bambino sa utilizzare questo termine, ma non sarebbe capace di formularne una definizione generale esplicita. I concetti smettono di funzionare bene in questo modo implicito quando intervengono situazioni che fanno sorgere problemi di confine. Nel caso di “mamma” il problema in genere non sorge (ma potrebbe sorgere in presenza di genitori adottivi o matrigne). 14 Il primo significato da considerare è quello ordinario, il senso comune e minimale di diritto, che coincide con il suo significato lessicale e consiste nella realtà sociale e linguistica dell’uso diffuso della parola diritto. Il concetto minimo di diritto è l’area della coazione organizzata e regolata25. § La spinta al conformismo semantico nasce dalla necessità di capire e di farsi capire. La parola diritto fa parte di una pratica sociale, la pratica giuridica, che esiste solo se azioni e credenze dei partecipanti convergono almeno in una certa misura (→pratica sociale del saluto). La ridefinizione può avere successo solo se si ha cura di introdurre modifiche parziali § Le concezioni idiosincratiche26 del diritto sono quelle varie e variabili concezioni del diritto che vanno oltre al “nucleo minimo”. Gli utenti possono manipolare i concetti per la costruzione di spiegazioni scientifiche. Mentre il concetto è il minimo comun denominatore in una cultura degli elementi di significato che attribuiscono alla parola “diritto” un significato comprensibile a tutti e che da senso anche alle divergenze, le concezioni divergono per alcuni aspetti che non tutti i parlanti condividono27. Dal momento che il diritto viene individuato dalle norme giuridiche e studiato mediante i soli concetti giuridici, lo studio del concetto di diritto appare prettamente filosofico ed inutile dal punto di vista giuridico. Il diritto è sicuramente una pratica sociale, in quanto sono normalmente considerati giuridici i fenomeni sociali della coazione applicata in modo sistematico e organizzato. A questo si ricollegano altri elementi che alcuni giuristi ritengono essere estrinseci al concetto di diritto: i concetti di effettività e giustizia. Ma il senso comune e la storia lamentano inefficacia e ingiustizia del diritto. Il semplice parlare di concetto di diritto non è un approccio neutrale e da tutti accettabile28, perché presuppone che queste scelte fondamentali: § ci siano e siano rilevanti; § possano e debbano essere esplicitate; § possono e debbano essere rese in termini generali, coerenti tra loro e con le idee di chi le sostiene. Impossibilità di dare una definizione neutrale del concetto di diritto: i filosofi discutono non solo su quale sia il vero concetto di diritto, cioè sulla sua definizione, ma anche su quale sia la corretta definizione di concetto. Inoltre, anche che cosa sia una definizione è un complesso problema filosofico. Pochi filosofi si sono però accontentati di prendere atto della definizione minima: ne è nata una discussione senza fine, che non ha portato a conseguenze, ma è anzi apparsa ad alcuni del tutto inutile e male impostata. Il giurista britannico Glanville Williams imposta il problema della definizione in termini radicalmente nominalistici, sostenendo che il problema del concetto di diritto debba essere ridotto a quello di scegliere il senso con cui si preferisce usare la parola diritto: si tratterebbe di un problema privo di interesse intrinseco, a parte la necessità di una chiarezza terminologica. Più feconde sono le discussioni sui vari caratteri fattuali posseduti da fenomeni che sono stati considerati giuridici sulla 25 Come definizione minimalistica si può accettare quella di Kelsen, per il quale “è diritto la coazione applicata in modo sistematico e organizzato, con sufficiente effettività”. 26 In linguistica, i fenomeni idiosincratici sono le creazioni linguistiche limitate a un ambito ristretto e costruite senza applicare le norme valide negli ambiti più ampi. 27 Le tesi che influenzano le concenzioni di diritto possono essere: epistemologiche, che riguardano il modo di descrivere il diritto; metafisiche, che riguardano elementi primitivi e basici del pensiero; infine le tesi etiche e politiche. 28 In particolare i giuristi positivi contemporanei tendono a vedere questo concetto con sfavore (poiché lo considerano un concetto non giuridico, ma filosofico), sostenendo che non ce ne sia alcun bisogno, perché il diritto è per loro identificato da norme giuridiche positive (formulate ed imposte), e non da concetti filosofici. 15 base delle diverse concezioni o definizioni di diritto. Questa tesi è eccessivamente radicale e riduttiva. Una definizione di diritto, se aderisce al senso comune, può al massimo individuare con una certa approssimazione l’area entro cui una cultura colloca il concetto e il fenomeno di diritto; se riformulata in tutto o in parte, può invece essere usata per precisare l’idea di giuridicità al di là del senso ordinario. Questa operazione si chiama definizione esplicativa29. Non sempre però la ridefinizione dei concetti è positiva: alcuni oggetti che prima erano parte della definizione potrebbero non esserlo più. Diritto vigente: è il senso comune ad individuare un diritto come quello vigente. Non esiste infatti un pensiero tecnico giuridico che fornisca alcun criterio per individuare il diritto vigente. Solo dopo l’individuazione del diritto vigente è possibile rintracciare le norme che ne regolano le fonti e, da lì, quali norme fanno parte di quel diritto. Senza un criterio esterno ogni diritto individuerebbe sé stesso, annullando la distinzione tra diritto vigente e non vigente. Il senso comune è d’aiuto solo quando in una società esiste un solo diritto vigente: ciò avviene attraverso indizi esterni e periferici, come l’esistenza di autorità giuridiche che agiscono senza contraddirsi o essere contestate. La convergenza di giudizio collettivo su quale sia il diritto vigente contribuisce a mantenerlo tale. Quando tale convergenza viene meno, si cade in una situazione di anarchia o guerra civile: il diritto vigente entra in crisi o non esiste più. - Come prima fase il giurista deve individuare il diritto vigente in base al senso comune, tramite criteri etico-politici o di interesse (fase meta-giuridica o “meta-positiva”). - Solo in un secondo momento egli entra nell’ordinamento giuridico così individuato e troverà norme che determinano i confini del diritto vigente, si autolimitano (fase della quasi-percezione). - Infine, il pensiero tecnico del giurista studia e precisa i criteri di auto-delimitazione e autodefinizione dei diritti vigenti (fase di determinazione)30. 29 Dal concetto ridefinito si esplicano scelte di metodo (come si ritiene che si debba parlare di diritto), teoriche (quali aspetti del diritto devono essere descritti e messi in luce e come) ed etico-politiche (quali aspetti del diritto è importante valutare e in che modo). Questi possono essere considerati problemi fondamentali o primitivi, dei quali si occupa la filosofia del diritto. I problemi centrali, invece, presuppongono la soluzione delle questioni metodiche, metafisiche e di fondazione dei valori, e quindi non possono essere assimilati a problemi fondamentali, ma sono sempre di portata così ampia che quando si affrontano non si può prescindere dalle risposte date alle domande filosofiche fondamentali. (Esempio tipico di problema centrale del diritto è il problema della norma: posto che il diritto sia un insieme di norme, che cosa è una norma? La risposta a questo problema presuppone una serie di prese di posizione fondamentali di filosofia generale e giuridica, cioè la risposta a quei problemi primitivi già enunciati). 30 Questo meccanismo complesso è provato dal fatto che: (1) se viene meno la presenza di un solo diritto vigente, la società entra in uno stato patologico e né pensiero ordinario né quello tecnico-giuridico sanno più quale sia il diritto vigente; (2) né il pensiero ordinario né quello tecnico-giuridico sanno nulla sull’effettività del diritto, quindi la vigenza non è questione di effettività. 16 CONCEZIONI DEL DIRITTO Le concezioni del diritto sono le varianti idiosincratiche costruite sul minimo comun denominatore del concetto di diritto di senso comune. È particolarmente importante rendersi conto del livello a cui diverse concezioni del diritto formulano le proprie caratteristiche principali e scelgono di distinguersi o opporsi alle altre: - per alcune si tratta di una distinzione a livello di problemi filosofici fondamentali (giusnaturalismo, giuspositivismo, giusrealismo, marxismo); - per altre a livello di tesi centrali, ma non direttamente fondamentali: sono di questo tipo le concezioni che individuano una componente primaria o qualificante del diritto, che dicono che il diritto è norma, o rapporto giuridico, o istituzione, o comando (cioè normativismo, teoria del rapporto giuridico, imperativismo, istituzionalismo). Le concezioni contemporanee di diritto vengono generalmente presentate a coppie contrapposte e incompatibili: questa distinzione tuttavia può essere fuorviante, perché le posizioni effettivamente assunte dai giuristi sono spesso meno radicali e più sfumate, e possono pertanto risultare parzialmente compatibili con posizioni normalmente considerate antitetiche. La complessità delle tesi che compongono ciascuna concezione del diritto rende estremamente difficile non solo identificarle con chiarezza, ma anche stabilire in modo chiaro e semplice dei rapporti di compatibilità o incompatibilità tra di essere. 1. GIUSNATURALISMO Il giusnaturalismo è l’insieme delle concezioni del diritto che si fondano sull’esistenza di un diritto naturale31, inteso come un insieme di norme assolutamente e sempre giuste, oggettivamente esistenti come tali, indipendentemente dal fatto di essere accettate da qualcuno e indipendentemente dalla loro accettazione o recezione da parte di un ordinamento giuridico. Se un diritto vigente non corrisponde al diritto naturale sorge un conflitto che toglie legittimità alla pretesa di obbedienza da esso avanzata: verrà considerato un non-diritto. L’atteggiamento dell’individuo verso il non-diritto è la rivolta o la rivoluzione. Esistono, soprattutto nella versione più estrema del giusnaturalismo, due elementi caratteristici: 1. Concezione assoluta ed eterna della morale che riguarda il campo delle azioni giuridiche (→oggettivismo etico). 2. Tendenza a giudicare la giustizia o ingiustizia dei diritti positivi attribuendo o negando loro in 31 Una delle concezioni più risalenti è la cosiddetta teoria del diritto naturale, o giusnaturalismo. Tale teoria postula l'esistenza di una serie di princìpi eterni e immutabili, inscritti nella natura umana, cui si dà il nome di diritto naturale. Il diritto positivo (cioè il diritto effettivamente vigente) non sarebbe altro che la traduzione in norme di quei princìpi. Il metodo adottato dal legislatore è dunque un metodo deduttivo: da princìpi universali si ricavano (per deduzione) le norme particolari. Il problema è che non sempre vi è pieno accordo su quali siano i princìpi universali ispiratori delle norme giuridiche. Le Chiese, principali assertrici del diritto naturale, tendono a identificarlo con i princìpi dettati dai loro testi sacri (la Bibbia, il Corano, ecc.); gli studiosi laici con princìpi diversi (di giustizia, equità, il popolo, lo stato etc.). Non essendoci accordo sui princìpi-base (a meno che essi non siano imposti da un potere autoritario), viene a cadere il fondamento stesso della teoria del diritto naturale. 17 tutto o in parte il titolo onorifico di diritto (→questione terminologica). La dimostrazione dei valori che i giusnaturalisti hanno l’onere di presentare passa attraverso: 1) autoevidenza dei principi del diritto naturale; 2) intuizione o senso morale di ciascun soggetto morale o della comunità; 3) costanza nelle diverse situazioni e società (ciò che è osservato ovunque è naturale). In tempi più recenti la natura a cui il giusnaturalismo fa riferimento è la natura razionale dell’uomo: il diritto razionale è dimostrato come giusto oggettivamente dalla ragione dell’uomo. Dal giusnaturalismo discendono le idee che hanno forgiato il diritto, le istituzioni e lo Stato moderni (p.e.: diritti inalienabili dell’individuo e diritti soggettivi). Tuttavia questa teoria non è scevra da critiche. Una delle critiche al giusnaturalismo è che implica una valutazione favorevole del diritto nascosta sotto una descrizione apparentemente neutrale di questo. Per i giusnaturalisti, una “compromissione” verso i valori è una cosa desiderabile e necessaria. Altri sostengono che i principi eterni ed autoevidenti alla ragione del diritto sono in realtà vuoti o formali. (→concetto di uomo: in alcune culture schiavi, nemici e stranieri non sono uomini). Inoltre la costante esigenza di certezza e di fondazione oggettiva delle scelte morali porta ad una continua variabilità dei valori nella storia. La critica all’oggettivismo etico, che prende il nome di scetticimo (non-cognitivismo), è di tipo metodologico e gnoseologico. Si è scettici sulla possibilità di conoscere e fondare oggettivamente i valori32. Questa concezione cognitiva dell’etica è accusata dai non cognitivisti di fallacia naturalistica (vedi nota 6), cioè di voler indebitamente derivare conclusioni prescrittive dalla descrizione dei fatti. Mentre l’esigenza della fondazione obbiettiva dell’etica è difesa oggi anche da altre teorie (accanto al giusnaturalismo sono sorti i più recenti utilitarismo e contrattualismo), una difesa flessibile del giusnaturalismo è tentata da chi abbandona un modello di morale statica per una dinamica, passando a parlare di diritto naturale mutevole: il diritto naturale (insieme del diritto giusto) muta nel tempo e nello spazio. Questo lo porta a coincidere con la morale positiva di un dato tempo e un dato luogo. Molti critici dubitano che questo metodo possa portare al risultato desiderato di un’obbiettiva e certa fondazione dell’etica. Le idee morali sono infatti variabili, incerte ed è difficile trovare una morale positiva univoca, con confini e fattezze sufficientemente precisi, in una data situazione spaziotemporale nelle moderne società pluraliste33. Il giusnaturalismo acquista un senso specifico quando il diritto naturale viene applicato dai giuristi e quando è largamente amministrato da una autorità esterna, come la Chiesa Cattolica, di cui è la dottrina ufficiale. 2. IMPERATIVISMO L’imperativismo è una teoria del diritto che configura la norma giuridica come imperativo, cioè comando di fare o astenersi dal fare: più che di una concezione del diritto si tratta di una componente di varie concezioni giuridiche più ampie. L’imperativismo ha avuto la sua determinazione più classica da parte di John AUSTIN34. Egli adotta 32 Questa critica colpisce qualunque teoria che cerci di fondare oggettivamente l’etica sulla conoscenza del mondo. Quando questa precisione viene raggiunta i critici sospettano che dietro tale omogeneità sia derivata da un elemento semplificatore e prescrittivo, ossia le scelte morali del filosofo stesso. 34 Autore di La determinazione del campo della teoria del diritto (1832). 33 18 un metodo analitico, che consiste nell’analisi dei concetti principali comuni a tutti i diritti positivi. Definisce il diritto come norma, e la norma come comando, cioè manifestazione della volontà espressa in forma imperativa e sostenuta dalla minaccia di una sanzione. Il diritto è dunque considerato come un insieme di comandi emanati da un sovrano, cioè da chi possiede il potere supremo di dare gli ordini e non dovere ubbidire a nessuno (non necessariamente un re, nel caso inglese cui Austin si riferisce è il Parlamento), che viene abitualmente obbedito perché i suoi comandi sono sanzionati. L’imperativismo si accompagna facilmente al formalismo interpretativo, cioè la teoria per cui esiste sempre un’interpretazione corretta e vera delle leggi, ed eventuali divergenze di interpretazione vanno imputate ad errori e mancanza di conoscenze adeguate. La controversia sulla norma andrebbe risolta facendo leva sulla volontà del sovrano. Critiche: 1. L’imperativismo non riesce a spiegare molti fenomeni giuridici che non sono qualificabili come comandi: ad esempio il diritto consuetudinario e il diritto internazionale (considerato come un caso di moralità positiva in quanto non dotato di autorità di comando), oppure le norme a cui è soggetto il sovrano stesso, come quelle permissive o attributive di poteri. 2. Difficoltà ad inquadrare il carattere giuridico di norme sprovviste di sanzione coattiva (p.e. le norme rivolte a organi supremi dello Stato). 3. Non sembra realistica la teoria della volontà (e ricostruzione della volontà) per la produzione e l’interpretazione di norme giuridiche, soprattutto quando adottate da corpi elettivi, ovvero quando le norme sopravvivono ai loro fautori (morti o non più in carica). Il problema di fondo è che solo una piccola parte dei fenomeni giuridici rientrano nel modello del comando sanzionatorio. L’imperativismo può conservare una genuina capacità esplicativa solo se mantiene una concezione personale e psicologica della norma giuridica (non riesce nel caso di tripartizione dei poteri35)36. Tuttavia il diritto è in realtà un insieme di rapporti sociali in larga misura impersonali, spesso puramente potenziali tra persone non attualmente in contatto tra loro; per questo le nozioni di comandante e comandato vi si applicano per lo più solo metaforicamente: il più frequente di questi usi è quello per cui i giuristi parlano di un legislatore come se fosse una persona dotata di una volontà. In realtà esso è un’istituzione complessa, retta essa stessa da norme impersonali: il legislatore non è neppure un comandante vero e proprio, poiché emana norme impersonali applicate da terzi. Si deve specialmente al realismo giuridico scandinavo l’aver messo in luce i pericoli nascosti dietro la metafora, apparentemente chiarificante ed innocua, dell’imperativismo: Olivecrona ha avanzato quindi la teoria del diritto come composto di imperativi indipendenti, cioè impersonali37. 35 Se il sovrano è inteso come un potere illimitato pre-giuridico è difficile conciliare la tripartizione dei poteri e i loro limiti costituzionali. 36 È vero che i concetti di minaccia e di abitudine all’obbedienza offrono alla teoria del comando una certa capacità di spiegare l’insorgere e la persistenza di rapporti sociali non meramente occasionali di obbedienza e sottomissione, ma è anche vero che la capacità esplicativa del modello imperativistico diminuisce notevolmente quando viene a mancare non solo la situazione concreta del comando, ma anche le persone concrete del comandante e del comandato. 37 Molti critici dell’imperativismo e del giuspositivismo, come lo stesso Olivecrona, tendono a identificare le due posizioni giudicandole logicamente interdipendenti: costoro ritengono che ogni confutazione dell’imperativismo lo sia anche del giuspositivismo; tuttavia ci sono importanti versioni del giuspositivismo che non sono imperativistiche, e concezioni imperativistiche che non sono giuspositivistiche. Tuttavia l’importanza attuale dell’imperativismo sta proprio nella sua 19 L’importanza dell’imperativismo è dovuta all’influenza implicita sui giuristi positivi della sua concezione della normatività giuridica: i giuspositivisti infatti continuano a parlare di volontà del legislatore e indicano il processo interpretativo come accertamento di tale volontà e le norme come comando di qualcuno (Stato, legislatore). Il giuspositivismo giuridico ottocentesco attribuiva importanza al commento ed esegesi delle leggi in quanto tramite esse si manifestava la volontà del sovrano, la quale domina ciascuna comunità politica. L’imperativismo tende inoltre a identificarsi con il legalismo, nella versione che sostiene la riduzione di tutto il diritto alla legge, o anche ad una versione semplificata di positivismo giuridico. Dalla nozione personalistica del diritto, come comando e volontà del sovrano, discende la teoria della completezza e quella della coerenza del diritto. La critica tuttavia non vede di buon occhio questa eccessiva semplificazione, la quale tende a dare un’immagine del diritto deformata dalle proprie preferenze valutative, ovvero che tutto il diritto è legge statale38. 3. GIUSPOSITIVISMO La definizione minima di positivismo giuridico è la concezione del diritto come diritto positivo. Il giuspositivismo fa riferimento al diritto positivo come diritto posto da una volontà umana, come tale non ha rapporti necessari col positivismo filosofico (Comte et al.). Il positivismo filosofico in campo giuridico ha infatti sostenuto perlopiù un approccio sociologico e non giuspositivistico, dando luogo: 1. alla sociologia del diritto: descrizioni empiriche del diritto; 2. alla giurisprudenza sociologica39: approccio valutativo e prevalentemente normativo che prevale sulla componente descrittiva. Il giuspositivismo ha in comune con la sociologia del diritto la pretesa di avere un approccio scientifico descrittivo e neutrale al diritto, lasciando le questioni prescrittive su come il diritto dovrebbe essere alla politica del diritto, che per essi deve essere rigorosamente separata dalla scienza giuridica. Abbiamo quindi che: • da una parte sta la giurisprudenza descrittiva e scientifica, che si occupa di conoscere il diritto (giurisprudenza espositiva); • dall’altra la giurisprudenza valutativa, che si occupa della critica etico-politica del diritto (giurisprudenza censoria). Questa stessa distinzione deve essere applicata con uguale scrupolo sia nell’interpretazione che nell’applicazione del diritto: - da una parte stanno le operazioni basate meramente sull’obbedienza al diritto, in quanto le prescrizioni di questo sono accertabili mediante descrizione scientifica, - dall’altra sta il campo della discrezionalità del giurista e del giudice, laddove nessuna descrizione potrebbe penetrare la vaghezza o la lacunosità del diritto, e dove quindi l’interprete è costretto ad operare scelte pratiche all’interno della cornice fornita dal diritto chiaro e certo. L’obbedienza al diritto non è solo un’attività scientifica e conoscitiva: influenza enorme e persistente sulle concezioni non articolare dei giuristi positivi: mentre come concezione filosofica è ormai poco popolare, esso è probabilmente la concezione implicita della normatività giuridica più diffusa tra i giuristi. 38 Il giuspositivista imperativista esclude dalle fonti del diritto le consuetudini, gli usi, gli interessi sociali diffusi e le esigenze di giustizia sentite da tutti. 39 La giurisprudenza sociologica ritiene che il diritto sia più ampio dei codici e delle leggi e debba essere più attento alla realtà sociale e alle sue esigenze e interessi. 20 - implica anche una responsabilità etico-politica, ovvero la scelta di obbedire a un certo diritto positivo com’è in un certo luogo e tempo. - implica inoltre una responsabilità addizionale e integrativa per il modo in cui ciascun giurista riempie gli spazi di discrezionalità che ogni diritto positivo inevitabilmente contempla. Si noti bene che il positivismo giuridico non afferma l’obbligo di obbedire necessariamente al diritto positivo: è vero che la concezione giuspositivistica identifica il diritto con la forza, ma non è vero che sostenga il dovere morale di obbedire sempre a tale diritto identificato con la forza: l’accusa di reductio ad Hitlerum, che viene generalmente mossa al giuspositivismo, cioè di incoraggiare l’asservimento ai regimi totalitari, è pertanto infondata (o almeno lo è se non ci si riferisce a particolari versioni del giuspositivismo). Queste tesi nel loro complesso e l’aspirazione alla scientificità del positivismo costituiscono la teoria giuspositivistica fondamentale, cioè la separazione tra diritto e morale, per cui il diritto può e deve essere separato dalla morale: dire che qualcosa è diritto non implica che sia buono e giusto. La possibilità di una scienza giuridica, nel senso di una conoscenza neutrale e dimostrabile del diritto, è fondamentale nel giuspositivismo, poiché senza di essa il giurista non potrebbe neanche avere accesso al diritto positivo esistente ed applicarlo. Questa esigenza di conoscenza e di scientificità viene soddisfatta dal giuspositivista studiando il diritto non in quanto realtà sociale, ma per quello che prescrive, ovvero come il prodotto posto da una volontà (→versione imperativistica del giuspositivismo). Critiche: • Il giuspositivismo nelle sue forme imperativistiche è stato tacciato dai suoi critici di ideologia, nel senso di nascondere le scelte di valore compiute nell’accostarsi al diritto, cioè sul metodo della giurisprudenza: esso farebbe falsamente apparire come inevitabili e necessari a una concezione scientifica del diritto il legalismo, lo statualismo, le teorie della completezza e coerenza, dell’interpretazione meccanica, ecc. • Alcuni teorici giusrealisti hanno criticato in special modo il formalismo interpretativo dei giuspositivisti, ed hanno visto in ciò un importante aspetto della conservazione dell’assetto esistente del potere sociale. • Inoltre il movimento del diritto libero e la giurisprudenza sociologica, hanno criticato il giuspositivismo soprattutto sul piano etico-politico, come ideologia dello statualismo e delle grandi codificazioni: il giuspositivismo sarebbe un ostacolo al progresso giuridico, perché renderebbe il diritto incapace di adattarsi ai continui mutamenti sociali. • I marxisti hanno invece criticato il giuspositivismo sia sul piano politico che su quello scientifico, accusandolo di mascherare la vera natura del diritto e di essere pertanto, come il diritto stesso, uno strumento della conservazione del potere della classe dominante. 4. GIUSPOSITIVISMO KELSENIANO A molte delle critiche del positivismo giuridico ha dato risposta la versione normativistica del giuspositivismo, il cui massimo esponente è Hans KELSEN40. 40 Il più grande filosofo del diritto del ‘900, di cui va ricordata in particolare la Dottrina pura del diritto (in due edizioni: 1934 e 1960). 21 Il giuspositivismo normativista kelseniano (chiamato da Kelsen dottrina pura del diritto), presenta il diritto non più come l’insieme di leggi volute da una o più persone (legislatore, sovrano), ma come un insieme di norme impersonali, collegate a una volontà metaforica, che si riduce in realtà al significato oggettivo attribuito ad atti e situazioni da norme giuridiche. Queste sono collegate tra loro da altre norme giuridiche in un ordinamento giuridico. Le leggi statali risultano pertanto essere solo un tipo di norma giuridica; sono norme giuridiche anche le norme superiori alle leggi (costituzioni) o inferiori (regolamenti, sentenze, contratti…). In ordinamenti primitivi possono essere norme giuridiche anche norme di origine non statale, in primo luogo quelle derivanti dalla consuetudine. In ordinamenti di common law anche le decisioni giurisprudenziali. L’interpretazione è vista dalla dottrina pura del diritto come attività in parte conoscitiva, di conoscenza e descrizione dei significati posseduti dalle norme, e in parte anche creativa, nell’area di vaghezza che ogni norma generale e astratta abbandona inevitabilmente alla discrezionalità dell’interprete. Per il giuspositivismo kelseniano il diritto è un mezzo particolare di controllo sociale: infatti il diritto è sempre coattivo, perché il diritto è regolamentazione della coazione e dunque è una tecnica per ottenere qualunque fine possa essere perseguito mediante norme coattive. Questa tesi è molto importante, perché attribuisce al diritto la natura di mezzo, cioè indica che esso non è caratterizzato da alcun fine specifico, e in particolare non è caratterizzato dalla necessità di soddisfare valori morali: ovviamente questa tesi è in netto contrasto con il giusnaturalismo. Inoltre il normativismo kelseniano si occupa di descrivere le norme nella loro dimensione normativa, di guida di comportamenti, che Kelsen chiama la loro esistenza specifica o validità, senza preoccuparsi della loro effettività: ciò non significa che per Kelsen l’effettività di un diritto non abbia alcuna importanza, altrimenti non sarebbe possibile distinguere gli ordinamenti reali da quelli immaginari o non più in vigore. L’ordinamento normativo privo di effettività cessa di esistere, come avviene per i diritti del passato, studiati dalla storia del diritto, non dalla giurisprudenza. Le conseguenze di queste idee generali sono profonde sia per la teoria del diritto sia per la scienza giuridica: secondo Kelsen infatti tutto il diritto deve essere ricondotto a norme che imputino una sanzione: ciò implica che anche i diritti soggettivi e in genere le modalità giuridiche debbano essere riconducibili a obblighi sanzionati. Anche il giuspositivismo normativo ha due elementi incompatibili: • uno conoscitivo (o scientifico): il diritto è considerato come fatto (norme socialmente effettive). L’esigenza di una scienza dei fatti giuridici dovrebbe essere ricondotta alla sociologia del diritto; • uno ideologico: il diritto è considerato normativamente (norme socialmente effettive). Il normativismo, dovrebbe ammettere di essere un’ideologia politica favorevole alle norme effettive, un’ideologia conformista. Il distacco scientifico del giurista giuspositivista dal suo oggetto, il diritto, è neutralizzato dall’uso del diritto formale come strumento normativo di decisione, in primo luogo il diritto scritto dei testi normativi. 22 5. GIUSPOSITIVISMO HARTIANO e POST-HARTIANO L’interesse di Hart attiene soprattutto lo studio del linguaggio ordinario e la chiarificazione dei concetti e delle strutture di pensiero che esso incorpora. Secondo Hart: • la pratica giuridica deve essere descritta dallo studioso in maniera distaccata e avalutativa (=Kelsen); • il contenuto minimo del diritto naturale è reso necessario da certe caratteristiche contingenti ma basilari degli individui umani: mortalità, vulnerabilità fisica, necessità di cooperazione reciproca che ha come scopo la sopravvivenza; • sia la definizione della norma quale comando del legislatore, sia l’idea di un sovrano non soggetto alle norme tipiche dell’imperativismo tradizionale sono da respingere (critica a Austin); • il diritto è un ordinamento normativo di carattere coercitivo (=Kelsen), ma non tutte le norme prevedono sanzioni (≠Kelsen): alcune regole riguardano l’attribuzione di poteri, relativi al diritto di decidere, giudicare, trasferire titoli, ecc.; • il diritto secondo Hart è dato dall’unione di questi due tipi di norme: § norme primarie (ordini), come "non uccidere", fissano obblighi di condotta; § norme secondarie (poteri), come "il tribunale locale è competente in materia di omicidi", sono metanorme concernenti le norme primarie. Possono essere di tre tipi: - norma di riconoscimento; - norme di mutamento: istituiscono organi deputati alla creazione/abrogazione delle norme; - norme di giudizio: attribuiscono ai giudici il potere di irrogare sanzioni per la violazione delle norme primarie. • il diritto è fatto di norme che si differenziano dalle mere abitudini e regolarità di comportamento osservabili esternamente perché hanno un aspetto interno: vengono trattate dai loro destinatari come criteri comuni di condotta; • l’ordinamento giuridico è individuato dalla norma di riconoscimento, che fissa il criterio o i criteri ultimi di validità che servono a determinare tutte le altre norme dell’ordinamento. È una norma positiva, anche non scritta, socialmente accettata (soprattutto dai giudici). • l’interpretazione è, da una parte, scoperta del significato delle disposizioni giuridiche, dall’altro, creazione del loro significato: questo dipende dal fatto che il diritto adopera i termini del linguaggio ordinario, i quali posseggono sia un’area certa di significato, che non da spazio a dubbi, sia una zona di penombra, che va riempita dalla discrezionalità dell’interprete. 6. CRITICA DI DWORKIN La critica ad Hart avanzata dal neocostituzionalista americano Dworkin riguarda l’incapacità di dar conto della presenza negli ordinamenti giuridici dei principi, i quali sfuggono dai criteri di validità fissati dalla norma di riconoscimento. I principi giuridici vanno considerati non per la loro fonte, ma per il contenuto morale che esprimono, facendo cadere la separazione giuspositivista tra diritto e morale. Dworkin ha proposto una concezione del diritto come integrità, in cui il diritto è sussumibile nel generalissimo valore della “uguale considerazione e rispetto” degli individui: l’atteggiamento interpretativo deve essere volto a fornire l’interpretazione migliore possibile al fine di conseguire la giusta risposta ad ogni questione giuridica. 23 In risposta a Dworkin, il giuspositivismo inclusivo ritiene che nulla preclude che un diritto incorpori valori morali o principi di giustizia, perfino tra i suoi criteri ultimi di validità (→ordinamenti costituzionalisti contemporanei). Per il giuspositivismo esclusivo, i principi morali non possono mai diventare parte del diritto né essere criteri di individuazione di ciò che è diritto. Ciò che è diritto dipende da fatti sociali (dalle fonti). In ultima istanza, quindi, la moralità di una norma non è mai condizione necessaria, né sufficiente della sua giuridicità41. Possiamo parlare con una certa sicurezza di giuspositivismo quando siano presenti i due suoi aspetti più importanti: 1. un atteggiamento ideologico-politico, che si fonda su una concezione solo strumentale del diritto, visto come mezzo di controllo sociale mediante la coazione, distribuita mediante norme generali e astratte, per qualunque fine e valore che le società si pongono; 2. un atteggiamento descrittivo, considerato come sussidiario: l’atteggiamento etico-politico del giuspositivista ha senso solo se è possibile descrivere le norme generali e astratte trasmettendone il contenuto senza stravolgerne il senso originario. 7. NEOCOSTITUZIONALISMO Espressione usata per indicare le idee di autori che considerano in modo privilegiato i processi di costituzionalismo iniziati dalla Costituzione degli Stati Uniti d’America, i quali hanno condotto al superamento del modello ottocentesco dello stato di diritto. Il modello dello stato costituzionale prevede: 1. la presenza di una costituzione, scritta e rigida; 2. la presenza di un sindacato di costituzionalità (→Corte costituzionale); 3. diritti fondamentali la cui inviolabilità è garantita anche nei confronti del legislatore. Tramite i principi costituzionali, la morale è penetrata all’interno del diritto diventandone un elemento costitutivo imprescindibile. Tuttavia i neocostituzionalisti non invocano un diritto naturale, avendo ormai le costituzioni positivizzato da tempo il classico catalogo dei diritti naturali traducendoli nei cc.dd. diritti fondamentali, ma condividono con i giusnaturalisti la fiducia nella possibilità di una fondazione oggettiva dei valori morali su cui basano la convinzione di poter ottenere sempre la giusta risposta. La costituzione è elevata a rango di tavola di valori da cui desumere un modello complessivo di società giusta. Da questa visione si trae: - la completezza o completabilità del diritto, in quanto si ritiene sempre possibile trovare nella costituzione la risposta giuridica a ogni problema di conflitto sociale; - i principi giuridici sono trattati come standard defettibili che necessitano di un costante bilanciamento e armonizzazione reciproca; - concezione sintetica tendenzialmente espansiva sia del contenuto che del catalogo dei diritti fondamentali. Il neocostituzionalismo guarda con favore all’attivismo dei giudici, visti come depositari e custodi ultimi dei valori costituzionali: si ritiene in particolare che una lettura attenta dei valori morali della costituzione possano condurre a risultati interpretativi univoci. Viene d’altra parte criticato l’ideale 41 Per il giuspositivismo inclusivo il diritto può, ma non necessariamente deve, includere la morale, per il giuspositivismo esclusivo il diritto necessariamente esclude la morale. 24 giuspositivista del giurista-scienziato che studia il diritto in maniera distaccata e avalutativa. In ultima analisi il neocostituzionalismo è un intreccio di tesi teoriche e etico-politiche con un atteggiamento di intensa approvazione del modello dello stato costituzionale di diritto. È possibile ravvedere anche i vizi di eurocentrismo e miopia storica, ovvero la tendenza dei suoi adepti a trattare questo fenomeno giuridico relativamente recente, e probabilmente transeunte, come un punto di non ritorno dell’evoluzione del diritto. Inoltre, sebbene il modello del diritto costituzionalizzato sia storicamente inedito, rievoca meccanismi ben noti, esplicativi del c.d. formalismo pratico (p.e.: vincolo di contenuto, artifici procedurali, ecc.). 8. REALISMO GIURIDICO Il giusrealismo è qui inteso in senso molto ampio, per comprendere un gruppo di concezioni anche molto diverse tra loro, che hanno in comune il fatto di prestare particolare attenzione all’effettività del diritto, all’esistenza del diritto nella società e nei comportamenti sociali e in special modo all’attività dei tribunali. Rientrano al suo interno varie concezioni: il giusrealismo americano e quello scandinavo (i cosiddetti “realismi giuridici in senso stretto”), ma anche la giurisprudenza sociologica, il giusliberismo, l’istituzionalismo e la teoria del rapporto giuridico. Tutte le concezioni ora menzionate hanno in comune: - attenzione per l’effettività; - opposizione al formalismo giuridico e al legalismo, presenti soprattutto nel giuspositivismo; - elenco di fonti del diritto più ampio di quello dei giuristi positivi: per essi vi rientrano anche le consuetudini sociali, le regolamentazioni derivate da interessi protetti ecc.; - considerazione più ampia dei fatti giuridicamente vincolanti; - maggiore attenzione alla società e alle concrete situazioni sociali; - si ritiene opportuno che il diritto venga definito in modo da includere anche certe norme effettive che la concezione tradizionale e giuspositivista tendono ad escludere. In ultima istanza non si può considerare il realismo giuridico una scienza. Possiamo chiamare: • giurisprudenza sociologica, il ramo del realismo giuridico con forti componenti eticopolitiche42; • sociologia del diritto, la scienza del diritto empirico-fattuale. Alcune correnti del realismo giuridico favoriscono una concezione predittiva della giurisprudenza, che non dovrebbe occuparsi (solo) del diritto che sta scritto sulla carta, ma del diritto che vive ed opera soprattutto nei tribunali: sarebbe da coltivare la previsione dei comportamenti delle Corti, secondo alcuni perché è utile al giurista pratico, secondo altri perché fonda una scienza di tipo sociologico. In generale le correnti giusrealiste possono essere descritte in: • quelle che hanno un’impostazione soprattutto empirica e descrittiva, e condividono di solito un’etica non-cognitivista; • quelle che hanno un’impostazione prescrittiva ed etico-politica, e credono nella possibilità di soddisfare valori obbiettivi, anche se legati alla realtà sociale. 42 Il programma politico della giurisprudenza sociologica e del giusliberismo non si presenta come un obbiettivo autonomo, ma come correttivo del legalismo e del formalismo giuspositivista 25 I giusrealisti hanno poi opinioni diverse circa l’influenza effettiva delle norme giuridiche sui comportamenti giudiziari; • i giusrealisti normativisti credono che le norme generali e astratte abbiano notevole influenza sul diritto vero e proprio, quello che incide sulle decisioni dei giudici; • i giusrealisti non normativisti considerano ben più importanti le indagini su fatti più direttamente influenti, quali le tendenze giurisprudenziali. Tutti i giusrealisti hanno un’interpretazione piuttosto scettica dell’interpretazione giuridica: sottolineano infatti l’indeterminatezza ineliminabile delle norme generali e astratte e la natura creativa (almeno in parte) della loro applicazione ai casi concreti: la misura di questo scetticismo è connessa con la possibilità per il giusrealismo di essere o meno normativistico. Le concezioni di estremo scetticismo interpretativo negano l’influenza delle norme generali e astratte nella loro applicazione giuridica, le quali avrebbero solo una funzione ideologica e illusoria: ogni interpretazione viene così considerata come interamente creativa. Le concezioni più moderate ammettono un nucleo di certezza nella norma ed un’area di discrezionalità lasciata all’interprete. In definitiva queste correnti giusrealiste si oppongono: • al formalismo interpretativo del giuspositivismo; • alla metafisica del giusnaturalismo43. Rispetto all’esigenza scientifica e previsionale del realismo giuridico, va osservato che il diritto infatti non è primariamente uno strumento predittivo per permettere a uno scienziato di prevedere i comportamenti dei giudici, ma una prescrizione di comportamenti che si vogliono in tal modo controllare. È proprio perché il diritto prescrive questi comportamenti che può anche servire a prevederli. 9. GIUSREALISMO AMERICANO Il giusrealismo americano ha come obbiettivo di dare una descrizione del diritto che permetta di prevedere il più efficacemente possibile le decisioni giudiziarie concrete. Questi giusrealisti sostengono che al centro del diritto non stanno le norme generali e astratte, ma piuttosto la somma delle singole decisioni giudiziarie: si tratta pertanto di un tipo di decisionismo. Essi sostengono che le norme hanno al più una funzione predittiva, cioè permettono di prevedere quale sarà il vero diritto, quello dei tribunali. I testi normativi che non sono effettivi nelle decisioni giudiziarie sono solo parole vuote (→scetticismo interpretativo estremo). In particolare Llewellyn: - nega la capacità delle norme giuridiche generali e astratte di determinare significativamente le azioni giuridiche (in specie i processi); - sostiene che la giurisprudenza scientifica deve limitarsi a cercare di prevedere il comportamento delle corti; nutre idee estremante scettiche sull’interpretazione, che avrebbe sempre elementi di creatività nascosti ma decisivi; - ha inoltre in comune con gli altri giusrealisti l’interesse per l’effettività delle norme. 43 Anzi alle due cose insieme, perché il giuspositivismo viene considerato una variante subdola e ideologica del giusnaturalismo 26 10. GIUSREALISMO SCANDINAVO Il giusrealismo scandinavo è un’altra corrente del realismo giuridico in senso stretto. Essa parte dalla critica epistemologica del tradizionale discorso dei giuristi positivi, e in particolare della tradizionale scienza giuridica. I giusrealisti scandinavi (tra cui i più famosi sono Karl Olivecrona e Alf Ross): - hanno un interesse prevalente per l’effettività del diritto (comune alla corrente nordamericana); - non sono sempre antinormativisti sul piano teorico: non sempre infatti negano l’importanza delle norme giuridiche generali e astratte per la previsione e comprensione dei fenomeni giuridici e soprattutto giudiziari44. - sostengono che i giuspositivisti producono una scienza incompatibile con il modello delle scienze empiriche e sociali contemporanee; - ritengono che il linguaggio giuridico vada purgato dai “relitti del pensiero magico”: il linguaggio normativo è intessuto di presupposti metafisici e di termini astratti, privi di senso e illusori (come diritti soggettivi, rapporti giuridici, validità, ecc.) la cui funzione è esclusivamente persuasiva; - la giurisprudenza tradizionale e giuspositivista è irrimediabilmente ideologica: fornisce la descrizione di come le norme dovrebbero essere applicate, non di come esse sono applicate di fatto. I giusrealisti scandinavi vogliono ridurre la scienza giuridica a discorso empirico predittivo dei comportamenti giuridici, adeguandola all’obbiettivo che viene attribuito anche alla sociologia del diritto. Le critiche precedenti hanno stretti rapporti con la critica al formalismo interpretativo (esiste sempre l’interpretazione corretta): anche il giusrealismo scandinavo è scettico riguardo alla teoria dell’interpretazione e sottolinea l’estrema libertà interpretativa concessa all’interprete dalla formulazione generale e astratta delle norme giuridiche. L’approccio scientifico richiede una descrizione di come si interpreta, non di una prescrizione di come si dovrebbe interpretare. Da parte di queste correnti del giusrealismo è stata prestata grande attenzione ai problemi di fondazione dei valori, e si trova spesso sostenuta una teoria relativistica o non cognitivistica dei valori: si nega la possibilità di conoscenza e fondazione oggettiva dei valori, dei giudizi etici e in particolare di quelli di giustizia. I valori vengono empiricamente considerati come fatti sociali tra gli altri, il cui influsso sul diritto può essere certamente descritto, ma non può essere approvato o disapprovato. A differenza di quanto avviene per il giusrealismo americano, il fondamento del giusrealismo scandinavo è soprattutto filosofico e metodologico: si tratta di purificare il discorso dei giuristi dai suoi elementi mitici e ideologici, e di produrre una vera scienza giuridica empirica e non nascostamente valutativa (empirismo). Il maggior punto di distacco tra il giusrealismo di Olivecrona e Ross e la teoria pura di Kelsen sta nella concezione della scienza del diritto. Per i giusrealisti, infatti, la scienza giuridica tradizionale 44 Per i sostenitori più moderati di queste posizioni, i termini giuridici astratti non sono necessariamente da eliminare dal discorso giuridico, purché li si consideri come mezzi per riassumere e formulare le norme giuridiche (senza attribuire però ad essi una vera “entità giuridica”): in questo il giusrealismo scandinavo viene a trovarsi molto vicino alle tesi normativistiche kelseniane. 27 e giuspositivistica (compresa quella kelseniana) è irrimediabilmente ideologica, compromessa da una nascosta scelta etico-politica a favore del diritto descrittivo; mentre una vera scienza del diritto dovrebbe essere sociologica e revisionale e occuparsi dell’effettività del diritto (si torna sempre alla storia dei tribunali…). In particolare, Alf Ross: - respinge l’idea di una specifica validità a priori del diritto: la validità di una norma coincide con la sua effettività, ovvero quando una direttiva è sentita come vincolante; - sostiene, in polemica con Kelsen, che le norme non hanno alcuna specifica realtà e non esistono a meno che non vengono osservate e sentite come vincolanti dai loro destinatari. - è d’accordo con Kelsen sul fatto che le norme di competenza siano riconducibili a norme di condotta, e che norme giuridiche vere e proprie siano solo quelle che disciplinano i comportamenti umani osservabili. - accoglie l’idea kelseniana che siano norme giuridiche solo quelle che si rivolgono ai giudici regolando la forza fisica; - qualifica la scienza giuridica come empirica e predittiva: essa dovrebbe indagare sulle tendenze decisionali giudiziarie e formulare previsioni concernenti il comportamento futuro dei tribunali. 11. ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO L’analisi economica del diritto si è sviluppata negli Stati Uniti all’inizio degli anni Sessanta. Ha fatto propria l’esigenza avanzata dal giusrealismo di studiare il diritto con metodo scientifico, empirico e predittivo, applicando i concetti della teoria economica all’esame dei problemi giuridici. Il fine è quello di analizzare l’influenza delle norme e delle istituzioni giuridiche sui comportamenti dei singoli e di prevedere in quale modo gli individui adatteranno il proprio comportamento ai mutamenti del diritto. I giuseconomisti concepiscono il diritto come uno strumento finalizzato al conseguimento dell’efficienza economica, identificata con la massimizzazione della ricchezza sociale complessiva (migliore allocazione delle risorse possibile). L’efficienza è calcolata in funzione del benessere dei singoli individui, intesi come agenti razionali. Le norme e il diritto sono strumenti per offrire incentivi e disincentivi agli individui. È possibile distinguere l’analisi economica del diritto in: - Positiva (o descrittiva): interessata ad analizzare gli effetti delle norme giuridiche sul funzionamento del sistema economico e a fare previsioni su come gli individui reagiranno nelle interazioni reciproche alla luce delle norme giuridiche; - Normativa: si occupa di fornire agli organi statali direttive per strutturare le istituzioni giuridiche, emanare norme generali e decidere casi individuali al fine di promuovere l’efficienza. Parte dal presupposto che il diritto possa imitare il mercato e supplire ai suoi fallimenti. Le critiche all’analisi economica del diritto sono: - esistono limiti alla razionalità degli esseri umani; - fornisce una rappresentazione unilaterale e distorta del ruolo delle norme nel ragionamento giuridico pratico; - tendenza a sottovalutare l’aspetto normativo del diritto; - risulta poco realistico ridurre i comportamenti al solo calcolo economico; 28 - 12. l’efficienza economica non può essere criterio ultimo di giustizia, né fine principale del diritto. GIURISPRUDENZA SOCIOLOGICA e GIUSLIBERISMO La concezione del diritto libero è un movimento di pensiero che attribuisce ai giuristi il potere, o addirittura il dovere, di ricercare «liberamente» il diritto, prescindendo dalle fonti positive del diritto45. Le soluzioni giuridiche date dai giusliberisti dovrebbero risultare più ricche e meglio adatte alle esigenze sociali dei formalisti. Anche secondo la giurisprudenza sociologica, l'operatore giuridico (giurista e giudice) non si deve limitare alla ricerca e applicazione delle leggi statali, ma deve prendere le proprie decisioni su una base più ampia, considerando come fonti del diritto anche fatti sociali normativi diversi dalla legislazione. Queste correnti di pensiero sostengono che accanto al diritto statale e legislativo esiste un diritto di uguale o maggiore importanza, fatto di consuetudini e norme effettive, anche se non formalmente emanate46. Gli aspetti più tipici e importanti del movimento del diritto libero sono il rifiuto di alcune posizioni proprie del positivismo giuridico: in particolare il giusliberista rifiuta: - lo statualismo (la tesi che il diritto è tutto di provenienza statale), - il principio della supremazia della legge (statale) sulle altre fonti del diritto, - la tesi della non lacunosità degli ordinamenti giuridici, - la teoria dell’interpretazione come mera descrizione applicazione della legge. Per il giusliberista la legge non può fornire un’indicazione esauriente e sicura per risolvere (tutte) le controversie: infatti, per il giusliberista, il diritto è creato piuttosto dalla decisione giudiziaria, ed è la volontà, non la ragione, a guidare il giudice nella scelta, sia tra le disposizioni legislative, sia tra i significati che possono essere attribuiti a queste a posteriori per giustificare la decisione. • Precursore della giurisprudenza sociologica è comunemente considerato Rudolf Jheríng, il quale sostiene che la scienza del diritto deve seguire il metodo teleologico, cioè deve ricercare gli interessi o scopi che permeano oggettivamente la società e che costituiscono il principio unificatore del diritto. • Il maggior esponente di quella «giurisprudenza degli interessi» è il tedesco Philipp Heck, il quale sostiene che la giurisprudenza e la scienza del diritto devono occuparsi non solo delle norme giuridiche, ma anche degli interessi che le norme mirano a tutelare. L'autore nega la completezza degli ordinamenti giuridici e ritiene che le lacune possono essere colmate dai giudici solo tramite l'individuazione degli interessi. • A questo movimento appartiene anche il polacco Hermann Kantorowicz, il quale sostiene che accanto alle leggi dello Stato e alle norme che possono essere da queste ricavate mediante operazioni logiche, esiste un diritto sociale, prodotto da giuristi e da giudici, che precede il diritto statale e non ne dipende. Il diritto legislativo e statale inoltre non è completo: le lacune possono 45 È un atteggiamento giuridico-culturale parzialmente comune a diverse teorie del diritto più che una vera e propria scuola di pensiero. 46 È evidente che questa tesi non è da considerare solamente descrittiva, ma anche prescrittiva, con l'esortazione ai giuristi e soprattutto ai giudici di tenere conto di queste norme nelle loro decisioni. Si tratta di una reazione alle codificazioni e alla loro pretesa di completezza e alla cultura giuridica che le accompagna. 29 • 13. e devono essere colmate attraverso una interpretazione creativa (o libera, appunto). Uno dei più significativi esponenti del movimento giusliberista è il francese François Gény, il quale critica la concezione dell’interpretazione che fa della legge l'unica fonte delle decisioni giuridiche; egli teorizza il metodo della libera ricerca del diritto, il quale supera la considerazione delle sole fonti legali e formali del diritto, per individuare la natura delle cose, i concreti rapporti sociali che sono diritto anch'essi. ISTITUZIONALISMO L’Istituzionalismo è una teoria giuridica che definisce il diritto come organizzazione e istituzione e critica la pretesa del normativismo di fare della norma l’elemento fondamentale e primario del diritto. Questa teoria ha fra i suoi principali esponenti il francese Maurice Hariou, e il giurista giuspubblicista italiano Santi Romano. Ciò che è prioritario per l’istituzionalismo è l’elemento dell’organizzazione sociale, la quale: - preesiste alle norme; - costituisce lo sfondo che ne permette l’interpretazione e ne colma le lacune; - costituisce in qualche modo il limite alla validità delle norme, che possono essere in ogni momento superate dalle norme derivate dalle due grandi fonti del diritto non scritto: la consuetudine e la necessità. Ci si può chiedere, riguardo alle pretese fonti del diritto non scritto, quali criteri individuano la consuetudine giuridica e la necessità giuridica nel magma delle consuetudini e forze sociali. La concezione istituzionalistica risente soprattutto della maggiore inclinazione di Romano verso il diritto pubblico rispetto al diritto privato, e ne deriva un’impostazione prevalentemente statualistica: il diritto pubblico è infatti diritto statale. L’istituzionalismo moderato in realtà rivela aspetti più estremi: respinge il normativismo in modo radicale, e vede le norme superate dalla realtà dei rapporti sociali: gli uomini e le loro decisioni fanno la realtà, non le norme. Il decisionismo estremo: - sul piano conoscitivo, nega che le norme (e le leggi) abbiano senso al di fuori della rete di rapporti di potere che le sostiene: l’idea del governo delle leggi piuttosto che il governo degli uomini è solo un’ideologica credenza consolatrice; - sul piano etico-politico, l’ideologia dello Stato di diritto va osteggiata perché sacrifica alla certezza l’ideale della giustizia. Sono rare le teorie che sviluppino coerentemente queste premesse; la più coerente è quella del tedesco Carl Schmitt, il quale teorizza la concezione concreta dell’ordinamento e giunge fino ad appoggiare l’antinormativismo del nazionalsocialismo. Opponendo alla vuota astrazione del mondo normativo la concretezza delle decisioni del potere. 14. TEORIA DEL RAPPORTO GIURIDICO Per rapporto giuridico si intende qualunque rapporto regolato dal diritto. Alcune concezioni del diritto come rapporto sono critiche soprattutto verso il normativismo, poiché negano che le norme 30 siano l'elemento centrale e qualificante del fenomeno giuridico. Tali teorie danno grande importanza, naturalmente, al momento sociale della vita giuridica e tendono a vedere il diritto in ogni gruppo e rapporto sociale stabile, ben al di là del diritto statale. Si tratta, come si vede, di una concezione del diritto, o di un aspetto di concezioni più ampie, che si avvicina assai alla giurisprudenza sociologica e alla teoria istituzionale del diritto. Tuttavia la teoria del rapporto giuridico sembra cadere nella fallacia naturalistica, nella confusione indebita tra giudizi di fatto e di valore. In questo caso il teorico del rapporto giuridico sembra presupporre il giudizio di valore per cui è bene che le regole diffuse nella società ottengano un riconoscimento giuridico; il concetto di diritto viene adattato in modo da ottenere questo effetto, da assicurarne la sensibilità alle esigenze sociali. Infine la teoria del rapporto giuridico, mediante la propria definizione di diritto, vorrebbe attribuire la scelta degli interessi sociali rilevanti non al legislatore, legittimato a compiere scelte politicogiuridiche (come fa il giuspostivismo), bensì a un confuso gioco dei rapporti sociali affidato al giudice, che deve così «interpretare» il senso dei rapporti sociali. 15. MARXISMO E DIRITTO Si usa convenzionalmente distinguere chiamando marxiano il pensiero di Marx ed Engels e marxista quello dei seguaci. Marx fu senza dubbio un filosofo politico, e questi interessi politici di Marx influenzano profondamente la sua concezione del diritto, che egli non considera un fattore storico autonomo. Per Marx occorre che la filosofia non si limiti a comprendere il mondo, ma si proponga di trasformarlo (radicalmente). La storia è per Marx movimento dialettico (ciò che per Hegel era materia, cioè solo una parte della realtà), la vera realtà costituita dal sistema dei rapporti di produzione dei beni. La filosofia di Marx si auto-denomina dunque materialismo (=economicismo) in senso hegeliano. Gli altri fattori sociali sono per il materialista solo una parte della sovrastruttura, realtà derivata e dipendente. Ciascuno stadio di rapporti di produzione produce un certo tipo di sovrastruttura: anche il diritto fa parte della sovrastruttura: p.e. il metodo di produzione industriale capitalistico genera per Marx il diritto borghese europeo del XIX secolo. La storia è per Marx essenzialmente lotta di classe (antagonismi sociali sul piano economico), infatti i rapporti economici sono sempre rapporti di sfruttamento di una classe sulle altre. Il diritto in Marx è dunque parte della sovrastruttura, ed è quindi impossibile cercare di giudicarlo o comprenderlo in isolamento: il diritto di ciascun periodo storico è la volontà della classe dominante, ed è rivolto a mantenere lo sfruttamento di classe. Cercare di valutare la giustizia di un certo diritto vuol dire rimanere prigionieri della sovrastruttura, cercando di valutare l’ideologia degli sfruttamenti mediante essa stessa. Anche l’etica e i giudizi di giustizia sono sovrastruttura. Il solo giudizio scientifico per Marx è quello relativo al mutamento dialettico. Secondo Marx la società è destinata a cambiare, cioè a rovesciarsi per effetto della rivolta delle classi sfruttate contro la borghesia sfruttatrice: il risultato sarà una società senza classi e senza sfruttamento, il che porterà all’estinzione di diritti e Stati, quando verrà meno lo sfruttamento, e quindi la necessità di mantenere l’apparato di forza che lo sostiene. Nascerà così per Marx, dopo l’intermezzo della dittatura socialista, la società comunista, senza sfruttamento, 31 senza classi e senza false rappresentazioni quali l’idea di giustizia. Un elemento che sembra accomunare tutte le tesi marxiste è la visione del diritto come elemento della sovrastruttura, che è sempre determinata da fattori economici. La sovrastruttura, cioè il dominio ideologico (politico, culturale e giuridico), si limiterebbe a rafforzare il dominio economico sui mezzi di produzione, il solo essenziale e decisivo. Il nostro diritto occidentale moderno, secondo questa concezione, è diritto di una società capitalistica. Come accadeva soprattutto nei teorici del diritto sovietici, ci si può concentrare sui problemi della legittimazione del potere e dell'attività giuridica nei paesi del «socialismo reale»: in questo caso si incontra la grave difficoltà di dare una valutazione positiva dello stato e del diritto «socialisti», nonostante che il diritto e lo Stato abbiano nei testi marxiani un collegamento ineliminabile con la società di classe e con lo sfruttamento. Per far quadrare questo cerchio si è cercato di sfruttare la teoria della progressiva estinzione dello Stato e del diritto nella «vera» società comunista, ancora di là da venire e dove, secondo Marx e i marxisti, lo Stato e il diritto dovrebbero finalmente venire meno perché vi sarebbero venuti meno sfruttamento e classi sociali a cui il diritto è funzionale. Pensatori come Nikolaj Lenin cercano di risolvere i gravi problemi interni del pensiero marxista sul diritto e il problema della giustificazione dal punto di vista marxista della sopravvivenza del diritto e dello Stato in una società socialista (quale pretende di essere quella sovietica). Per i marxisti sono i fatti della struttura economica della società che determinano le caratteristiche dei diritti e non viceversa: il pensiero marxista non ha attribuito dignità autonoma ai problemi della teoria giuridica rispetto a quelli di teoria politica e dello Stato, e a questi ultimi rispetto all'analisi globale della base economica. Gli approcci marxisti hanno dunque cercato di spiegare il diritto solamente come un momento di una più generale interpretazione della società, senza contributi significativi sui temi specifici che oggi vengono comunemente ritenuti rilevanti per una teoria del diritto. La maggior parte dei marxisti ha continuato a ritenere (sia pure con accenti diversi) di poter spiegare tutto ciò che è importante nei fenomeni politici e giuridici mediante l'analisi economica dei rapporti di produzione47. 16. CRITICAL LEGAL STUDIES Gli studi giuridici critici si sono sviluppati negli anni Settanta negli Stati Uniti, traendo ispirazione dal pensiero di Marx e dalla scuola del marxismo critico di Francoforte. Si sono appropriati di alcune delle tesi più caratteristiche del realismo giuridico, in particolare dello scetticismo semiotico: - le norme generali e astratte non sono in grado di predeterminare le decisioni sui casi concreti; - il diritto incorpora sempre concetti antinomici, come soggettivo/oggettivo; - l’attività interpretativa è inevitabilmente politica per la necessità di dover scegliere tra tali concetti dualistici; - critica politica al diritto delle democrazie liberali e alla presunta coerenza e neutralità dei suoi 47 A ciò si è ovviamente accompagnata una decisa ostilità verso ogni approccio puramente «sovrastrutturale» all'analisi dei fenomeni giuridici, cioè che cercasse di parlare del diritto con un discorso interno al diritto stesso, ovvero che si muovesse al solo livello dei fatti culturali; l'approccio marxista è stato invece per lo più caratterizzato in senso globalistico: non si è dedicato all'analisi delle singole peculiarità del diritto e dei diritti, ma si è volto a individuare in primo luogo le connessioni tra fenomeni ideologici o sovrastrutturali, cioè giuridici, politici e sociali in senso lato, in secondo luogo i rapporti tra «struttura» economica e «sovrastruttura» giuridica. 32 principi ispiratori. A tutto questo i giuristi di questo movimento fanno seguire il gigantesco fallimento dello stato di diritto liberale e del principio di separazione dei poteri e di legalità. I giuristi critici, come i marxisti, vedono il diritto come: § ideologia, ovvero come opera di mistificazione e occultamento delle disuguaglianze e dei rapporti di potere; § strumento per perpetuare lo sfruttamento e l’oppressione non solo economica. Il diritto è falsamente neutrale e oggettivo. I Critical Legal Studies sono interessati più alla critica etico-politica che alla descrizione del diritto, praticata con: - metodo “decostruzionista”: modalità di lettura dei testi volta a ribaltare l’ordine gerarchico consolidato tra i concetti; - metodo del “trashing”: sfondamento dei discorsi giuridici al fine di smascherarne l’ideologia nascosta; I giuristi critici non abbracciano una teoria sociale deterministica: non auspicano una rivoluzione come quella marxista, al massimo aspirano all’emancipazione individuale delle strutture di potere che perpetuano le disparità di classe, sesso e razza. Alcune frange estreme del movimento hanno un atteggiamento radicalmente antiteorico e nichilista, essendo convinte che nessun discorso (compreso il loro) possa essere esente da ideologia e aspirare all’oggettività. 33 NORMA GIURIDICA La norma giuridica è una prescrizione di condotta, cioè un significato atto a guidare il comportamento dei suoi destinatari. Una norma è giuridica quando fa parte di un ordinamento giuridico, in base a criteri di appartenenza che l’ordinamento stabilisce. In prima approssimazione possiamo distinguere le norme in: - generali e astratte: prescrizioni di condotta che riguardano una pluralità di persone e azioni; - individuali e concrete: prescrizioni a singole persone di compiere una singola azione (accadimento istantaneo) che, in quanto collegate a norme generali e astratte mediante importanti nessi formali e sostanziali, possono fregiarsi del termine “norma” (→sentenze giudiziarie). Dal punto di vista semiotico, in ogni norma (non solo giuridica) occorre distinguere due aspetti: 1. una formulazione linguistica: enunciato normativo (→disposizione): 2. un contenuto di significato: norma in senso proprio (→norma): È possibile parlare di norme anche a proposito di significati normativi sprovvisti di formulazione linguistica espressa (norme senza disposizione), come le norme consuetudinarie o i principi impliciti ricavate tramite induzione o le norme derivabili tramite deduzione logica da altre norme. Tuttavia vige sempre il principio di esprimibilità, il quale implica che il significato normativo deve sempre essere esprimibile. Infine la veste linguistica delle norme va distinta dalla loro formulazione linguistica canonica, che è prodotta e modificabile nei modi fissati dal diritto. 1. NORMATIVISMO È la concezione del diritto come norma giuridica48. Il normativismo consiste dunque essenzialmente nella convinzione che il diritto sia composto solo di norme, sia analizzabile integralmente in termini di norme. Questa concezione del diritto come norma costituisce l’elemento centrale della definizione del concetto di diritto attualmente più diffusa nella cultura occidentale: il diritto infatti viene definito come norma coattiva o come ordinamento di norme sanzionate. Il senso minimo di normativismo giuridico va distinto dalla versione specifica di normativismo contenuta nella teoria del diritto di Kelsen, con cui invece spesso viene fatto coincidere. Infatti per Kelsen le norme giuridiche sembrano essere entità realmente esistenti in una sfera di realtà diversa da quella fisica e materiale, esistono nel mondo del dover essere, e sono conoscibili attraverso un'apposita scienza «normativa», la scienza giuridica, che deve essere «pura» da considerazioni fattuali, così come da considerazioni etiche49. Critiche radicali sono state indirizzate anche al normativismo imperativista, secondo cui le norme 48 Quando si parla di norma in questo caso si intende in primo luogo una norma generale e astratta, una formulazione linguistica già esistente (o comunque qualcosa formulabile linguisticamente) in termini generali e astratti, cioè suscettibili di applicarsi a una classe illimitata di casi concreti. Occorrerà poi trovare un criterio per distinguere le norme giuridiche dalle altre norme. 49 I critici talora dimenticano che questa tesi kelseniana riguardante il metodo della scienza giuridica e la descrizione giurisprudenziale non è necessariamente conseguente alla convinzione minima implicita nel normativismo che il diritto sia composto da norme. Lo dimostra il fatto che molti teorici del diritto normativisti non sono kelseniani: in primo luogo i (pochi) giusrealisti normativisti, come Alf Ross. 34 giuridiche sono sempre comandi che promanano dalla volontà di qualcuno. Si è generalmente abbandonata la convinzione che le norme giuridiche siano riconducibili tutte a un unico modello e che ciascuna sia dotata di caratteristiche peculiari50. Oggi si ritiene per lo più che il diritto sia un ordinamento normativo dotato di caratteristiche specifiche, quali l’effettività e la coattività. Tuttavia non ogni singola norma giuridica è provvista di sanzione coattiva. È corretto dire che una norma è giuridica perché appartiene a un ordinamento giuridico; non è invece corretto dire che un ordinamento è giuridico perché composto di norme che vanno considerate giuridiche per loro caratteristiche intrinseche. La teoria generale delle norme è un campo di studi interdisciplinare a mezza strada tra la semiotica e le scienze sociali: - alla semiotica interessano le norme intese come entità linguistiche e significati; - alle varie scienze sociali (sociologia, antropologia, piscologia, ecc.) interessano le norme intese come fatti sociali; Molti teorici cercano il diritto solo tra le norme socialmente praticate e quindi a trovare nei comportamenti umani la controparte fattuale dei fenomeni normativi: cosa distingue però la mera regolarità di comportamento da una regolarità che scaturisce dalle norme? Secondo Hart una norma esiste quando un gruppo di individui tiene regolarmente un certo comportamento (punto di vista interno). 2. SEMANTICA E PRAGMATICA DELLE NORME GIURIDICHE In ogni norma, come in ogni prescrizione, è possibile distinguere artificialmente tra: - una componente semantica referenziale (frastico): raffigurazione astratta di un comportamento umano; - una componente deontica (neustico): parte del significato che indica un modello da seguire; prescrive e guida la condotta. I concetti di osservanza e violazione di una norma presuppongono che sia possibile istituire un raffronto tra il frastico della norma e il frastico di una asserzione51. Per poter operare questo raffronto occorre individualizzare la norma di cui si vuole accertare l’effettività, ossia tradurla in una somma di norme individuali e concrete, da raffrontare con asserzioni anch’esse individuali e concrete. In particolare occorre eliminare dal frastico tutti i concetti che comportano un riferimento a norme giuridiche. Affinché una norma possa essere osservata o violata occorre che sia possibile eseguirla (eseguibilità), ossia tenere il comportamento da essa prescritto. La non eseguibilità può derivare da difetti linguistici (condotte incompatibili), difetti semantici (vaghezza), ragioni extralinguistiche (impossibilità). Che una norma prescriva comportamenti possibili è banalmente una condizione necessaria affinché possa 50 Le seguenti distinzioni hanno avuto esito infruttuoso. Per Kant: gli imperativi morali si dividono in autonomi, ovvero posti dal destinatario medesimo della prescrizione, o categorici, che prescrivono incondizionatamente alla volontà di conseguire un fine); gli imperati giuridici si dividono in eteronomi, ovvero posti da soggetti diversi dal destinatario, o ipotetici, che prescrivono condizionatamente alla volontà di conseguire un fine. Inoltre distingue gli imperativi giuridici. Thomasius invece considera le norme giuridiche come imperativi negativi, e le norme morali come imperativi positivi. 51 Una norma è osservata se è considerata vera un’asserzione con frastico uguale a quello della norma. Una norma è violata se è considerata falsa un’asserzione con frastico uguale a quello della norma. 35 esplicare la sua funzione di guida della condotta. Nel frastico di una norma possiamo distinguere, sebbene non in modo netto: - il destinatario delle prescrizioni; - l’insieme delle circostanze in cui la prescrizione deve essere eseguita; - il comportamento oggetto della prescrizione; Di solito non viene incluso tra gli elementi della norma il suo autore, infatti le norme generalmente si distinguono dalle prescrizioni per il loro carattere impersonale52. Altra distinzione è che l’emanazione delle norme non è frutto di un’azione ordinaria, ma l’effetto di un complesso insieme di norme procedurali. L’emittente è investito dall’ordinamento in questione del potere di emanare norme. Ne deriva che le norme giuridiche sono imperativi indipendenti o direttive impersonali, al contrario di quanto ritiene invece l’imperativismo. Si dice che una norma è singolare quando il suo destinatario costituisce una classe chiusa, ossia è indicato tramite una descrizione che identifica un singolo individuo e uno solo. Una classe è chiusa anche se gli individui che ne fanno parte sono più di uno, purché siano individuati una volta per tutte. Viceversa, una norma è generale quando il suo destinatario è una classe aperta, suscettibile di variare nel tempo. Allo stesso modo una norma è astratta quando disciplina una classe aperta di azioni, è concreta quando disciplina una classe chiusa di azioni53. Nel caso della classe aperta la dottrina vuole esprimere un’esigenza etico-politica che il diritto realizzi i valori positivi che si accompagnano alla generalità e all’astrattezza, ossia l’uguaglianza e la certezza giuridiche. Tuttavia questi sono valori formali e non sostanziali: non dicono nulla sulla giustizia o equità del diritto. Tale dottrina riconduce in sostanza tutto il diritto alla legge, o meglio a un modello ideale di legge che tratta le norme singole e concrete come applicazioni delle leggi generali ed astratte. 3. TIPI DI NORME GIURIDICHE Non è richiesto che tutte le norme giuridiche siano istitutive di obblighi, ma si sostiene che tutte le norme significanti di un ordinamento giuridico debbano poter essere riconducibili a norme obbliganti. Tra le cd. norme permissive possiamo distinguere: • le norme permissive deroganti, che hanno la funzione di far venir meno completamente (abrogazione) o di limitare parzialmente (deroga) l’ambito dell’applicazione di una norma obbligante. • le norme permissive precludenti, quelle che hanno la funzione di impedire per il futuro l’emanazione di norme obbliganti. Una distinzione in base al livello linguistico riguarda: • norme di primo livello (norme primarie), che disciplinano direttamente comportamenti umani; • metanorme (norme secondarie), che riguardano in vario modo le norme di primo livello. Tra di esse troviamo le norme di competenza, ovvero norme che conferiscono poteri giuridici ai privati cittadini e agli organi pubblici. § Secondo la tesi riduzionista, le norme di competenza sono come ogni altra norma nel senso che 52 53 Ciò significa che l’indicazione dell’autore non è parte del significato degli enunciati normativi. Quanto più è l’indeterminatezza semantica di una norma, tanto più è difficile applicare con nettezza queste distinzioni. 36 possono essere o obbliganti o sanzionatorie (→norme di condotta). § La tesi di Hart, invece, sostiene che le norme di competenza non sono riconducibili alle ordinarie norme di condotta obbliganti o permissive, ma a una caratteristica centrale del diritto, vista allora come un insieme di norme primarie e secondarie. Un'altra distinzione è tra: • norme regolative: disciplinano comportamenti umani “naturali” e riguardano comportamenti descrivibili indipendentemente dalle stesse norme giuridiche che li regolano; • norme costitutive: riguardano comportamenti umani che non possono essere compiutamente descritti senza fare riferimento alla norma stessa; possono suddividersi ulteriormente in: § regole costitutive del primo tipo (norme performative): norme che producono istantaneamente l’effetto che nominano (p.e.: norme abrogative); § regole costitutive di attività istituzionali disciplinano atti giuridici e fatti o atti istituzionali (non naturali, p.e.: regole sulla legislazione); Infine, un importante distinzione riguarda le teorie moniste e le teorie pluraliste: la teoria contemporanea assume l’idea che le norme giuridiche possano e debbano essere ridotte all’unico modello della prescrizione di condotta. Tre versioni: 1. versione estrema: il diritto è un insieme di norme indirizzate agli organi dello Stato e disciplinanti l’esercizio della coazione. La sanzione in questo caso è vista come punto di contatto tra norma astratta e realtà empirica. 2. versione kelseniana: il diritto è un insieme di norme che regolano le condotte istituendo obblighi. La vera norma giuridica completa è, secondo Kelsen e Ross, solo quella che disciplina l’uso della forza fisica da parte degli organi statali: tutte le altre sono frammenti di norme, dotati di senso prescrittivo compiuto soltanto se letti in congiunzione con le altre parti del diritto che disciplinano la coazione. 3. versione meno estrema: il diritto è un insieme di norme che regolano la condotta umana, non necessariamente tramite obblighi o previsioni di sanzioni. Questa può ammettere la coesistenza di una pluralità di sotto-tipi di norme giuridiche, tutte però norme di condotta. Ø Critiche al riduzionismo: (1) la funzione obbligante o coattiva occulta altre funzioni del diritto; (2) non soddisfa l’esigenza di una descrizione semplice del diritto. Ø Risposte alle critiche: (1) erroneo imputare a priori alle norme giuridiche una funzione sociale; (2) la riduzione a norma obbligante permette un maggior controllo dell’incidenza delle norme su casi specifici e dell’osservanza e della violazione delle norme; (3) il giurista già normalmente ragiona da riduzionista. Il concetto e la definizione di norma giuridica sono il prodotto di scelte filosofiche, frutto dell’applicazione di principi di individuazione. Questi costituiscono una formulazione sintetica delle scelte che il teorico del diritto e il giurista devono necessariamente compiere in vari campi prima di descrivere il diritto. 4. PRINCIPI GIURIDICI I principi giuridici sono norme: • molto generali; • indeterminate; 37 • generiche; • con contenuto prescrittivo che esprime direttamente i valori o gli scopi ritenuti più importanti in un ordinamento giuridico. Da questi principi parte la critica al giuspositivismo di Dworkin: 1. il positivismo giuridico è sbagliato perché ignora la presenza nel diritto di principi, che sono diversi dalle norme; 2. i principi sfuggono ai criteri di validità stabiliti dalla norma di riconoscimento; 3. impossibilità di delimitare il diritto; 4. impossibilità di distinguere il diritto dalla morale (della quale i principi sono intrisi). La risposta dei giuspositivisti alle critiche sono: 1. i principi non sono altro che un tipo diverso di norme; 2. il richiamo ai valori morali espresso tramite principi permette comunque una delimitazione; 3. possibile descrivere il diritto senza riferimento ai valori; I principi giuridici espressi sono dotati di formulazione linguistica autoritativa o canonica, come quelli della Costituzione. Esprimono direttamente dei valori o indicano scopi a cui l’intero ordinamento o settori di esso si devono ispirare. La formulazione di principi o norme elaborate dalla dottrina sono espresse ma non autoritative. I principi giuridici impliciti sono non autoritativi ed esplicitati in testi non canonici54. Il ragionamento di tali principi è del tutto simile al ragionamento per analogia (analogia legis), per questo è chiamato analogia juris: si compie l’induzione della ratio sottostante a una norma o a un gruppo di norme55. La ratio è il valore o lo scopo che costituisce la ragion d’essere, il fondamento giustificativo di una singola norma o di un gruppo di norme giuridiche: tali principi vengono ricavanti dalle norme mediante procedimento induttivo. La norma o il principio così ricavati fungono da criteri di interpretazione e di integrazione delle lacune dell’ordinamento giuridico. L’art. 12 disp.prel. stabilisce che, esaurite le altre modalità interpretative, l’interprete deve ricorrere ai principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato (intesa restrittivamente come rimando ai contenuti prescrittivi presenti nelle norme ricavate dalle solite fonti). Mentre le norme sono solitamente applicate direttamente ai casi concreti tramite sussunzione, l’indeterminatezza e genericità dei principi richiede un’operazione di bilanciamento. • L’operazione della sussunzione è quella schematizzata dalle due premesse del sillogismo normativo, la cui conclusione rappresenta la regola di decisione del caso. I principi si limitano a proclamare un valore da tutelare o un fine da perseguire, senza scendere nei dettagli sulle modalità di esecuzione. Occorre una “normativizzazione” del principio, attribuendo una conseguenza giuridica ad una specifica fattispecie, al fine di sussumere il caso concreto sotto la norma così individuata. Questo procedimento lascia ampissimi margini di discrezionalità. • Dal problema del conflitto tra principi, dovuto al pluralismo dei valori a cui si ispirano e alla loro indeterminatezza, nasce la tecnica del bilanciamento o ponderazione in contrapposizione ai tradizionali criteri di risoluzione delle antinomie, qui inefficaci. Il bilanciamento stabilisce quale principio predomina nel caso concreto: è un’attività discrezionale che istituisce una gerarchia di 54 Un testo canonico è quello a cui il diritto prescrive di fare sempre riferimento per ricavarne il significato che è il principio. 55 Il vantaggio dell’analogia juris è: (1) maggior elasticità del diritto; (2) maggiore discrezionalità dell’interprete; (3) maggiore potere giurisprudenziale. 38 valori (→gerarchia assiologica). In questo ambito il principio soccombente non cessa di far parte dell’ordinamento, ma perderà momentaneamente la propria efficacia nel caso concreto: i principi sono trattati come standard normativi defettibili, soggetti ad eccezioni implicite. L’operazione del bilanciamento è tipicamente compiuta dai giudici, soprattutto dalle corti costituzionali. È inaccettabile negare la validità del risultato di un bilanciamento anche in altri casi simili: infatti le ragioni fatte valere nella decisione di un caso concreto permangono e possono essere fatte valere in casi simili (→formalismo pratico). 5. SANZIONE Le sanzioni sono misure predisposte da un ordinamento normativo per rafforzare l’osservanza o prevenire l’inosservanza delle proprie norme. § Le sanzioni negative infliggono un male come risposta a un comportamento difforme che viola la norma: mirano a rafforzare l’osservanza delle norme tramite scoraggiamento dell’inosservanza (disincentivi, castighi e pene). Sono tipiche del giuspositivismo (Austin, Kelsen) e del giusrealismo (Ross). § Le sanzioni positive infliggono un bene in risposta ad un comportamento conforme, mirando a rafforzare l’osservanza delle norme tramite l’incoraggiamento dell’osservanza (premi e incentivi). Sono tipiche delle teorie pluraliste che riconoscono al diritto altre funzioni accanto a quella coercitiva. Alcune teorie identificano le sanzioni in base alla loro funzione sociale e sulle reazioni sociali che ad esse si accompagnano. Altre fanno riferimento ad aspetti strutturali dell’ordinamento. Le sanzioni di cui fanno uso i diritti non sempre sono diverse dalle sanzioni extra-giuridiche56, né si può distinguere tra queste dall’uso della forza: infatti non tutte le sanzioni giuridiche prevedono l’uso della forza, ed alcune sanzioni extra-giuridiche la ammetto. 56 Neanche l’istituzionalizzazione, ovvero la regolazione da parte del diritto della natura, entità, presupposti, modi di applicazione e organi competenti all’applicazione delle sanzioni, a differenziare le sanzioni giuridiche da quelle extragiuridiche. 39 ORDINAMENTO GIURIDICO 1. NOZIONE ED ESISTENZA DI UN ORDINAMENTO Un ordinamento è un insieme di norme individuate da altre norme, dette norme di struttura o metanorme, cioè norme che riguardano altre norme, ovvero atti normativi, prescrivendo quali norme vanno considerate parte di quell’ordinamento. Il concetto di “ordinamento giuridico” è più ampio di quello di sistema poiché comprende qualunque gruppo di norme tenute insieme da qualunque genere di criterio metanormativo. Si parla solitamente di struttura gerarchica o a gradi degli ordinamenti giuridici per la presenza di norme superiori e norme inferiori. In un certo senso l’ordinamento coincide con i suoi criteri di scelta. La norma di riconoscimento è: (1) in senso stretto, una specifica metanorma che individua tutte le altre; (2) in senso lato, la somma di tutte le metanorme dell’ordinamento. Il concetto di ordinamento giuridico ha importanza centrale nella misura in cui alcune teorie definiscono il diritto come ordinamento normativo. Un concetto chiave della teoria dell’ordinamento giuridico è quello di validità: le norme si dicono valide quando fanno parte di un ordinamento in base ai criteri di appartenenza dell’ordinamento stesso. Nel discorso normativo si può descrivere l’ordinamento come un meccanismo semiotico per la giustificazione di scelte d’azione: le norme e gli interi ordinamenti sono considerati astrattamente come significati e possibili ragioni. Dire che una norma esiste o appartiene all’ordinamento significa che l’ordinamento esiste: se accettiamo l’ordinamento, accettiamo anche ogni norma valida in esso57. Nel discorso sociologico e storico è richiesta una qualche influenza delle norme e degli ordinamenti sui comportamenti. Il concetto di diritto è stato storicamente usato come strumento di metodologia prescrittiva piuttosto che di metodologia descrittiva. Sono invece sistemi normativi quegli ordinamenti in cui le norme sono direttamente individuate dalle metanorme in base al loro contenuto prescrittivo, che deve essere deducibile dal contenuto delle metanorme. Sono detti: • ordinamenti statici, quelli in cui le norme (inferiori) non potrebbero cambiare senza mutare l’ordinamento stesso58. In realtà è ammessa la modifica delle proprie norme: § attraverso l’interpretazione: sfruttando l’indeterminatezza delle norme a formulazione linguistica immutata; § attraverso la funzione adeguatrice dei meccanismi semantici di adeguamento: sono di fatto norme parzialmente in bianco con rinvio ad altri ordinamenti giuridici. • ordinamenti dinamici, quelli nei quali le metanorme non individuano direttamente il contenuto prescrittivo delle altre norme, ma condizionano la appartenenza dell’ordinamento, o validità, di 57 L’esistenza di una norma o di un ordinamento implica un ragionamento, ovvero un’astrazione: il punto di vista normativo ha una essenziale componente descrittiva, nella misura in cui conoscere norme e ordinamenti ha lo scopo di proporli al giudizio pratico. 58 In un ordinamento statico è valida la norma logicamente deducibile da un'altra norma dell'ordinamento (metanorma): è questo il cosiddetto criterio materiale di validità. Negli ordinamenti statici, così come nei sistemi morali, tutte le norme sono legate tra loro da relazioni di deducibilità logica e costituiscono, quindi, un sistema normativo 40 queste ultime al verificarsi di atti o fatti determinati59. Per Kelsen il carattere dinamico del diritto lo distingue dagli ordinamenti normativi: le norme sono prodotte da autorità competenti in base alla norma fondamentale (→creazione e produzione delle norme giuridiche). Chi accetta l’ordinamento accetta anche le norme prodotte da esso. Non occorre che le norme giuridiche debbano essere il prodotto di atti di volontà60. I meccanismi contenutistici (diritto sostanziale) e formali (diritto processuale o formale) possono in parte bloccare le modifiche all’ordinamento. Sia sul piano normativo che su quello sociologico si concorda sull’ineliminabile contributo e responsabilità dell’interprete a plasmare l’ordinamento giuridico, soprattutto a causa dell’esistenza di margini e interstizi di discrezionalità e incertezza interpretativa nel rapporto tra norme. 2. VALIDITÀ Validità è l’appartenenza di una norma a un ordinamento o sistema normativo: la norma giuridica valida è una norma che risponde ai criteri di appartenenza che il singolo ordinamento stabilisce. La validità dipende quindi dalle metanorme di validità e dalla norma fondamentale. Per Kelsen validità è anche l’esistenza specifica di una norma giuridica nel mondo del dover essere: una norma esiste se è stata prodotta conformemente a una norma superiore. Salendo la piramide gerarchica si giunge alla norma fondamentale che, pur non essendo stata prodotta da nessuno, è tuttavia esistente e valida in quanto presupposta dal giurista (→esistenza presupposta). Hart chiama la norma fondamentale kelseniana norma di riconoscimento. Essa non è presupposta, bensì positiva e stabilisce i criteri di validità-appartenenza in un ordinamento: non ha senso chiedersi se il criterio di appartenenza all’ordinamento appartiene esso stesso all’ordinamento (→esistenza positiva). Secondo Ross, e i giusnaturalisti, l’unica nozione accettabile di “validità come esistenza” delle norme giuridiche è quella che afferma che le norme esistenti sono quelle socialmente operanti ed efficaci (→esistenza sociale)61. Il concetto di validità come appartenenza all’ordinamento giuridico è inadatto a descrivere la validità di atti giuridici: quest’ultima fa riferimento alla capacità di atti o norme di produrre effetti giuridici. Esistono due possibilità: 1) ammettere una molteplicità di concetti di validità: a) validità come perfezione di atti giuridici; b) validità come capacità di avere effetti nell’ordinamento; c) validità-appartenenza all’ordinamento; 2) sostenere che gli atti e norme difettosi non sono validi, non appartengono all’ordinamento, non possono avere effetti giuridici, almeno diretti: gli effetti che tali atti e norme sembrano avere derivano dall’applicazione di altre norme valide, che salvano alcuni effetti degli atti e norme 59 Negli ordinamenti dinamici possono essere prodotte nuove norme valide in conformità a norme apposite (metanorme o norme sulla produzione giuridica), contenute nello stesso ordinamento, che individuano quali atti o fatti danno luogo alla loro creazione (cosiddetto criterio formale di validità). 60 Questo può essere un requisito richiesto da uno specifico diritto, non necessario per i discorsi normativi. 61 In generale, intorno al concetto centrale di validità il giusnaturalismo unisce la questione morale della giustizia di una norma con quella giuridica della sua giuridicità; il giusrealismo riduce la validità a indagine dell’effettività sociale; il giuspositivismo cerca nella validità delle norme un impossibile giudizio intermedio tra giudizio di fatto e giudizio di valore 41 invalide. 3. ALTRI ASPETTI DEGLI ORDINAMENTI Alcune disposizioni giuridiche apparentemente autonome vengono considerate incomplete e parte di un insieme più grande: sono frammenti di norme, come quelle che non prescrivono direttamente un comportamento umano. Il riduzionismo di Kelsen le chiama norme secondarie: non hanno senso o scopo indipendenti rispetto alle norme primarie (p.e. norme procedurali). Teorie più riduzioniste ritendono che tutto ciò che nel diritto non si traduce almeno potenzialmente in coazione sia superfluo e riconducibile al campo della morale e degli obblighi morali. Gli ordinamenti giuridici sono visti allora come fasci di norme coattive ciascuna delle quali prescrive l’applicazione di sanzioni a certe condizioni. Sono quelle che Kelsen chiama norme primarie. Possiamo definire: § nomostatica, l’approccio all’ordinamento in un momento dato, come un insieme di norme già prodotte, ciascuna delle quali impone la sanzione; § nomodinamica, l’approccio all’ordinamento visto come insieme di norme e relativi atti di produzione. In realtà anche l’irrogazione della sanzione è produzione di norme. Sembra più opportuno distinguere: § ordinamento diacronico, cioè la somma di tutte le trasformazioni nel tempo di un gruppo di norme individuato come tale dalla permanenza della sua norma fondamentale, nonché dall’assenza di una rivoluzione giuridica; § ordinamento sincronico (momentaneo), che è un ordinamento normativo diacronico preso in un singolo momento della sua esistenza, privo di cambiamenti. La nozione di ordinamento normativo presentata non presuppone che gli ordinamenti siano completi o coerenti, ossia privi di lacune e di contraddizioni normative. La teoria della completezza e della coerenza costituisce un punto centrale della ideologia del primo positivismo giuridico e del processo di codificazione. È tuttavia preferibile considerare la completezza come un obiettivo prescrittivo raggiungibile per esempio con l’operare di metanorme, che normalmente in questo contesto sono definite norme di chiusura. Il rapporto gerarchico tra norme di un ordinamento giuridico è dato da: § norma superiore, la metanorma; § norma inferiore, la norma derivata, cioè prodotta nei modi o con i contenuti previsti dalla metanorma. Che una norma istituisca l’autorità e le procedure per la produzione di un’altra norma derivata non esclude che l’autorità e le procedure derivate possano modificare anche la prima norma. Il rapporto gerarchico è più una caratteristica contingente degli ordinamenti giuridici contemporanei degli Stati accentrati. Questo concetto coincide con la struttura a gradi di Kelsen, che consiste in una generalizzazione del rapporto gerarchico ad ogni settore di un ordinamento giuridico. 4. NORMA FONDAMENTALE E FONTI DEL DIRITTO La norma fondamentale è la norma da cui dipende la validità di tutte le altre norme di un 42 ordinamento giuridico. Per Kelsen: - la norma fondamentale non è una norma positiva, nel senso che non è posta; - il pensiero giuridico deve postulare la norma fondamentale per poter trattare il diritto normativamente, cioè come complesso di norme studiate in modo non-naturalistico. - la norma fondamentale è condizione trascendentale62 di pensabilità del diritto; Kelsen collega la nozione di norma fondamentale alla propria concezione dell’ordinamento giuridico nomostatico: «la coazione deve essere posta nelle condizioni e nel modo che è determinato dal primo costituente o dagli organi da lui delegati». La scienza del diritto può solo presupporre quella norma fondamentale che conferisce validità a un ordinamento giuridico nel suo complesso socialmente effettivo. Kelsen avrebbe compresso in un unico concetto due momenti distinti del pensiero giuridico: 1° il momento della formulazione del concetto di diritto; 2° il momento della ricerca della norma fondamentale. Si distinguono i cambiamenti dei modi di produzione del diritto in legale, secondo le norme esistenti al momento e non provoca cambiamento della norma fondamentale, e illegale, tramite rivoluzione giuridica. Secondo Hart, invece, la norma fondamentale, da lui denominata norma di riconoscimento è (1) una norma giuridica positiva, (2) implicita o ricavabile dall’ordinamento, (3) esistente come fatto sociale. Le fonti del diritto sono gli atti o i fatti da cui scaturisce il diritto. Secondo concezioni normativistiche del diritto, sono norme che stabiliscono i criteri di appartenenza e i modi di produzione delle altre norme dell’ordinamento (norma su norme). La giuridicizzazione delle attività di creazione del diritto risulta evidente quando esiste una costituzione rigida e scritta. La Costituzione è un elenco delle fonti in cui sono individuate: autorità legislative, procedure di produzione e vincoli sul contenuto all’attività del legislatore. Una rivoluzione giuridica è l’abbattimento di un ordinamento giuridico e l’instaurazione di uno nuovo. Si ha la produzione di nuovo diritto in modi non previsti dall’ordinamento precedente tramite autorità e/o procedure diverse. Perché si abbia una rivoluzione giuridica occorre: 1. che qualcuno incominci a produrre il diritto in base a nuove fonti; 2. che questo nuovo diritto diventi vigente, nel senso che prevalga sul precedente: le scelte del giurista diventano l’ago della bilancia in momenti di forte incertezza63; 3. sia almeno tacitamente effettivo (presupposta effettività): la norma fondamentale su cui riposerà la validità del nuovo ordinamento sarà quella che farà riferimento alle forme e ai modi per porre il diritto stabilito dalla nuova autorità e/o con le nuove procedure costituenti rivoluzionarie; 4. che il nuovo ordinamento venga non solo proclamato, ma anche instaurato. Nelle teorie che danno importanza alla giustizia del diritto, la rivoluzione è sintomo del rigetto e della resistenza del diritto da parte dei suoi destinatari. 62 In senso kantiano: ciò che è indipendente dall’esperienza e, in particolare, le condizioni generali sotto le quali le cose possono divenire oggetto della nostra conoscenza, quindi le forme a priori in cui si ordinano i dati empirici e senza le quali essi non potrebbero essere pensati. 63 Tuttavia si dubita che la scelta del giurista non sia ideologica. 43 FORMALISMO GIURIDICO 1. FORMALISMO PRATICO • Il formalismo giuridico è la posizione che darebbe maggiore importanza alla “forma” che non alla “sostanza” delle questioni giuridiche. • Il formalismo interpretativo è la critica più frequente al formalismo giuridico: è l’idea che le norme abbiano un’unica interpretazione corretta. • Il senso più ampio e importante tuttavia è quello del formalismo pratico, ossia il fatto che i giuristi non decidono in base al merito di ogni singolo fatto, ma seguendo criteri formali generali e astratti, cioè in base a norme. Le critiche al formalismo del diritto si appuntano talora sulla tecnica con cui i giuristi scelgono le ragioni pratiche mediante le quali giustificare le proprie scelte d’azione: tali ragioni sono perlopiù norme che operano le scelte in modo generale e astratto; cioè non prendono in considerazione l’infinita varietà di singole azioni concrete, bensì classi di azioni. Decidere in maniera formalistica nel senso del formalismo pratico significa decidere in base a un metro precostituito di giudizio, applicando una norma a tutti i casi che ricadono nel suo ambito. Il formalismo pratico dei giuristi risulta essere una tecnica di scelta di azione e decisione alla quale si accompagnano svantaggi e vantaggi: il fatto di predeterminare le norme permette di garantire certezza ed equità, e di evitare l’arbitrarietà delle decisioni. Va comunque precisato che vantaggi e svantaggi vengono “moltiplicati” dal fatto che le norme giuridiche sono stabilite non in base alla loro bontà individuale, ma ad altre norme che prescrivono i criteri di scelta (metanorme): una norma rientra in un ordinamento perché coerente con l’intero sistema, non per i suoi attributi particolari. La critica al formalismo pratico si è particolarmente concentrata sul diritto, che è determinato non solo da ciò che contiene, ma anche da ciò che esclude, cioè dall’essere un sistema chiuso di giustificazioni normative. Esistono quindi: - requisiti di procedura (fissati naturalmente da altre norme giuridiche): stabiliscono che una norma può entrare in vigore solo se è stata “creata” o “posta” nei modi previsti; - requisiti di competenza sono strettamente connessi a quelli di procedura: la norma è valida solo se è “posta” da certe persone o gruppi di persone, che divengono in tal caso delle autorità. L’esercizio di poteri giuridici da parte delle autorità avviene sempre tramite certe procedure o modalità: ciò avviene, anche nei diritti più “informali”, quantomeno per distinguere l’attività giuridica da quella privata delle autorità stesse. Procedure e competenze sono spesso considerate dai non-giuristi come inutilmente formalistiche: in realtà l’utilità del formalismo in questo senso consiste soprattutto nell’evitare che si protraggano indefinitamente due tipi di controversie: - quali siano le norme giuridiche da scegliere come guida dell’azione giuridica; - quale sia la migliore applicazione di queste norme generali per l’esercizio del potere amministrativo e giudiziario. La critica al formalismo è giustificata dal fatto che l’impiego di norme con certi contenuti non è in 44 grado di raggiungere certi obiettivi. Questa concezione dell’ordinamento normativo permette di considerarlo in linea astratta come una macchina razionale per prendere decisioni, a funzionamento deduttivo64. Validità qui significa che chi accetta l’ordinamento deve per forza accettare le norme valide. Chiunque accetti una autorità deve necessariamente accettare anche le norme che essa produce legittimamente; accettare una autorità significa accettare di regolare il proprio comportamento secondo le decisioni di tale autorità. 2. FORMALISMO INTERPRETATIVO Il formalismo giuridico è spesso stato inteso anche come formalismo interpretativo: in questo caso si tratta di una teoria dell’interpretazione della giustizia, che sostiene che esiste l’interpretazione corretta o propria di ogni aspetto del diritto. Poiché di fatto i giuristi non sono d’accordo su un numero rilevante di interpretazioni, il formalista interpretativo deve spiegare l’esistenza di tale discordia: raggiungere la corretta interpretazione giuridica non è affatto facile e molti non ci riescono mai. Semplificando parecchio la questione, si potrebbe dire che il formalismo interpretativo è una teoria sbagliata della interpretazione basata su una concezione falsa e ingenua del modo in cui possono funzionare i linguaggi e i discorsi, perlomeno i discorsi dei diritti positivi. In questo spirito di semplificazione si potrebbe dire che l’interpretazione giuridica vera non esiste, perché non esiste una interpretazione vera di nessun linguaggio. La verità interpretativa esiste come idea limite, di fatto irraggiungibile, ma ugualmente importante per il suo uso regolativo, come criterio per misurare quale delle imperfette interpretazioni è migliore delle altre; se l’interpretazione ottima non è raggiungibile, la (relativamente) migliore è quella che ha più argomenti a sostegno rispetto alle altre. Molti negano che il diritto sia solamente un testo da interpretare: per accettare il formalismo interpretativo basterebbe accogliere una concezione del diritto che non riduca il diritto positivo a discorso e linguaggio: per esempio considerandolo un qualcosa di reale (come per il giusnaturalista), non riducibile ai soli discorsi normativi. Tuttavia in questo caso ci saremmo allontanati dall’ipotesi stessa di formalismo interpretativo, che è l’ipotesi stessa di ricavare l’interpretazione vera o propria dal solo testo normativo. Il formalismo interpretativo dà al giurista l’illusione che le parole di un testo normativo possano guidare interamente le scelte pratiche; al contrario, tali scelte sono inevitabili, data la relativa (e voluta) indeterminatezza di qualunque testo normativo. La funzione reale del formalismo interpretativo in un ordinamento giuridico è pertanto opposta rispetto a quello che appare: esso sembra auspicare la più rigida adesione alle norme, ma apre in realtà la strada ad usi e abusi ed arbitrarietà di ogni tipo (sotto la maschera dell’unica interpretazione), in cui viene spacciata per interpretazione corretta quella che in realtà è l’interpretazione preferita. In un senso molto diverso di formalismo, il diritto è considerato come forma della realtà giuridica; secondo questo senso le norme danno un significato (giuridico) alle azioni e alle situazioni: si dice 64 Questa natura deduttiva è stata spesso negata, poiché se è vero che è possibile dedurre i contenuti di una norma da una norma più generale, ciò non vale per i rapporti dinamici, quali sono quelli stabiliti tramite procedure e competenze: non è possibile dedurre quali norme promanerà il legislatore dalle semplici procedure di elezione del legislatore. Ma in questo caso si può ribattere che il rapporto deduttivo esiste comunque nel senso che è valida solo la norma che segue suddette procedure ed è emanata dalle relative competenze. 45 allora che le norme sono strumento di qualificazione della realtà. Si può dire che una simile descrizione di forma giuridica della realtà sociale sia anch’essa un discorso formale o un discorso riguardante la forma (il significato) delle azioni sociali. 3. FORMALISMO SCIENTIFICO L’espressione formalismo scientifico copre vari significati attribuiti al metodo operativo della scienza giuridica. Può consistere in una classificazione sistematica, basata su un sistema di concetti classificatori: ogni oggetto considerato dalla scienza appartiene ad un gruppo di oggetti dotati di caratteristiche che li contraddistinguono; ciascun gruppo è caratterizzato da sottogruppi, a loro volta distinti da altri sottogruppi65. Si parla poi di formalismo scientifico in senso diverso, rilevando che la giurisprudenza omette sistematicamente di occuparsi di una parte della realtà sociale, la “sostanza”, preoccupandosi solo della forma giuridica. La scienza formale o normativa si occupa non di descrivere l’intera realtà sociale, ma di raccogliere solo il materiale utile alla applicazione del formalismo pratico. In conclusione, una critica indirizzata al formalismo giuridico inteso come formalismo pratico può ben essere giustificata in determinate circostanze, perché per esempio: - l’impiego di norme con determinati contenuti non è in grado di raggiungere certi obiettivi; ovvero - l’impiego di certe tecniche formalistiche può risultare inutile o addirittura dannoso al raggiungimento di certi fini. Sembra invece privo di senso il rigetto del formalismo pratico in quanto tale, salvo che non abbia ragione chi ritiene addirittura impossibile che le norme guidino effettivamente il comportamento, ritenendo che una totale libertà di scelta venga riacquistata dall’interprete al momento dell’interpretazione della norma al caso concreto. 65 Così, ad esempio, il gruppo degli atti giuridici (distinto dai fatti in senso stretto) comprende il sottogruppo dei negozi, che comprende il sottogruppo dei contratti. Cos’ la materia dei codici moderni è organizzata sistematicamente in questo senso. 46 GIURISPRUDENZA La giurisprudenza è l’attività di chi si occupa del diritto in modo continuo e professionale; è anche il prodotto di questa attività, e quindi l’insieme dei diversi tipi di discorsi sul diritto, purché prodotti da giuristi. Giurista è qui usato in senso lato, come persona dotata di conoscenze specializzate in materia di diritto: nei discorsi di giurisprudenza bisogna ricordarsi che questa definizione è volutamente provvisoria e approssimativa (allo scopo di essere ecumenica). Il problema principale per un approccio analitico alla giurisprudenza è vedere se e come i discorsi sul diritto si possono differenziare dai discorsi del diritto: questa definizione di giurisprudenza come discorso sul diritto va molto al di là di quanto viene considerato generalmente giurisprudenza, perché comprenderebbe, oltre alla scienza giuridica, ogni tipo di discorso sul diritto (dalla sociologia del diritto, alla storia del diritto, alla criminologia ecc.). La definizione analitica di giurisprudenza come discorso sul diritto evita ancora volutamente il problema se la giurisprudenza possa essere solo conoscenza e discussione del diritto, o se sia anche modifica e creazione del diritto e vada pertanto annoverata tra le fonti del diritto. 1. DISCORSI SUL DIRITTO Con l’espressione “giurisprudenza” raramente si intende ogni tipo di discorso sul diritto, ma ci si riferisce generalmente alla giurisprudenza giudiziaria, cioè alle interpretazioni del diritto date dai giudici nelle loro sentenze, o meno di frequente alla giurisprudenza dottrinale (altresì chiamata semplicemente dottrina), prodotta dagli esperti studiosi di diritto che non rivestono particolare autorità giuridica, e oggi specialmente agli studiosi universitari di diritto. Problema della scientificità della giurisprudenza: • è particolarmente acuto per la giurisprudenza dottrinale: dopotutto, se essa non è scienza rischia di non trovare più alcuna ragion d’essere. • esiste anche per la giurisprudenza giudiziaria: è in primo luogo applicazione del diritto, e quindi non è attività meramente conoscitiva e scientifica; anche se ciò significa che si basa su un diritto già creato (essendone applicazione), potrebbe però mantenere una funzione di creazione del diritto riferita ai casi particolari. • la risposta dipende da molteplici fattori: 1° dal concetto di scienza che adottiamo; 2° dalla realtà del diritto considerato (diritto positivo) e dallo stato effettivo della cultura giuridica in un certo momento storico (vedi poi l’esempio del Diritto Romano); 3° dal concetto di diritto che si impiega. Se accogliamo una concezione larga di giuridicità (come nel realismo giuridico), che includa nel diritto tutte le norme coattive ed effettive, risulterà che il precedente giurisprudenziale è fonte del diritto. Una concezione più ristretta di diritto, accolta dai giuspositivisti, ritiene che il precedente giudiziario sia vincolante soltanto quando un diritto lo pone ufficialmente tra le fonti del diritto (come avviene nel common law); in caso contrario le norme giurisprudenziali rientreranno nell’area di 47 discrezionalità concessa da qualunque ordinamento ai propri giudici. La creazione di norme giuridiche da parte della giurisprudenza (dottrinale o giudiziaria) avviene comunque in forme assai diverse da quelle di un legislatore: • Il giurista accademico è limitato nella sua possibilità dalla mancanza di autorità giuridica. Non ha poteri decisionali, ma soltanto autorevolezza scientifica. • Il giudice è limitato nella sua possibilità di intervento dalla necessità di: § attendere che si presenti il caso concreto su cui emanare una sentenza: non può “cercare” autonomamente i problemi giuridici da risolvere, come fa il legislatore. § fornire argomentazioni a sostegno delle proprie decisioni: anche in questo caso il legislatore non ha l’obbligo giuridico di giustificare le proprie leggi. In ogni modo è stato osservato che la modifica del diritto da parte della giurisprudenza ha l’aspetto di una evoluzione lenta ma continua, a differenza dei radicali e bruschi cambiamenti apportati dalla legislazione. 2. METAGIURISPRUDENZA La metagiurisprudenza è il discorso, perlopiù fatto da filosofi, che si occupa della giurisprudenza. Da un punto di vista analitico la fondamentale differenza a livello metagiurisprudenziale è quella tra: • metagiurisprudenza descrittiva, che è la descrizione di quello che i giuristi fanno, dei discorsi sul diritto che abitualmente emettono e del linguaggio che abitualmente usano per produrre tali discorsi. Poiché la giurisprudenza è essa stessa un metadiscorso (sul diritto), la metagiurisprudenza è un meta-meta-discorso. • metagiurisprudenza prescrittiva, prescrive invece un modello del discorso giuridico; di solito la prescrizione è rivolta ai giuristi. Il modello prescritto può essere: già praticato o nuovo, e ciò non muta la natura prescrittiva dell’operazione: § nel caso che sia già praticato, viene detto ai giuristi che il metodo della giurisprudenza va bene così com’è, cioè viene detto loro di continuare nello stesso modo; § nel caso che sia un metodo nuovo viene detto ai giuristi di cambiare metodo. Questa è la posizione di molti giusrealisti, che negano la scientificità della giurisprudenza attuale e propongono ai giuristi di adottare un metodo empirico e revisionale di descrizione del diritto. Non è facile determinare la natura prescrittiva o descrittiva di un discorso sulla giurisprudenza. La descrizione di un metodo ha sempre in sé un forte elemento di semplificazione e in questo senso di prescrittività66: - essa non rileva ogni singolo atto giurisprudenziale, ma solo quelli che i giuristi considerano giustificati e giustificabili; - non può coincidere con la pura rilevazione sociologica delle pratiche: deve descrivere regole che individuano il metodo che una certa comunità dice di voler praticare. Nell’ambiente giuridico occidentale si tende a parlare di metodo positivo e di giurista positivo con chiaro riferimento alla descrizione delle pratiche effettive (metagiurisprudenza descrittiva), che 66 Per poter parlare di descrizione di un metodo scientifico e di pratica scientifica esistente bisogna dunque essere in grado di distinguere tra l’elemento prescrittivo insito in ogni descrizione metodologica e la prescrizione di un nuovo metodo: quanto più questa distinzione è difficile tanto più è facile per il teorico presentare una innovazione metodologica come la descrizione di una pratica già in uso. 48 implica: - che tutti i giuristi oggi siano giuspositivisti; - che la giurisprudenza sia già scientifica o possa diventarlo senza dover adottare grandi mutamenti di metodo; C’è invece tra i teorici un gruppo radicalmente critico delle pratiche correnti, che sostiene che la giurisprudenza positiva non solo non sia scienza, ma che non sia nemmeno attività legittima67. La ragione per cui tali illusioni e tali errori persistono è la loro funzione ideologica68. 3. SCIENZA DEL DIRITTO La scienza del diritto, o scienza giuridica, è la descrizione del diritto condotta con un metodo scientifico69. Oggi è infatti motivo di viva discussione se esiste una scienza giuridica: con ciò si intende ricercare l’esistenza di un metodo conoscitivo specifico, diverso da quello delle scienze umane che si occupa del diritto (quali la sociologia del diritto e la storia del diritto). La diversa, anzi opposta, soluzione che viene data a questo problema contribuisce a distinguere tra loro due delle maggiori concezioni contemporanee del diritto: il giuspositivismo e il giusrealismo. • Per il POSITIVISMO GIURIDICO la scienza giuridica si distingue nettamente dalle scienze umane e sociali, perché studia il diritto facendo astrazione dalla effettività delle singole norme giuridiche descritte, anche se non dall’effettività dell’intero ordinamento. La scienza giuridica sarebbe secondo tale concezione: § una scienza normativa, che si occupa della validità delle norme e delle norme in quanto valide; § una scienza classificatoria, che elabora un sistema di concetti giuridici, per questo spesso chiamata sistematica; § inoltre tratterebbe le norme giuridiche quali punto di partenza esclusivo delle proprie descrizioni, trattandole come dogmi: per questo è chiamata anche dogmatica. § questa concezione è spesso considerata dai suoi critici un esempio del formalismo dei giuristi: per distinguere questa critica dagli altri sensi possibili di formalismo giuridico si suole dire che i giuristi sono accusati di FORMALISMO SCIENTIFICO. • Per il REALISMO GIURIDICO la scienza giuridica praticata dai giuristi positivi non è affatto una scienza empirica: c’è chi sostiene che una vera scienza empirica, nel campo giuridico, dovrebbe limitarsi a studiare le opinioni dei giuristi e l’influenza sociale sia del diritto sia della cultura giuridica, e non dovrebbe però accoglierne e avvallarne le scelte metodologiche. § Le astrazioni e le omissioni della tradizionale scienza giuridica ne fanno un tipo di formalismo, senza per questo farne una vera scienza formale in senso moderno come la logica, la matematica o la geometria. § Il formalismo selettivo dei giuristi ne fa un ibrido che guarda alla realtà ma con limitazioni derivanti dal principio di autorità. 67 Secondo questi critici i giuristi credono di fare scienza, ma svolgono attività senza alcun metodo legittimo alla luce dell’epistemologia accettata dal critico. 68 Si tratta di attività apparentemente scientifiche che svolgono la reale nascosta funzione di sostenere una valutazione favorevole del diritto; i giuristi che fanno giurisprudenza credendo di fare scienza, in realtà non farebbero altro che rafforzare e facilitare l’obbedienza al diritto positivo. 69 Come si è visto, secondo molti teorici del diritto la giurisprudenza si identifica o si dovrebbe identificare con la scienza giuridica, o perlomeno dovrebbe contenere una parte descrittiva scientifica. Pertanto con l’espressione scienza giuridica si indica un problema della giurisprudenza, più che un oggetto separato. 49 § Secondo i giusrealisti l’attuale scienziato del diritto dovrebbe trasformarsi in un vero scienziato empirico, cercando di dedicarsi al compito di prevedere i comportamenti giuridici rilevanti e in primo luogo quelli giudiziari. Naturalmente nessuno gli vieterà di dedicarsi anche alla politica del diritto, per essere sia un politico della legislazione (consigliere del legislatore sul contenuto delle leggi), sia un politico dell’interpretazione e dell’applicazione (consigliere dei giudici sul contenuto delle sentenze)70. 4. DOGMATICA La dogmatica giuridica è lo studio del diritto positivo che considera le norme giuridiche come proprio oggetto di studio privilegiato e irrinunciabile (come la teologia considera i dogmi della propria religione). Le norme giuridiche sono per la dogmatica il punto di partenza e di arrivo per la elaborazione dei propri concetti descrittivi (cioè descrittivi di norme e qualificazioni normative di norme). La dogmatica è quindi uno speciale approccio alla giurisprudenza. Essa può essere intesa: • sia come ALTA DOGMATICA, cioè la parte della descrizione del diritto che elabora i concetti di più ampia portata e maggiore complessità, affidata agli studiosi di professione (universitari); • sia come BASSA DOGMATICA, che si limita a cercare di interpretare le norme giuridiche ad un minor livello d’astrazione: affidata ai giudici e ai giuristi nell’esercizio delle operazioni giuridiche concrete. Il fatto stesso che i giuspositivisti chiamino dogmatica la propria scienza viene talora ritorto contro di loro: l’impiego di dogmi è infatti l’assunzione di punti di vista precostituiti ed estranei alla scienza: i critici della giurisprudenza affermano infatti che essa sia una disciplina pseudo-scientifica sottomessa alle scelte dell’autorità e del potere giuridico positivo. Il giuspositivismo, nelle sue diverse versioni, ha invece cercato una giustificazione della dogmatica nel quadro della scienza: lo scienziato del diritto deve occuparsi solo di norme che costituiscono in questo senso i dogmi del giurista, ossia le norme valide in un ordinamento giuridico positivo. 5. SISTEMA Un sistema in senso stretto è qualunque insieme di proposizioni o norme che abbiano relazioni di significato di tipo deduttivo. In un sistema in senso più lato si ammette qualunque relazione di significato: in tal senso una classificazione è un caso tipico di sistema. Nel diritto abbiamo sistemi di diverso tipo che possiamo distinguere sotto diversi punti di vista: 1) da un lato c’è la distinzione tra sistemi strettamente logici e sistemi logico-semantici: le norme di un sistema sono sempre collegate da rapporti logico-deduttivi, che possono però presentare due diversi tipi di deduzione: a) la deduzione strettamente logica, che sfrutta i connettivi logici o quantificatori (“non 70 È evidente che questa discussione sulla scienza giuridica e sulla scientificità della giurisprudenza non può evitare di proporre un modello di scienza, e di essere quindi trascinata in una discussione filosofia generale di teoria della conoscenza scientifica (epistemologia). In epoca contemporanea pertanto i filosofi del diritto hanno “importato” dall’epistemologia diversi modelli di scienza per applicarli alla giurisprudenza, modelli di volta in volta diversi a seconda dei mutamenti in campo epistemologico: la maggiore fonte di modelli negli ultimi secoli è stata 50 uccidere” da cui deriva “non uccidere Caio”), fa parte di un micro-sistema deduttivo nel senso più stretto del termine, oppure b) la deduzione logico-semantica, che sfrutta i rapporti che intercorrono tra i significati dei termini (p.e.: le norme sul contratto riguarderanno anche la compravendita, che è un tipo di contratto!). 2) dall’altro, la distinzione tra sistemi inerenti alle norme e sistemi descrittivi dottrinali: un sistema può essere composto da norme giuridiche oppure può essere un sistema di concetti usati dalla giurisprudenza dottrinale per descrivere il diritto e da quella giudiziaria per conoscerlo e applicarlo. Un sistema descrittivo dottrinale è un sistema non normativo, ma prodotto dalla scienza giuridica71. Si parla di sistematica quando i sistemi normativi connettono le norme secondo un ordine, o una classificazione: ciò acquista grande importanza e notevole complessità nelle grandi opere di legislazione unitaria come le grandi codificazioni72. È comunque possibile che in una legislazione complessa si sovrappongano diversi criteri di ordinamento e classificazione. - I nessi deduttivi tra le norme nel senso più stretto, i connettivi logici, sono il mezzo principe con cui le norme vengono ricavate da altre norme giuridiche: p.e. l’applicazione della norma generale e astratta al caso concreto. - I nessi sistematici tra norme nel senso più largo, invece, servono in primo luogo al loro più agevole reperimento e, in secondo luogo, a facilitarne l’interpretazione con il metodo detto dell’interpretazione logica o, appunto, sistematica. Spesso però la dottrina giuridica moderna usa concetti e sistemi di concetti teorici estremamente complessi e astratti, dando implicitamente per scontato che: - siano ricavati interamente dalle norme, - solo un’adesione totalmente passiva alla sistematica inerente alle norme sia legittima. Entrambe queste tesi sono però errate: 1° non ci sono ragioni per cui sia illegittimo, o addirittura deformante, l’uso di concetti nuovi utilizzati dal teorico stesso che descrive il diritto (si pensi alla categoria dei negozi, di pura elaborazione dottrinale); 2° teorici e studiosi del diritto hanno l’obbligo di mostrare la bontà descrittiva dei propri strumenti classificatori e descrittivi, senza cadere nell’ingenuo nominalismo; → feticismo dei nomi: credenza che sia sufficiente e necessario utilizzare la terminologia del legislatore per fornire una descrizione soddisfacente e fedele del diritto. 6. EFFETTIVITÀ L’effettività di una norma giuridica è di solito intesa come la generale osservanza della norma da parte dei suoi destinatari. Una norma è effettiva quando generalmente non viene violata, ovvero c’è 71 La distinzione fra sistemi di norme e sistemi dottrinali di descrizione delle norme ci ricorda che un sistema può anche essere usato dalla scienza giuridica per descrivere il diritto classificandolo mediante concetti sistematici descrittivi riuniti appunto in un sistema: si tratta quindi di un sistema logico in senso più lato, e la scienza che descrive il diritto in questo modo viene anch’essa spesso chiamata sistematica. 72 Qui le norme sono classificate per genere e differenza specifica: come esempio si considerino le norme sui reati, che comprendono norme sui delitti, che comprendono norme sui delitti contro lo stato, che comprendono norme sui vari tipi di delitto contro lo Stato. 51 una generale conformità dei comportamenti rilevanti rispetto al modello prescritto73. La nozione di effettività è più complessa di quanto sembri: 1. in primo luogo, è necessario decidere che cosa significhi che una norma viene osservata74; 2. in secondo luogo, devono essere decise molteplici questioni di tipo quantitativo e tipicamente sociologiche riguardanti quale percentuale e modalità dei comportamenti di violazione sono tollerabili perché la norma risulti comunque effettiva. Se non è facile appurare l’effettività di una singola norma è ancor più difficile appurare l’effettività del diritto nel suo complesso: essa potrà essere valutata solo attraverso l’effettività delle sue norme, ma norme differenti possono avere livelli di effettività diversi. Alcune norme non possono essere violate perché il loro effetto giuridico segue di diritto: si tratta delle cc.dd. norme costitutive. La valutazione della loro effettività è solo indiretto. Il problema di determinare che cosa si intenda per effettività di un sistema normativo è complicato dalla presenza di norme di secondo grado (o meta-norme). Queste possono avere: • un’effettività diretta, le metanorme regolano il comportamento degli organi normativi (p.e.: norme procedurali); • un’effettività indiretta, le metanorme sono eventualmente effettive tramite le norme oggetto75. Alcune teorie del diritto danno importanza all’effettività per stabilire la vigenza del diritto. A volte si distingue tra effettività ed efficacia: per efficacia si intende la capacità delle norme di raggiungere il proprio fine. Il fatto che una norma venga osservata nelle condizioni previste, cioè sia effettiva, non assicura in questo caso il risultato: una norma può essere estremamente effettiva, ma se è inadeguata non raggiunge comunque il fine che si è proposta (es. norme penali che pur venendo effettivamente applicate, non hanno effetti sul piano della prevenzione sociale perché non diminuiscono i reati)76. In particolari settori del nostro diritto si usa talora “efficacia” in un senso assai diverso: si parla di efficacia giuridica di atti e fatti per intendere la loro capacità di far dipendere effetti giuridici77. 7. SOCIOLOGIA DEL DIRITTO La sociologia del diritto è lo studio con metodo sociologico dei fenomeni giuridici, cioè la descrizione e spiegazione sociologica del diritto. Si discute se il metodo delle scienze umane sia diverso dal metodo delle scienze naturali contemporanee: si discute se le varie scienze umane (storia, sociologia) seguano lo stesso metodo78. Una fondamentale distinzione tra i diversi tipi di sociologia, che si riproduce anche in sociologia del 73 Il frastico della norma individua un modello di comportamento prescritto, la fattispecie normativa; il frastico della descrizione individua i comportamenti reali rilevanti: se coincidono e se la descrizione è nel complesso (cioè entro i parametri scelti) vera, ciò significa che la norma è efficace (nel complesso). 74 Si deve decidere, ad esempio, se è sufficiente che non venga violata; ovvero se è necessario che non venga violata proprio in osservanza della norma, perché essa esercita un effetto psicologico e causale sulla mente degli agenti. 75 P.e.: i regolamenti parlamentari sono effettivi, come parti di un ordinamento giuridico, sia in base all’osservanza diretta dei medesimi, sia in base all’osservanza indiretta delle leggi emanate dal parlamento. 76 Comunque l’efficacia di una norma si riconnette alla distinzione tra norme primarie e secondarie: una norma è in questo senso secondaria proprio perché il suo fine non è realizzato dalla sua effettività: nel caso delle norme penali il fine non è solitamente di punire i malfattori, ma di evitare che i malfattori ci siano; le norme aspirano chiaramente ad essere efficaci e non solo effettive. 77 Un contratto è efficace se ha le caratteristiche da cui il diritto fa dipendere i tipici effetti giuridici dell’atto o perlomeno alcuni di essi. 78 Il problema è se esistano e siano individuabili leggi sociologiche simili alle leggi individuate dalle scienze fisiche. 52 diritto, è quella tra sociologie globali e sociologie empiriche (o analitiche): • Le sociologie globali, che cercano di produrre una visione complessiva della società e in specie del posto del diritto nella società (p.e. concezione marxiana del diritto, come un elemento della sovrastruttura in una società di classe)79. Si sostiene che l’avalutatività non è possibile né desiderabile. • Le sociologie empiriche, dedicate a ricerche empiriche particolari, con metodi sperimentali strettamente empirici (falsificabilità dei dati) e dell’analisi statistica. Le sociologie empiriche aspirano all’avalutatività. I problemi di questo tipo di sociologia sono: § difficoltà di ottenere dati e rilevare correlazioni in una materia così complessa, § necessità di avere alle spalle una qualche teoria generale del diritto e della società, sia pure in forma provvisoria ed elastica. Secondo la concezione del diritto proposta da Hans Kelsen, la descrizione del diritto tipica della giurisprudenza dovrebbe collocarsi in una posizione intermedia tra la sociologia del diritto e la politica del diritto: la sociologia del diritto, nella concezione giuspositivista e normativista kelseniana: 1. dovrebbe occuparsi del diritto, cioè delle norme giuridiche, in quanto queste sono causa ed effetto di fenomeni sociali; 2. è una scienza causale; 3. usa un metodo empirico-causale per studiare il diritto e un metodo normativo per studiare i suoi istituti. Per il giuspositivismo anche la scienza del diritto ha un legame con la realtà sociale: il diritto studiato deve essere il diritto positivo, cioè un insieme di norme nel complesso effettive. Se la scienza giuridica vi rinunciasse non sarebbe più in grado di distinguere il diritto in vigore da quello estinto. Il “sociologismo” di almeno una parte del realismo giuridico è altamente prescrittivo, e lungi dal condurre veramente i giuristi verso una sociologia del diritto empirica, prescrive piuttosto una modifica delle fonti del diritto, le quali non si dovrebbero limitare alle fonti statali, ma andrebbero ricomprese anche le consuetudini sociali e i precedenti giudiziari. 79 Concezioni di questo genere – che per alcuni sarebbero filosofia sotto un altro nome – hanno come difetto la difficoltà o l’impossibilità di confermare le loro affermazioni generalissime sulla base di specifiche osservazioni empiriche. 53 SEMIOTICA GIURIDICA La semiotica giuridica è lo studio dei problemi semiotici del diritto, cioè lo studio del diritto come insieme di segni. Nella filosofia del diritto si parla di semiotica del linguaggio in quanto si ritiene che al centro del diritto e dei comportamenti giuridici ci siano segni linguistici, linguaggio e discorsi, parole e significati. La semiotica giuridica ha una parte generale, che si occupa di ciò che il linguaggio giuridico ha in comune con altri linguaggi, e una parte speciale che si occupa delle particolarità semiotiche del diritto. La semiotica considera il rapporto segnico non come un rapporto diretto tra segno e realtà, ma come rapporto complesso mediato dall’intervento della mente umana: 1) rapporto diadico (2 elementi): a) significante; b) significato; 2) rapporto triadico (3 elementi): a) significante; b) significato; c) referente; I segni linguistici hanno un rapporto segno-significato di tipo convenzionale (artificiale): non è un nesso di causa ed effetto ma è mediato dall’attività psichica e dai comportamenti dell’uomo e quindi dalla cultura. Per quanto riguarda il significante (segno), si è dimostrato che in realtà si percepiscono non gli aspetti fisici dei segni ma le differenze semioticamente rilevanti tra di loro. Ciò che conta non è il solo aspetto materiale del segno, ma il suo posto nel sistema segnico e, in particolare, la sua capacità di distinguersi dai segni con cui potrebbe essere confuso. Infine si indica come: - segno in senso stretto, l’aspetto esterno della significazione, ossia il significante; - segno in senso lato: significante + significato + referente. Il denotato è una classe di cose (p.e.: tutti i cani esistenti). Il referente è un solo membro della classe più generale (p.e.: il cane del fornaio). Il referente non dice nulla sulla verità del significato. Un sistema semiotico è un insieme di regole applicate a determinati usi e segni. Si può così distinguere: - una lingua, in senso lato ogni sistema di segni; e - gli illimitati atti di parola o discorsi che si producono da quella lingua. La linguistica contemporanea ritiene che ogni discorso abbia: - proprie regole linguistiche interne; - regole della lingua che l’ha generato; - regole extralinguistiche che possono averlo influenzato. La semiotica presenta un problema comune con la teoria del diritto, ovvero il problema dell’esistenza di norme e regole: come ricavare regole semiotiche da singole istanze discorsive linguistiche? Si possono avere più distinzioni: 1) prima distinzione: 54 a) semiotica orientata all’atto linguistico (tendenza più empirista): singole istanze che compongono un sistema; tende a una teoria asimmetrica del significato normativo; b) semiotica orientata al sistema linguistico: astrae dal considerare i singoli atti in quanto comprendiamo gli atti per via dell’esistenza del sistema e non viceversa. L’atto linguistico esiste alla luce de sistema; 2) seconda distinzione: a) semiotica filosofica: è una semiotica referenziale, ovvero conferisce importanza centrale al referente; i filosofi sono interessati soprattutto alla possibilità di stabilire relazioni del linguaggio con la realtà (strumento di conoscenza); b) semiotica linguistica: tende ad escludere o a considerare secondario il referente. I linguisti sono interessati principalmente allo studio del linguaggio di per sé e al chiarimento delle sue articolazioni interne (come si parla); 3) terza distinzione: a) semiotica stretta: si occupa solo di mezzi di comunicazione intenzionale o consapevole. b) semiotica ampia: si occupa di tutti i fenomeni interpretabili e dei fenomeni in cui i messaggi non sono consapevoli per tutti; 4) quarta distinzione: a) semiotiche simmetriche; b) semiotiche asimmetriche. Regole semiotiche sono: 1) Sintassi: è lo studio semiotico più astratto che si occupa della relazione dei segni tra loro. L’analisi sintattica del linguaggio giuridico è trattata spesso dai giuristi in sede di interpretazione. 2) Semantica: si occupa di ciò che i segni dicono, ovvero è il significato del segno in senso stretto. In ambito giuridico si occupa soprattutto dei concetti giuridici e del problema della loro definizione e comprensione. 3) Pragmatica: si occupa delle relazioni tipiche dei segni con i loro utenti; si tratta degli elementi strutturali del linguaggio che sono determinati dall’esigenza che il linguaggio possa servire a perseguire scopi tipici dei suoi utenti (→funzioni). Riguardano sia la sintassi sia la semantica del diritto i tentativi di produrre una teoria giuridica assiomizzata, cioè un sistema rigoroso di concetti, rigorosamente definiti (parte semantica) e rigorosamente connessi (parte sintattica). 1. SEMIOTICA DEI LINGUAGGI PRESCRITTIVI Il linguaggio del diritto è, almeno per la sua parte essenziale, un linguaggio prescrittivo. Per la semiotica, invece, il solo linguaggio o discorso dotato di un significato in senso pieno è il linguaggio o discorso descrittivo80. Questa tesi è chiamata dai suoi critici fallacia descrittiva: il linguaggio giuridico e tutti gli altri tipi di linguaggio e discorso non descrittivi avrebbero solo una apparenza di significato, o un significato in senso debole. - Teorie asimmetriche del significato: sostengono che il linguaggio prescrittivo non abbia significato o abbia un significato in senso debole. Hanno significato in senso pieno solo i segni e 80 Per la semiotica il significato è un linguaggio descrittivo (significare vuol dire rappresentare e rappresentare vuol dire descrivere). 55 - i linguaggi che fanno riferimento al mondo. Teorie simmetriche del significato: sostengono che significato prescrittivo e descrittivo sono ambedue significato in senso pieno. L’emotivismo o espressivismo spostano l’attenzione dalla semiotica alla pragmatica: secondo queste tesi solo nell’uso attuale si potrebbe vedere il reale significato di un enunciato. La semiotica del diritto deve ricondurre a prescrizioni di comportamento l’infinita varietà dei discorsi giuridici, riconducendoli alla forma sintattica che ne rispecchia più direttamente il significato e la funzione. I giuristi utilizzano ancora oggi tecniche interpretative estremamente raffinate e complesse sulla base di teorie semiotiche rudimentali. Il linguaggio prescrittivo è il linguaggio mediante il quale si esprimono prescrizioni e discorsi prescrittivi, ossia quelli che hanno funzione di guidare il comportamento e per svolgere tale funzione sono di solito dotati di una sintassi (forma linguistica) atta ad esprimere un significato prescrittivo. Esprimono norme, comandi, giudizi di valore, direttive, ecc. L’uso di parole come dovere, obbligo, sono spie sintattiche che solitamente si trovano negli enunciati prescrittivi. La prescrizione non è né vera, né falsa poiché non può fare riferimento al mondo. - Le teorie riduttiviste (asimmetriche) ritengono che solo il linguaggio descrittivo abbia un vero e proprio significato. Il linguaggio prescrittivo ha un significato, ma può servire solo ad esprimere emozioni. - Le teorie prescrittivistiche (simmetriche) sostengono invece che le teorie riduttiviste si basano su una concezione di significato troppo ristretta: il significato descrittivo e prescrittivo sono due tipi di significati diversi, ma simmetrici, da porre sullo stesso piano dell’analisi linguistica e semiotica. Gli enunciati prescrittivi e descrittivi hanno in comune il frastico, che ha la capacità astratta di fare riferimento al mondo, mentre hanno come elemento differenziale il neustico, che qualifica il riferimento in senso descrittivo o prescrittivo. Quindi anche le prescrizioni fanno riferimento al mondo. Fare riferimento è un aspetto semantico del linguaggio, non richiede la presenza o esistenza di un determinato oggetto o stato del mondo o azione. I performativi sono enunciati pronunciando i quali si fa qualcosa, cioè si compie un atto dicendo qualcosa. Deve trattarsi di un atto ulteriore rispetto al semplice atto di emettere un enunciato. Sono enunciazioni (e per estensione anche di enunciati e di verbi) che non descrivono un’azione né constatano un fatto, bensì coincidono, in determinati contesti, con l’azione stessa: per es., sono enunciati performativi frasi come “prometto di venire” o “do a questa nave il nome Tirrenia”; sono verbi performativi quei verbi che, enunciati nella prima persona del presente indicativo, realizzano l’atto che descrivono, per es. battezzo, ordino, maledico. Il termine, diffuso dal linguista e filosofo J.L. Austin nell’ambito della teoria degli atti linguistici, è stato poi ripreso nel linguaggio giuridico per indicare enunciati costitutivi, nel momento stesso in cui vengono proferiti, della situazione cui fanno riferimento: per es., la frase “la seduta è aperta”. 2. LINGUAGGIO GIURIDICO Il linguaggio giuridico in senso stretto è il linguaggio in cui sono formulate le norme giuridiche e più precisamente le disposizioni il cui significato sono norme giuridiche. È considerato una sottospecie di linguaggio prescrittivo. 56 In senso più ampio il linguaggio giuridico comprende tutti i discorsi che comunque riguardano il diritto. Anche al linguaggio giuridico si applica la teoria dei livelli del discorso. Si parte dal considerare che un discorso può avere per oggetto anche un altro discorso o linguaggio: si parlerà allora di metadiscorso o meta-linguaggio. Distinguiamo i seguenti strati linguistico-discorsivi: 1. un primo livello è costituito da norme che si riferiscono direttamente a comportamenti umani osservabili (azioni o tipi di azioni); 2. un secondo livello è costituito da norme (metanorme) che si riferiscono alle norme di primo livello; 3. un terzo livello è costituito da norme (meta-metanorme) che si riferiscono alle precedenti e via dicendo. La sovrapposizione gerarchica di norme giuridiche costituisce un insieme di strati linguisticodiscorsivi. Questa è la lettura semiotica e linguistica della nozione kelseniana di ordinamento giuridico, in cui la accettabilità della norma (validità) in un certo diritto dipende da una successione di norme, ciascuna delle quali fissa le condizioni di validità delle norme inferiori. Il rapporto gerarchico tra norme, tuttavia, non può essere considerato in senso stretto un rapporto metalinguistico quando la norma superiore non prescrive il contenuto semantico e sintattico per la norma inferiore (p.e. quando regola le modalità di produzione della norma inferiore). Le procedure non sono tutte atti linguistici. Lo studio semiotico del diritto, ovvero la scienza giuridica o la giurisprudenza descrittiva, considera il metalinguaggio descrittivo dei giuristi non senza sollevare problemi. La parte descrittiva del discorso giuridico è studiata come metalinguaggio in quanto menziona il diritto, cioè ha per oggetto i testi delle norme giuridiche di cui si occupa. Abbiamo una varietà di rapporti metalinguistici: - nel caso di rapporti tra lingue (tra insieme di regole), abbiamo un prestito linguistico; - nel caso di rapporti tra lingue e discorsi (tra regole e istanze prodotte in base alle regole) si fa uso di una lingua per produrre discorsi in quella lingua; - nel caso di rapporti tra discorsi abbiamo un discorso che parla di altri discorsi; - infine, nel caso di rapporto tra discorsi e lingue abbiamo un discorso che parla di una lingua. 3. PRAGMATICA GIURIDICA La pragmatica giuridica è l’analisi del linguaggio giuridico sulla base delle sue relazioni e funzioni tipiche nei riguardi dei suoi utenti. Si tratta delle relazioni che contribuiscono a determinare e spiegare la struttura del linguaggio giuridico. I discorsi giuridici sono svolti in un linguaggio solo parzialmente tecnico; è composto: 1. in gran parte da termini appartenenti alla lingua naturale; 2. in misura assai minore da altri linguaggi comunemente considerati tecnici (p.e. medicina); 3. per una parte relativamente minore da termini specificamente giuridici (tecnico-giuridici). Un problema semiotico fondamentale del giurista è quello di individuare i diversi sistemi semiotici che concorrono alla produzione e comprensione dei discorsi giuridici concreti. Riguardo al problema della formulazione dei discorsi giuridici in una lingua naturale, pertanto, una notevole parte del senso delle norme giuridiche si fonda sulle regole semiotiche della lingua naturale. 57 • Il prestito linguistico dalla lingua naturale è notevole a livello sintattico, perché la struttura grammaticale delle disposizioni giuridiche si ispira quasi interamente alla sintassi della lingua naturale. Esistono tuttavia peculiari accorgimenti sintattici, che hanno un particolare valore semiotico nel diritto, come la suddivisione dei testi di legge in articoli, capitoli, commi, ecc. • A livello lessicale e semantico il diritto interviene ad arricchire e modificare il lessico ordinario con termini e significati ricavati dalla tradizione giuridica comune e di settore. § Il legislatore e la giurisprudenza intervengono spesso a modificare il senso ordinario delle parole: - con definizioni legislative; - con definizioni giurisprudenziali; - con definizioni implicite. § Una delle funzioni principali delle definizioni giuridiche è di indicare i confini del prestito linguistico. Una esigenza frequente del lessico giuridico è la riduzione della vaghezza, per: - valore della certezza; - valore della comprensibilità anche da parte dei non-giuristi; - valore dell’adattabilità del linguaggio alla varietà di casi e ai mutamenti sociali. • Infine a livello pragmatico, il diritto introduce regole pragmatiche proprie. Il secondo problema riguarda l’uso di linguaggi tecnici. Un linguaggio è tecnico perché ha le caratteristiche di artificialità e strumentalità, per questo serve a uno scopo ed è parlato da specialisti. • La prima questione da affrontare è se il diritto e le norme giuridiche che lo compongono (come le leggi) possiedono le proprietà che caratterizzano una lingua, che non è semplicemente un insieme di discorsi, bensì un potenziale generatore di infinite istanze linguistiche, tutte comprensibili solo in base al riferimento al sistema di regole che è la lingua. § Se il diritto è una lingua, allora: - le norme giuridiche sarebbero da considerare l’equivalente di regole linguistiche, e - le sentenze o i contratti sarebbero l’equivalente dei discorsi. § Ma il diritto, a differenza della lingua naturale, non premette di generare discorsi con qualunque contenuto. Per questo si suole distinguere tra: - lingue naturali: a. non inventate intenzionalmente, quindi prive di inventori; b. primariamente definita dalla comunità e dall’uso; c. sono mezzo primario di comunicazione; d. è struttura portante di ogni mente/società umana: sono dunque fatti sociali; e. è un meccanismo per la creazione illimitata di istanze linguistiche (discorsi); f. i discorsi sono liberi rispetto a cosa dicono, vincolati solo al come lo dicono (applicazione corretta delle regole); g. è generalmente impossibile modificare la lingua: l’introduzione di innovazioni artificiali danneggerebbe la funzione primaria della lingua come codice determinato e condiviso; - linguaggi artificiali: a. inventati intenzionalmente: appartiene alla sfera di influenza della creatività individuale; b. la comunità rilevante è secondaria e definita dall’accettazione del metodo e degli obiettivi pragmatici del linguaggio stesso; c. funge da strumento a scopi determinati (p.e.: contare, misurare, descrivere, manipolare meglio, ecc.); 58 d. linguaggi artificiali descrittivi: formulare buone descrizioni; e. linguaggi artificiali prescrittivi: formulare e trasmettere prescrizioni di vario tipo; f. sono fabbricati in quanto si sente il bisogno di uno strumento migliore di quello della lingua naturale per svolgere una certa funzione comunicativa (→doppia artificialità); g. è eventualmente migliorabile; h. dice le cose nel modo migliore rispetto all’obiettivo per cui è creato; i. nei linguaggi artificiali la distinzione classica tra lingua (≃ “materiale da costruzione”) e discorsi (≃ “edifici”) perde capacità esplicativa, così come quella tra uso e descrizione: quando si descrive un linguaggio artificiale non è chiaro quale fatto si descriva. A volte è difficile distinguere tra descrizione o mera proposta di regole non necessariamente usate; j. possibilità esistenza di più varianti costruite (p.e.: linguaggi di programmazione); k. percepiti come difficili perché vanno studiati e possono essere compresi solo da chi li ha appresi; l. la costruzione di un linguaggio artificiale/strumentale avviene quasi sempre a partire da una lingua naturale, con trasformazioni più o meno radicali a livello sintattico e semantico; m. non è necessario che un linguaggio artificiale sia parlato, né che sia per forza formalizzato; si è interessati primariamente al suo utilizzo. Infine, il terzo problema riguarda l’uso del linguaggio giuridico, e il suo rapporto con la lingua naturale e il linguaggio artificiale. • Il diritto è compreso e prodotto da una sotto-comunità ristretta di specialisti professionisti, i giuristi, i quali sono i tecnici di quel linguaggio tecnico che è il diritto. - essendo il diritto un linguaggio prescrittivo, il linguaggio artificiale diventerebbe uno strumento di controllo delle azioni umane. Il linguaggio del diritto non è indifferente a ciò che viene detto mediante di esso, ma persegue il controllo del contenuto dei discorsi giuridici: non è quindi fatto per poter dire pressoché qualunque cosa; - il linguaggio nell’uso legislativo è preso in prestito dalla lingua naturale ma con elementi sintattici e semantici artificiali creati dal legislatore o elaborati dalla cultura giuridica; - nel linguaggio giurisprudenziale, il giudice non è libero di dire quel che vuole, purché lo dica correttamente, ma agisce come un tecnico, producendo discorsi secondo il metodo di un linguaggio artificiale e strumentale che controlla anche i contenuti; • il linguaggio giuridico è da considerare uno strumento linguistico artificiale: - per trasmettere nel modo più funzionale e fedele i precetti dell’autorità emanante; - è tecnico, nel senso che è difficile da capire ed è gestito da professionisti (giuristi); • il linguaggio giuridico non è da considerare come strumento linguistico artificiale: - per la mancanza di una spontanea e volontaria osservanza delle regole metodologiche che caratterizza un linguaggio strumentale → necessità di un’autorità la cui decisione viene fatta coattivamente osservare; - il diritto è una pratica sociale, non una comunità linguistica separata formata da soli giuristi: non è pensabile astrarre dall’interazione tra la gente comune e il gruppo di professionisti; - è un linguaggio effettivamente parlato, più che il migliore discorso possibile; • a livello pragmatico il discorso giuridico è intrinsecamente conflittuale: gli interessi in conflitto spesso prevalgono sull’interesse alla comunicazione. Bisogna concludere che nessuna delle due soluzioni (lingua naturale e linguaggio artificiale) è 59 interamente applicabile al linguaggio giuridico, ma è intermedio alle due. Va sottolineato che il linguaggio giuridico, nella sua funzione di collezione di prescrizioni generali in una società complessa e conflittuale è sotto-determinato a: - esigenza di perseguire il fine a cui è strumentale; - esigenza di comprensione. Il ricorso sistematico del diritto alla autorità, alle sanzioni e alla coazione esprime inoltre la natura amministrata del linguaggio giuridico. Le autorità giuridiche hanno autorità nell’amministrazione del linguaggio giuridico (≠ delle lingue naturali che si auto-amministrano)81: la lingua e i suoi discorsi vengono forgiati da decisioni anche semiotiche di determinate autorità, costrette a tener conto del modo in cui la comunità allargata accoglie le sue soluzioni: se le ignora totalmente il diritto cessa di essere diritto vigente82. A differenza della lingua ordinaria, il diritto è una prassi definita dalla presenza sia dei parlanti tecnici sia di quelli ordinari. La conclusione è che la funzione semiotica della moderna giurisprudenza scientifica non può che oscillare tra la autorevolezza scientifica tipica dei linguaggi strumentali, l’autorità dei linguaggi amministrati (ius respondendi) e il fatto dell’esistenza del consenso delle lingue naturali. 81 Oltre al diritto moderno, il linguaggio amministrato è una categoria linguistica tipica anche del discorso teologico, di quello politico e di alcune lingue naturali controllate da accademie di puristi. 82 Chi produce il diritto di solito sa da dove prendere di volta in volta in prestito il lessico e i concetti che usa e riuscirà a prevedere come verranno interpretati dagli utenti. Il buon legislatore sa che l’uso amministrato del linguaggio giuridico non si esaurisce nella legislazione. Ciò non esclude che la giurisprudenza dottrinale possa essere scienza, né che sia possibile attribuire le qualifiche di vero o falso alle affermazioni riguardanti il significato dei discorsi normativi. 60 INTERPRETAZIONE 1. NOZIONE E PROBLEMI L’interpretazione è l’attività di accertamento del significato degli enunciati linguistici e anche il risultato di tale attività (il significato ricavato). C’è chi accoglie una definizione più ampia, coprendo anche l’interpretazione di cose differenti dai linguaggi (di un comportamento, dei sogni ecc. →fattori extralinguistici). In teoria del diritto una simile nozione lata di interpretazione tende ad accompagnarsi a concezioni aperte del diritto, che annoverano fra i fenomeni giuridici anche la realtà sociale, i valori, i costumi ecc. Nel diritto l’interpretazione è il procedimento di determinazione del contenuto prescrittivo del diritto: essa è intesa come l’identificazione delle norme giuridiche, cioè del significato degli enunciati normativi giuridici83. Si parla di: • interpretazione dottrinale in riferimento agli studiosi di diritto non dotati di particolare autorità giuridica; • interpretazione giudiziaria in riferimento ai giudici nell’applicazione del diritto84. Il significato rimane un’entità sfuggente da analizzare: come risultato di ogni interpretazione troviamo altri enunciati linguistici che vengono considerati allo stesso tempo: - equivalenti, perché altrimenti non sarebbero un’interpretazione dei primi, e - migliori, perché altrimenti l’intero processo interpretativo non avrebbe scopo, rispetto agli enunciati da cui si è partiti. Questo risultato è noto come semiosi illimitata: il risultato di ogni interpretazione è uno o più altri enunciati. Una teoria dell’interpretazione giuridica dovrà prima di tutto prendere le mosse dalla semiotica generale, poi distinguere tra: - gli aspetti che il linguaggio giuridico ha in comune con ogni altro linguaggio o discorso, e - gli aspetti specifici del linguaggio giuridico. 2. DUE TEORIE ESTREME DELL’INTERPRETAZIONE Lo stesso enunciato normativo può: - avere più di un significato (ambiguità); - un significato incerto (vaghezza); - enunciati differenti possono avere lo stesso significato (sinonimi). Questi fatti elementari sono però alla base delle maggiori difficoltà per la teoria e la pratica dell’interpretazione giuridica: - gli enunciati giuridici sembrano facilmente individuabili mediante lo studio empirico delle 83 Questa nozione presuppone che il diritto sia composto di norme intese come significati, che vadano ricavati da specifici ed individuabili enunciati: l’interpretazione delle norme giuridiche può essere generalmente dottrinale o giudiziaria. 84 Tuttavia, nella storia del diritto, si è assistito a casi di interpretazione che non rientrano in questi: ad esempio culture in cui la funzione legislativa, amministrativa e giudiziaria non sono distinguibili, come nel caso di un legislatore che è anche applicatore delle norme. 61 - espressioni linguistiche considerate giuridiche; i loro significati sembrano variabili, inafferrabili e privati, cose esistenti solo nella mente degli interpreti. Nel diritto moderno è facile reperire empiricamente le norme grazie ad archivi e codificazioni, ma nessun enunciato, in nessuna lingua o discorso, può essere individuato senza l’applicazione e l’interpretazione delle principali regole semiotiche rilevanti (senza cioè attribuire dei significati ai vari segni che compongono l’enunciato). Per quanto riguarda l’individuazione degli enunciati che costituiscono disposizioni giuridiche, sarà inoltre necessario interpretare le regole che individuano come tali le altre norme giuridiche, comunemente dette fonti del diritto. 1. Scetticismo interpretativo: ogni individuazione di un significato è in realtà una creazione di significato nuova (è l’idea centrale di alcune concezioni del diritto, quali alcune forme di realismo giuridico): a. versione estrema: sostiene che sia impossibile la concordia sul significato degli enunciati, negando ogni possibilità di comunicazione e di funzione del linguaggio. Tale versione, come teoria unilaterale dell’interpretazione, è criticabile in quanto: - eccessiva fiducia nella possibilità di individuare empiricamente, senza interpretarli, gli enunciati normativi, indipendentemente dal loro significato: non potremmo neanche individuare gli enunciati normativi senza un’approssimativa provvisoria comprensione del significato che esprimono; - normalmente tutte le espressioni linguistiche hanno un nucleo certo di significato, che l’interprete comprende e può descrivere, a cui si accompagnano sempre aree di vaghezza e incertezza riguardo alle quali egli opera le sue scelte interpretative. b. versione attenuata: non ci sono garanzie che più persone diano lo stesso significato ad uno stesso enunciato. 2. Formalismo interpretativo, teoria antitetica allo scetticismo interpretativo, che sostiene che sia possibile trovare l’interpretazione giusta o propria di ciascun enunciato giuridico, adatta a risolvere in modo giuridicamente esatto ciascun caso concreto. Il termine formalismo deriva dal fatto che: a. il linguaggio giuridico è formale rispetto alla sostanza dei comportamenti umani; b. tiene conto solo di enunciati formali, le leggi. Quella del nucleo certo di significato è una tesi intermedia. Ciò che le norme non riescono a predeterminare viene comunemente chiamato area di discrezionalità, che il diritto lascia e non può evitare di lasciare a chi lo interpreta. 3. PROBLEMI SINTATTICI E SEMANTICI DI INTERPRETAZIONE I problemi di significato degli enunciati giuridici vanno affrontati risolvendo prima di tutto i problemi sintattici: si tratta di problemi che il nostro legislatore, nell’art. 12 disp.prel., chiama di “connessione delle parole”: 1. difficoltà di accertamento della natura sintattica degli enunciati; 2. problema delle antinomie, cioè l’incompatibilità logica di alcune norme dello stesso ordinamento. Il problema dell’accertamento e attribuzione di significato giuridico è inoltre un problema semantico 62 in senso stretto: 1) problema di attribuzione di significato ai singoli termini del discorso giuridico: problema di definizioni, anche se implicite nell’uso dei termini; 2) l’interpretazione non può essere meramente lessicale, ma almeno parzialmente creativa: assumere un termine nel suo significato lessicale può causare vaghezza e ambiguità: a) uso di definizioni innovative o esplicative (→reinterpretazione), in modo da conseguire un significato parzialmente diverso e più preciso rispetto al significato ordinario; b) uso di definizioni stipulative, in modo da attribuire un significato totalmente nuovo. Due altri problemi fondamentali sono tuttavia posti dall’uso particolare che fa il diritto dei termini, utilizzandoli con significati tecnici o speciali: 1) sapere quando ciò avviene: raro che il legislatore affermi esplicitamente di far riferimento al senso ordinario del termine; 2) sapere in che misura ciò avviene: assumere un linguaggio significa infatti assumere non solo un dizionario, ma una enciclopedia, cioè i suoi principali presupposti culturali psicologici, teorici e morali. Assumere un linguaggio significa assumere non solo le definizioni, ma anche la visione del mondo, cioè i suoi principali presupposti culturali psicologici, teorici e morali. Problema del grado di autonomia del linguaggio giuridico. Il diritto può assumere un termine nel suo: - significato scientifico, che è quello che possiede in una disciplina scientifica non giuridica (medicina, psichiatria, scienza alimentare ecc.): in questo caso ci si chiede se l’interpretazione debba essere compiuta da un esperto di diritto o di quella disciplina. - significato tecnico-giuridico: ciò può avvenire anche secondo una definizione implicita nell’uso del termine: per evitare equivoci sarebbe necessario chiarire sempre il significato con una definizione stipulativa (cioè esplicativa), ma non sempre ciò avviene. Il sorgere di un lessico e di un linguaggio tecnico giuridico non avviene però ex novo, nel vuoto di una costruzione artificiale o immaginata: infatti quando il diritto legislativo si allontana dal lessico comune o della sua interpretazione ordinaria lo fa piuttosto per fare riferimento alla tradizione giuridica e alla cultura giuridica degli specialisti, cioè dei giuristi di professione, e incorpora nel linguaggio anche molti dei loro presupposti concettuali, piuttosto che forgiare liberamente un sistema di concetti e termini. Due sensi di interpretazione letterale dei termini giuridici: 1) interpretazione che fa riferimento al solo termine, in isolamento assoluto: è un’interpretazione impossibile. Il linguaggio isolato è incomprensibile, in quanto verrebbero ignorati i mezzi interpretativi che riguardano il contesto, la situazione e l’insieme ampio di linguaggio. Per questo la tesi dell’isolamento si presenta in forma attenuata, come: a) immediata reazione dell’interprete di fronte al pezzo di linguaggio interpretato (una disposizione); b) senso ordinario del linguaggio; c) impossibilità dell’interprete di non usare le proprie conoscenze in fase interpretativa; 2) interpretazione consistente semplicemente nella somma delle interpretazioni delle singole parole dei discorsi giuridici: i termini sono infatti portatori di una gamma di possibilità di significato nell’ambito fra i quali la scelta dipende essenzialmente dal contesto in cui sono posti. L’interpretazione di un testo richiede contemporaneamente: 1) adeguata considerazione della struttura sintattica e grammaticale; 63 2) adeguata comprensione del lessico; 3) adeguata collocazione nel contesto degli enunciati e delle unità del discorso; 4) considerazioni pragmatiche, riguardanti: a) i possibili effetti generali delle varie scelte interpretative; b) scopo della comunicazione giuridica: lo scopo del diritto è raggiunto se l’interprete produce norme compiute85. Interpretare il diritto vuol dire dunque sempre comporre e collegare i significati rilevanti di moltissime disposizioni giuridiche, fino a individuare la regolamentazione compiuta del caso effettivo o ipotetico: nella prassi giuridica ciò è detto «combinato disposto»86. 4. PROBLEMI PRAGMATICI E TECNICHE INTERPRETATIVE La distinzione fra problemi semantici e logico-sintattici è solo un artificio analitico, dal momento che tutti i fenomeni linguistici, e quindi anche quelli giuridici, vanno considerati nella loro interezza. Quando si cerca di comprendere un discorso giuridico vanno affrontati insieme non solo i problemi sintattici e semantici, ma anche quelli pragmatici dell’interpretazione: questi ultimi sono legati al fatto che il diritto deve poter svolgere la propria funzione comunicativa, che si tratterà principalmente di una funzione di guida dei comportamenti in certi contesti tipici o normali. Questa considerazione porta all’esclusione di quelle interpretazioni che sarebbero sì semanticamente e sintatticamente possibili, ma pragmaticamente assurde o strane. La pragmatica di ogni linguaggio è l’insieme di regole o costrizioni che rendono il linguaggio in grado di funzionare e svolgere la sua funzione comunicativa normale e contemporaneamente fanno sì che valga la pena di mantenerlo in uso: 1) la prima regola pragmatica di interpretazione è il buon senso generico, che fa sì che si interpreti l’enunciato giuridico in quanto enunciato prescrittivo sensato, che sia cioè in grado di svolgere una qualche funzione di direzione dei comportamenti e secondo lo scopo che presumibilmente può essere attribuito alle norme in una situazione “normale”87; 2) ove il primo fallisce, si ricorre al buon senso giuridico, cioè il buon senso “specializzato” del giurista che ha familiarità con le norme giuridiche ed i problemi del diritto. I due tipi di buon senso possono confliggere in molti modi: si pensi alle interpretazioni date dal giurista che al profano sembrano troppo cavillose. La differenza pragmatica tra linguaggio giuridico e linguaggio ordinario è che il primo è fatto per funzionare in situazioni conflittuali: c’è bisogno del diritto e del linguaggio giuridico proprio quando si teme che la comunicazione normale non sia sufficiente. I complessi e sfuggenti argomenti del buon senso generico e giuridico sono spesso sviluppati dai 85 Enunciati normativi compiuti: enunciati in grado di regolare compiutamente i casi concreti, i quali esprimono in questo senso norme giuridiche compiute. 86 Si comprende meglio la ragione per cui il linguaggio giuridico tende a diventare un linguaggio comprensibile solo da specialisti e professionisti di diritto: per comprendere una norma bisogna collocarla nella rete di disposizioni di cui fa parte, il che è possibile unicamente per chi possiede una preparazione giuridica generale, cioè i giuristi di professione. 87 Per esempio, se una norma ci dice che a diciotto anni si diviene maggiorenni, il buon senso ci porta a concludere che sotto quest’età non si sia maggiorenni: si tratta di un significato ovvio, anche se non presente nel senso letterale dell’enunciato. 64 giuristi in vere e proprie tipologie di argomenti interpretativi88, o tecniche di interpretazione, le principali delle quali sono: - l’argomento della coerenza: il diritto va interpretato in modo da renderlo il più possibile coerente; - l’argomento economico: ogni norma va interpretata in modo da essere il più possibile rilevante, quindi non inutile o identica a norme affini; - l’argomento a contrario: il caso non regolato va regolato in modo difforme da quello simile ma esplicitamente regolato; - l’argomento a simili: il caso simile va interpretato come il caso simile (→analogia); - l’argomento storico; - l’argomento per assurdo; - l’argomento sistematico; - l’argomento della intenzione del legislatore. Questi argomenti possono essere: • argomenti oggettivi, perché si concentrano sul testo oggetto di interpretazione; • argomenti soggettivi, perché cercano di utilizzare le intenzioni o altre circostanze riguardanti il legislatore per giustificare l’interpretazione, facendo quindi riferimento all’attività dei soggetti giuridici. Il problema nell’uso di queste tecniche è la mancanza di un criterio di scelta tra di esse, e il fatto che ciascuna è suscettibile di condurre a risultati diversi e spesso diametralmente contrastanti (si pensi agli argomenti a simili e a contrario). Pertanto l’area in cui operano questi argomenti assai spesso rimane area di grande discrezionalità interpretativa, salvo che non intervengano norme specifiche (cioè metanorme), norme di interpretazione di altre norme (≠ norme sull’interpretazione). 5. NORME SULL’INTERPRETAZIONE Sono metanorme sull’interpretazione le prescrizioni generali all’interprete su come interpretare. Possono essere: - interpretazioni autentiche, che il legislatore può dare su una norma controversa mediante una ulteriore esplicita legge. - consuetudini interpretative giuridicamente vincolanti, ad esempio nella forma del precedente giudiziario; - l’interpretazione giuridicamente vincolante, fornita da un’autorità inferiore a ciò delegata. Esempio di metanorma generale sull’interpretazione delle altre norme giuridiche è l’art. 12 delle Disposizioni sulla legge in generale del Codice Civile del 1942, che recita: «Interpretazione della legge. Nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore»; la norma prosegue indicando il ricorso all’analogia e ai principi generali dell’ordinamento giuridico. Norme di questo genere sono state tradizionalmente criticate, in quanto: 1) sembrano sconfinare sul terreno della scienza, quindi di pertinenza dello studioso e non dell’autorità giuridica; 88 Tali tecniche si limitano ad usare più sistematicamente e coerentemente argomenti pragmatici di buon senso, ma spesso portano l’interpretazione giuridica ben al di là. 65 2) sembrano una limitazione eccessiva della discrezionalità considerata opportuna per l’esercizio della funzione giurisdizionale. Vanno poi considerate come un caso intermedio fra le norme sulla interpretazione e quelli di interpretazione le definizioni giuridiche contenute nelle norme: esse infatti dicono come si deve intendere un termine in tutte le norme di quel diritto o almeno di un suo settore. 6. CASI FACILI E CASI DIFFICILI L’indagine delle operazioni interpretative alla luce della semiotica induce a considerare problematica la tradizionale tripartizione delle interpretazioni quanto al risultato: • interpretazioni dichiarative: si limiterebbero a riconoscere il significato letterale delle norme; • interpretazioni estensive: tendono ad ampliare il significato letterale delle norme; • interpretazioni restrittive tendono a restringere il significato letterale delle norme. La maggior parte delle situazioni giuridiche rientra pacificamente nella regolamentazione giuridica. Tuttavia è sempre possibile immaginare o trovare effettivamente casi che mettano in crisi l’interprete: si tratta dei cosiddetti casi difficili (hard cases), ovvero quelli che non è facile decidere se rientrano o meno sotto determinate norme. È dunque possibile, sul piano semiotico, far dire a qualunque testo qualunque cosa voglia l’interprete? Dalla risposta a questa domanda dipendono molte delle nostre fondamentali istituzioni giuridicopolitiche: coma la distinzione tra applicazione e creazione del diritto e tra i relativi organi (e dunque la separazione dei poteri); il valore della certezza del diritto; la stessa esistenza non illusoria dello Stato di diritto. Il margine di discrezionalità interpretativa lasciato all’interprete dipenderà alla fin fine dal modo i cui sono formulati i testi giuridici e da una serie di altri fattori. 7. ANALOGIA Analogia in diritto è una particolare somiglianza di situazioni o fatti, considerata rilevante dall’interprete. Quando due fatti hanno in comune aspetti rilevanti e uno di essi è giuridicamente regolato mentre l’altro non lo è, l’analogia permette una operazione chiamata “ragionamento per analogia” o “estensione analogica” o “interpretazione analogica”. Tali espressioni indicano un procedimento interpretativo con cui la regolamentazione del primo caso si applica anche al secondo. L’analogia è un mezzo per colmare le lacune degli ordinamenti giuridici con elementi interni ad essi (autointegrazione)89. Per i giuristi la somiglianza è considerata rilevante quando i due casi hanno in comune la ratio legis, ovvero le caratteristiche che si pensa abbiano motivato la regolamentazione giuridica del caso già regolato, gli scopi che la norma persegue. La ratio legis è il principio giuridico che sta alla base della norma: l’analogia è dunque possibile quando per entrambi i casi vale la stessa ratio legis. Tuttavia il problema dell’analogia è che la ratio legis è spesso incerta, poiché la sua individuazione è una scelta profondamente intrisa di scelte di valore: la ratio sarebbe il fine, dunque il valore che secondo l’interprete la norma dovrebbe perseguire. 89 Per chi crede nella capacità dell’analogia di colmare le lacune diviene più facile credere nella completezza degli ordinamenti stessi, che si otterrebbe dopo che l’interprete è intervenuto colmandone le lacune. 66 Il ricorso all’analogia lascia molta discrezionalità all’interprete e applicatore e, per questo, è vista con diffidenza dal giuspositivismo. Per la stessa ragione l’analogia è esclusa dalla maggior parte dei diritti penali moderni (italiano compreso): l’art. 14 delle preleggi recita: «Le leggi penali e quelle che fanno eccezione alle regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi considerati». Per le leggi penali l’art. 14 è un’estrinsecazione del principio di stretta legalità, a tutela dei cittadini, e si collega al principio di riserva di legge (nullum crimen sine lege), per cui la materia può essere regolata solo per legge; per le norme eccezionali esso è stato criticato, perché non si vede la ragione per la quale non si debba applicare l’analogia a casi che presentano la stessa ratio legis “eccezionale” di quelli regolati. In ogni caso questo ostacolo è facilmente aggirabile con un’interpretazione estensiva, che non è invece mai vietata. 8. LACUNE Lacuna in diritto è la mancanza della regolamentazione di un caso concreto. L’esistenza di lacune nel diritto è negata da varie teorie giuridiche, che sostengono la tesi della completezza dell’ordinamento giuridico: ciò può sembrare assurdo di fronte all’impossibilità del legislatore di prevedere e regolamentare ogni futura evenienza. In realtà questa tesi è resa possibile dalle cosiddette norme generali di chiusura. Tra queste ha particolare importanza la norma generale esclusiva, che qualifica come permessi tutti i comportamenti non qualificati come obbligatori o vietati dalle singole norme: tutti i casi non regolati da norme giuridiche sarebbero dunque giuridicamente irrilevanti. Ammesso che riesca ad eliminare le lacune, rimane il problema di decidere se applicare o meno l’analogia (chiamata anche norma generale inclusiva); si ha cioè non mancanza ma eccesso di norme, ovvero si tratta di un’antinomia di 2° grado. • Lacune apparenti o lacune ideologiche: esse in realtà consisterebbero nella mancanza di una norma che l’interprete considera giusta, in una divergenza tra il diritto reale e ciò che l’interprete considera diritto reale. • Lacune tecniche: caso in cui il legislatore si limita a una regolamentazione generale, lasciando alla discrezionalità dell’interprete il completamento della norma. Tale discrezionalità può essere: § intenzionale, perché il legislatore si è avveduto dell’impossibilità o inopportunità di regolare minutamente un comportamento90; § non intenzionale, nel caso in cui la mancanza di norme produce un comportamento inapplicabile e quindi insensato (p.e. mancanza dell’organo previsto dalla norma). È un aspetto ineliminabile e sempre presente in ogni attribuzione di significato: ogni norma giuridica comporta una discrezionalità di questo genere. Le lacune cui non si ritenga di applicare una norma generale di chiusura possono essere colmate con vari procedimenti, sia di auto-integrazione sia di etero-integrazione: la scelta tra queste procedure spesso dipende dall’adozione di una specifica concezione del diritto: l’art. 12 disp.prel. fa ricorso ai principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato91. 90 Richiede che sia possibile appurare la volontà del legislatore, cosa non sempre agevole. Tuttavia è palese che i moltissimi casi di delega all’interprete e applicatori sono casi di discrezionalità intenzionali; si pensi ad esempio al diritto amministrativo. 91 Questa frase sembra scoraggiare un’interpretazione giusnaturalista, che ricomprenderebbe il diritto naturale; il giusnaturalista ricomprenderà una parte degli interessi o rapporti sociali; il legalista si limiterà alle parole delle leggi. 67 LOGICA GIURIDICA La logica giuridica è la logica che opera nel e sul diritto. Ci si chiede se: 1. esiste una logica specificamente giuridica, diversa dalla logica ordinaria; 2. la logica (ordinaria o giuridica) si applica comunque ai discorsi del diritto e in genere ai discorsi normativi. 1. LOGICA DEONTICA La logica deontica è la logica del discorso deontico, cioè di norme o direttive. Tuttavia alcuni ritengono che il linguaggio direttivo, non essendo vero o falso, non sarebbe governato dalla logica, la quale si è sviluppata in modo da combinare enunciati indicativi, cioè enunciati che possono essere veri e falsi92. In particolare la logica si occupa del modo corretto di ricavare conclusioni vere da premesse vere (deduzione). Da questo problema si è sviluppata la logica deontica, grazie soprattutto al filosofo finlandese George von Wright. Tra i punti più discussi ricordiamo: 1. possibilità di formulare inferenze normative; 2. possibilità di contraddizioni logiche fra norme; 3. peculiarità della negazione nei discorsi normativi; 4. struttura logica delle proposizioni normative; 5. identificazione delle modalità deontiche. Ricorre tra i filosofi una distinzione stipulativa tra: • logica delle norme in senso stretto: si occupa degli enunciati normativi; • logica deontica: si occupa degli enunciati indicativi concernenti norme e quindi solo indirettamente delle norme medesime. Anche Kelsen inizialmente riteneva che fosse possibile per la logica applicarsi alle norme almeno in modo indiretto, tramite il controllo logico degli enunciati metalinguistici indicativi che vertono sulle norme medesime. Questa tesi non è convincente soprattutto perché nulla osta a che in un diritto vigano contemporaneamente due norme incompatibili. Per ritenere applicabile la logica alle norme si è cercato di trovare per le direttive valori analoghi a quelli di verità/falsità: si è sostenuto quindi che, mentre gli indicativi hanno la proprietà di essere veri o falsi, le direttive hanno la proprietà di essere valide o invalide. Il diritto fa dipendere la validità della norma dal fatto che: 1. sia correttamente dedotta da una norma valida; 2. sia stata effettivamente prodotta da un’autorità competente; 3. abbia seguito le procedure fissate dall’ordinamento. Chi esclude l’applicabilità della logica al diritto dovrebbe negare allora che: 92 La logica tradizionale (aletica) ha per oggetto solo enunciati indicativi, mentre il diritto ha per oggetto enunciati prescrittivi. 68 1) sia possibile controllare logicamente i ragionamenti giuridici; 2) possono applicarsi i due principi della logica classica: a) principio di (non) contraddizione; b) regola d’inferenza deduttiva. Secondo costoro la validità giuridica è questione di potere e non di logica e ragione, ovvero il suo essere atto di decisione, non di avere un dato contenuto. Ma questa visione si scontra con le intuizioni linguistiche comuni e col modo in cui il linguaggio normativo sembra funzionare. Gli studiosi del linguaggio normativo affermano al contrario che l’applicazione della logica al diritto è possibile: 1) la logica non si occupa della verità: a) la verità riguarda al massimo la pragmatica, non la sintassi o la semantica, le quali indicano soltanto le condizioni alle quali si possono formulare enunciati dotati di significato; 2) la logica si occupa: a) delle condizioni alle quali gli enunciati indicativi possono avere un significato descrittivo e quindi possano essere trattati come veri o falsi sul piano pragmatico e adoperati per trasmettere informazioni sulla realtà; b) della validità delle inferenze, ossia dei modi in cui è possibile combinare enunciati significanti per ottenere discorsi significanti. È validità logica, non giuridica93: si applica quindi anche alle norme direttive, in quanto prescinde dalla validità giuridica di tali norme nell’ordinamento. 3) la logica deontica si occupa delle condizioni alle quali norme e combinazioni tra norme possono avere significato direttivo e possono perciò esplicare sul terreno pragmatico la loro funzione di guida della condotta di chi le accetta: a) contraddizioni logiche: coppie di enunciati che soffrono del vizio logico di non essere congiuntamente in grado di fornirci: i) alcuna direttiva di comportamento; ii) alcuna informazione sulla realtà. Ciò non esclude che siano norme giuridicamente valide. Dato che la logica si occupa delle condizioni che i discorsi devono soddisfare per poter essere coerenti, è possibile controllare la correttezza logica delle inferenze normative, ossia la corretta derivazione di una norma da una metanorma. Il sillogismo è uno strumento di controllo razionale della sentenza giudiziaria. Esso è composto da: - premessa maggiore, ovvero la norma; - premessa minore, l’asserzione (p.e. “Arturo è un ladro”); - conclusione. La validità giuridica della sentenza deriva logicamente: 1) dalla norma giuridica; 2) dalla premessa minore fattuale; 3) dall’organo competente, sulla base di certe procedure; Anche il rapporto tra la metanorma e la norma prodotta in base ad essa (p.e.: la sentenza) è un rapporto logico-deduttivo. 93 La validità logica è la corretta formazione e concatenazione di enunciati in un ragionamento; la validità giuridica è l’appartenenza di una norma ad un ordinamento sulla base dei criteri di appartenenza previsti dall’ordinamento. 69 La logica deontica, pur ammettendo che la logica è applicabile al diritto, può comunque solo applicarsi agli enunciati giuridici già interpretati. Inoltre si sottomettono alla logica solo i ragionamenti deduttivi: mentre per i ragionamenti induttivi (dal particolare al generale) non è possibile un controllo della logica94. Secondo la Nuova retorica di Perelman, i ragionamenti giuridici, come quelli morali e politici, non sono ragionamenti logici (scienza del vero e del razionale), bensì ricadono nell’ambito della retorica (scienza del verosimile e del ragionevole). I discorsi giuridici vanno dunque trattati come discorsi persuasivi rivolti ad un uditorio reale o ideale. Essi non possono essere giudicati come scorretti o corretti, ma come più o meno persuasivi95. Il diritto sembra allontanarsi dalla razionalità. Inoltre non si è certi che il metodo neoretorico sia di natura genuinamente descrittiva e non nasconda invece premesse di valore. 2. ANTINOMIE È chiamata antinomia l’incompatibilità logica tra due norme che: 1. sono tra loro contrarie o contraddittorie; 2. appartengono allo stesso ordinamento; 3. hanno identico ambito di applicazione: a. spaziale; b. temporale; c. personale; d. materiale. Relativamente all’ampiezza dell’ambito di applicazione, si possono distinguere tre casi di antinomia: 1. totale-totale: in ogni caso di applicazione di una delle due norme si ha conflitto con l’altra; 2. totale-parziale: una delle due norme ha un ambito di validità più ampio della seconda norma, talché la sua applicazione limitatamente a questo ambito eccedente non dà luogo a conflitti con l’altra norma; 3. parziale-parziale: ciascuna delle due norme ha una parte del suo ambito di applicazione che non si sovrappone a quello dell’altra, e quindi non dà luogo a conflitti. Dall’antinomia in senso stretto va distinto il caso in cui due norme, astrattamente compatibili tra loro, possano entrare in conflitto nella applicazione a un caso concreto. È diffusa l’idea, fin dalla compilazione giustinianea, che il diritto sia per sua natura coerente oppure che, seppure le antinomie possano verificarsi, è implicita nel diritto una regola di coerenza. La dottrina giuridica ha tradizionalmente elaborato tre criteri di risoluzione delle antinomie: 1. criterio cronologico: la norma temporalmente successiva prevale sulla precedente; - questo criterio si giustifica con la funzione del legislatore di adeguare il diritto ai mutamenti sociali; - le norme precedenti incompatibili risulteranno abrogate. 2. criterio gerarchico: la norma superiore nella gerarchia delle fonti prevale sull’inferiore; 94 Infatti da una norma meno generale si possono indurre infinite norme (metanorme) più generali e parzialmente diverse, da ciascuna delle quali si potrà poi validamente dedurre la premessa di partenza. 95 I criteri di tale giudizio di persuasività sono fornito dal bagaglio di schemi argomentativi elaborati nel corso della tradizione secolare degli studi retorici. Restano tuttavia incerti la natura e il fondamento di questi criteri. 70 - rispecchia la gerarchia delle fonti di produzione delle norme; - la produzione da parte di una fonte gerarchicamente sovraordinata di norme in conflitto comporta l’abrogazione delle norme sottordinate. 3. criterio di specialità: la norma speciale prevale su quella generale; - rispecchia il rapporto tra due norme, di cui una regola una parte della materia regolata dall’altra; - la norma generale non viene abrogata, bensì derogata. Questi tre criteri non sono criteri logici, bensì giuridico-positivi, e valgono se e nei limiti in cui il diritto li preveda. Inoltre non sempre sono risolutivi. Vi sono poi casi in cui possono essere applicati simultaneamente più criteri, che in tal modo entrano in conflitto tra loro, generando un’antinomia di secondo grado. Nell’ordinamento italiano esiste anche il criterio teleologico. 3. SILLOGISMO PRATICO Il sillogismo pratico è il sillogismo in cui una delle premesse e la conclusione sono enunciati normativi. Nel diritto è centrale quello di applicazione della legge in giudizio. In questo caso si ha: - premessa maggiore: enunciato normativo generale ed astratto; - premessa minore: enunciato indicativo; - conclusione: enunciato normativo individuale (sentenza)96. Secondo Beccaria, per garantire il carattere puramente meccanico dell’attività giudiziaria è necessario e sufficiente ricondurre il ragionamento decisionale del giudice al modello sillogistico: il giudice penale si sarebbe dovuto limitare a formare un sillogismo perfetto, in cui la premessa maggiore è la legge, la premessa minore è rappresentata dai fatti del caso e la conclusione restituisce la condanna o l’assoluzione. Questo lineare modello sillogistico si è rivelato inadeguato: 1. non risolve i problemi di indeterminatezza delle norme e di incertezza nell’applicazione ai fatti del caso, ma presuppone la soluzione. 2. non basta un solo sillogismo, ma è necessaria una concatenazione. Il sillogismo conclusivo presuppone altri ragionamenti di ordine logicamente superiore: - giustificazione interna: è il ragionamento col quale viene giustificata la decisione; - giustificazione esterna: è il ragionamento elaborato per giustificare le premesse del sillogismo che funge da giustificazione interna. Teorie della giustificazione razionale: si occupano di individuare le condizioni alle quali un’argomentazione giuridica può essere considerata, giustificata e pertanto da preferire alle possibili argomentazioni alternative97. 4. MOTIVAZIONE E PROVA DEI FATTI La motivazione nel diritto è quella parte della sentenza che sostiene la decisione contenuta nel dispositivo: 96 Esempio: (1) premessa maggiore: «chiunque uccida deve essere punito»; (2) premessa minore: «Tizio ha ucciso»; (3) conclusione: «Tizio deve essere punito». 97 Le più recenti e interessanti di queste teorie rinunciano espressamente a formulare principi che possano fungere da fondazione del ragionamento pratico e ricercano modelli procedurali di argomentazione: elenco di regole che idealmente dovrebbero governare le modalità di svolgimento di ogni argomentazione (giuridica e non) e garantirne così l’accessibilità. 71 - nel dispositivo il giudice enuncia la conclusione giuridica, cioè la norma singolare che regola il caso in giudizio; - nella motivazione fornisce le ragioni giuridiche di fatto e di diritto che giustificano la conclusione stessa98. La motivazione giudiziaria non contiene una illustrazione di motivi in senso psicologico, ma di ragioni che nell’ordinamento giuridico possono giustificare la decisione del giudice99. Teoria dell’interpretazione radicalmente scettica: convinzione che gli enunciati normativi non siano affatto in grado di predeterminare le decisioni, che esse siano determinate da fattori diversi dal diritto “ufficiale”. In molti diritti vige l’obbligo giuridico di fornire una motivazione (giustificazione), specialmente nelle sentenze e nei provvedimenti giurisdizionali, che deve essere significativa, non vuota. La richiesta di motivazione è parte importante dell’ideale politico dello stato di diritto e delle ideologie liberali moderne. Le motivazioni devono: - essere sufficientemente dettagliate da permettere il controllo e la eventuale revisione della decisione da parte di organi superiori; - risultare vere o almeno verosimili alla luce delle regole giuridiche sulla prova dei fatti; - risultare valide e correttamente interpretate; - infine, tutto deve risultare coerente e inoltre corrispondente alla decisione. Affinché un fatto possa essere considerato giuridico deve essere possibile sussumerlo sotto una norma giuridica100. Il risultato della sussunzione è l’applicazione della qualificazione giuridica della fattispecie astratta al caso in esame. Al fine di separare le competenze dei giudici di merito dai giudici di legittimità come la Corte di Cassazione, possiamo distinguere101: • questioni di diritto (quæstio juris): problemi che concernono la fattispecie astratta e in generale la premessa maggiore del sillogismo normativo; • questioni di fatto (quæstio facti): i problemi che concernono i fatti del caso e in generale la premessa minore del sillogismo. L’accertamento dei fatti è altresì problematico: il giudizio concerne per lo più fatti accaduti nel passato e perciò non suscettibili di prova diretta tramite osservazione, ma solo di ricostruzione indiretta tramite una catena di altri fatti. Da questi scaturiscono gli innumerevoli limiti giuridici all’accertamento processuale dei fatti, rappresentati ad esempio dalle regole sulle nullità processuali, sulle condizioni e limiti di ammissibilità delle prove, sulle prescrizioni, ecc. 98 In campo giuridico è quindi una giustificazione, e non la descrizione di un cammino mentale seguito dal giudice nel giungere alla decisione, la quale risulta irrilevante. 99 Alcune concezioni del diritto (neoretorica, ermeneutica, rami del giusrealismo) rifiutano di distinguere tra ragioni e motivi e quindi tra le norme che secondo il diritto devono fungere da giustificazione della decisione e i fatti psicologici e sociologici che determinano effettivamente la decisione giudiziaria. 100 deve essere possibile considerare il fatto in questione come una specifica istanza della descrizione astratta (fattispecie astratta) contenuta nella norma giuridica. 101 Esistono tuttavia problemi di classificazione giuridica che possono essere costruiti come questioni di fatto quanto come questioni di diritto. 72 GIUSTIZIA 1. NOZIONE E PROBLEMI La giustizia è un valore positivo che può essere riferito sia ai comportamenti e alle scelte pratiche, sia alle ragioni addotte per giustificare questi e quelle. Chiamiamo giusta una scelta o un’azione, ma anche la loro giustificazione; inoltre chiamiamo giuste anche le persone e le istituzioni. Nel valore della giustizia è di solito compreso il valore dell’uguaglianza: giusto è - il trattamento uguale di casi uguali per gli aspetti considerati rilevanti dalla particolare concezione del diritto che si accoglie; - trattare casi diseguali in modo diseguale. Anche quando l’uguaglianza è considerata condizione necessaria alla giustizia, essa tuttavia è raramente considerata sua condizione sufficiente: ben di rado infatti si sostiene che tutti debbano ricevere un identico trattamento sotto ogni profilo, a prescindere da ogni differenza. 2. FORMULE DI GIUSTIZIA La giustizia è stata efficacemente definita come la più giuridica delle virtù. Spesso si è ritenuto che la filosofia del diritto dovesse occuparsi essenzialmente del concetto di giustizia; recentemente questo problema è stato etichettato come problema assiologico (fondamentale), per distinguerlo da questioni meno fondamentali considerate anch’esse di pertinenza del filosofo del diritto. Il problema della giustizia non può astrarre dalle più importanti dispute filosofiche come quella giusnaturalista102 e giuspositivista103. Alcuni filosofi criticano questa impostazione generale e tendono a descrivere le secolari discussioni filosofico-giuridiche sulla giustizia come una storia di sterili dispute generate dall’illusoria convinzione di poter cogliere l’essenza della giustizia e formularne la definizione reale. Tutte le definizioni tradizionali del concetto di giustizia, le cc.dd. formule di giustizia, sono formule vuote, sprovviste di contenuto prescrittivo e atte a fungere da strumenti di giustificazione o critica di qualsiasi diritto, qualunque ne sia il contenuto. Esiste tuttavia la sensazione che vi sia qualcosa in comune tra le varie definizioni di giustizia, un significato costante e minimo del termine “giustizia” in tutti i suoi infiniti e mutevoli usi. Tale sensazione viene talora precisata facendo uso dell’opposizione tra concetto e concezione: - il concetto in questo caso sarebbe il significato minimo (componente semantica imprescindibile), 102 Questa impostazione tradisce un’impostazione giusnaturalistica, che ritiene che esista un diritto naturale, vale a dire un criterio obbiettivo di giustizia a cui il diritto positivo deve uniformarsi per essere vero diritto. Per il giusnaturalista è dunque possibile l’accertamento obbiettivo della giustizia di un diritto, il che determina l’atteggiamento da tenere nei confronti del diritto stesso: il diritto giusto deve essere sempre obbedito. Il giusnaturalista ritiene che il problema della giustizia possa e debba essere affrontato come un problema conoscitivo di indagine filosofica, ossia di ricerca e descrizione del vero concetto di giustizia. 103 Per i giuspositivisti la pretesa di cogliere l’essenza della giustizia tramite una definizione è inesorabilmente destinata al fallimento: tutte le definizioni correnti di giustizia, a partire da quelle date dai giuristi romani (neminem ledere, unicuique suum tribuere, honeste vivere) sono formule prive di contenuto prescrittivo per l’impossibilità di dare una giustificazione obbiettiva dei significati di ledere, suum, honeste ecc. 73 e, come già riteneva Aristotele, può essere identificato con l’idea di uguaglianza, di trattamento uguale di casi uguali, conseguenza logica dell’applicazione di un criterio o regola generale; - la concezione, o le concezioni, costituirebbero il significato eccedente, che entra in discussione ed è storicamente variabile; sono i criteri di uguaglianza, ossia coincidono con l’indicazione delle classi da sottoporre ad uguale trattamento. Intesa nel significato minimo di uguaglianza, la giustizia rappresenta: • metodo di decisione di carattere generalizzante, una tecnica decisionale basata sull’applicazione di uno standard generale, che si contrappone alle scelte di carattere individualizzante basate sulle peculiarità di ogni singolo caso (→equità); • legalità, ossia la corretta applicazione di una norma generale. È un valore interno ai diritti che operano come norme generali ed astratte. Si parla di giustizia formale, che può coesistere con l’ingiustizia sostanziale. È desiderabile perché: § comporta l’esclusione dell’arbitrio; e § garantisce la prevedibilità delle decisioni. L’identificazione del concetto di giustizia con l’idea di uguaglianza risolve ben pochi problemi etici, e anzi ne solleva di nuovi: 1) problema della bontà o preferibilità della tecnica generalizzante rispetto a quella individualizzante (→equità); 2) problema di determinare le classi di situazioni da sottoporre ad uguale trattamento104. L’uguale trattamento agli appartenenti alla classe ha come complemento il necessario trattamento diseguale dei non appartenenti alla classe. Il problema nasce dal fatto che individui possono essere considerati sul piano fattuale simili o dissimili sotto un’infinità di profili. Decidere come trattare gli individui comporta sempre scelte di valore. Nell’ultimo secolo si osserva la tendenza dei diritti occidentali di: 1. prendere in considerazione un numero sempre minore di differenze tra gli individui105. 2. abitudine opposta di valorizzazione delle differenze nei casi in cui ciò comporta un trattamento più favorevole per gli individui portatori di caratteristiche ritenute socialmente svantaggiose. Nasce dunque la discussione sulla cosiddetta discriminazione alla rovescia, ossia sulla giustificabilità di quell’insieme di interventi pubblici tesi a favorire categorie socialmente svantaggiate106. Un problema in parte diverso concerne la rilevanza da attribuire all’argomento culturale per decidere il trattamento a cui sottoporre pratiche che in occidente sono disapprovate o vietate mentre in altre culture sono lecite o persino doverose (attenuante culturale). Per il non-oggettivista107, la determinazione delle classi al cui interno applicare l’uguale trattamento è sempre il risultato di una scelta arbitraria e non dimostrabile. Secondo il non-oggettivista è dunque possibile valutare solo la giustizia nel diritto (cioè l’applicazione coerente di esso), ma non la 104 Determinare le classi significa identificare le caratteristiche rilevanti atte a giustificare l’inclusione degli individui che le posseggono nell’ambito della medesima classe per un certo trattamento e la loro giusta distinzione dai non appartenenti alla classe. 105 Oggi le differenze di sesso, razza, stato civile, capacità patrimoniale sono addotte sempre meno di frequente come motivo di una disciplina differenziata. 106 È giusto quell’insieme di interventi pubblici tesi a favori individui o gruppi socialmente svantaggiati (minoranze razziali o religiose, portatori di handicap, donne), quando contemporaneamente si afferma che tali differenze devono essere irrilevanti? 107 Ossia per colui che non crede in una fondazione razionale dei giudizi di giustizia (e in generale dei giudizi di valore). 74 giustizia del diritto. Secondo alcuni filosofi del diritto come Kelsen e Ross, non è possibile nemmeno discutere di giustizia, poiché essa è un’idea irrazionale. Queste sono comunque due visioni estreme: secondo versioni più moderate del non-oggettivismo una discussione razionale sulla giustizia è possibile entro certi limiti: possibilità di - controllo degli argomenti fattuali sempre presenti nei ragionamenti etico-politici; - controllo logico degli argomenti prescrittivi. Infine sorge un’intera classe di problemi di secondo grado, quando il valore dell’uguaglianza contrasta con valori sostanziali: fino a che punto è bene applicare e osservare scrupolosamente una legge malvagia nel contenuto? 3. EQUITÀ L’equità è spesso definita come la giustizia del caso concreto. Nel diritto essa viene considerata una virtù del giudice e un valore della decisione giudiziaria, e contrapposta alla giustizia, intesa come trattamento generalizzante e considerata una virtù del legislatore e un valore della legge. La contrapposizione dell’equità alla giustizia può essere anzitutto interpretata come un’alternativa tra due ricerche di scelta pratica e decisione: - la tecnica che fa ricorso a criteri generali e astratti, e - la tecnica basata sulla valutazione, fatta di volta in volta, delle peculiarità di ogni singolo caso. La rivendicazione dell’equità contro la giustizia rappresenta allora la preferenza per una tecnica individualizzante (v. irrazionalismo e esistenzialismo). Agli orientamenti filosofici favorevoli ad un atteggiamento etico individualizzante si oppongono quelle dottrine etiche, di matrice specialmente cristiana e kantiana, che giungono per contro a far coincidere il punto di vista morale con l’atteggiamento generalizzante: queste dottrine ritengono che l’esigenza di coerenza implicita nella massima “tratta i casi uguali in modo uguale” sia intrinseca al concetto stesso di morale. Quest’esigenza, nota come principio di universalizzabilità, non fornisce una giustificazione ultima dei nostri principi morali, ma richiede che tutti i principi morali debbano essere imparziali: chi adduce un principio morale deve essere pronto ad accertarne le conseguenze anche nel caso in cui siano per lui svantaggiose108. L’universalizzazione rappresenta tuttavia un potente strumento di critica per tutti quei ragionamenti morali quotidiani che spesso assegnano tacitamente una posizione di privilegio a chi li formula (es. tutti devono pagare le tasse ma io no perché tengo famiglia). L’alternativa tra scelta generalizzante e scelta equitativa è resa meno netta dall’inevitabile vaghezza delle norme: infatti più una norma è vaga, meno sarà in grado di predeterminare le scelte, le quali pertanto dovranno essere compiute volte per volta dall’interprete. L’alternativa tra queste due scelte risulta vanificata allorché le norme sono trattate come defettibili. 108 Condizione per l’adozione del punto di vista morale è che i principi morali non vengano piegati al proprio tornaconto. Questa condizione è per la verità molto blanda, perché può essere soddisfatta da molte morali, anche sbagliate: si immagini un ebreo nazista tanto coerente da essere disposto a finire in un lager pur di sterminare gli altri ebrei. 75 4. L’EQUITÀ NEL DIRITTO 1. Particolarismo giuridico. Il favore verso l’equità è caratteristico di tutte le correnti antiformalistiche, antipositivistiche, di alcune forme del giusnaturalismo e dell’idealismo. Sovente le ragioni di tale scelta sono di tipo semiotico (o traducibili in termini semiotici): infatti molte teorie asseriscono l’importanza della decisione particolaristica (equità) nel diritto perché vogliono sottolineare: a. l’indeterminatezza semantica delle norme generali e astratte; b. criticare sul piano teorico il formalismo interpretativo. Questa è una posizione tipica di correnti come il giusrealismo, e spesso assume le vesti di una definizione antinormativistica del concetto di diritto: in tal modo - l’equità viene proposta come unico valore delle decisioni pratiche, mentre - la giustizia viene presentata come un’illusione. 2. Critica al legalismo. Altre volte la scelta equitativa dipende da ragioni di natura apertamente pratica e di politica del diritto: è preferibile che la decisione giuridica si fondi essenzialmente sulle peculiarità del caso concreto. Nella sua forma moderata questa istanza contiene una critica al legalismo, considerato il prodotto degenerativo e inevitabile della legislazione generale e astratta: il legalismo sarebbe spesso produttivo di iniquità. Non è sufficiente la certezza e l’uguaglianza di trattamento che la normazione generale vuole assicurare. 3. Giudizio di equità. Nella sua forma più estrema la rivendicazione dell’equità implica che ci si affidi pressoché interamente al giudizio individualizzante del giudice: il favore per l’equità indica dunque un favore per la massimizzazione della libertà giudiziaria, ma ci si chiede in che cosa esattamente si concretizzi il giudizio di equità. È escluso dai suoi fautori che questo si identifichi come un giudizio arbitrario del giudice. Si hanno almeno due interpretazioni: a. criteri del giudizio di equità forniti al giudice dalla propria coscienza morale, la quale sarebbe un rispecchiamento della coscienza sociale. b. criterio della natura della cosa, ossia che il giudizio sarebbe desumibile dall’osservazione della natura del caso da giudicare: criteri ricavati dalle peculiarità del caso in esame. Entrambe le tesi si espongono alla critica di chi ritiene che non sia possibile derivare dalla mera descrizione di un fatto, alcuna norma di condotta (critica di fallacia naturalistica). Va ricordato che negli ordinamenti moderni il giudizio di equità è ammesso solo in rari casi particolari e su richiesta delle parti. 5. TEORIE DELLA GIUSTIZIA Per giudicare della giustizia o ingiustizia di un diritto positivo occorre raffrontare questo diritto con un altro sistema normativo campione, che funge da metro di giudizio, denominato “teoria della giustizia”. Le teorie della giustizia più articolate, come l’utilitarismo e il contrattualismo, hanno di solito un contenuto più ampio, che consiste in un complesso più o meno organico di norme, principi e valori morali che fungono da criterio di giustificazione o critica di un intero assetto sociale: propongono - un modello di giustizia giuridica; - criteri di allocazione delle risorse; 76 - risposta a tutti i problemi morali suscitati dalle relazioni individuali; Le teorie della giustizia non sono discorsi conoscitivi e scientifici (cioè non ideologici), ma discorsi prescrittivi e valutativi. Nessuna teoria della giustizia può aspirare a una fondazione ultima obbiettiva che la renda superiore alle altre. Importanti filoni della filosofia morale, come il giusnaturalismo e l’utilitarismo, ritengono che i principi regolativi di una società e di un diritto giusti possano essere ricavati dalla descrizione della natura, della ragione e delle tendenze umane. Per il filosofo non-oggettivista questa pretesa è doppiamente criticabile: 1. passaggio indebito da descrizione a prescrizione; 2. esime dall’onere di esplicitare e giustificare, fin dove è possibile, le scelte morali che necessariamente sottostanno ai principi di giustizia così formulati. Tutte le teorie della giustizia hanno dunque dignità solo come costruzioni normative e in quanto tali dovrebbero dichiarare apertamente la loro natura pratica e prescrittiva109. Le teorie della giustizia che si imperniano su un unico criterio di giudizio, come l’utilitarismo, sono criticabili perché non riescono a render conto dei valori assai complessi a cui si ispirano le istituzioni sociali attuali. I critici dell’utilitarismo e di altre teorie della giustizia semplici ritengono che questi difetti possano essere evitati mediante l’elaborazione di teorie morali complesse o miste, basate su più valori, anche potenziali conflitti, da coordinare in modi appropriati, e mediante l’adozione di una pluralità di criteri di giustificazione di tali valori. Così ad esempio il filosofo statunitense John Rawls ha proposto un modello di ragionamento morale, chiamato equilibrio riflessivo, che si impernia proprio sull’influenza dialettica reciproca fra istituzioni morali, principi morali e valutazione delle conseguenze dell’applicazione dei principi. 6. UTILITARISMO I filosofi morali sono soliti dividere le teorie della giustizia in: • teleologiche: giudicano l’azione dalle sue conseguenze (τέλος = scopo); • deontologiche: giudicano l’azione dalle proprietà intrinseche dell’azione medesima, ad esempio dalla circostanza che essa sia compiuta in adempimento di un dovere (da δέον = dovere). L’utilitarismo è considerato la teoria teleologica per eccellenza, che assume la massimizzazione dell’utilità (o benessere, o felicità) come criterio di valutazione della giustizia delle azioni. L’utilitarismo parla di utilità generale, e non ha quindi nessun rapporto con l’egoismo etico, che valuta le azioni dall’utilità che esse hanno per il soggetto agente110. • Punto di vista quantitativo: le teorie utilitaristiche si classificano in base al metodo con cui calcolano l’utilità. • Punto di vista qualitativo: si è soliti distinguere tra: § utilitarismo edonistico, come quello di Bentham (di matrice epicurea), che fa coincidere l’utilità con la felicità individuale soggettivamente intesa; 109 Non tutti i filosofi del diritto si sono però rassegnati a tale conclusione, e ciò testimoniano molti tentativi di elaborazione di una teoria della giustizia che, pur partendo da posizione oggettivista, sia in grado di rispecchiare adeguatamente l’enorme complessità sia delle istituzioni esistenti, sia dei nostri ordinari giudizi morali. 110 Ci si chiede cosa abbia a che fare con la giustizia (valore di uguaglianza e formale), una teoria così spiccatamente teleologica come l’utilitarismo: in realtà esso copre una vasta famiglia di dottrine morali, che si differenziano tra loro per in base alla diversa nozione di utilità addotta. 77 § utilitarismo ideale, come quello di Moore, che fa coincidere l’utilità con il raggiungimento di un certo stato intellettuale definito indipendentemente dalle inclinazioni individuali. • Punto di vista del diritto: si distingue tra § utilitarismo dell’atto: l’azione è giusta se ha come conseguenza la massimizzazione dell’utilità; § utilitarismo della regola: l’azione è giusta se è compiuta in conformità ad una regola che è quella che produce la maggiore utilità. Utilitarismo vs. giusnaturalismo. L’utilitarismo nasce, specie con Bentham, come teoria morale di ispirazione empirista (valuta gli effetti delle azioni), ostile alla convinzione del giusnaturalismo di una giustizia razionale e a priori; tuttavia entrambe hanno in comune il fatto di essere teorie oggettivistiche della morale: ambedue ritengono possibile fondare su basi descrittive i precetti morali: - per l’utilitarista si tratta di una fondazione empirica basata sull’accertamento degli interessi e dei bisogni individuali; - per il giusnaturalista è una fondazione metafisica e razionale. Critica all’utilitarismo: 1. la pretesa di dare un fondamento alla morale è fallace, perché neppure il principio di utilità può essere ricavato dall’esperienza (→fallacia naturalistica); 2. individui come sede di piacere e dolori, e non come entità di valore intrinseco, in virtù del principio di massimizzazione dell’utilità: da un punto di vista strettamente teorico la morale utilitaristica sarebbe disposta a calpestare tutti i principali diritti della persona se questo potesse causare un aumento complessivo della felicità generale111; 3. occorre considerare che la dottrina utilitaristica si è sempre presentata, storicamente come una dottrina individualista e liberale: essa ha contribuito all’evoluzione in senso garantista degli ordinamenti giuridici e specie nel campo del diritto penale all’evoluzione dei sistemi penali nel senso dell’umanizzazione delle pene, dell’abolizione della pena di morte, dell’affermazione del principio di legalità (→giustificazione della pena). 7. CONTRATTUALISMO Con questo termine vengono solitamente indicate tutte le dottrine filosofico-politiche che pongono a fondamento della società e del potere politico un contratto sociale fra i consociati, che segna il passaggio da uno stato di natura presociale alla società civile: si tratta di - un pactum unionis, tramite il quale gli individui costituiscono una società, - ma anche di un pactum subiectionis, tramite il quale si assoggettano ad un potere. Il contrattualismo nasce storicamente con i giusnaturalisti dei secoli XVII e XVIII, i quali giustificano i poteri dello Stato e il diritto esistente con un contratto sociale, esplicito o implicito. L’obbligo di obbedienza al diritto e allo Stato viene fatto dipendere dal consenso degli individui. Possiamo pertanto parlare di un fondamento individualistico ed egualitario del contrattualismo moderno; è importante notare che la necessità di questo fondamento rimane anche quando le conclusioni sono a favore di uno Stato assoluto in cui l’individuo non ha diritti giuridici. Secondo Hobbes, che nel Leviatano (1651) postula una delle più coerenti concezioni 111 Capovolgimento del precetto kantiano di trattare gli individui sempre come fini e mai come mezzi. 78 dell’assolutismo politico, lo Stato è la conseguenza del patto sociale, con cui gli individui si spogliano totalmente, definitivamente (o quasi) e irrevocabilmente dei propri diritti naturali posseduti, per soddisfare il proprio desiderio primario e interesse a sopravvivere, abbandonando il pericoloso stato di natura dominato dalla lotta di tutti contro tutti (il cosiddetto homo homini lupus). Il volontarismo della concezione contrattualista assume un carattere più o meno pregnante a seconda che il contenuto del patto sociale sia già predeterminato oppure sia liberamente determinabile dai contraenti: le dottrine contrattualistiche variano dunque profondamente sia come configurano lo stato di natura e il contratto sociale, sia per gli esiti che attribuiscono alla stipulazione del contratto. Una prima distinzione riguarda lo stato di natura, che è sempre uno stato in cui: - manca il potere; - gli uomini si trovano in una posizione di uguaglianza; - talora concepito come un fatto realmente avvenuto; - talaltra concepito come una mera ipotesi concernente la posizione umana fuori dalla società (così lo concepisce Rousseau, autore del Contratto Sociale, 1762); - talora viene individuato positivamente o addirittura idealizzato (la classica età dell’oro); - altre volte è considerato una situazione mostruosa (quella hobbesiana). Diversi sono anche gli esiti del contratto: - in Locke e Kant conduce ad una società liberale e la sua eventuale violazione giustifica il diritto alla resistenza; - in Hobbes porta ad una società assolutistica, ma la sua violazione non ha alcuna conseguenza. - in Rousseau conduce a una società democratica. Il contratto sociale per Rawls112 ha un carattere chiaramente fittizio: è una situazione presociale ipotetica, in cui sono chiamati a scegliere il giusto assetto sociale individui: - liberi e razionali, - che ignorano la propria condizione sociale, le proprie preferenze e le proprie qualità personali di intelligenza, volontà, ecc. In una tale situazione costoro sceglierebbero per ragioni egoistiche ma prudenziali una struttura sociale in cui: 1. domini il principio di uguaglianza nella distribuzione delle libertà basilari; 2. le disuguaglianze sociali sono ammesse solo se favoriscono i meno avvantaggiati socialmente e sono legate a posizioni e incarichi ugualmente aperti a tutti. Il velo di ignoranza che acceca i contraenti non permette loro di prevedere il loro ruolo e posto futuro nella società e rende razionale l’imparzialità relativa e il tentativo di evitare che il patto sociale si trasformi in una sorta di roulette russa. Il contrattualismo contemporaneo, in particolare quello di Rawls, si pone in aperta polemica con l’utilitarismo e il giusnaturalismo, ed è convinto di poter superare i difetti di entrambi: l’idea è che il contratto possa assicurare agli individui una sfera di intangibilità, diritti e garanzie, senza dover giustificare filosoficamente un diritto naturale ed escludendo il rischio che, per massimizzare il benessere sociale, essi possano essere violati. Tuttavia, anche l’artificio del contratto sociale così concepito si espone a critiche: 112 Le dottrine contrattualiste godono oggi di un rinnovato successo grazie soprattutto al pensiero del filosofo statunitense John Rawls, la cui opera fondamentale è Una teoria della giustizia (1971). 79 1. le conseguenze del contratto variano in relazione ai presupposti adottati; Rawls presuppone: a. una certa concezione della natura umana; b. un certo patrimonio di conoscenze economiche, sociologiche, psicologiche; 2. non si vede perché una società debba reggersi su un contratto stipulato una volta per tutte, e gli individui non siano invece liberi di modificarlo e rimettere in discussione le clausole concettuali; 3. indeterminatezza dei principi di giustizia; 4. il contratto fungerebbe da strumento di legittimazione, più che di critica etico-politica del potere: esso condurrebbe ad una giustificazione dell’attuale ordinamento delle moderne società industriali occidentali (con alcune più o meno significative concezioni); 5. il contratto presuppone che si attribuisca ai contraenti un valore ancora più elevato: sarebbero ancora i diritti soggettivi individuali, più che il contratto, a fondare la società politica e fissare i limiti di potere. 8. DIVISIONISMO ETICO Si suole distinguere le teorie morali in: • oggettivismo, il quali ritiene che i valori e le norme morali abbiano carattere oggettivo; può essere a sua volta suddiviso in: § naturalista: il valore morale è una qualità naturale delle cose (come la dolcezza per il frutto); § non naturalista: il valore morale è una qualità non naturale, non percepibile dai sensi, eppure dotata di obbiettività. La teoria della conoscenza morale addotta di solito dagli oggettivisti è nota come cognitivismo etico: in base ad esso i valori morali sono conoscibili attraverso § l’esperienza empirica, per i naturalisti; o § l’intuizione morale, per i non naturalisti. • non-oggettivismo, che nega invece ogni carattere di oggettività e ritiene, invece, che i valori siano sempre tali solo per chi li sceglie. La teoria della conoscenza morale addotta dai non oggettivisti è nota come non-cognitivismo etico: per essa i valori morali non sono conoscibili e non è possibile fondare le norme, anche etiche, sulla base della sola conoscenza dei fatti. Il non-oggettivismo etico non va confuso con il relativismo etico, che è la tesi per la quale i valori etici non sarebbero sempre validi, ma appunto mutevoli a condizioni rilevanti: sostenere che i valori non siano conoscibili non significa dire che essi mutino. Il non-oggettivismo e non-cognitivismo etico presuppongono in genere due tesi di ordine diverso: 1. la tesi semiotica nota come Grande Divisione, ossia la distinzione semantico-pragmatica tra discorsi descrittivi e prescrittivi. 2. la tesi (meta)logica nota come Legge di Hume, ossia la convinzione dell’impossibilità di passare con mezzi esclusivamente logico-linguistici dal descrittivo al prescrittivo (e viceversa), da cui deriva l’impossibilità di derivare, e quindi di fondare, una prescrizione sulla base di una descrizione. 80 9. FALLACIA NATURALISTICA I divisionisti accusano di fallacia naturalistica coloro che pretendono di derivare conclusioni prescrittive da premesse puramente descrittive, o viceversa conclusioni descrittive da premesse puramente prescrittive113. Si noti che non sempre l’accoglimento della tesi della Grande Divisione porta al rifiuto della fallacia naturalistica: c’è chi accetta la divisione tra prescrittivo e descrittivo ma accetta i “salti” logicolinguistici tra questi due ordini di discorsi. Tra i molteplici tentativi di confutare la Legge di Hume ne vanno ricordati due di impostazione analitica: 1. quello imperniato sulla nozione di fatto istituzionale, dove si è sostenuto che una conclusione prescrittiva è derivabile da una premessa descrittiva che verta su fatti istituzionali, cioè disciplinati da norme costitutive, ad esempio una promessa. Þ critica: la derivazione è solo apparente: le premesse sono descrittive solo in apparenza; 2. quello imperniato sulla nozione di implicazione pragmatica, dove si è sostenuto che esistono particolari regole di inferenza che consentono di superare il salto logico tra descrittivo e prescrittivo: tali regole governano la così detta implicazione pragmatica: ad esempio il fatto che io descrivo che “piove”, implica che io sia convinto che piova; così il fatto che io dichiari il mio atteggiamento morale implicherebbe automaticamente il corrispondente giudizio di valore. Sarebbe dunque possibile derivare per implicazione pragmatica giudizi di valore e norme da asserzioni concernenti i ragionamenti umani. Þ critica: si è osservato che l’implicazione pragmatica non è affatto strettamente logica, e quindi non è adatta a fondare una dimostrazione. Quest’ultima conclusione deriva dal carattere puramente analitico e tautologico delle inferenze: la conclusione di un’inferenza se è corretta, non può implicare nulla che non sia già contenuto nella premessa114. Il divisionista può essere portato a sostenere che la tesi della Grande Divisione sia da difendere perché incorporata nei pensieri e nei linguaggi ordinari. Tuttavia così si cadrebbe in una doppia fallacia naturalistica: si pretende di ricavare il divieto di fallacia naturalistica dalla descrizione di un fatto la cui sussistenza è oltretutto opinabile, perché è plausibile che il modo di pensare ordinario sia intriso più di oggettivismo che di non-oggettivismo etico. La tesi del salto logico non può essere provata e deve quindi essere considerata come un postulato filosofico non ulteriormente giustificabile, in favore della scelta e della responsabilità individuali come valori supremi nel mondo delle scelte pratiche. L’accettazione come postulato di tale fatto caratterizza la metafisica del filosofo analitico, ed è uno dei criteri di distinzione fra filosofie analitiche e sintetiche. La Legge di Hume vieta anche il passaggio dal prescrittivo al descrittivo: ciò significa che da norme e valori non si possono dedurre i fatti e che l’unica forma di conoscenza ammessa è quella empirica. 113 “Fallacia naturalistica” è la traduzione della locuzione naturalistic fallacy, usata per la prima volta dal filosofo inglese Moore per confutare il naturalismo etico (ed ora coerentemente utilizzata per criticare qualunque variante dell’oggettivismo etico). Si ritiene che il primo a censurare questo vizio sia però stato David Hume nel Trattato sulla natura umana (1740): perciò la tesi (meta)logica corrispondente al rifiuto della fallacia naturalistica è detta Legge di Hume. 114 Affinché la conclusione di un’inferenza possa avere carattere direttivo, occorre che almeno una delle premesse sia direttiva; da premesse non direttive non potrà mai ricavarsi una conclusione direttiva. 81 10. CERTEZZA DEL DIRITTO La certezza del diritto consiste nella possibilità, da parte del cittadino, di conoscere la valutazione che il diritto dà delle proprie azioni e di prevede le reazioni degli organi giuridici alla propria condotta. Tale prevedibilità è considerata pressoché unanimemente un valore positivo dei diritti che la rendono possibile: infatti il diritto dotato di certezza fornisce al cittadino la garanzia che gli spazi di libertà, piccoli o grandi, a lui riconosciuti, saranno effettivamente rispettati. La certezza del diritto è pertanto un valore positivo sia per il buon cittadino desideroso di ottemperare alle prescrizioni giuridiche, sia per il cattivo cittadino desideroso di infrangerle. La possibilità di prevedere le reazioni del diritto è particolarmente importante nel campo del diritto penale: - la realizzazione del valore della certezza del diritto è legata al principio nullum crimen, nulla pœna sine lege, che vieta la posizione di reati effettuata altrimenti tramite legge retroattiva (riserva di legge); - divieto di estensione analogica alle norme penali esistenti; - esigenza che il linguaggio con cui sono formulate le leggi penali sia tassativo (principio di tassatività), ossia il più possibile preciso e dettagliato nel descrivere le situazioni di fatto che integrano le varie fattispecie penali. Contrastano con questa esigenza le cc.dd. norme in bianco e l’uso di clausole indeterminate. La certezza è un valore distinto e contrapposto alla giustizia sostanziale (o bontà del contenuto del diritto): un diritto può essere certo ma ingiusto, oppure giusto e apprezzabile quanto ai contenuti, ma incertamente applicato. La certezza del diritto è quindi un valore “formale”, che funge da complemento della giustizia in senso “sostanziale”, ossia della giustizia del contenuto delle prescrizioni giuridiche. Esistono due tipi di teorie: 1. teorie formalistiche, che presentano (e privilegiano) la certezza come caratteristica essenziale e addirittura costitutiva del diritto: si è detto che il diritto incerto non è neppure diritto. 2. teorie antiformalistiche, secondo le quali la certezza è pura illusione, se non addirittura “mito”, e privilegiano la giustizia. • per Kelsen, l’attività interpretativa ha un carattere creativo ineliminabile, il che rende impossibile separare il momento della creazione dal momento dell’applicazione del diritto, cioè predeterminare integralmente le decisioni degli organi esecutivi e giudiziari; • per Jerome Frank (giusrealista estremo americano), la certezza del diritto è semplicemente un “mito” rassicurante, necessario per credere di avere una sorta di guida infallibile; Frank ritiene che: - la certezza non sia neppure un valore degno di essere perseguito; - è opportuno che il diritto sia flessibile e in grado di adeguarsi agli imprevedibili mutamenti sociali; - il diritto non è fatto di norme, ma di decisioni giudiziarie del tutto imprevedibili, poiché non sono mere applicazioni di regole preesistenti. Per chi, al contrario di Frank, ritiene possibile e desiderabile perseguirlo, il valore della certezza del diritto richiede che siano soddisfatti numerosi precetti relativi all’organizzazione e all’attività 82 giuridica: 1° supremazia della fonte legislativa sulle altre fonti del diritto, soprattutto sul diritto consuetudinario e giurisprudenziale115; 2° l’interpretazione deve essere solo dichiarazione del diritto già esistente e non anche creazione116; 3° occorre che l’ordinamento giuridico fornisca prescrizioni d’azione univoche, e quindi sia il più possibile privo di lacune e non contenga antinomie, o almeno possegga criteri pubblici e chiari per la loro eliminazione. Il modello di diritto così descritto coincide con quello che il giuspositivismo illuminista e liberale ritenne possibile realizzare tramite l’opera di codificazione: il diritto codificato, chiaro, completo, agevolmente conoscibile e razionalmente sistemato è quello che, pur non potendo raggiungere la perfezione, si avvicina maggiormente all’ideale della certezza di diritto. Ci si discosta dall’ideale di certezza del diritto, e si parla di decodificazione, se si va incontro al fenomeno inverso: ciò avviene quando la produzione normativa è caotica e alluvionale, caratterizzata da vaghezza e ambiguità delle norme, assenza della sistematicità della produzione normativa, sovrabbondanza di norme e quindi antinomie tra le stesse117. Persino le costituzioni rigide creano incertezza, in quanto lasciano all’interprete ampi margini di discrezionalità a causa di norme troppo vaghe. 11. IDEOLOGIA La parola ideologia originariamente stava a indicare lo studio delle idee, ma oggi il termine è usato in una famiglia di significati diffusi da Marx e in sensi derivati. Si possono distinguere tre sensi fondamentali118 dell’espressione: 1. ideologia come visione del mondo (weltanschauung): le idee sono considerate come fattori sociali in grado di influenzare la società o di esserne influenzati, ossia un complesso di credenze e atteggiamenti di un individuo o un gruppo sociale nei confronti della realtà. 2. ideologia come falsa coscienza o falsa scienza: complesso di idee e discorsi solo apparentemente neutrali, conoscitivi e scientifici, ma che in realtà tali non sono, e per la loro falsa apparenza riescono a suggerire valori e norme. Questo senso di ideologia presuppone l’intenzionalità e la consapevolezza della natura ingannevole del proprio discorso, ed indica una visione (a differenza della prima, assolutamente neutrale) carica di connotazioni etico-politiche. Si tratta di un’accusa assai grave e radicale119. 3. ideologia come concezione globale e onnicomprensiva del mondo, che determina sia giudizi di valore sia conoscenze: ogni discorso viene considerato come ideologico e si ritiene possa essere 115 Per realizzare il valore della certezza, il diritto deve essere composto da norme generali, astratte e non retroattive: provenienti cioè da un organo legislativo. 116 Affinché sia possibile prevedere le decisioni giuridiche queste devono essere mera applicazione di un diritto creato da altri organi giuridici e in un momento cronologico precedente. 117 Si parla purtroppo, definendoci alla nostra situazione odierna, di “età della decodificazione”, proprio perché si tratta di un’età in cui i codici hanno perso la loro centralità sistematica e sono ormai sommersi dall’alluvione delle leggi speciali e dal disordine della decretazione d’urgenza. 118 Per Marx sono ideologie (in questi tre sensi) tutte le idee politiche, morali e filosofiche che sono espressione e giustificazione dei rapporti di produzione dominanti: in quanto tali esse sono elementi sovrastrutturali, perciò prive di autonomia e capacità di determinare la storia, il cui corso dipende dai fattori strutturali (cioè economici). 119 Per Marx ed i marxisti il diritto borghese è ideologico, perché rispecchia i rapporti capitalisti di produzione e rappresenta uno strumento della classe dominante di rafforzamento del proprio potere. 83 valutato sulla base dei suoi effetti e delle sue cause sociali, dei valori pratici che promuove o che lo promuovono120. Critica all’ideologicità della scienza giuridica: - per il marxismo la scienza giuridica ufficiale è lungi dal compiere un’opera di smascheramento della mistificazione operata dal diritto borghese, si limita a descriverne le prescrizioni giuridiche e perciò si rende complice dell’inganno da esso stesso perpetrato. - Kelsen si scaglia soprattutto verso la scienza giuridica giusnaturalista, cioè all’idea che non tutto il diritto si riduca a diritto positivo e che quest’ultimo per essere “vero diritto” debba adeguarsi al diritto naturale. Per Kelsen l’ideologia è celata dietro a tutti i dualismi tratteggiati dalla scienza giuridica tradizionale, il cui fine è di imporre al diritto positivo certi contenuti. 12. MORALE E DIRITTO La questione del rapporto tra diritto e morale è oggetto della filosofia della giustizia. Il diritto recepisce le idee morali diffuse in una società ed è anche loro strumento di mutamento. I dissensi giusfilosofici sul contrasto tra diritto e morale riguardano: - la scelta degli specifici valori etici e politici che il diritto può o deve difendere; - il metodo mediante il quale operare il confronto; - i tipi di ragionamento adatti a sostenere i valori etici con cui il diritto deve essere confrontato; - il ruolo del confronto fra diritto e morale nei ragionamenti e nei discorsi giuridici; - le implicazioni morali di talune posizioni giuridiche. Questo settore può essere esaminando adoperando le distinzioni tra problemi metodologici, teorici, ed etico-politici: il dissenso fondamentale fra queste due teorie è di carattere metodologico, e riguarda la descrivibilità (o indescrivibilità) di un diritto indipendentemente dalla sua giustizia. Le due teorie fondamentali e antitetiche sotto questo punto di vista sono giusnaturalismo e giuspositivismo: • Dal punto di vista metodologico: - il giuspositivista ritiene che il diritto possa e debba essere descritto indipendentemente dalla sua giustizia, cioè dalla sua conformità ad un ordine morale oggettivo (trascende i giudizi di valore) e nega dunque l’esistenza di alcuna connessione necessaria e concettuale tra diritto e morale: - il diritto positivo va descritto in quanto tale, indipendentemente dal fatto che lo si consideri giusto o ingiusto, e di conseguenza che si ritenga di dovervi prestare obbedienza o meno. - il nesso tra diritto e morale può essere affermato solo da un punto di vista fattuale, o sul piano etico-politico, quando si propongono i criteri morali a cui dovrebbe ispirarsi. Il giuspositivista di solito abbraccia il non-oggettivismo e non-cognitivismo e una concezione restrittiva delle fonti. - il giusnaturalista sostiene che vi sia una connessione necessaria tra diritto e giustizia: il diritto deve rispecchiare e salvaguardare certi valori morali. Il giusnaturalismo ha sempre dietro di sé una concezione oggettivistica dei valori e una concezione cognitivistica in tema di conoscenza 120 Nega che si possa valutare una teoria a prescindere dai suoi effetti o dalle sue cause sociali, ma afferma che l’unico possibile criterio di giudizio debba ridursi alla constatazione di questi ultimi; perciò esso nega anche legittimità alle strutture giustificative giuridiche: nega dunque la validità di qualunque discorso di giustificazione distinto dal discorso sociologico (e quindi nega la giustificazione razionale delle norme). 84 etica; inoltre guarda con favore ad un ampliamento a vari tipi di fonti anche non legislative. Il quadro delle discussioni circa i rapporti tra diritto e morale si è complicato a seguito dei processi di costituzionalizzazione. Esistono infatti numerosi riferimenti morali nelle costituzioni che dimostrano l’inadeguatezza della tesi giuspositiviste sulla separazione tra diritto e morale. Il positivismo giuridico ha cercato di rispondere a questa obiezione dividendosi in: - giuspositivismo inclusivo; - giuspositivismo esclusivo. Qualunque diritto passato e presente ha sempre incluso, in varia misura e con varie modalità, rimandi a singole idee morali o a una qualche morale ideale o positiva più o meno precisamente identificata. Un documento apicale come una costituzione può influire sul grado di determinatezza in questione, ma non impone alcuna rivoluzione metodologica. 85 GIUSTIFICAZIONE DELLA PENA 1. NOZIONE E PROBLEMI La pena può essere definita come una sofferenza inflitta intenzionalmente per la trasgressione di norme giuridiche (reato), di solito all’autore della trasgressione (reo), da un’autorità a ciò preposta dall’ordinamento giuridico la cui norma è stata violata. Dunque la pena è una specie del genere “sanzione”. Alcuni concezioni, come quella kelseniana, pongono questa nozione al centro della propria definizione del concetto di diritto: la norma giuridica è concepita come un giudizio ipotetico che imputa una sanzione, di stampo sostanzialmente penalistico, ad un illecito. La pena è una sofferenza inflitta coattivamente ad esseri umani, perlopiù in base a norme generali e astratte: pertanto essa deve rispondere a dei criteri generali, così da essere sofferenza indipendentemente dalle particolarità individuali. La pena giuridica consisterà perlopiù nella privazione di beni primari: - nella inflizione di dolori o danni corporali; - nella privazione temporanea o definitiva della libertà personale: nella nostra società hanno larga prevalenza le pene detentive, sia perché considerazioni umanitarie fanno oggi scartare le pene corporali e capitali, sia perché il tempo della propria vita è considerato il bene riguardo al quale gli uomini sono relativamente più uguali; - nella privazione di un bene di carattere patrimoniale: le pene pecuniarie sono considerate profondamente ingiuste: infatti, esse colpiscono diversamente gli individui a seconda della loro capacità economica; - nella privazione della vita, in quegli ordinamenti giuridici che prevedono la pena di morte. Il problema della giustificazione della pena, problema centrale (e non fondamentale), assume una valenza particolare nella società contemporanea, propensa a considerare l’infliggere sofferenza come un qualcosa di sbagliato: pertanto è necessaria una giustificazione morale del perché l’apparato dello Stato infligga intenzionalmente una sofferenza121. Occorre quindi trovare una giustificazione alla sofferenza prodotta dalla sanzione penale: questo è il problema fondamentale delle cosiddette teorie della pena. Queste teorie (così come le teorie della giustizia, di cui rappresentano un settore), non sono discorsi scientifici o conoscitivi (quindi empirici), ma viceversa discorsi di etica normativa (quindi razionalistici). Una teoria della pena è una complessa argomentazione di carattere etico-politico, dunque direttivo, circa le ragioni che consentono di giustificare le norme che prevedono l’imposizione di punizioni e le condotte che le infliggono. 121 Il diritto penale si ispira al principio di stretta legalità, l’atto di esecuzione di una pena trova la sua giustificazione dalla norma contenuta nella sentenza con la quale essa viene irrogata, sentenza che a sua volta è giustificata dalle norme della legge penale di cui è applicazione. Tali norme devono esse stesse trovare giustificazione. Il fatto che il diritto penale abbia certe caratteristiche non costituisce argomento sufficiente per la sua valutazione come giusto o ingiusto, almeno per chi accetta il principio fondamentale della intransitabilità dalle descrizioni alle prescrizioni, ossia la Grande Divisione tra essere e dover essere. 86 2. TEORIE DELLA PENA Il problema della giustificazione della pena è dunque il problema di indicare le ragioni che rendono giusta la pratica di inflizione delle pene122. Tradizionalmente si ritiene possibile rispondere a questo problema adducendo un principio finale giustificativo unico. Si è soliti dividere le teorie della pena in due grandi gruppi, spesso trattati come antitetici e mutualmente esclusivi: • Il gruppo delle teorie della pena che guardano indietro, o ASSOLUTE, giustificano la pena in base alle caratteristiche dell’evento passato, cioè il reato. § TEORIA DELLA RETRIBUZIONE: tratta la pena come fine a sé stessa, in quanto corrispettivo del reato commesso. La pena dunque non è vista come un mezzo giustificabile in vista delle sue conseguenze positive, bensì come un fine, che trae giustificazione nel principio di “rendere male per male”: al male del reato deve seguire il male della punizione. - Tale teoria è non-autosufficiente: non spiega ancora quali comportamenti retribuire con pene e dunque considerare reati. Rispondono a queste domande: a. la teoria della retribuzione morale: vede il reato come violazione dell’ordine etico compiuto volontariamente da un soggetto: essa dunque avanza l’esigenza di punire i comportamenti moralmente malvagi per ripristinare l’ordine etico violato. b. la teoria della retribuzione giuridica: vede il reato come una ribellione della volontà individuale contro quella della legge e tratta la pena come la riaffermazione dell’ordine giuridico violato123. È in realtà una versione della teoria della retribuzione morale che sostiene la bontà morale del diritto: la pena è considerata necessaria per annullare la negazione del diritto prodotta dal reato. - Limiti della pena e del potere punitivo dello Stato (→tutela della libertà individuale): a. non è ammessa la responsabilità indiretta e collettiva (è punibile solo il trasgressore); b. non è ammessa la responsabilità oggettiva (la violazione deve presupporre la colpa o la responsabilità); c. è necessaria una certa proporzione tra pena e reato (la severità della pena non può eccedere la gravità del reato). - Critica: a. idea per cui la giustapposizione del male della pena al male del reato possa dar luogo a un bene morale: l’idea che un nuovo male possa disfare il male compiuto sarebbe per i critici soltanto un travestimento ipocrita o illusorio del primigenio sentimento di vendetta. § TEORIA DENUNCIATORIA: variante della teoria retributiva secondo la quale la pena ha la funzione di dare il suggello all’indignazione morale nei confronti dei delitti, sotto forma di denuncia solenne e autorevole della malvagità morale del reato da parte della comunità, di cui dunque rafforzerebbe la coesione. • Il gruppo delle teorie che guardano avanti, o RELATIVE, che cioè giustificano la pena in base 122 La domanda «perché punire?» comprende varie questioni: la determinazione delle condotte da punire e dunque dei comportamenti da proibire; la determinazione dei soggetti ai quali applicare le pene; la determinazione delle procedure richieste per l’irrogazione delle pene; la determinazione della natura ed entità delle pene medesime. Tutti questi quesiti possono essere sintetizzati in questa formula: “se e come proibire, giudicare e punire”. 123 a. Questa teoria va interpretata come una versione della retribuzione morale che sostiene la bontà morale del diritto positivo, e quindi la doverosa punizione delle violazioni delle sue norme. È in genere considerato principale sostenitore della Teoria della retribuzione giuridica il filosofo G.W.F. Hegel. 87 alle sue conseguenze: questo secondo gruppo di teorie è unificato dal riferimento all’idea di prevenzione: § TEORIE PREVENTIVE: La pena è giustificata in base alle sue conseguenze positive, ossia per la sua idoneità a prevenire mediante timore – ovvero a dissuadere dal compiere il reato – la commissione di reati. Tali teorie sono: - non-autosufficienti: non chiariscono la ragione per cui si deve prevenire e non indicano quali azioni prevenire. - non autonome: a. né quanto ai mezzi, perché la prevenzione può avvenire con la dissuasione, con la rieducazione o con altri mezzi; b. né quanto ai fini, perché rimane da determinare che cosa prevenire; - l’idea di prevenzione viene completata con l’affermazione che la pena ha la funzione di prevenire danni sociali tramite la punizione delle azioni socialmente dannose; - di stampo utilitaristico. § (1) TEORIE DELLA PREVENZIONE GENERALE: fanno risiedere l’effetto preventivo nella minaccia della pena contenuta nella legge penale. - Tali teorie hanno natura garantista perché: a. si ispirano ai principi di legalità e di certezza del diritto; b. postulano di solito la necessità della responsabilità personale. - Sono teorie incomplete, perché non dicono che cosa vada punito e quindi non giustificano le proibizioni medesime. - L’idea della prevenzione generale può condurre ad ammettere la massima asprezza punitiva, fino alla pena di morte per tutti i reati, affinché la minaccia possa sortire l’effetto desiderato. § (2) TEORIE DELLA PENA COME ESEMPIO: connettono l’effetto preventivo alla dissuasione generale prodotta dall’applicazione concreta delle pene; - giustificano le cc.dd. “pene esemplari”, sproporzionate rispetto alla gravità del reato commesso; - sono incuranti dell’effettiva colpevolezza del trasgressore (o addirittura inflitte consapevolmente all’innocente), qualora i vantaggi sociali, in termini di dissuasione dai reati, siano superiori alle sofferenze prodotte dal soggetto sottoposto a pena; - il difetto di queste concezioni è di ammettere l’uso degli individui come mezzi per conseguire fini sociali, per quanto desiderabili e lodevoli tali fini possano essere. § (3) TEORIE DELLA PREVENZIONE SPECIALE: queste teorie attribuiscono alla pena una funzione di prevenzione di ulteriori delitti commessi dal reo cui la pena è inflitta. - variante positiva: mira alla rieducazione del reo; - variante negativa: fa leva sulla sua neutralizzazione o incapacitazione; - si concentrano sulla persona del reo piuttosto che sul reato; - si concentrano sull’applicazione concreta della pena piuttosto che sulla sua formulazione astratta; - adattamento della pena alle caratteristiche del reo in questione, il che comporta vari rischi: a. concessione di una discrezionalità potenzialmente illimitata agli organi dell’applicazione, b. rischio di mettere in pericolo il principio di legalità, c. rischio di condurre ad una violazione dello stesso principio di uguaglianza. 88 § (4) TEORIE DELLA DIFESA SOCIALE: la nozione di pena tende a sfumare in quella di intervento differenziato sui singoli rei, finalizzato alla: - manipolazione della personalità tramite rieducazione; - neutralizzazione mediante trattamento medico; - vengono meno numerosi presupposti della pena, come: a. la colpevolezza (sostituita dalla pericolosità sociale) e b. la predeterminazione della durata (la pena dura finché non viene meno l’esigenza terapeutica). § (5) TEORIE DI EMENDA O RIEDUCAZIONE, in parte accolte anche nella nostra Costituzione. - Non sono giustificazioni autosufficienti della pena; - richiedendo di essere integrate da una spiegazione e dimostrazione di quando e perché tale rieducazione e correzione sia richiesta; - ha una portata fortemente autoritaria e illiberale124: a. tratta il reo come soggetto da redimere moralmente, b. ammette la manipolazione della sua personalità; c. viola una libertà fondamentale dello Stato di diritto, la libertà, non certo di delinquere, ma di formare e mantenere le proprie idee ed opinioni, sia pure immorali o antisociali; - si punisce al fine di rieducare i trasgressori, anziché per evitare che tutti, e non solo i trasgressori, commettano reati; - sistema di igiene sociale, in cui la difesa della società contro il crimine va condotta esclusivamente secondo schemi terapeutici; - vengono meno numerosi presupposti della pena, come: a. la colpevolezza; b. la responsabilità personale125. 3. TEORIE DELLA PENA SEMPLICI E COMPLESSE I due principi giustificativi fondamentali, retribuzione e prevenzione, si prestano a critiche di vario genere: se assunti come principi morali esclusivi giustificanti essi possono dar luogo a conseguenze in contrasto con considerazioni morali generalmente diffuse e radicate. • Quanto alle teorie retributive, agli occhi della morale comune appare aberrante concepire le punizioni come dovere morale anche laddove non diano luogo ad effetti positivi. • Quanto alle teorie preventive, appare aberrante che queste giungano a giustificare pratiche penali quali la punizione dell’innocente, la pena esemplare, l’imposizione coattiva di valori morali, la manipolazione della personalità del reo. Inoltre è stato sottolineato che né la retribuzione né la prevenzione indicano dei principi giustificativi autosufficienti: esse indicano valori strumentali che possono servire a perseguire fini ultimi anche 124 Questa versione estrema delle teorie rieducative è in genere sorretta da una metafisica determinista. Se l’individuo è determinato nelle sue scelte, non solo è moralmente iniqua la retribuzione, ma cade anche il concetto di dissuasione: occorrerebbe perciò sostituire completamente la pena con il trattamento curativo. Si può obbiettare però che anche il timore della pena può concorrere a determinare il comportamento del reo. In ogni caso, in una prospettiva determinista, la questione della giustizia non riguarderà tanto la responsabilità morale del singolo, quanto la scelta dei fini sociali e dei mezzi con cui realizzarli. 125 Può diventare irrilevante addirittura il fatto che il soggetto sia proprio l’autore del reato. 89 distanti tra loro. Un aspetto di questa considerazione è che spesso i due concetti della retribuzione e della prevenzione si mescolano dando luogo a teorie della pena miste, che fanno leva su ambedue gli aspetti, cercando di evitare gli inconvenienti dell’adozione unilaterale dell’uno o dell’altro. • TEORIE DELLA PENA COMPLESSE: cercano di giustificare la pena adducendo una pluralità di principi giustificativi, anziché uno solo: non si tratta di teorie sincretiste (che cercano di comporre valori diversi tra loro), ma di teorie che trattano autonomamente i singoli aspetti del problema della giustificazione della pena, affrontandoli ciascuno a suo modo. § Hart126 ha notato che il problema della giustificazione della pena nasconde in realtà due problemi distinti: - il problema dello scopo generale giustificante (“perché punire?”), e - il problema della distribuzione della pena (“chi e in quale misura deve essere punito?”). § Tali problemi necessitano di principi giustificativi differenti, per formulare una teoria della pena che non sia troppo in conflitto né con la morale comune, né con i principi accolti dai sistemi penali attuali127: - il problema dello scopo generale giustificante va risolto ispirandosi all’idea di prevenzione del danno sociale (scopo dissuasivo); - il problema della distribuzione della pena va risolto secondo l’idea di retribuzione (solo i trasgressori meritano di essere puniti). 126 La difficoltà delle teorie della pena complesse, come quella di Hart, deriva dal fatto che i valori e i principi diversi che esse assumono possono entrare in conflitto reciproco: va pertanto affrontato il problema del loro coordinamento in un sistema coerente e dei limiti di tollerabilità del sacrificio, che spesso si renderà necessario, di alcuni di questi valori in favore di altri. 127 Bisogna pertanto punire per prevenire il danno sociale, ma bisogna punire soltanto i trasgressori per la loro trasgressione (compiuta in certe condizioni mentali). 90 DIRITTO E STATO 1. NOZIONE E PROBLEMI Lo Stato è una organizzazione politica della società caratterizzata dalla territorialità e da un notevole grado di accentramento e di autonomia. I giuristi sono soliti individuare tre elementi costitutivi dello Stato: - il territorio; - il popolo; - la sovranità. Quella dello Stato è una realtà storica e sociologica peculiare del mondo moderno e contemporaneo (la stessa espressione “Stato” è di origine rinascimentale): solo in esso si è verificato in modo preponderante e generalizzato il fenomeno della concentrazione del potere coattivo su un dato territorio. È possibile classificare e distinguere le varie concezioni del diritto anche in base alla nozione di Stato che assumono e al ruolo che attribuiscono al concetto di Stato: • STATUALISMO (o statalismo) è l’idea comune a diverse teorie del diritto per cui solo il diritto statale è vero diritto: agli ordinamenti normativi non statali va negato il titolo di diritto, ovvero va riconosciuta una giuridicità solo embrionale, non compiutamente sviluppata128. Tra i diritti in forma primitiva rientrerebbe soprattutto il diritto internazionale, caratterizzato dalla mancanza di uno Stato mondiale con le strutture accentrate tipiche di uno Stato: § un organo centralizzato per la produzione del diritto, § il monopolio della coazione, § un apparato giudiziario con giurisdizione vincolante. • Fra le teorie ANTISTATUALISTICHE figurano tutti quegli orientamenti giusfilosofici che al contrario rivendicano l’importanza o addirittura la centralità delle norme giuridiche consuetudinarie e comunque non statali. Tali tendenze sfociano spesso nel cosiddetto PLURALISMO GIURIDICO (o teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici), ossia nell’idea che in un ambito territoriale possano vigere contemporaneamente, accanto al diritto statale, altri ordinamenti giuridici indipendenti da (o addirittura in contrasto con) esso. § In Italia il maggior esponente del pluralismo giuridico è Santi Romano: sulla scorta delle idee di Romano si è parlato di diritto dei privati, di diritto della mafia, di ordinamento giuridico barbaricino (ovvero della Barbagia Sarda), intesi come ordinamenti giuridici esistenti accanto al diritto statale o all’interno di esso. Critiche alla centralità del concetto di Stato nella teoria del diritto: § teorie giuridiche di carattere antinormativista e antivolontarista, secondo le quali il diritto nasce dalla realtà dei rapporti e delle organizzazioni sociali, e quindi non è (o non è solo) il diritto 128 Lo statualismo è un’idea diffusa tra i teorici del giuspositivismo ottocentesco, che alle sue origini si presenta come una concezione radicalmente statualista: del resto l’imperativismo e il volontarismo che la caratterizzano si sposano assai bene con l’identificazione del diritto col diritto dello stato. Si può comprendere e giustificare lo statualismo ottocentesco come un atteggiamento legato ad un dato periodo storico, ossia la presa d’atto di quel fenomeno che è stato poi denominato statalizzazione del diritto. Non è però giustificabile l’atteggiamento definitorio ad esso sottostante: una definizione restrittiva del concetto di diritto; un atteggiamento che nega la qualifica di “vero” diritto a tutti i fenomeni normativi non promananti dallo Stato (detti diritti in forma “primitiva”). 91 § § positivo rappresentato dalla legge dello Stato; la critica allo statualismo non può più avere come bersaglio principale il positivismo giuridico: questo attualmente, nella sua fase matura, ha abbandonato le convinzioni statualistiche; per Kelsen il diritto è un ordinamento di norme che disciplinano l’uso della forza, indipendentemente dalla provenienza statale o meno di tali norme. Nella DOTTRINA PURA DEL DIRITTO il concetto di diritto gioca un ruolo decisivo riguardo alla nozione di Stato: più che ridurre il diritto allo Stato, è lo Stato che viene ridotto al diritto. Kelsen estremizza il processo che di giuridicizzazione dello Stato, che ha rivendicato alla scienza del diritto lo studio dell’organizzazione statale e della sovranità, campi solitamente considerati di pertinenza della morale, della religione e della politica. Con la dottrina giuspubblicistica tedesca ottocentesca nasce una scienza del diritto pubblico del tutto nuova, che ha influenzato profondamente anche la realtà concreta degli stati moderni, per cui si può parlare di giuridicizzazione dello Stato e non solo del concetto di Stato. Kelsen giunge a sostenere che quello di Stato è un concetto esclusivamente giuridico, che occorre analizzare soltanto in termini di meccanismi normativi: l’espressione “Stato” indica soltanto un tipo particolare di ordinamento giuridico, caratterizzato dalla presenza di organi accentrati per la produzione giuridica e per l’esecuzione delle sanzioni. Il problema dello Stato può essere affrontato anche come problema sociologico, e lo Stato può essere visto come un’entità sociologica: nasce così la distinzione tra sociologia e scienza politica da un lato, e filosofia politica dall’altro. Il terreno specifico delle riflessioni della filosofia politica è concettuale e normativo: risultano soprattutto importanti: 1. il problema della legittimità, ossia della giustificazione etico-politica del potere dello Stato, e 2. il problema speculare dei limiti dell’obbligazione politica. Nella concezione marxiana lo Stato, come il diritto, è visto come una sovrastruttura determinata dalla base economica: - lo Stato borghese è visto come conseguenza del dominio economico della classe capitalista, e - il diritto borghese come strumento del rafforzamento del dominio economico di tale classe, pertanto verrà anch’esso capovolto nella rivoluzione sociale. Sembra invece appartenere ad Engels, o alla letteratura marxista successiva, la cosiddetta TEORIA DELL’ESTINZIONE DELLO STATO: l’idea per cui, dopo la fase transitoria della dittatura proletaria, Stato e Diritto – strumenti di dominio di una società divisa in classi – deperiranno e si estingueranno. 2. STATO DI DIRITTO Lo stato di diritto è lo stato in cui comandano le leggi e non gli uomini129. Lo Stato di diritto può essere definito il tipo di Stato qualificato da caratteristiche del suo diritto che attribuiscono, come risultato complessivo, una notevole importanza alle norme giuridiche generali e astratte, specialmente alle leggi. Nello Stato (costituzionale) di diritto ogni potere deve essere esercitato in modo legale, ossia in conformità alla legge e al diritto: il rispetto della legge è richiesto non soltanto per gli atti 129 L’espressione inglese equivalente, rule of law, letteralmente può essere resa appunto con “dominio del diritto”. 92 degli organi inferiori, ma anche per quelli dello stesso legislatore, vincolato nei Paesi moderni al rispetto di una Carta costituzionale che ne circoscrive formalmente e sostanzialmente le competenze. La legalità rappresenta una limitazione ed una forma di controllo del potere medesimo: essa assicura di conseguenza al cittadino una sfera di libertà nei confronti dello Stato. Appare chiaro che l’espressione “Stato di diritto” è portatrice di una carica valutativa fortemente positiva: esso si contrappone allo Stato assoluto, il cui potere non è sottoposto a vincoli formalmente definiti130. Come ideologia politica, l’ideale prescrittivo dello Stato di diritto è assai semplice e netto, ma anche assai poco realistico: - tutti i poteri discendono dal diritto (principio di legalità), - tutti i poteri sono interamente regolati e circoscritti nel loro esercizio formale e sostanziale dal diritto (principio di stretta legalità). Per evitare che il legislatore divenga tiranno, creandosi leggi su misura, si è ricorso storicamente ad alcuni artifici principali: 1° idea etico-politica di un limite naturale al potere: essa è accolta in particolare dal giusnaturalismo illuminista, che identifica questo limite nei diritti naturali e inviolabili degli individui, e che giustifica anche la ribellione al tiranno nel caso in cui questo imponga una legge che non li rispetti (diritto di resistenza); 2° introduzione di una costituzione rigida, che non sia cioè modificabile con le ordinarie procedure legislative, ma che richieda procedure più gravose. Lo Stato di diritto diviene così Stato costituzionale, in cui anche il potere del legislatore trova fondamento e limiti. Il principio di legalità si trasforma così in principio di stretta legalità131. Fra Costituzione e diritti naturali può determinarsi tuttavia un conflitto, qualora i diritti costituzionali siano intesi solamente come diritti positivi interamente creati, e non piuttosto riconosciuti, da una data Costituzione. La trasformazione dello Stato di diritto in Stato costituzionale richiede pertanto che nella Costituzione, ai limiti che circoscrivono i poteri, si accompagnino le libertà fondamentali dei cittadini. Nel significato odierno è Stato di diritto solo quello che, nel vincolare giuridicamente tutti i poteri, riconosce e garantisce ai cittadini un catalogo di libertà civili (le cosiddette libertà negative): libertà personale, di pensiero, di opinione, di associazione, ecc. Oltre alla Costituzione, altri istituti giuridici concorrono alla creazione dello Stato di diritto nei paesi moderni: 1. la teoria della separazione dei poteri, formulata dal teorico francese Montesquieu; 2. il principio della separazione dei poteri, basata sulla semplice considerazione per cui la reciproca indipendenza tra i poteri dello Stato è condizione perché ciascuno di essi possa essere 130 L’idea della superiorità del governo delle leggi su quello degli uomini, rappresenta un tema ricorrente dei teorici politici medievali, e può essere ritrovata anche negli autori classici, da Platone (nelle Leggi) e Aristotele in poi. Tale convinzione fa leva sull’impersonalità, generalità e stabilità delle leggi, rispetto alla personalità, arbitrarietà e mutevolezza delle passioni umane. L’idea più specifica e pregnante del controllo del potere dello Stato da parte del diritto è tipicamente moderna: quello di Stato di diritto rappresenta un modello ideale difeso e perseguito da concezioni di ispirazione specialmente liberale quali il giusnaturalismo illuminista, il contrattualismo, il costituzionalismo. 131 Per garantire effettivamente il rispetto della Costituzione da parte del legislatore si attuano accorgimenti per renderne più ardua la modifica o sancire addirittura la parziale o totale immodificabilità e sottoporre l’osservanza al controllo dei giudici comuni o della Corte Costituzionale. 93 limite per gli altri. La distinzione storicamente originaria e principale dei poteri è quella fra potere legislativo ed esecutivo: il primo veniva di solito rivendicato da un Parlamento rappresentativo, il secondo dal monarca, poi sostituito da un Governo132. Di fondamentale importanza è anche la separazione fra i primi due poteri ed il terzo, quello giudiziario, necessario affinché il loro operato sia effettivamente imparziale: da ciò viene la giustificazione dell’indipendenza del potere giudiziario e dell’inamovibilità dei giudici. Vi è poi da ricordare: 1. la sottomissione delle leggi al giudizio di legittimità da parte di uno speciale organo giudiziario, la Corte costituzionale; 2. la sottomissione della pubblica amministrazione alla legge e alla giurisdizione ordinaria o speciale indipendente; 3. l’obbligo inderogabile di tenere elezioni a scadenze relativamente ravvicinate. Risulta evidente che la nozione di Stato di diritto non coincide con quella di democrazia: § lo Stato di diritto è un complesso apparato normativo-istituzionale; § la democrazia è semplicemente un metodo di decisione politica basato sul principio di maggioranza, metodo che nella democrazia indiretta si concretizza nell’elezione dei rappresentanti politici destinati a comporre il Parlamento133. 3. PRINCIPIO DI LEGALITÀ I filosofi politici sono soliti contrapporre la legalità alla legittimità, e trattare questi concetti come due distinti attributi del potere. • Un potere è considerato legale quando: § è esercitato in conformità alle leggi; § è possibile ricondurre atti di esercizio di un potere a una norma che la disciplina; § attiene ai modi di esercizio del potere; § riguarda l’osservanza o la violazione del diritto (→effettività). • La legittimità, invece: § indica la giustificazione etico-politica del potere; § riguarda un potere esercitato in base ad un titolo considerato giusto (è illegittimo in caso contrario); § attiene al fondamento dell’esercizio del potere; § è aspetto fondamentale della teoria della giustizia. EFFETTIVITÀ: la circostanza che un potere riesca ad imporsi in modo duraturo su una data comunità sociale e in un dato ambito territoriale viene talvolta considerata una giustificazione sufficiente del potere medesimo: l’effettività diventa cioè il titolo su cui si fonda la legittimità134. 132 Che nei paesi europei è parlamentare, cioè necessita della fiducia del Parlamento, il che è una delle principali eccezionali al principio della separazione e divisione dei poteri. 133 Anche il voto popolare democratico ha, nello Stato di diritto, una limitazione (per evitare una “dittatura della maggioranza”): nel modello ideale di Stato di diritto sono sottratti alla disponibilità del voto popolare tutti i principi costitutivi della stretta legalità, venendo meno i quali verrebbe meno lo Stato di diritto medesimo. 134 Le critiche ad una simile concezione sono numerose, e sono rivolte soprattutto al positivismo giuridico, che pretenderebbe di ricavare la validità del diritto dalla sua efficacia e sarebbe quindi un’ideologia che teorizza 94 Non solo la legittimità, ma anche la legalità viene di solito considerata come un valore, perché produttiva di uguaglianza e di certezza. L’idea generica della legalità ha avuto storicamente due versioni: • una versione debole (mera legalità): richiede che il potere degli organi dello Stato sia conferito per legge. Affinché un potere sia legale è sufficiente che sia conferito dalla legge e che il suo esercizio avvenga in modo non incompatibile con la legge che lo conferisce (per legem); • una versione forte (legalità stretta): richiede che tutti gli atti degli organi dello Stato siano disciplinati solo dalla legge, ossia che la legge sia fonte esclusiva di tali atti. Gli atti di esercizio del potere devono essere conformi alla legge anche quanto al loro contenuto, ossia derivare positivamente il loro contenuto dal contenuto della legge (sub lege)135. Il principio di legalità esige poi che il potere venga esercitato tramite leggi, ossia norme generali e astratte: • la generalità della legge rappresenta: § una garanzia dell’impersonalità del potere; § una precondizione della stessa separazione dei poteri: il legislatore che operasse secondo leggi individuali si sostituirebbe all’amministrazione e ai giudici. • L’astrattezza è a sua volta: § una garanzia di stabilità temporale; § una garanzia della certezza del diritto: Lo strumento legislativo serve così a garantire i valori: - dell’impersonalità del potere; - della certezza del diritto; - dell’uguaglianza dei cittadini nell’ambito delle categorie determinate dalle leggi. Se si guarda infine all’applicazione del principio di legalità ai casi singoli, esso esige che i giudici decidano le controversie non caso per caso o secondo equità, ma limitandosi ad applicare lo standard generale precostituito per legge: questo aspetto del principio esige che l’interpretazione compiuta dagli organi di applicazione, e specialmente dai giudici, non sia necessariamente e interamente creativa, ma per quanto possibile solo dichiarativa del diritto preesistente. Nel campo dell’azione amministrativa il principio di legalità si traduce nella legalità dell’amministrazione, che: 1° deve trovare nella legge fondamento e limite almeno negativo (discrezionalità amministrativa); 2° deve essere sottoposta a controlli da parte di organi indipendenti. Nel diritto penale, il principio di stretta legalità si esprime nella regola secondo la quale nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso, né con pene che non siano da essa previste: si tratta di un’ulteriore garanzia a tutela del cittadino dalle l’asservimento al potere effettivo. Va tuttavia ricordato che l’appello all’effettività non è sempre indicativo di un’adesione morale al potere nudo: spesso l’effettività di un potere viene valutata positivamente perché è vista come un prodotto del consenso e dell’approvazione morale dei cittadini. 135 Affinché ciò avvenga è necessario che il vincolo normativo al potere non sia vacuo, ossia che la legge (e la Costituzione) abbia un contenuto per quanto possibile determinato e che siano inoltre previsti meccanismi di controllo di tale vincolo. Il principio di stretta legalità esige dunque che lo stesso titolare del potere supremo eserciti questo conformemente a norme di livello superiore: tipicamente una Costituzione scritta e rigida, che preveda altresì un controllo della legittimità costituzionale delle leggi. 95 limitazioni della libertà personale arbitrarie perché non previste per legge136. 4. GARANTISMO Il termine garantismo indica la concezione giuridico-politica dello Stato costituzionale di diritto, che soddisfa principalmente il valore della tutela o garanzia dei diritti individuali di libertà. • Solo lo Stato costituzionale di diritto è legittimo, perché solo esso è in grado di assicurare una sfera certa e tangibile di libertà individuale: è questa stessa libertà il criterio di legittimazione del potere. • Tra le libertà negative spicca anzitutto la libertà personale: per questo il garantismo nasce nel diritto penale, in cui il pregiudizio a carico della libertà del cittadino è più grave e immediato. La teoria del garantismo è legata storicamente e pragmaticamente, anche se non logicamente, al nonoggettivismo etico: infatti una condizione fondamentale della subordinazione di ogni potere giuridico alla legge è che lo Stato non venga considerato il depositario di alcuna verità morale, né investito del compito di imporre coattivamente una morale ai cittadini. Chi ritiene che non esista una morale oggettiva, sarà massimamente più incline ad un sistema politico che garantisca a ciascun individuo la facoltà di formare le proprie idee morali. Per il garantismo gli unici valori morali pubblicamente rilevanti e suscettibili di imposizione coattiva sono quelli incorporati nelle varie Carte costituzionali, sotto forma di limiti al potere giuridico e politico, e di diritti e doveri dei consociati: tali limiti, diritti e doveri rappresentano il vero contratto sociale su cui si fonda il potere dello Stato. Il garantismo ha come necessario complemento: - la tesi della separazione tra diritto e morale; - una concezione antipaternalistica dello Stato; - diffida dalla democrazia plebiscitaria (concezione che vede nel popolo il depositario delle verità morali); - osteggia la libertà giudiziaria; - sul terreno del diritto penale è ostile a ogni intervento teso a manipolare anche benevolmente la personalità del reo. La realizzazione dello Stato costituzionale di diritto è un modello ideale difficilmente realizzabile nella sua pienezza, ma è anche un modello la cui realizzazione almeno parziale dipende da numerosi fattori empirici, e non solo da contenuti normativi: § sul piano normativo è richiesto che i poteri giuridici siano circoscritti, limitati e disciplinati nel loro contenuto. § sul piano semantico è necessario che ciò si traduca in contenuti normativi precisamente determinati e, nel caso di materie come il diritto penale, tassativi. Inoltre il rispetto dei limiti normativi da parte dei poteri statali deve essere soggetto a controlli disciplinati a loro volta normativamente. Questi controlli devono essere a loro volta in larga misura effettivi, per non essere vacui. Infatti, dal punto di vista del garantismo molte concezioni tradizionali 136 Il principio di legalità penale, espresso dalla formula nullum crimen, nulla pena sine lege, rappresenta pertanto un valore positivo dei sistemi penali che lo accolgono, anche se per altri versi possono essere giudicati iniqui. Si tratta di un valore liberale e garantista la cui diffusione nella cultura e nei sistemi giuridici contemporanei si deve specialmente al movimento illuminista. 96 dei limiti al potere risultano insufficienti perché si accontentano dell’astratta previsione normativa dei limiti al potere, disinteressandosi della loro ineffettività e contribuendo ad occultare la violazione del diritto da parte degli organi di produzione giuridica. Molto spesso stabilire se una legge sia o meno conforme alla Costituzione è giudizio altamente opinabile, in ragione dell’enorme tasso di indeterminatezza dei principi costituzionali. Un ultimo presupposto del garantismo è una teoria dell’interpretazione né scettica né formalista: - lo scetticismo interpretativo, se avesse ragione, comporterebbe l’impossibilità e illusorietà radicale dell’ideali dello Stato di diritto; - il formalismo interpretativo viceversa alimenta la convinzione, anch’essa illusoria, che sia sufficiente la previsione astratta di una rete di regole ed un giudice che le applichi fedelmente perché lo Stato di diritto possa trovare piena realizzazione; - il garantismo presuppone invece che l’interpretazione possa essere in buona misura non creativa: pur consapevoli dei margini amplissimi di libertà interpretativa di cui godono gli organi dell’applicazione, tali margini possono essere suscettibili di delimitazione e controllo. Il garantismo è nato in primo luogo sul terreno del diritto penale: un diritto penale può essere considerato garantista solo quando: 1. le fattispecie penali siano state determinate in maniera tassativa; 2. sia vietato il ricorso all’analogia; 3. il potere giudiziario sia il meno possibile discrezionale; 4. il linguaggio con cui sono formulate le norme incriminatici sia il più preciso possibile; 5. il processo penale sia caratterizzato da una serie di accordi procedurali atti a rendere possibile l’accertamento obbiettivo della verità dei fatti137. 5. LEGALISMO Il legalismo è la teoria della giustizia, nota anche come formalismo etico, che fa coincidere la giustizia con la pura e semplice conformità alla legge. Spesso coincide con la tendenza a seguire pedissequamente e alla lettera la legge anche nei suoi dettagli puramente esteriori. Consiste in una degenerazione del principio di legalità, che porta a considerare la legge non più soltanto un mezzo utile per conseguire risultati positivi (certezza e uguaglianza di trattamento), bensì un valore finale, quale criterio ultimo di giustizia delle azioni. Per il legalista la legge merita di per sé approvazione morale: la giustizia del diritto viene dunque ridotta alla sua validità e fatta dipendere completamente da questa. Per Kant, l’atteggiamento legalistico vale a distinguere la sfera del diritto da quella della morale: 137 I vari principi necessari a comporre un modello garantista di diritto penale sono sintetizzati in questi dieci assiomi: 1. Nessuna pena senza crimine (principio di retributività della pena per il reato commesso); 2. Nessun crimine senza legge (principio di legalità); 3. Nessuna legge senza necessità (principio di economia del diritto penale); 4. Nessuna necessità senza lesione (principio di offensività); 5. Nessuna lesione senza azione (principio di esteriorità dell’azione penalmente rilevante); 6. Nessuna azione senza colpa (principio di colpevolezza o responsabilità personale); 7. Nessuna colpa senza giudizio (principio di giurisdizionalità); 8. Nessun giudizio senza accusa (principio accusatorio o della separazione tra giudice e causa); 9. Nessuna accusa senza prova (principio dell’onere della prova); 10. Nessuna prova senza difesa (principio del contradditorio o della difesa). 97 - l’azione morale è solo quella compiuta per obbedienza al dovere (la legge morale); - l’azione compiuta in conformità alla legge dello Stato è legale, ma non morale: si tratta di una conformità solo esteriore e formale, priva di significato etico. Per questo il legalismo è altresì definito formalismo etico. Il legalismo può essere considerato espressione peculiare di un atteggiamento morale più generale, il conformismo etico: cioè il considerare giusti la legge e il diritto positivo perché si tratta di ordinamenti vigenti ed effettivi138. Il legalismo e il conformismo etico sono generalmente attribuiti ai giuristi positivi: si parla perciò di giuspositivismo etico: il giuspositivismo sarebbe colpevole di prestare adesione al diritto positivo solo in quanto positivo. Lo statualismo dei giuristi positivi sarebbe in realtà statolatria. - L’accusa più grave mossa in questa direzione al giuspositivismo è nota come reductio ad Hitlerum, acquiescenza e dunque complicità morale coi regimi dittatoriali di questo secolo per gli errori da essi perpetrati. - Tuttavia, come sappiamo, il principio cardine del giuspositivismo, è proprio la scissione fra diritto e morale. Se i giuristi non possono essere colpevoli di conformismo etico, lo sono però di conformismo metodologico: tale atteggiamento risulta dalla scelta di occuparsi solamente di sistemi normativi effettivi (o addirittura sedicenti effettivi), senza una espressa giustificazione. 6. ILLUMINISMO GIURIDICO L’illuminismo giuridico è il complesso delle idee e degli atteggiamenti assunti dalla filosofia illuminista riguardo al diritto. Anche riguardo al diritto, l’atteggiamento degli illuministi si caratterizza come razionalistico e in genere radicalmente critico nei confronti della tradizione e delle istituzioni giuridiche del loro tempo. Il contributo dell’Illuminismo risiede nel vigore polemico e nella critica verso l’esistente normativo, verso le convinzioni giuridiche tradizionali, le istituzioni giuridiche e politiche vigenti. Il terreno sul quale la filosofia illuminista ha dato i maggiori frutti è dunque quello che Bentham chiama “giurisprudenza censoria” e Austin “scienza della legislazione”, e corrisponde a quella che con la terminologia moderna viene chiamata politica del diritto. La critica illuministica è connotata da: 1. il desiderio di riformare e spesso rivoluzionare il proprio oggetto; 2. la fiducia che la ragione umana sia in grado di migliorare anche radicalmente le istituzioni forgiate dalla tradizione e dalla storia (e dal potere non illuminato); 3. l’individualismo, la tesi che attribuisce un valore positivo all’individuo umano, attribuendogli cospicui diritti verso la società e lo Stato, nonché, sul piano di uguaglianza, verso gli altri individui. 4. l’utilitarismo, si tratta della tesi etica per cui è moralmente buono solo ciò che promuove l’utilità 138 Il principio sottinteso è che bisogna comunque assoggettarsi alle norme effettive e più in generale alla tradizione morale e giuridica, astenendosi dalla critica dell’esistente normativo e dal mettere in discussione i valori tradizionali. Si tratta di un atteggiamento tipicamente premoderno, che porta a far coincidere validità, giustizia ed efficacia del diritto. 98 generale. L’utilitarismo è anch’esso un potente strumento di critica della morale e delle istituzioni tradizionali, specie quelle a fondamento teologico, basate sulla morale cristiana. Gli illuministi parlano di diritto naturale, nel senso di non-soprannaturale, vale a dire espressione della natura, ossia della ragione dell’uomo: tale diritto naturale è spesso concepito come un catalogo di diritti astratti e universali, tra i quali primeggiano la libertà e la proprietà, di cui gli individui godono anche prima della nascita della società civile, ossia nello stato di natura. L’idea di un contratto sociale è usata come fondamento della legittimazione del potere statale: tuttavia esso diventa strumento di critica del potere, allorché lo Stato violi i patti stipulati con i cittadini. L’Illuminismo si ricollega dunque al giusnaturalismo. La fondamentale esigenza dell’Illuminismo giuridico è quella della razionalizzazione del diritto esistente: • principio di separazione tra diritto, morale e religione: il primo passo è quello di rendere indipendente il diritto dalla religione: il diritto penale non deve occuparsi di atti che rilevano solo da un punto di vista morale e religioso. • la legge è considerata come uno strumento razionale in quanto espressione della ragione umana139: § ha carattere generale e astratto; § non è una forma spontanea ma riflessa di produzione del diritto; § è tale da disciplinare anticipatamente le situazioni. Le leggi devono dunque essere conoscibili in anticipo (predeterminate), e devono essere applicate meccanicamente dal giudice, il quale deve essere la “bocca della legge”. La forma di Stato più adatta ad adoperare la legge conformemente alla ragione è quella dell’assolutismo illuminato. Nel campo del diritto penale le esigenze di razionalizzazione si fondono con un atteggiamento di relativismo morale, dando luogo ad una concezione nel complesso garantista con tre atteggiamenti fondamentali: - il proporzionalismo riguardo al rapporto tra reato e pena; - l’umanitarismo riguardo al trattamento del reo; - l’utilitarismo riguardo alla funzione della pena. L’utilitarismo suggerisce la costruzione di un sistema sociale improntato più alla prevenzione del danno sociale che alla retribuzione del male morale. Cesare Beccaria, nella sua opera Dei delitti e delle pene (1764), applica le tesi utilitaristiche al diritto penale e sostiene che le pene giuridiche sono giustificate in quanto contribuiscono ad aumentare la felicità generale, dovendosi infliggere ai colpevoli sofferenze minori di quanto l’applicazione delle pene stesse evita alle vittime, dissuadendoli dal commettere reati. Questo di Beccaria è un invito alla mitigazione delle pene, che troverà attuazione nei grandi movimenti riformatori e rivoluzionari ispirati all’Illuminismo. 139 L’assoluta preminenza di questa fonte del diritto sulle altre collega questo movimento al giusnaturalismo (contrariamente a quanto può apparentemente sembrare). 99